BAG, Ur­teil vom 10.02.2015, 9 AZR 455/13

BUN­DES­AR­BEITS­GERICHT

9 AZR 455/13
16 Sa 763/12
Lan­des­ar­beits­ge­richt

Hamm

 

Im Na­men des Vol­kes!

Verkündet am

10. Fe­bru­ar 2015

UR­TEIL

Brüne, Ur­kunds­be­am­tin

der Geschäfts­stel­le

In Sa­chen

Be­klag­te, Be­ru­fungs­be­klag­te und Re­vi­si­onskläge­rin,

pp.

Kläger, Be­ru­fungskläger und Re­vi­si­ons­be­klag­ter,

hat der Neun­te Se­nat des Bun­des­ar­beits­ge­richts auf­grund der münd­li­chen Ver­hand­lung vom 10. Fe­bru­ar 2015 durch den Vor­sit­zen­den Rich­ter am Bun­des­ar­beits­ge­richt Dr. Brühler, die Rich­ter am Bun­des­ar­beits­ge­richt Dr. Suckow und Klo­se so­wie die eh­ren­amt­li­chen Rich­ter Dip­per und An­t­ho­ni­sen für Recht er­kannt:
 

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1. Auf die Re­vi­si­on der Be­klag­ten wird das Ur­teil des Lan­des­ar­beits­ge­richts Hamm vom 14. März 2013 - 16 Sa 763/12 - auf­ge­ho­ben, so­weit die Be­klag­te ver­ur­teilt wur­de, an den Kläger 2.357,09 Eu­ro brut­to nebst Zin­sen in Höhe von fünf Pro­zent­punk­ten über dem Ba­sis­zins­satz seit dem 10. No­vem­ber 2011 zu zah­len.

2. Die Be­ru­fung des Klägers ge­gen das Ur­teil des Ar­beits­ge­richts Dort­mund vom 29. März 2012 - 6 Ca 4596/11 - wird im Um­fang der Auf­he­bung des Ur­teils des Lan­des­ar­beits­ge­richts zurück­ge­wie­sen.

3. Der Kläger hat die Kos­ten der Re­vi­si­on und der Be­ru­fung zu tra­gen. Die Kos­ten des erst­in­stanz­li­chen Ver­fah­rens hat der Kläger zu 80 % zu tra­gen, die Be­klag­te zu 20 %.

Von Rechts we­gen!

Tat­be­stand

Die Par­tei­en strei­ten nach der Be­en­di­gung ih­res Ar­beits­verhält­nis­ses über ei­nen An­spruch des Klägers auf Zah­lung ei­ner Ur­laubs­ab­gel­tung.

Der Kläger war seit dem 1. Ok­to­ber 1987 bei der Be­klag­ten beschäftigt, zu­letzt ge­gen ei­ne mo­nat­li­che Vergütung iHv. 3.639,41 Eu­ro brut­to. Der nicht un­ter­zeich­ne­te Ar­beits­ver­trag vom 1. Ok­to­ber 1987 re­gelt un­ter Ziff. 6 „Wei­te­re Kündi­gungs­re­ge­lun­gen“ Fol­gen­des:

„Der Ar­beit­ge­ber ist be­rech­tigt, den/die An­ge­stell­ten je­der­zeit un­ter Fort­zah­lung des letz­ten mo­nat­li­chen Ge­hal­tes von der Ar­beit frei­zu­stel­len.“

Un­ter Ziff. 14 „An­wen­dung ein­schlägi­ger Ta­rif­verträge“ heißt es:

„Im Übri­gen fin­den auf das Ar­beits­verhält­nis die ein­schlägi­gen Ta­rif­verträge für An­ge­stell­te An­wen­dung, die von dem für den Be­trieb räum­lich zuständi­gen In­nungs­ver­band des holz- und kunst­stoff­ver­ar­bei­ten­den Hand­werks für den Gel­tungs­be­reich des Be­trie­bes ab­ge­schlos­sen sind oder ab­ge­schlos­sen wer­den. Dies gilt bei­spiels­wei­se für Ur­laub, vermögens­wirk­sa­me Leis­tun­gen und Kündi­gungs-

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frist.“

Die Be­klag­te wen­det die Ta­rif­verträge für den „Auf­trags­be­zo­ge­nen La­den­bau“ in Nord­rhein-West­fa­len an.

Mit Schrei­ben vom 19. Mai 2011 kündig­te die Be­klag­te das Ar­beits­verhält­nis mit dem Kläger außer­or­dent­lich mit so­for­ti­ger Wir­kung, hilfs­wei­se frist­gemäß zum 31. De­zem­ber 2011. In dem Kündi­gungs­schrei­ben heißt es aus­zugs­wei­se:

„...

hier­mit kündi­gen wir das mit Ih­nen am 01.10.1987 be­gon­ne­ne Ar­beits­verhält­nis außer­or­dent­lich mit so­for­ti­ger Wir­kung we­gen Vor­lie­gens ei­nes wich­ti­gen Grun­des im Sin­ne von § 626 BGB, hilfs­wei­se frist­gemäß zum 31.12.2011.

Der Be­triebs­rat wur­de vor Aus­spruch die­ser Kündi­gung an­gehört.

Im Fal­le der Wirk­sam­keit der hilfs­wei­se frist­gemäßen Kündi­gung wer­den Sie mit so­for­ti­ger Wir­kung un­ter An­rech­nung sämt­li­cher Ur­laubs- und Über­stun­den­ansprüche un­wi­der­ruf­lich von der Er­brin­gung Ih­rer Ar­beits­leis­tung frei­ge­stellt.“

Ge­gen die Wirk­sam­keit der Kündi­gung wand­te sich der Kläger in ei­nem beim Ar­beits­ge­richt Dort­mund geführ­ten Kündi­gungs­rechts­streit. Im Güte­ter­min vom 17. Ju­ni 2011 schlos­sen die Par­tei­en ei­nen Ver­gleich. Die­ser enthält ua. fol­gen­de Re­ge­lun­gen:

„1. Die Par­tei­en sind sich da­hin­ge­hend ei­nig, dass das zwi­schen ih­nen be­ste­hen­de Ar­beits­verhält­nis auf­grund ar­beit­ge­ber­sei­ti­ger, or­dent­li­cher Kündi­gung vom 19.05.2011 mit Wir­kung zum 30.06.2011 aus be­trieb­li­chen Gründen be­en­det wer­den wird.

