Frei­stel­lung, Su­s­pen­die­rung

• Was ver­steht man un­ter Frei­stel­lung?
• In wel­chen Fällen können Ar­beit­neh­mer Frei­stel­lung von der Ar­beit ver­lan­gen?
• In wel­chen Fällen sind Ar­beit­neh­mer un­mit­tel­bar kraft Ge­set­zes von der Ar­beit be­freit?
• In wel­chen Fällen können Ar­beit­ge­ber ei­nen Ar­beit­neh­mer ein­sei­tig frei­stel­len?
• Wor­auf soll­ten Ar­beit­ge­ber bei ei­ner ein­sei­ti­gen Frei­stel­lungs­erklärung ach­ten?
• Können sich die Ar­beits­ver­trags­par­tei­en ein­ver­nehm­lich auf ei­ne Frei­stel­lung ei­ni­gen?
• Wann sind ar­beits­ver­trag­li­che Frei­stel­lungs­klau­seln wirk­sam?
• Kann der Ar­beit­neh­mer während der Frei­stel­lung ei­ne an­de­re Ar­beit ausüben?
• Was soll­te man bei Ver­ein­ba­run­gen über ei­ne Frei­stel­lung in punc­to Vergütung be­ach­ten?
• Wel­che ar­beits­recht­li­chen Fol­gen hat ei­ne un­be­rech­tig­te ein­sei­ti­ge Frei­stel­lung?
• Was tun bei ei­ner un­be­rech­tig­ten Frei­stel­lung?
• Wel­che so­zi­al­recht­li­chen Fol­gen hat ei­ne Frei­stel­lung?
• Wo fin­den Sie mehr zum The­ma Frei­stel­lung?
• Was kön­nen wir für Sie tun?

Was ver­steht man un­ter Frei­stel­lung?

Mit Frei­stel­lung oder Su­s­pen­die­rung ist ge­meint,

• dass der Ar­beit­neh­mer bei wei­ter­be­ste­hen­dem Ar­beits­verhält­nis nicht ar­bei­ten muss, d.h. dass sei­ne Ar­beits­pflicht auf­ge­ho­ben ist, und
• dass der Ar­beit­ge­ber dies aus­drück­lich erklärt, d.h. erklärt, die Ar­beits­leis­tung ab ei­nem be­stimm­ten Zeit­punkt (vorüber­ge­hend oder endgültig) nicht in An­spruch neh­men zu wol­len.

Ei­ne Frei­stel­lung kann, ab­ge­se­hen vom Weg­fall der Ar­beits­pflicht, die Fol­ge ha­ben,

• dass der Vergütungs­an­spruch entfällt (un­be­zahl­te Frei­stel­lung), oder die Fol­ge ha­ben,
• dass der Vergütungs­an­spruch fort­be­steht (be­zahl­te Frei­stel­lung).

Da der Ar­beit­neh­mer zur Ar­beit nicht nur ver­pflich­tet ist, son­dern auch ei­nen An­spruch auf ver­trags­gemäße Beschäfti­gung hat, lässt die Frei­stel­lung bzw. Su­s­pen­die­rung nicht nur die Ar­beits­pflicht ent­fal­len, son­dern hebt gleich­zei­tig auch den Beschäfti­gungs­an­spruch des Ar­beit­neh­mers auf.

In wel­chen Fällen können Ar­beit­neh­mer Frei­stel­lung von der Ar­beit ver­lan­gen?

Als Ar­beit­neh­mer können Sie in ei­ni­gen ge­setz­lich ge­re­gel­ten Fällen be­zahl­te Frei­stel­lung von der Ar­beit ver­lan­gen. Der prak­tisch wich­tigs­te An­spruch auf be­zahl­te Frei­stel­lung ist der Ur­laubs­an­spruch.

Darüber sieht das Ar­beits­recht wei­te­re Fälle ei­ner be­zahl­ten Frei­stel­lung vor, so et­wa bei der Ver­hin­de­rung we­gen Stel­len­su­che (§ 629 BGB in Ver­bin­dung mit § 616 Satz 1 BGB).

Ei­nen An­spruch auf un­be­zahl­te Frei­stel­lung ha­ben Sie zum Bei­spiel gemäß § 3 Pfle­ge­zeit­ge­setz (Pfleg­ZG), wenn Sie ei­nen pfle­ge­bedürf­ti­gen na­hen An­gehöri­gen in häus­li­cher Um­ge­bung pfle­gen wol­len.

In wel­chen Fällen sind Ar­beit­neh­mer un­mit­tel­bar kraft Ge­set­zes von der Ar­beit be­freit?

Während ein An­spruch auf Frei­stel­lung Ih­ren Ar­beit­ge­ber zur aus­drück­li­chen Gewährung der Ar­beits­be­frei­ung ver­pflich­tet, sieht das Ge­setz in an­de­ren Fällen vor, dass die Ar­beits­pflicht au­to­ma­tisch wegfällt. Dann brau­chen Sie kei­ne Frei­stel­lungs­erklärung Ih­res Ar­beit­ge­bers, um nicht zur Ar­beit ge­hen zu müssen.

Ähn­lich wie in den Fällen ei­ner be­zahl­ten Frei­stel­lung be­steht der Lohn­an­spruch auch hier wei­ter fort, d.h. ob­wohl Sie nicht ar­bei­ten, er­hal­ten Sie wei­ter­hin Ihr Geld.