...

5. Die Be­klag­te rech­net das Ar­beits­verhält­nis bis zum 30.06.2011 ord­nungs­gemäß ab. Die Par­tei­en sind sich in­so­fern auch da­hin­ge­hend ei­nig, dass der Kläger bis zum Be­en­di­gungs­ter­min von der Er­brin­gung sei­ner Ar­beits­leis­tung un­ter Fort­zah­lung der Vergütung frei­ge­stellt bleibt.

6. Mit der Erfüllung die­ses Ver­gleichs sind al­le wech-

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sel­sei­ti­gen Ansprüche der Par­tei­en aus und in Ver­bin­dung mit dem Ar­beits­verhält­nis und sei­ner Be­en­di­gung, gleich aus wel­chem Rechts­grund, gleich ob be­kannt oder un­be­kannt, er­le­digt.

7. Da­mit ist der Rechts­streit 7 Ca 227/11 er­le­digt.“

In ei­ner am 8. Ju­ni 2011 er­stell­ten Ver­dienstab­rech­nung für Mai 2011 wies die Be­klag­te Ur­laubs­ab­gel­tung für 88,23 St­un­den bei ei­nem St­un­den­satz von 20,55 Eu­ro brut­to iHv. ins­ge­samt 1.813,13 Eu­ro brut­to aus. Nach ei­ner un­ter dem 4. Au­gust 2011 er­stell­ten wei­te­ren Ver­dienstab­rech­nung er­hielt der Kläger ein Ur­laubs­ta­ge­geld iHv. 1.296,40 Eu­ro brut­to. Der sich aus der Ab­rech­nung er­ge­ben­de Net­to­be­trag wur­de an den Kläger aus­ge­zahlt.

Mit Schrei­ben vom 1. Au­gust 2011 ver­lang­te der Kläger ua. die ord­nungs­gemäße Ab­rech­nung des Ar­beits­verhält­nis­ses bis zum Be­en­di­gungs­zeit­punkt gemäß Ziff. 5 des ge­schlos­se­nen Ver­gleichs, ins­be­son­de­re im Hin­blick auf die Ab­gel­tung noch aus­ste­hen­der Ur­laubs­ansprüche. Letz­te­re lehn­te die Be­klag­te mit Schrei­ben vom 9. Au­gust 2011 ab.

Mit sei­ner am 4. No­vem­ber 2011 beim Ar­beits­ge­richt ein­ge­gan­ge­nen Kla­ge hat der Kläger ua. Ur­laubs­ab­gel­tung iHv. 2.357,09 Eu­ro brut­to gel­tend ge­macht. Hier­zu hat der Kläger be­haup­tet, bei ei­ner Be­en­di­gung am 30. Ju­ni 2011 ha­be ihm ein Ur­laubs­an­spruch von 15,5 Ta­gen zu­ge­stan­den. Dies ent­spre­che 114,7 St­un­den, die mit je­weils 20,55 Eu­ro ab­zu­gel­ten sei­en. Die Be­klag­te ha­be we­der durch die Erklärung im Kündi­gungs­schrei­ben noch durch die Ver­ein­ba­rung im Ver­gleich wirk­sam Er­ho­lungs­ur­laub gewährt.

Der Kläger hat - so­weit für die Re­vi­si­on von In­ter­es­se - be­an­tragt, die Be­klag­te zu ver­ur­tei­len, an ihn 2.357,09 Eu­ro brut­to nebst Zin­sen iHv. fünf Pro­zent­punk­ten über dem Ba­sis­zins­satz ab Rechtshängig­keit zu zah­len.

Die Be­klag­te hat zu ih­rem Kla­ge­ab­wei­sungs­an­trag die An­sicht ver­tre­ten, der Ur­laub sei dem Kläger durch die Frei­stel­lung tatsächlich gewährt wor­den.

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Das Ar­beits­ge­richt hat die Kla­ge - so­weit sie Ge­gen­stand der Re­vi­si­on ist - ab­ge­wie­sen. Auf die Be­ru­fung des Klägers hat das Lan­des­ar­beits­ge­richt das Ur­teil des Ar­beits­ge­richts ab­geändert und die Be­klag­te zur Zah­lung von 2.357,09 Eu­ro brut­to nebst Zin­sen iHv. fünf Pro­zent­punk­ten über dem Ba­sis­zins­satz seit dem 10. No­vem­ber 2011 ver­ur­teilt. Mit der Re­vi­si­on ver­folgt die Be­klag­te ih­ren Kla­ge­ab­wei­sungs­an­trag wei­ter.

Ent­schei­dungs­gründe

Die zulässi­ge Re­vi­si­on ist be­gründet. Das Lan­des­ar­beits­ge­richt hat dem Kläger zu Un­recht ei­ne Ur­laubs­ab­gel­tung iHv. 2.357,09 Eu­ro brut­to nebst Zin­sen iHv. fünf Pro­zent­punk­ten über dem Ba­sis­zins­satz seit dem 10. No­vem­ber 2011 zu­ge­spro­chen. Bei Be­en­di­gung des Ar­beits­verhält­nis­ses war der An­spruch des Klägers auf be­zahl­ten Er­ho­lungs­ur­laub be­reits erfüllt.

I. Zu Recht hat das Lan­des­ar­beits­ge­richt al­ler­dings an­ge­nom­men, dass der Ur­laubs­an­spruch des Klägers je­den­falls nicht vollständig durch die im Kündi­gungs­schrei­ben ent­hal­te­ne Erklärung der Be­klag­ten erfüllt wur­de. Die in Ver­bin­dung mit der frist­lo­sen und der hilfs­wei­se frist­gemäßen Kündi­gung er­teil­te be­zahl­te Frei­stel­lung im Fal­le der Wirk­sam­keit der hilfs­wei­se frist­gemäßen Kündi­gung „un­ter An­rech­nung sämt­li­cher Ur­laubs- und Über­stun­den­ansprüche“ hat den Ur­laubs­an­spruch des Klägers al­len­falls teil­wei­se erfüllt.

1. Es ist um­strit­ten, ob der kündi­gen­de Ar­beit­ge­ber Ur­laub un­ter der Be­din­gung er­tei­len kann, dass die aus­ge­spro­che­ne Kündi­gung un­wirk­sam ist.

a) Der Se­nat hat bis­her an­ge­nom­men, der Ar­beit­ge­ber könne den Ur­laub vor­sorg­lich für den Fall gewähren, dass ei­ne von ihm erklärte or­dent­li­che oder außer­or­dent­li­che Kündi­gung das Ar­beits­verhält­nis nicht auflöst. Der Be­stand des Ar­beits­verhält­nis­ses als sol­cher wer­de durch ei­ne Kündi­gung nicht berührt (vgl. BAG 14. Au­gust 2007 - 9 AZR 934/06 - Rn. 14 f. mwN). Mit der Kündi­gung ma­che der Ar­beit­ge­ber le­dig­lich gel­tend, er ge­he da­von aus, das Ar­beits­ver-

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hält­nis wer­de zu dem von ihm be­stimm­ten Zeit­punkt en­den. Er „be­haup­te“ ei­ne Be­en­di­gung (vgl. BAG 23. Ja­nu­ar 2001 - 9 AZR 26/00 - zu I 2 c bb der Gründe, BA­GE 97, 18). Dem ent­spre­che, dass der Ar­beit­ge­ber ei­nem Ar­beit­neh­mer, der während ei­nes Kündi­gungs­schutz­rechts­streits Ur­laub ver­langt, Ur­laub zu gewähren ha­be (vgl. BAG 9. No­vem­ber 1999 - 9 AZR 915/98 - zu II 2 b aa der Gründe; 21. Sep­tem­ber 1999 - 9 AZR 705/98 - zu I 2 b der Gründe, BA­GE 92, 299). Die vor­sorg­li­che Ur­laubs­gewährung lie­ge im wohl­ver­stan­de­nen Ei­gen­in­ter­es­se des Ar­beit­ge­bers, um die Ku­mu­la­ti­on von An­nah­me­ver­zugs- und Ur­laubs­ab­gel­tungs­ansprüchen zu ver­hin­dern (BAG 9. No­vem­ber 1999 - 9 AZR 915/98 - zu II 2 b bb der Gründe; 21. Sep­tem­ber 1999 - 9 AZR 705/98 - zu I 2 c der Gründe, aaO). Dem ste­he nicht ent­ge­gen, dass bis zur rechts­kräfti­gen Ent­schei­dung über den Kündi­gungs­schutz­rechts­streit of­fen sei, ob der Ar­beit­ge­ber Ur­laubs­ent­gelt oder Ur­laubs­ab­gel­tung schul­de (vgl. 17. Ja­nu­ar 1995 - 9 AZR 664/93 - zu I 2 b der Gründe, BA­GE 79, 92). Der Ur­laubs­an­spruch sei kein sog. Ein­heits­an­spruch. Er rich­te sich auf die Be­frei­ung von der Ar­beits­pflicht. Der An­spruch auf Ar­beits­ent­gelt wer­de da­durch nicht berührt. Ist das Ar­beits­verhält­nis auf­grund der Kündi­gung be­en­det, sei der Ur­laub ab­zu­gel­ten.

b) Die­se Auf­fas­sung ist auf Kri­tik ges­toßen (LAG Ber­lin 7. März 2002 - 7 Sa 1648/01 - zu II 2 c der Gründe; Ar­nold/Till­manns/Ar­nold BUrlG 3. Aufl. § 7 Rn. 69; Bach­mann in GK-BUrlG 5. Aufl. § 7 Rn. 38; ErfK/Gall­ner 15. Aufl. § 7 BUrlG Rn. 6; AR/Gut­zeit 7. Aufl. § 7 BUrlG Rn. 10). Zum ei­nen sei bei ei­ner be­ding­ten Ur­laubser­tei­lung für den Fall der Un­wirk­sam­keit der Kündi­gung für den Ar­beit­neh­mer nicht hin­rei­chend klar, ob er Er­ho­lungs­ur­laub ha­be oder nicht (vgl. ErfK/Gall­ner aaO; AR/Gut­zeit aaO). Zum an­de­ren ge­bie­te das Uni­ons­recht ei­ne Rück­kehr zur dog­ma­ti­schen Ein­ord­nung des Ur­laubs­an­spruchs als Ein­heits­an­spruch (vgl. Ar­nold/Till­manns/Ar­nold aaO; AR/Gut­zeit aaO). Die Recht­spre­chung des Bun­des­ar­beits­ge­richts ver­ken­ne zu­dem, dass der Ar­beit­ge­ber durch sei­ne un­wirk­sa­me Kündi­gung das Ri­si­ko der Ku­mu­la­ti­on von An­nah­me­ver­zugs- und Ur­laubs­ab­gel­tungs­ansprüchen selbst ge­schaf­fen ha­be (LAG Ber­lin 7. März 2002 - 7 Sa 1648/01 - zu II 2 c der Gründe).