Die wich­tigs­ten Fälle ei­ner sol­chen Ar­beits­be­frei­ung, die kraft Ge­set­zes ein­tritt und den Ge­halts­an­spruch fort­be­ste­hen lässt, sind

• die krank­heits­be­ding­te Ar­beits­unfähig­keit (§ 3 Ent­gelt­fort­zah­lungs­ge­setz - EFZG),
• die Beschäfti­gungs­ver­bo­te für Schwan­ge­re und Frau­en nach der Ent­bin­dung (§ 3 Abs.1 und 2 Mut­ter­schutz­ge­setz - MuSchG),
• die Ver­hin­de­rung aus persönli­chen Gründen (§ 616 Satz 1 Bürger­li­ches Ge­setz­buch - BGB),
• der An­nah­me­ver­zug des Ar­beit­ge­bers, ins­be­son­de­re nach ei­ner un­wirk­sa­men Kündi­gung (§ 615 Satz 1 BGB),
• die Störun­gen des Be­triebs­ab­lau­fes,
• die zulässi­ge Ausübung des Zurück­be­hal­tungs­rechts (§ 273 BGB in Ver­bin­dung mit § 615 Satz 1 BGB).

Nähe­re In­for­ma­tio­nen zu die­sen Fällen ei­ner be­zahl­ten Be­frei­ung von der Ar­beits­pflicht fin­den Sie un­ter den Stich­wor­ten "Krank­heit", "Mut­ter­schutz", "An­nah­me­ver­zug des Ar­beit­ge­bers" und "Vergütung bei Ar­beits­aus­fall".

Ei­ne Son­der­rol­le kommt dem Streik zu. Ist er rechtmäßig, dann führt die ar­beits­recht­lich zulässi­ge Teil­nah­me ein­zel­ner Ar­beit­neh­mer am Streik da­zu, dass die Ar­beits­pflicht vorüber­ge­hend oh­ne Vergütungs­an­spruch sus­pen­diert wird.

In wel­chen Fällen können Ar­beit­ge­ber ei­nen Ar­beit­neh­mer ein­sei­tig frei­stel­len?

Da Sie als Ar­beit­neh­mer ei­nen recht­li­chen An­spruch auf Ent­ge­gen­nah­me Ih­rer Ar­beits­leis­tung ha­ben, d.h. ei­nen An­spruch auf Beschäfti­gung, ist Ihr Ar­beit­ge­ber nur in sel­te­nen Fällen zu ei­ner ein­sei­ti­gen Frei­stel­lung be­rech­tigt, d.h. zu ei­ner Frei­stel­lung, oh­ne Ihr Ein­verständ­nis. Das gilt auch dann, wenn der Ar­beit­ge­ber das Ge­halt fort­zahlt.

BEISPIEL: Der Ar­beit­ge­ber möch­te ei­ne Ar­beit­neh­me­rin nach Be­en­di­gung der El­tern­zeit nicht mehr beschäfti­gen und bie­tet ei­nen Auf­he­bungs­ver­trag an. Um den Druck auf die Ar­beit­neh­me­rin zu erhöhen, stellt er sie bis auf wei­te­res un­ter Fort­zah­lung der Vergütung von der Ar­beit frei.

Ei­ne sol­che Frei­stel­lung ist rechts­wid­rig, auch wenn der Ar­beit­ge­ber das Ge­halt wei­ter be­zahlt. Erst recht ist ei­ne ein­sei­ti­ge Frei­stel­lung un­ter Weg­fall des Vergütungs­an­spruchs un­zulässig.

Er­laubt ist ei­ne ein­sei­tig durch den Ar­beit­ge­ber erklärte Frei­stel­lung bei Fort­zah­lung der Vergütung, wenn das In­ter­es­se des Ar­beit­ge­bers an ei­ner (kurz­fris­ti­gen) Su­s­pen­die­rung das In­ter­es­se des Ar­beit­neh­mers an ei­ner ver­trags­gemäßen Beschäfti­gung über­wiegt.

Das ist bei­spiels­wei­se dann der Fall,

• wenn es kei­ne Ein­satzmöglich­keit gibt wie zum Bei­spiel bei Auf­trags­man­gel oder tech­ni­schen Be­triebsstörun­gen,
• wenn das Ver­trau­ens­verhält­nis zwi­schen den Ver­trags­par­tei­en mas­siv gestört ist wie zum Bei­spiel bei dem drin­gen­den Ver­dacht straf­ba­rer Hand­lun­gen des Ar­beit­neh­mers,
• wenn der Ar­beit­ge­ber Grund für die Befürch­tung hat, dass der Ar­beit­neh­mer ar­beits­unfähig krank ist (ob­wohl er sich selbst als ge­sund an­sieht) oder
• wenn von dem Ar­beit­neh­mer ei­ne Ge­fahr für an­de­re Ar­beit­neh­mer oder Kun­den aus­geht, et­wa we­gen an­ste­cken­der Krank­hei­ten.

Über die­se sel­te­nen Fälle hin­aus er­ken­nen die Ar­beits­ge­rich­te ei­ne ein­sei­ti­ge Frei­stel­lungs­be­fug­nis des Ar­beit­ge­bers in der Re­gel an,

• wenn das Ar­beits­verhält­nis be­reits gekündigt wor­den ist und da­her nur noch für die Dau­er der Kündi­gungs­frist be­steht,
• wenn die Kündi­gungs­frist eher kurz ist, d.h. et­wa ein bis drei Mo­na­te dau­ert, und
• wenn der Ar­beit­neh­mer ei­nen er­heb­li­chen, der Kündi­gungs­frist in et­wa ent­spre­chen­den Ur­laubs­an­spruch und/oder Frei­zeit­aus­gleichs­ansprüche hat.