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2. Zu Recht ist das Lan­des­ar­beits­ge­richt da­von aus­ge­gan­gen, dass die bis­he­ri­ge Recht­spre­chung des Bun­des­ar­beits­ge­richts im Hin­blick auf die Aus­le­gung der Richt­li­nie 2003/88/EG des Eu­ropäischen Par­la­ments und des Ra­tes vom 4. No­vem­ber 2003 über be­stimm­te As­pek­te der Ar­beits­zeit­ge­stal­tung (Ar­beits­zeit­richt­li­nie) durch den Ge­richts­hof der Eu­ropäischen Uni­on der Mo­di­fi­ka­ti­on be­darf. Ein Ar­beit­ge­ber gewährt durch die Frei­stel­lungs­erklärung in ei­nem Kündi­gungs­schrei­ben nur dann wirk­sam Ur­laub, wenn er dem Ar­beit­neh­mer die Ur­laubs­vergütung vor An­tritt des Ur­laubs zahlt oder vor­be­halt­los zu­sagt.

a) Zur Erfüllung des Ur­laubs­an­spruchs be­darf es ei­ner Frei­stel­lungs­erklärung des Ar­beit­ge­bers (st. Rspr., zB BAG 19. Mai 2009 - 9 AZR 433/08 - Rn. 16, BA­GE 131, 30; vgl. auch BAG 20. Ja­nu­ar 2009 - 9 AZR 650/07 - Rn. 24). Die­se ist nur ge­eig­net, das Erlöschen des Ur­laubs­an­spruchs zu be­wir­ken, wenn der Ar­beit­neh­mer er­ken­nen muss, dass der Ar­beit­ge­ber ihn zur Erfüllung des An­spruchs auf Er­ho­lungs­ur­laub von der Ar­beits­pflicht frei­stel­len will (st. Rspr., vgl. BAG 20. Ja­nu­ar 2009 - 9 AZR 650/07 - Rn. 24). An­dern­falls ist nicht fest­stell­bar, ob der Ar­beit­ge­ber als Schuld­ner des Ur­laubs­an­spruchs ei­ne Erfüllungs­hand­lung be­wir­ken (§ 362 Abs. 1 BGB), den Beschäfti­gungs­an­spruch des Ar­beit­neh­mers zB zur bes­se­ren Wah­rung von Geschäfts­ge­heim­nis­sen aus­sch­ließen oder aus sons­ti­gen Gründen als Gläubi­ger der Ar­beits­leis­tung auf de­ren An­nah­me mit den in § 615 BGB be­zeich­ne­ten Fol­gen ver­zich­ten will (st. Rspr., vgl. BAG 20. Ja­nu­ar 2009 - 9 AZR 650/07 - Rn. 24; 9. Ju­ni 1998 - 9 AZR 43/97 - zu I 2 b der Gründe, BA­GE 89, 91; Ar­nold/Till­manns/Ar­nold aaO Rn. 25). Das kann auch da­durch ge­sche­hen, dass der Ar­beit­ge­ber den Ar­beit­neh­mer un­ter An­rech­nung auf Ur­laubs­ansprüche von der Ver­pflich­tung zur Ar­beits­leis­tung frei­stellt (BAG 14. März 2006 - 9 AZR 11/05 - Rn. 11). Not­wen­dig ist al­ler­dings stets die endgülti­ge Be­frei­ung des Ar­beit­neh­mers von der Ar­beits­pflicht (BAG 19. Mai 2009 - 9 AZR 433/08 - Rn. 17, aaO). Die un­ter dem Vor­be­halt des Wi­der­rufs ste­hen­de Be­frei­ung erfüllt da­her den Ur­laubs­an­spruch nicht. An­de­rer­seits ist die Erfüllung des Ur­laubs­an­spruchs nur möglich, wenn über­haupt ei­ne Ar­beits­pflicht im frag­li­chen Zeit­raum be­steht (BAG 18. März 2014 - 9 AZR 669/12 - und - 9 AZR 877/13 - je­weils Rn. 16).

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b) Stellt der Ar­beit­ge­ber den Ar­beit­neh­mer für den Fall der Un­wirk­sam­keit der frist­lo­sen Kündi­gung für die Dau­er der Kündi­gungs­frist der hilfs­wei­se aus­ge­spro­che­nen or­dent­li­chen Kündi­gung frei und er­hebt der Ar­beit­neh­mer Kla­ge nach § 4 KSchG, so steht in dem Zeit­raum, in dem der Ur­laub erfüllt wer­den soll, re­gelmäßig nicht rechts­kräftig fest, ob die außer­or­dent­li­che Kündi­gung wirk­sam ist. Dies gilt auch noch nach ei­ner Ent­schei­dung des Ar­beits­ge­richts. Nach § 64 Abs. 2 Buchst. c ArbGG ist in Rechts­strei­tig­kei­ten über die Kündi­gung des Ar­beits­verhält­nis­ses die Be­ru­fung im­mer statt­haft. Da nur im Fal­le der Un­wirk­sam­keit der frist­lo­sen Kündi­gung ei­ne Ar­beits­pflicht be­steht, von der der Ar­beit­neh­mer be­freit wer­den kann, ist mit Zu­gang der be­ding­ten Frei­stel­lungs­erklärung des Ar­beit­ge­bers bei dem Ar­beit­neh­mer nicht klar, ob ei­ne Ver­pflich­tung zur Ar­beits­leis­tung be­steht, von der ei­ne Be­frei­ung möglich ist.

c) Darüber hin­aus ist der Ur­laubs­an­spruch nach dem Bun­des­ur­laubs­ge­setz nicht al­lein auf die Frei­stel­lung von der Ar­beits­leis­tung ge­rich­tet. Nach § 1 BUrlG hat je­der Ar­beit­neh­mer in je­dem Ka­len­der­jahr An­spruch auf be­zahl­ten Er­ho­lungs­ur­laub. Zur Erfüllung die­ses An­spruchs genügt es da­her nicht, dass der Ar­beit­neh­mer in der Zeit des Ur­laubs nicht ar­bei­ten muss. Das Ge­setz ver­langt, dass die Zeit der Frei­stel­lung von der Ar­beit „be­zahlt“ sein muss. § 1 BUrlG ent­spricht in­so­weit der Re­ge­lung in Art. 7 Abs. 1 der Ar­beits­zeit­richt­li­nie und ist da­mit ei­ner uni­ons­rechts­kon­for­men Aus­le­gung zugäng­lich (vgl. BAG 5. Au­gust 2014 - 9 AZR 77/13 - Rn. 23). Nach der Recht­spre­chung des EuGH be­deu­tet der in Art. 7 Abs. 1 der Ar­beits­zeit­richt­li­nie ent­hal­te­ne Be­griff des „be­zahl­ten“ Jah­res­ur­laubs, dass das Ar­beits­ent­gelt für die Dau­er des Jah­res­ur­laubs im Sin­ne der Richt­li­nie wei­ter­zu­gewähren ist. Der Ar­beit­neh­mer muss für die­se Ru­he­zeit das gewöhn­li­che Ar­beits­ent­gelt er­hal­ten (EuGH 22. Mai 2014 - C-539/12 - [Lock] Rn. 16; 15. Sep­tem­ber 2011 - C-155/10 - [Wil­liams ua.] Rn. 19; 16. März 2006 - C-131/04 - [Ro­bin­son-Stee­le ua.] Rn. 50, Slg. 2006, I-2531). Die Richt­li­nie be­han­delt den An­spruch auf Jah­res­ur­laub und den­je­ni­gen auf Zah­lung des Ur­laubs­ent­gelts als die zwei As­pek­te ei­nes ein­zi­gen An­spruchs. Durch das Er­for­der­nis der Zah­lung die­ses Ur­laubs­ent­gelts soll der Ar­beit­neh­mer während des Jah­res­ur­laubs in ei­ne La­ge ver­setzt wer­den, die in Be­zug auf das Ent­gelt mit den Zei­ten ge­leis­te­ter Ar­beit ver­gleich­bar ist

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(EuGH 22. Mai 2014 - C-539/12 - [Lock] Rn. 17 mwN). Da­her ist der Zeit­punkt, zu dem das Ent­gelt für den Jah­res­ur­laub zu zah­len ist, un­be­scha­det güns­ti­ge­rer Be­stim­mun­gen iSv. Art. 15 der Ar­beits­zeit­richt­li­nie so fest­zu­le­gen, dass der Ar­beit­neh­mer während des Jah­res­ur­laubs in Be­zug auf das Ent­gelt in ei­ne La­ge ver­setzt wird, die mit den Zei­ten ge­leis­te­ter Ar­beit ver­gleich­bar ist (EuGH 16. März 2006 - C-131/04 - [Ro­bin­son-Stee­le ua.] Rn. 59, aaO).

Es kann vor­lie­gend da­hin­ste­hen, ob dem Lan­des­ar­beits­ge­richt dar­in zu fol­gen ist, dass die Recht­spre­chung des EuGH ei­ne Rück­kehr zur Ein­ord­nung des Ur­laubs­an­spruchs als sog. Ein­heits­an­spruchs mit al­len in der Ver­gan­gen­heit dar­aus ge­zo­ge­nen Schluss­fol­ge­run­gen er­for­dert (zum Streit vgl. Hoh­meis­ter BB 1995, 2110). Art. 7 Abs. 1 der Ar­beits­zeit­richt­li­nie ge­bie­tet nicht, dass das Ur­laubs­ent­gelt schon vor dem Ur­laubs­be­ginn aus­ge­zahlt wer­den muss (vgl. zur al­ten Rspr. BAG 9. Ja­nu­ar 1979 - 6 AZR 647/77 -). Der EuGH hat fest­ge­stellt, dass kei­ne Be­stim­mung der Ar­beits­zeit­richt­li­nie aus­drück­lich den Zeit­punkt fest­legt, zu dem das Ent­gelt für den Jah­res­ur­laub zu zah­len ist. Die­se Fest­le­gung ob­liegt viel­mehr den Mit­glied­staa­ten (EuGH 16. März 2006 - C-131/04 - [Ro­bin­son-Stee­le ua.] Rn. 54 und 56, aaO).

Aus dem An­spruch auf be­zahl­ten Er­ho­lungs­ur­laub folgt je­doch, dass dem Ar­beit­neh­mer im Zeit­punkt der In­an­spruch­nah­me des Ur­laubs ein An­spruch auf Vergütung si­cher sein muss. Da­zu genügt es nicht, wenn ihm zu ir­gend­ei­nem späte­ren Zeit­punkt nach der rechts­kräfti­gen Ent­schei­dung über die Kündi­gungs­schutz­kla­ge ein An­spruch auf Ur­laubs­vergütung zu­er­kannt wird. Der Ar­beit­neh­mer ist in un­zu­mut­ba­rer Wei­se in sei­ner Ur­laubs­ge­stal­tung ein­ge­schränkt, wenn er bei Ur­laubs­an­tritt nicht weiß, ob ihm Ur­laubs­ent­gelt ge­zahlt wird. Mit dem uni­ons­recht­li­chen An­spruch auf be­zahl­ten Jah­res­ur­laub wird be­zweckt, es dem Ar­beit­neh­mer zu ermögli­chen, sich zu er­ho­len und über ei­nen Zeit­raum für Ent­span­nung und Frei­zeit zu verfügen (vgl. EuGH 10. Sep­tem­ber 2009 - C-277/08 - [Vicen­te Pe­re­da] Rn. 21 mwN, Slg. 2009, I-8405). Die­ser Zweck kann ty­pi­scher­wei­se nur dann er­reicht wer­den, wenn der Ar­beit­neh­mer während des Zeit­raums weiß, dass er in Be­zug auf das Ent­gelt in ei­ne La­ge ver­setzt ist, die mit den Zei­ten ge­leis­te­ter Ar­beit ver­gleich­bar ist.