In sol­chen Fällen kann der Ar­beit­ge­ber den Ar­beit­neh­mer un­ter Fort­zah­lung der Vergütung so­wie un­ter An­rech­nung auf Rest­ur­laubs- und Frei­zeit­aus­gleichs­ansprüche von der Ar­beit frei­stel­len, da er sonst auf­grund der be­vor­ste­hen­den Be­en­di­gung des Ar­beits­verhält­nis­ses nicht mehr in der La­ge wäre, die­se Ansprüche des Ar­beit­neh­mers in Na­tur, d.h. durch be­zahl­te Frei­stel­lung, zu erfüllen.

Da das Bun­des­ur­laubs­ge­setz die Ur­laubs­ab­gel­tung, d.h. das Aus­be­zah­len von Rest­ur­laubs­ta­gen, als nach­ran­gig ge­genüber ei­ner Ur­laubs­gewährung in Na­tur an­sieht, ist ei­ne Ur­laubs­gewährung ge­gen En­de des Ar­beits­verhält­nis­ses zur Ver­mei­dung ei­ner Ur­laubs­ab­gel­tung recht­lich erwünscht. Da­her kann der Ar­beit­ge­ber den Ar­beit­neh­mer un­ter sol­chen Umständen frei­stel­len.

Wor­auf soll­ten Ar­beit­ge­ber bei ei­ner ein­sei­ti­gen Frei­stel­lungs­erklärung ach­ten?

Spricht der Ar­beit­ge­ber im Zu­sam­men­hang mit der ab­seh­ba­ren Be­en­di­gung des Ar­beits­verhält­nis­ses ei­ne ein­sei­ti­ge Frei­stel­lung aus, so ist die­se, wenn sie nicht aus­drück­lich als un­wi­der­ruf­lich be­zeich­net wird, je nach den Umständen des Ein­zel­falls oft als vorläufi­ge bzw. wi­der­ruf­li­che Frei­stel­lung zu ver­ste­hen. Außer­dem liegt in ei­ner bloßen - wi­der­ruf­li­chen oder un­wi­der­ruf­li­chen - Frei­stel­lung nach der Recht­spre­chung noch kei­ne Gewährung von Ur­laub.

Vor die­sem Hin­ter­grund ist aus Ar­beit­ge­ber­sicht ei­ne iso­lier­te Frei­stel­lungs­erklärung nicht zu emp­feh­len, da der Ar­beit­neh­mer zwar ei­ner­seits so ge­stellt wird, als wäre er be­ur­laubt, oh­ne da­durch je­doch sei­nen Rest­ur­laubs­an­spruch durch Erfüllung zu ver­lie­ren. Mit Be­en­di­gung des Ar­beits­verhält­nis­ses ist in ei­nem sol­chen Fall trotz er­folg­ter Frei­stel­lung Ur­laubs­ab­gel­tung zu zah­len.

Hat der Ar­beit­neh­mer da­her noch ei­nen An­spruch auf Rest­ur­laub, soll­te der Ar­beit­ge­ber die Frei­stel­lung aus­drück­lich als un­wi­der­ruf­lich be­zeich­nen und „un­ter An­rech­nung et­wai­ger Rest­ur­laubs- und Frei­zeit­aus­gleichs­ansprüche“ erklären. Nimmt der Ar­beit­neh­mer ei­ne sol­che Frei­stel­lung hin, d.h. lehnt er den Ur­laub nicht we­gen an­der­wei­ti­ger Ur­laubs­pla­nun­gen ab und mel­det sich nicht krank, hat der Ar­beit­ge­ber nach der Recht­spre­chung des Bun­des­ar­beits­ge­richts (BAG) im­mer­hin die oh­ne Ur­laubs­gewährung zu zah­len­de Ur­laubs­ab­gel­tung ge­spart (BAG, Ur­teil vom 22.09.1992, 9 AZR 483/91; BAG, Ur­teil vom 14.03.2006, 9 AZR 11/05).

Aus Ar­beit­ge­ber­sicht nicht zu emp­feh­len ist da­her der „Dop­pel­schlag“, wi­der­ruf­lich frei­zu­stel­len und zu­gleich zu erklären, da­mit Rest­ur­laub ab­gel­ten zu wol­len. Die­ses Vor­ge­hen führt nicht zum Ziel, d.h. der Ar­beit­neh­mer kann nach Ab­lauf der Kündi­gungs­frist Ab­gel­tung sei­nes Rest­ur­laubs ver­lan­gen.

We­nig sinn­voll ist auch ei­ne aus­drück­lich als un­wi­der­ruf­lich erklärte Frei­stel­lung oh­ne gleich­zei­ti­ge Ur­laubs­gewährung. Auf­grund der Un­wi­der­ruf­lich­keit der Frei­stel­lung ist ei­ne später erklärte „Ur­laubs­gewährung“ dann nämlich recht­lich wir­kungs­los, da der Ar­beit­neh­mer zu die­sem Zeit­punkt kei­ne Ar­beits­pflicht mehr hat, von der er be­ur­laubt wer­den könn­te.

Nach der ak­tu­el­len Recht­spre­chung des BAG kann der Ar­beit­ge­ber al­ler­dings kei­ne (frist­lo­se) Kündi­gung mit ei­ner "vor­sorg­li­chen" Ur­laubs­gewährung für den Fall der Un­wirk­sam­keit der (frist­lo­sen) Kündi­gung kom­bi­nie­ren (BAG, Ur­teil vom 10.02.2015, 9 AZR 455/13, wir be­rich­te­ten in Ar­beits­recht ak­tu­ell: 15/041 Ur­laub trotz frist­lo­ser Kündi­gung?).