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d) Dies berück­sich­ti­gend hat die Be­klag­te durch die Erklärung im Kündi­gungs­schrei­ben den Ur­laubs­an­spruch des Klägers nicht vollständig erfüllt. Sie hat dem Kläger we­der vor An­tritt des Ur­laubs Ur­laubs­vergütung ge­zahlt noch vor­be­halt­los zu­ge­sagt.

aa) Dies gilt je­den­falls für den An­teil des Jah­res­ur­laubs, der dem Kläger zu­ge­stan­den hätte, wenn das Ar­beits­verhält­nis nicht be­reits mit Zu­gang der frist­lo­sen Kündi­gung, son­dern erst mit Ab­lauf der Kündi­gungs­frist der or­dent­li­chen Kündi­gung be­en­det wor­den wäre. Im Fal­le der Wirk­sam­keit der außer­or­dent­li­chen Kündi­gung hätte der Kläger zwar ei­nen An­spruch auf Ur­laubs­ab­gel­tung nach § 7 Abs. 4 BUrlG, der ab­zu­gel­ten­de Ur­laubs­an­spruch wäre aber nach § 5 Abs. 1 Buchst. c BUrlG auf vier Zwölf­tel zu kürzen. Bei ei­ner Be­en­di­gung des Ar­beits­verhält­nis­ses mit Ab­lauf der or­dent­li­chen Kündi­gungs­frist am 31. De­zem­ber 2011 hätte dem Kläger da­ge­gen der Ur­laubs­an­spruch un­gekürzt zu­ge­stan­den. In Be­zug auf den An­teil von acht Zwölf­tel des Ur­laubs­an­spruchs des Jah­res 2011 wuss­te der Kläger bis zum Ab­schluss des ge­richt­li­chen Ver­gleichs am 17. Ju­ni 2011 nicht, ob ihm ein Vergütungs­an­spruch zu­ste­hen würde. Es ist we­der fest­ge­stellt noch sonst er­kenn­bar, dass die Be­klag­te ihm in­so­fern un­abhängig vom Fort­be­stand des Ar­beits­verhält­nis­ses im frag­li­chen Zeit­raum die Zah­lung ei­nes Ur­laubs­ent­gelts vor­be­halts­los zu­ge­sagt hat.

bb) So­weit die Be­klag­te in der münd­li­chen Ver­hand­lung vor dem Se­nat gel­tend ge­macht hat, der Kläger ha­be je­den­falls auf­grund der Ver­dienstab­rech­nung für Mai 2011 si­cher sein können, für 88,23 St­un­den ei­ne Ur­laubs­ab­gel­tung iHv. 1.813,13 Eu­ro brut­to zu er­hal­ten, stand die­se Ab­rech­nung ei­ner vor­be­halts­lo­sen Zu­sa­ge der Ur­laubs­vergütung nicht gleich. Der Se­nat hat die sog. Sur­ro­gats­theo­rie mit Ur­teil vom 19. Ju­ni 2012 (- 9 AZR 652/10 - BA­GE 142, 64) vollständig auf­ge­ge­ben. Der An­spruch auf Ur­laubs­ab­gel­tung folgt nicht mehr den Re­geln des Ur­laubs­an­spruchs. Dem­ent­spre­chend muss der Gläubi­ger nicht stets da­von aus­ge­hen, dass die Leis­tung zur Erfüllung des Ur­laubs­ab­gel­tungs­an­spruchs zu­gleich auch der Erfüllung ei­nes An­spruchs auf Ur­laubs­ent­gelt die­nen soll. Viel­mehr be­darf es re­gelmäßig ei­ner (hilfs­wei­sen) Til­gungs­be­stim­mung ent­spre­chend § 366 Abs. 1 BGB. Ob die Be­klag­te ei­ne sol­che zu-

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min­dest kon­klu­dent ab­ge­ge­ben hat, be­darf kei­ner wei­te­ren Klärung, weil der An­spruch des Klägers schon aus an­de­ren Gründen nicht ge­ge­ben ist.

II. Über die Gewährung und In­an­spruch­nah­me von Er­ho­lungs­ur­laub in der Zeit bis zum 30. Ju­ni 2011 ha­ben sich die Par­tei­en un­ter Ziff. 5 des ge­richt­li­chen Ver­gleichs vom 17. Ju­ni 2011 ge­ei­nigt. Da­nach wur­de der Ur­laubs­an­spruch des Klägers vollständig durch be­zahl­te Frei­stel­lung in die­sem Zeit­raum erfüllt. Nach § 779 BGB ist der Ver­gleich ein Ver­trag, durch den er Streit oder die Un­ge­wiss­heit der Par­tei­en über ein Rechts­verhält­nis im We­ge ge­gen­sei­ti­gen Nach­ge­bens be­sei­tigt wird. Die in­so­weit ins­be­son­de­re im Hin­blick auf die Aus­le­gung des Art. 7 der Ar­beits­zeit­richt­li­nie und Art. 31 Abs. 2 der Char­ta der Grund­rech­te der Eu­ropäischen Uni­on be­ste­hen­de Un­ge­wiss­heit über die Wirk­sam­keit der Ur­laubs­gewährung im Kündi­gungs­schrei­ben wur­de durch die Ei­ni­gung be­sei­tigt.