Können sich die Ar­beits­ver­trags­par­tei­en ein­ver­nehm­lich auf ei­ne Frei­stel­lung ei­ni­gen?

Da Ar­beit­ge­ber und Ar­beit­neh­mer über ihr Ver­trags­verhält­nis je­der­zeit verfügen können, al­so zum Bei­spiel oh­ne wei­te­res die Auf­he­bung des Ar­beits­ver­trags ver­ein­ba­ren können, ist auch ei­ne Ei­ni­gung über ei­ne Frei­stel­lung, d.h. über den Ver­zicht des Ar­beit­neh­mers auf sei­nen Beschäfti­gungs­an­spruch im Prin­zip im­mer möglich.

Das gilt je­den­falls dann, wenn die ein­ver­nehm­li­che Frei­stel­lung mit Blick auf ei­ne kon­kret be­vor­ste­hen­de Frei­stel­lungs­pha­se erklärt wird. Die ein­ver­nehm­li­che Frei­stel­lung ist da­her zulässig, wenn sie für die ab­seh­ba­re Rest­lauf­zeit des Ar­beits­verhält­nis­ses, et­wa in ei­nem Auf­he­bungs­ver­trag, ei­nem Ab­wick­lungs­ver­trag oder in ei­nem Pro­zess­ver­gleich im Rah­men ei­nes Kündi­gungs­schutz­pro­zes­ses ver­ein­bart wird.

Wann sind ar­beits­ver­trag­li­che Frei­stel­lungs­klau­seln wirk­sam?

An­ders als ei­ne im Ein­zel­fall ge­trof­fe­ne In­di­vi­du­al­ver­ein­ba­rung über ei­nen kon­kret an­ste­hen­den Frei­stel­lungs­zeit­raum ist ei­ne abs­trakt im Vor­aus ge­trof­fe­ne ver­trag­li­che Ver­ein­ba­rung, dass der Ar­beit­ge­ber den Ar­beit­neh­mer je­der­zeit und oh­ne wei­te­res frei­stel­len kann, recht­lich un­zulässig, wenn die Ver­ein­ba­rung Teil der vom Ar­beit­ge­ber ein­sei­tig vor­for­mu­lier­ten Ar­beits­ver­trags­be­din­gun­gen ist.

Ei­ne sol­che Frei­stel­lungs­be­fug­nis wäre ei­ne un­an­ge­mes­se­ne Be­nach­tei­li­gung des Ar­beit­neh­mers und da­her in ar­beit­ge­ber­sei­tig vor­for­mu­lier­ten Ar­beits­be­din­gun­gen un­zulässig. Denn sie würde we­sent­li­che Rech­te des Ar­beit­neh­mers, die sich aus dem Ar­beits­ver­trag er­ge­ben, nämlich den Beschäfti­gungs­an­spruch so sehr ein­schränken, dass die Er­rei­chung des Ver­trags­zwecks gefähr­det ist (§ 307 Abs.2 Nr.2 BGB).

Ei­ne for­mu­larmäßige Frei­stel­lungs­be­fug­nis ist da­ge­gen zulässig, wenn die Frei­stel­lungs­be­fug­nis da­von abhängig ge­macht wird, dass das Frei­stel­lungs­in­ter­es­se des Ar­beit­ge­bers aus sach­li­chen Gründen das Beschäfti­gungs­in­ter­es­se des Ar­beit­neh­mers über­wiegt.

Das ist un­ter den oben ge­nann­ten Umständen der Fall, die da­her auch in die ver­trag­li­che Frei­stel­lungs­klau­sel auf­ge­nom­men wer­den soll­ten (Man­gel an Ein­satzmöglich­kei­ten, Störung des Ver­trau­ens­verhält­nis­ses, ins­be­son­de­re we­gen des Ver­dachts straf­ba­rer Hand­lun­gen des Ar­beit­neh­mers, Ver­mei­dung der Gefähr­dung Drit­ter, Kündi­gung des Ar­beits­verhält­nis­ses und Be­ste­hen von Rest­ur­laubs­ansprüchen).

Da­bei soll­te ju­ris­ti­schen For­mu­lie­rungsküns­ten bei der Ver­trags­ge­stal­tung nicht all­zu große Be­deu­tung bei­ge­mes­sen wer­den, da auf­grund der ge­richt­li­chen Über­prüfung sol­cher Klau­seln am Maßstab der ge­setz­li­chen Vor­schrif­ten über die AGB-Kon­trol­le (§§ 305 ff. BGB) letzt­lich kaum mehr Frei­stel­lungsmöglich­kei­ten in den Ver­trag auf­ge­nom­men wer­den können als die Recht­spre­chung oh­ne­hin an­er­kannt.

Kann der Ar­beit­neh­mer während der Frei­stel­lung ei­ne an­de­re Ar­beit ausüben?

Ist im Ar­beits­ver­trag nicht ver­ein­bart, dass Ne­bentätig­kei­ten dem Ar­beit­ge­ber an­ge­zeigt und von die­sem vor Auf­nah­me der Tätig­keit ge­neh­migt wer­den müssen, und stellt die neue Ar­beitstätig­keit kei­ne - bis zum recht­li­chen En­de des Ar­beits­verhält­nis­ses ge­ne­rell ver­bo­te­ne - Kon­kur­renztätig­keit dar, ist es dem frei­ge­stell­ten Ar­beit­neh­mer er­laubt, während der Frei­stel­lungs­pha­se ei­ner an­der­wei­ti­gen Er­werbstätig­keit nach­zu­ge­hen.

Un­ter sol­chen Umständen kann die neue Tätig­keit nur dann - aus­nahms­wei­se - un­zulässig sein, wenn Frei­stel­lung und Be­ur­lau­bung zu­sam­men­fal­len, da während des Er­ho­lungs­ur­laubs gemäß § 8 BUrlG kei­ne dem Ur­laubs­zweck bzw. der Er­ho­lung wi­der­spre­chen­de Er­werbstätig­keit aus­geübt wer­den darf.

Enthält der Ar­beits­ver­trag da­ge­gen ei­ne Klau­sel, dass Ne­bentätig­kei­ten dem Ar­beit­ge­ber an­ge­zeigt und von die­sem vor Be­ginn der Ne­bentätig­keit ge­neh­migt wer­den müssen, ist frag­lich, ob der frei­ge­stell­te Ar­beit­neh­mer oh­ne Be­ach­tung der ver­trag­lich vor­ge­schrie­be­nen, vor­ab er­folg­ten In­for­ma­ti­on des Ar­beit­ge­bers mit der neu­en Tätig­keit be­gin­nen darf.

Es spricht zwar viel dafür, dass der Ar­beit­ge­ber mit der Frei­stel­lung zu­gleich auch kon­klu­dent, d.h. durch schlüssi­ges Ver­hal­ten auf sein ver­trag­lich ver­ein­bar­tes Recht zur In­for­ma­ti­on über sämt­li­che Ne­bentätig­kei­ten des Ar­beit­neh­mers ver­zich­tet hat, da er auf­grund der Frei­stel­lung kein vernünf­ti­ges In­ter­es­se mehr an ei­nem sol­chen Pro­ze­de­re ha­ben kann; ins­be­son­de­re ist ei­ne zeit­li­che Über­be­las­tung des Ar­beit­neh­mers ist ja aus­ge­schlos­sen.

An­de­rer­seits dient die ver­trag­li­che Pflicht zur In­for­ma­ti­on des Ar­beit­ge­bers über Ne­bentätig­kei­ten auch da­zu, den Ar­beit­ge­ber in die La­ge zu ver­set­zen, et­wai­ge Verstöße ge­gen das Ver­bot der Kon­kur­renztätig­keit zu er­ken­nen und zu ver­hin­dern. Und in die­ser Hin­sicht macht die Frei­stel­lung das In­for­ma­ti­ons­in­ter­es­se des Ar­beit­ge­bers nicht au­to­ma­tisch hinfällig.

Vor die­sem Hin­ter­grund geht man als Ar­beit­neh­mer auf Num­mer si­cher, wenn man auf ei­ne Frei­stel­lungs­ver­ein­ba­rung dringt und dar­auf ach­tet, dass die­se die Be­stim­mung enthält, der Ar­beit­neh­mer sol­le „in der Ver­wer­tung sei­ner Ar­beits­kraft frei“ sein.

Was soll­te man bei Ver­ein­ba­run­gen über ei­ne Frei­stel­lung in punc­to Vergütung be­ach­ten?

Auf den ers­ten Blick scheint die Vergütung des Ar­beit­neh­mers während der Frei­stel­lungs­zeit ge­si­chert, da ar­beits­recht­lich ja oh­ne­hin nur Frei­stel­lun­gen un­ter Fort­zah­lung der Vergütung recht­lich zulässig sind. Die­se Sicht der Din­ge führt bei ein­ver­nehm­li­chen Frei­stel­lungs­ver­ein­ba­run­gen oft zu flos­kel­haf­ten Wen­dun­gen wie et­wa der, die Frei­stel­lung er­folg­te „un­ter Fort­zah­lung der Vergütung“ oder das Ar­beits­verhält­nis wer­de „wei­ter­hin ord­nungs­gemäß ab­rech­net“.

Der­ar­ti­ge Ver­ein­ba­run­gen können zu Un­klar­hei­ten über den Um­fang der Vergütungs­pflicht führen, et­wa dann, wenn der Ar­beit­neh­mer länger als sechs Wo­chen er­krankt ist oder durch Auf­nah­me ei­ner an­der­wei­ti­gen Tätig­keit während der Frei­stel­lung ei­nen Zwi­schen­ver­dienst be­zieht. In sol­chen Fällen ist nämlich oft strei­tig, ob die Vergütung des Ar­beit­neh­mers während der Frei­stel­lungs­pha­se ge­setz­li­chen Vor­schrif­ten fol­gen soll, al­so zum Bei­spiel nach sechswöchi­ger krank­heits­be­ding­ter Ar­beits­unfähig­keit en­den soll, oder ob es auf die Fra­ge der Ar­beitsfähig­keit auf­grund der Be­frei­ung von der Ar­beits­pflicht gar nicht mehr an­kommt.

In ei­nem Fall der länge­ren Er­kran­kung des Ar­beit­neh­mers während der Frei­stel­lung hat das Bun­des­ar­beits­ge­richt (BAG) die Ver­ein­ba­rung der un­wi­der­ruf­li­chen Frei­stel­lung „un­ter Fort­zah­lung der Bezüge“ so in­ter­pre­tiert, dass da­mit le­dig­lich die Ar­beits­pflicht ent­fal­len soll, so dass kein An­spruch auf Ar­beits­vergütung über die ge­setz­li­chen Grund­la­gen hin­aus be­gründet wird (BAG, Ur­teil vom 23.01.2008, 5 AZR 393/07).

Ein ähn­li­cher Streit kann ent­ste­hen, wenn der Ar­beit­ge­ber von ei­nem Zwi­schen­ver­dienst des Ar­beit­neh­mers erfährt und die­sen auf die Vergütung für die Frei­stel­lungs­zeit an­rech­net. Ei­ne sol­che An­rech­nung wird in der ar­beits­ge­richt­li­chen Recht­spre­chung teil­wei­se für rech­tens und teil­wei­se für un­zulässig erklärt.