1. Die Aus­le­gung ei­nes Pro­zess­ver­gleichs rich­tet sich nach den all­ge­mei­nen Re­geln der §§ 133, 157 BGB (BAG 15. Sep­tem­ber 2004 - 4 AZR 9/04 - zu I 1 b bb (1) der Gründe, BA­GE 112, 50; Tho­mas/Putzo/Sei­ler 36. Aufl. § 794 Rn. 18). In wel­chem Um­fang die Aus­le­gung des Ver­gleichs durch das Lan­des­ar­beits­ge­richt der Über­prüfung durch das Re­vi­si­ons­ge­richt un­ter­liegt, ist um­stri­ten (vgl. BAG 22. Ok­to­ber 2008 - 10 AZR 617/07 - Rn. 20 ff.). Teil­wei­se wird an­ge­nom­men, weil es sich um ei­ne Pro­zess­hand­lung han­de­le, sei die Aus­le­gung ge­richt­li­cher Ver­glei­che in der Re­vi­si­on vollständig über­prüfbar, selbst wenn ihr In­halt aus­sch­ließlich in­di­vi­du­ell be­stimmt sei (BAG 31. Ju­li 2002 - 10 AZR 558/01 - zu II 2 b aa der Gründe; vgl. auch BAG 19. Mai 2004 - 5 AZR 434/03 - zu I 2 der Gründe; GMP/Müller-Glöge 8. Aufl. § 73 Rn. 22; Düwell/Lip­ke/Düwell 3. Aufl. § 73 Rn. 22; ErfK/Koch 15. Aufl. § 73 ArbGG Rn. 8). An­de­rer­seits wird die Auf­fas­sung ver­tre­ten, bei Pro­zess­ver­glei­chen sei eben­so wie bei sons­ti­gen ver­trag­li­chen Ver­ein­ba­run­gen dar­auf ab­zu­stel­len, ob es sich um ei­ne ty­pi­sche Erklärung han­de­le oder um ei­ne aty­pi­sche. Han­de­le es sich um ei­nen nicht­ty­pi­schen Ver­trag könne die Aus­le­gung des Pro­zess­ver­gleichs vom Re­vi­si­ons­ge­richt nur dar­auf über­prüft wer­den, ob das an­ge­foch­te­ne Ur­teil auf ei­nem Ver­s­toß ge­gen all­ge­mei­ne Aus­le­gungs­re­geln, Er­fah­rungs-

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sätze oder Denk­ge­set­ze be­ruht und nicht al­le für die Aus­le­gung we­sent­li­chen Umstände berück­sich­tigt wor­den sind (BAG 8. März 2006 - 10 AZR 349/05 - Rn. 31 ff., BA­GE 117, 218; 15. Sep­tem­ber 2004 - 4 AZR 9/04 - aaO, mit dem Hin­weis, dass Klau­seln in Pro­zess­ver­glei­chen in der Re­gel nicht­ty­pi­sche Erklärun­gen sei­en; vgl. auch BAG 27. Au­gust 2014 - 4 AZR 999/12 - Rn. 18; HWK/Be­p­ler 6. Aufl. § 73 ArbGG Rn. 15; Schwab/Weth/Ul­rich ArbGG 4. Aufl. § 73 Rn. 28; GK-ArbGG/Mi­kosch Stand De­zem­ber 2014 § 73 Rn. 43 mit der An­nah­me, es han­de­le sich in der Re­gel um ty­pi­sche Ver­ein­ba­run­gen).

2. Es be­darf kei­ner ab­sch­ließen­den Klärung, in wel­chem Um­fang die Aus­le­gung des Ver­gleichs durch das Lan­des­ar­beits­ge­richt zu über­prüfen ist. Die­se hält auch ei­ner ein­ge­schränk­ten Über­prüfung nicht stand. Das Lan­des­ar­beits­ge­richt hat sich rechts­feh­ler­haft auf die Aus­le­gung des Sat­zes 2 der Ziff. 5 des Ver­gleichs be­schränkt, oh­ne die übri­gen Re­ge­lun­gen des Pro­zess­ver­gleichs in die Aus­le­gung ein­zu­be­zie­hen.

a) Im Kündi­gungs­schrei­ben vom 19. Mai 2011 hat die Be­klag­te erklärt, im Fal­le der Wirk­sam­keit der hilfs­wei­se frist­gemäßen Kündi­gung wer­de der Kläger mit so­for­ti­ger Wir­kung un­ter An­rech­nung sämt­li­cher Ur­laubs- und Über­stun­den­ansprüche un­wi­der­ruf­lich von der Er­brin­gung sei­ner Ar­beits­leis­tung frei­ge­stellt. Mit Ziff. 1 des Ver­gleichs vom 17. Ju­ni 2011 ha­ben sich die Par­tei­en dar­auf ge­ei­nigt, dass die­se Be­din­gung erfüllt war, in­dem sie ver­ein­bar­ten, dass das zwi­schen ih­nen be­ste­hen­de Ar­beits­verhält­nis auf­grund ar­beit­ge­ber­sei­ti­ger, or­dent­li­cher Kündi­gung vom 19. Mai 2011 mit Wir­kung zum 30. Ju­ni 2011 be­en­det wer­den wird. Da die Par­tei­en die Be­en­di­gung be­reits zum 30. Ju­ni 2011 und nicht - wie in der Kündi­gungs­erklärung vom 19. Mai 2011 vor­ge­se­hen - zum 31. De­zem­ber 2011 ver­ein­bar­ten, hätte es na­he ge­le­gen, als Be­en­di­gungs­grund den ge­richt­li­chen Ver­gleich selbst und nicht das Kündi­gungs­schrei­ben der Be­klag­ten an­zu­neh­men. Das An­knüpfen an die Kündi­gungs­erklärung vom 19. Mai 2011 stellt vor die­sem Hin­ter­grund ein In­diz dafür dar, dass ge­ra­de auch die Ur­laubs­gewährung ab je­nem Zeit­punkt von dem Wil­len der Par­tei­en um­fasst war. Vor die­sem Hin­ter­grund be­durf­te es - ent­ge­gen der An­sicht des Lan­des­ar­beits­ge­richts - nicht zwin­gend der aus­drück­li­chen Ver­ein­ba­rung im