Es emp­fiehlt sich da­her bei länge­ren Frei­stel­lungs­zeiträum­en aus Sicht des Ar­beit­neh­mers, die Vergütungs­pflicht des Ar­beit­ge­bers während der Frei­stel­lung in der Frei­stel­lungs­ver­ein­ba­rung als „un­be­ding­te und von ge­setz­li­chen Grund­la­gen der Ent­gelt­fort­zah­lungs­pflicht un­abhängi­ge Zah­lungs­pflicht“ zu be­zeich­nen.

Wel­che ar­beits­recht­li­chen Fol­gen hat ei­ne un­be­rech­tig­te ein­sei­ti­ge Frei­stel­lung?

Wird der Ar­beit­neh­mer ge­gen sei­nen Wil­len von der Ar­beit frei­ge­stellt, wird der An­spruch auf Beschäfti­gung nicht erfüllt.

Da­her hat der Ar­beit­neh­mer im Prin­zip ei­nen An­spruch auf Scha­dens­er­satz, da ein ihm zu­ste­hen­der Rechts­an­spruch - der Beschäfti­gungs­an­spruch - zu Un­recht und in der Re­gel auch schuld­haft, d.h. min­des­tens fahrlässig nicht erfüllt wur­de. Der An­spruch läuft aber leer bzw. be­steht in der Re­gel nur theo­re­tisch, da dem Ar­beit­neh­mer auf­grund der rechts­wid­ri­gen Frei­stel­lung kein Vermögens­scha­den ent­stan­den ist.

Die rechts­wid­ri­ge Frei­stel­lung hat nämlich zur Fol­ge, dass sich der Ar­beit­ge­ber im An­nah­me­ver­zug be­fin­det, d.h. er müss­te die Ar­beits­leis­tung ei­gent­lich ent­ge­gen­neh­men. Der An­nah­me­ver­zug wie­der­um führt da­zu, dass der Ar­beit­neh­mer ei­nen Lohn­fort­zah­lungs­an­spruch aus § 615 Satz 1 BGB hat.

Ein in Geld mess­ba­rer Scha­den des Ar­beit­neh­mers in­fol­ge ei­ner un­zulässi­gen Frei­stel­lung ist da­her prak­tisch aus­ge­schlos­sen.

In der ar­beits­recht­li­chen Li­te­ra­tur dis­ku­tiert wird ein An­spruch des Ar­beit­neh­mers auf Schmer­zens­geld als recht­li­che Fol­ge ei­ner un­be­rech­tig­ten ar­beit­ge­ber­sei­ti­gen Frei­stel­lung. Die Ar­beits­ge­rich­te wer­den ei­nen sol­chen An­spruch aber nur in außer­gewöhn­li­chen Fällen zu­spre­chen, d.h. zum Bei­spiel dann, wenn die Frei­stel­lung un­ter mas­siv rufschädi­gen­den Be­gleit­umständen er­folg­te.

Was tun bei ei­ner un­be­rech­tig­ten Frei­stel­lung?

Wie oben erwähnt, ist der Ar­beit­ge­ber im All­ge­mei­nen nicht zur ein­sei­ti­gen Frei­stel­lung be­rech­tigt. Ein sol­ches Recht be­steht nur in den oben ge­nann­ten Aus­nah­mefällen, al­so z.B. wenn der Ar­beit­neh­mer drin­gend verdäch­tig ist, ei­ne Straf­tat zu­las­ten des Ar­beit­ge­bers be­gan­gen zu ha­ben.

Liegt ein sol­cher Aus­nah­me­fall nicht vor und stellt Ihr Ar­beit­ge­ber Sie trotz­dem von der Ar­beit frei oder nimmt er die ihm an­ge­bo­te­ne Ar­beits­leis­tung nicht ent­ge­gen, son­dern schickt Sie nach Hau­se, können Sie auf ver­trags­gemäße Beschäfti­gung kla­gen. Grund­la­ge ei­ner sol­chen Kla­ge ist der An­spruch auf Beschäfti­gung.

Ein sol­ches Kla­ge­ver­fah­ren können Sie

• im re­gulären Ver­fah­ren bzw. im Haupt­sa­che­ver­fah­ren und/oder
• im ar­beits­ge­richt­li­chen Eil­ver­fah­ren

bei Ge­richt anhängig ma­chen. Im Nor­mal­fall ist es zu emp­feh­len, so­wohl ei­ne Kla­ge im Haupt­sa­che­ver­fah­ren als auch (par­al­lel da­zu) ei­nen An­trag auf Er­lass ei­ner einst­wei­li­gen Verfügung (= Eil­an­trag) bei Ge­richt ein­zu­rei­chen.

Be­vor Sie sol­che recht­li­chen Schrit­te ein­lei­ten, soll­ten Sie sich an­walt­lich be­ra­ten las­sen, und es emp­fiehlt sich auch, Beschäfti­gungs­kla­gen bzw. auf Beschäfti­gung ge­rich­te­te Eil­anträge durch ei­nen An­walt ein­rei­chen zu las­sen. Denn bei Beschäfti­gungs­kla­gen muss man sich gut über­le­gen, wie man die gewünsch­ten Tätig­kei­ten in der Kla­ge bzw. im Eil­an­trag be­schreibt, da­mit das Ver­fah­ren nicht an falsch for­mu­lier­ten Anträgen schei­tert.

Nähe­re In­for­ma­tio­nen hier­zu fin­den Sie un­ter dem Stich­wort „Beschäfti­gungs­an­spruch“.

Wel­che so­zi­al­recht­li­chen Fol­gen hat ei­ne Frei­stel­lung?

Nach § 7 Abs.1 Vier­tes Buch So­zi­al­ge­setz­buch (SGB IV) be­gründet die nicht­selbständi­ge Ar­beit, „ins­be­son­de­re in ei­nem Ar­beits­verhält­nis“, die Ver­si­che­rungs­pflicht des Beschäftig­ten, so dass ei­ne so­zi­al­ver­si­che­rungs­pflich­ti­ge Beschäfti­gung vor­liegt. An­halts­punk­te für ei­ne Beschäfti­gung sind ei­ne Tätig­keit nach Wei­sun­gen und ei­ne Ein­glie­de­rung in die Ar­beits­or­ga­ni­sa­ti­on des Wei­sungs­ge­bers.

Um Beschäftig­te auch bei un­wirk­sa­men Ar­beits­verträgen in den Schutz der So­zi­al­ver­si­che­rung ein­zu­be­zie­hen, ge­hen die So­zi­al­ge­rich­te von dem Grund­satz aus, dass ein ver­si­che­rungs­pflich­ti­ges Beschäfti­gungs­verhält­nis auch oh­ne zi­vil­recht­lich wirk­sa­men Ar­beits­ver­trag vor­lie­gen kann. Maßgeb­lich sind nach die­ser Recht­spre­chung im Zwei­fels­fall die tatsächli­chen Verhält­nis­se, d.h. die fak­ti­sche Ein­glie­de­rung des Beschäftig­ten in die Ar­beits­or­ga­ni­sa­ti­on des Auf­trag­ge­bers und des­sen tatsächlich aus­geübte Wei­sungs­be­fug­nis.

Vor die­sem Hin­ter­grund war die So­zi­al­ver­si­che­rungs­pflicht von un­wi­der­ruf­lich frei­ge­stell­ten Ar­beit­neh­mern vorüber­ge­hend recht­lich zwei­fel­haft ge­wor­den.

In ei­ner of­fi­zi­el­len Ver­laut­ba­rung der Spit­zen­verbände der Kran­ken­kas­sen, des Ver­ban­des Deut­scher Ren­ten­ver­si­che­rungs­träger und der Bun­des­agen­tur für Ar­beit vom 05./06.07.2005 wur­de nämlich die Auf­fas­sung ver­tre­ten, dass der endgülti­ge Weg­fall der Ar­beits­pflicht des Ar­beit­neh­mers und der Wei­sungs­be­fug­nis des Ar­beit­ge­bers mit Be­ginn ei­ner un­wi­der­ruf­li­chen Frei­stel­lung das Beschäfti­gungs­verhält­nis ent­fal­len las­se (wir be­rich­te­ten in Ar­beits­recht ak­tu­ell: 05/05 Frei­stel­lung be­en­det Ver­si­che­rungs­pflicht).

Würde die­se Ver­laut­ba­rung wirk­lich an­ge­wandt, würde dies zum Bei­spiel heißen, dass bei ei­ner sechs­mo­na­ti­gen Frei­stel­lung un­ter Fort­zah­lung der Vergütung der Ar­beit­neh­mer zwar noch sei­nen Lohn bekäme, dass hier­auf aber kei­ne So­zi­al­ab­ga­ben zu ent­rich­ten wären und dass auch der Schutz in der ge­setz­li­chen Kran­ken­ver­si­che­rung ei­nen Mo­nat nach Be­ginn der Frei­stel­lung ent­fie­le.

Auf­grund die­ser Ver­laut­ba­rung ist man bei der Ver­ein­ba­rung ei­ner länger dau­ern­den Frei­stel­lung in Auf­he­bungs­verträgen, Ab­wick­lungs­verträgen und ge­richt­li­chen Ab­fin­dungs­ver­glei­chen seit Ju­ni 2005 da­zu über­ge­gan­gen, die dem Ar­beit­neh­mer gewähr­te Frei­stel­lung aus­drück­lich als „wi­der­ruf­lich“ zu be­zeich­nen, um da­mit der Ge­fahr zu ent­ge­hen, dass die Kran­ken­kas­se die Frei­stel­lungs­pha­se als ei­nen nicht der So­zi­al­ver­si­che­rungs­pflicht un­ter­fal­len­den Zeit­raum an­se­hen könn­te.

Die­se Befürch­tun­gen wa­ren al­ler­dings - rein ju­ris­tisch ge­se­hen - im­mer schon un­be­gründet, da das Beschäfti­gungs­verhält­nis auch bei ei­ner länge­ren un­wi­der­ruf­li­chen Frei­stel­lung nicht et­wa mit Be­ginn der Frei­stel­lung be­en­det wird, son­dern bis zur Be­en­di­gung des Ar­beits­verhält­nis­ses wei­ter fort­be­steht.

Rich­tig ist le­dig­lich, dass mit Be­ginn der Frei­stel­lung Beschäfti­gungs­lo­sig­keit im Sin­ne der Ar­beits­lo­sen­ver­si­che­rung ein­tritt, so dass der Ar­beit­neh­mer be­reits die Ver­mitt­lungs­leis­tun­gen der Ar­beits­agen­tur in An­spruch neh­men kann. Der An­spruch auf Ar­beits­lo­sen­geld ruht auf­grund der während der Frei­stel­lung be­zo­ge­nen Ar­beits­vergütung gemäß § 157 Abs.1 Drit­tes Buch So­zi­al­ge­setz­buch (SGB III) (früher: § 143 Abs.1 SGB III).