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Pro­zess­ver­gleich, dass die be­zahl­te Frei­stel­lung der Erfüllung des Ur­laubs­an­spruchs die­nen soll­te.

b) Das Lan­des­ar­beits­ge­richt ist im Rah­men sei­ner Aus­le­gung auch nicht auf Ziff. 6 des Pro­zess­ver­gleichs ein­ge­gan­gen. Da­nach soll­ten mit der Erfüllung die­ses Ver­gleichs al­le wech­sel­sei­ti­gen Ansprüche der Par­tei­en aus und in Ver­bin­dung mit dem Ar­beits­verhält­nis und sei­ner Be­en­di­gung, gleich aus wel­chem Rechts­grund, gleich ob be­kannt oder un­be­kannt, er­le­digt sein. Bei dem Ur­laubs­an­spruch han­delt es sich um ei­nen An­spruch aus dem Ar­beits­verhält­nis. Da­mit folgt auch aus Ziff. 6 des Ver­gleichs, dass durch die be­zahl­te Frei­stel­lung des Klägers im Zeit­raum vom Zu­gang der Kündi­gung vom 19. Mai 2011 bis zum 30. Ju­ni 2011 auch der Ur­laubs­an­spruch erfüllt sein soll­te. Der Kläger hat nicht gel­tend ge­macht, dass die­ser Zeit­raum nicht aus­ge­reicht ha­be, um sämt­li­che Ur­laubs­ansprüche und Über­stun­den­gut­ha­ben zu erfüllen.

Der Wort­laut von Ziff. 6 des Ver­gleichs un­ter­schei­det sich auch er­heb­lich von dem Wort­laut der Er­le­di­gungs­klau­sel, die Ge­gen­stand des Ur­teils des Se­nats vom 9. Ju­ni 1998 war (- 9 AZR 43/97 - BA­GE 89, 91 [„Mit Zah­lung des Ge­halts Ju­ni und Aushändi­gung der Pa­pie­re so­wie ei­nem qua­li­fi­zier­ten Zeug­nis sind al­le ge­gen­sei­ti­gen For­de­run­gen er­le­digt.“]). Durch die For­mu­lie­rung „mit der Erfüllung die­ses Ver­gleichs“ ha­ben die Par­tei­en des vor­lie­gen­den Rechts­streits zum Aus­druck ge­bracht, dass die vergüte­te Frei­stel­lung von der Ar­beit und nicht erst die Er­le­di­gungs­klau­sel selbst zum Un­ter­gang des Ur­laubs­an­spruchs führen soll­te. In­so­fern ähnelt die Klau­sel zwar der Klau­sel, über die sich die Ent­schei­dung des Ach­ten Se­nats vom 31. Mai 1990 verhält (- 8 AZR 132/89 - BA­GE 65, 171 [„Mit Er­le­di­gung der Zif­fern 2. bis 4. sind al­le ge­gen­sei­ti­gen Ansprüche aus dem Ar­beits­verhält­nis und sei­ner Be­en­di­gung er­le­digt.“]). In je­nem (außer­ge­richt­li­chen) Ver­gleich ei­nig­ten sich die Par­tei­en in Ziff. 2 je­doch nur auf ei­ne Frei­stel­lung bis zum En­de der Kündi­gungs­frist, oh­ne die Vergütungs­pflicht aus­drück­lich zu re­geln. Im Übri­gen ist im Ver­gleich der Par­tei­en vom 17. Ju­ni 2011 auch die in der For­mu­lie­rung, „dass der Kläger ... frei­ge­stellt bleibt“, lie­gen­de Be­zug­nah­me auf das Schrei­ben vom 19. Mai 2011 zu berück-
 

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sich­ti­gen, in dem die An­rech­nung der be­zahl­ten Frei­stel­lung auf sämt­li­che Ur­laubs­ansprüche aus­drück­lich ge­nannt ist.

c) Nach Ziff. 3 des Ver­gleichs vom 17. Ju­ni 2011 zahlt die Be­klag­te an den Kläger we­gen des Ver­lusts sei­nes so­zia­len Be­sitz­stands ei­ne Ab­fin­dung ent­spre­chend §§ 9, 10 KSchG iHv. 15.000,00 Eu­ro brut­to. Es ist - ge­ra­de un­ter Berück­sich­ti­gung der Er­le­di­gungs­klau­sel in Ziff. 6 des Ver­gleichs - nicht er­kenn­bar, dass die Be­klag­te durch den Ver­gleich ne­ben dem Ab­fin­dungs­an­spruch noch ei­nen zusätz­li­chen An­spruch be­gründen woll­te. Dies wäre aber nach der Aus­le­gung des Lan­des­ar­beits­ge­richts der Fall. Der Kläger hätte ne­ben dem An­spruch auf Ab­gel­tung des vol­len Ur­laubs ei­nen An­spruch auf be­zahl­te Frei­stel­lung im Zeit­raum vom Zu­gang der Erklärung vom 19. Mai 2011 bis zum 30. Ju­ni 2011. Ein An­lass, war­um die Be­klag­te sich ne­ben der Pflicht zur Ur­laubs­gewährung bzw. zur Ur­laubs­ab­gel­tung zu ei­ner wei­te­ren be­zahl­ten Frei­stel­lung von der Ar­beits­leis­tung ver­pflich­ten soll­te, ist we­der fest­ge­stellt noch dar­ge­legt.

III. Die Kos­ten­ent­schei­dung be­ruht auf § 91 Abs. 1 ZPO. 

 

Brühler 

Suckow 

Klo­se

Matth. Dip­per 

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