Dem­ge­genüber be­en­det ei­ne un­wi­der­ruf­li­che Frei­stel­lung mit­nich­ten das Beschäfti­gungs­verhält­nis als sol­ches, d.h. im bei­trags­recht­li­chen Sin­ne, da die Frei­stel­lungs­pha­se der Si­tua­ti­on nach Aus­spruch ei­ner un­be­rech­tig­ten Kündi­gung des Ar­beit­ge­bers oder auch der La­ge bei Ur­laubser­tei­lung bis zum En­de des Ar­beits­verhält­nis­ses gleich­zu­stel­len ist. In be­zug auf die­se Si­tua­tio­nen ist aber all­ge­mein an­er­kannt, dass das Beschäfti­gungs­verhält­nis trotz Un­ter­blei­bens der Ar­beits­leis­tung wei­ter fort­dau­ert.

Da ei­ne Kran­ken­kas­se auch bei länge­ren be­zahl­ten Frei­stel­lungs­zei­ten den an sie über­wie­se­nen, der ab­ge­rech­ne­ten Vergütung ent­spre­chen­den So­zi­al­bei­trag kaum je­mals aus for­mal­ju­ris­ti­schen - und noch da­zu un­rich­ti­gen - Gründen zurück­wei­sen wird, war ei­ne un­wi­der­ruf­li­che Frei­stel­lung auch nach dem Ju­ni 2005 prak­tisch ver­tret­bar, d.h. nicht übermäßig ris­kant. So­weit es den­noch im Ein­zel­fall ein­mal Rück­fra­gen ei­ner Kran­ken­kas­se gab, ließen sich die­se zu­meist rasch und unbüro­kra­tisch im Sin­ne ei­ner wei­ter fort­dau­ern­den So­zi­al­ver­si­che­rungs­pflicht klären.

Im Jah­re 2009 sind die Spit­zen­or­ga­ni­sa­tio­nen der So­zi­al­ver­si­che­rungs­träger von ih­rer recht­lich un­zu­tref­fen­den Ver­laut­ba­rung vom 05./06.07.2005 of­fi­zi­ell wie­der ab­gerückt, d.h. sie ha­ben aus­drück­lich erklärt, dass ei­ne un­wi­der­ruf­li­che Frei­stel­lung des Ar­beit­neh­mers von der Ar­beits­pflicht das ein­mal wirk­sam be­gründe­te so­zi­al­ver­si­che­rungs­pflich­ti­ge Beschäfti­gungs­verhält­nis nicht ent­fal­len lässt.

Die­se lan­ge überfälli­ge Rich­tig­stel­lung fin­det sich in der Be­spre­chung des GKV-Spit­zen­ver­ban­des, der Deut­schen Ren­ten­ver­si­che­rung Bund und der Bun­des­agen­tur für Ar­beit über Fra­gen des ge­mein­sa­men Bei­trags­ein­zugs am 30./31.03.2009 (dort Punkt 2, S.7 ff.). Ei­nen Aus­zug aus die­ser Be­spre­chung fin­den Sie hier:

• Be­spre­chung des GKV-Spit­zen­ver­ban­des pp. vom 30./31.03.2009 - Punkt 2: Fort­be­stand des ver­si­che­rungs­pflich­ti­gen Beschäfti­gungs­verhält­nis­ses bei Frei­stel­lung von der Ar­beits­leis­tung un­ter Fort­zah­lung des Ar­beits­ent­gelts.

Wo fin­den Sie mehr zum The­ma Frei­stel­lung?

Wei­te­re In­for­ma­tio­nen, die Sie im Zu­sam­men­hang mit dem The­ma Frei­stel­lung in­ter­es­sie­ren könn­ten, fin­den Sie hier:

• Hand­buch Ar­beits­recht: An­nah­me­ver­zug des Ar­beit­ge­bers
• Hand­buch Ar­beits­recht: Ar­beits­ver­trag und all­ge­mei­ne Geschäfts­be­din­gun­gen (AGB) - Frei­stel­lungs­klau­sel
• Hand­buch Ar­beits­recht: Ar­beits­ver­trag und all­ge­mei­ne Geschäfts­be­din­gun­gen (AGB) - Ver­set­zungs­vor­be­halt, Ver­set­zungs­klau­sel
• Hand­buch Ar­beits­recht: Auf­he­bungs­ver­trag
• Hand­buch Ar­beits­recht: Beschäfti­gungs­an­spruch
• Hand­buch Ar­beits­recht: Be­triebs­rats­mit­glied - Ver­set­zung
• Hand­buch Ar­beits­recht: Brücken­teil­zeit
• Hand­buch Ar­beits­recht: Co­ro­na­vi­rus und Ar­beits­recht
• Hand­buch Ar­beits­recht: Kündi­gung - Rück­nah­me der Kündi­gung
• Hand­buch Ar­beits­recht: Kündi­gungs­schutz­kla­ge
• Hand­buch Ar­beits­recht: Pfle­ge­zeit
• Hand­buch Ar­beits­recht: Son­der­ur­laub aus persönli­chen Gründen
• Hand­buch Ar­beits­recht: Ur­laub, Ur­laubs­an­spruch
• Hand­buch Ar­beits­recht: Ur­laubs­ab­gel­tung
• Hand­buch Ar­beits­recht: Ver­set­zung
• Hand­buch Ar­beits­recht: Wei­sungs­recht
• Hand­buch Ar­beits­recht: Wei­ter­beschäfti­gung
• Über­sicht Hand­buch Ar­beits­recht
• Tipps und Tricks: Was tun bei Ver­set­zung?

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Letzte Überarbeitung: 22. Oktober 2021