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ARBEITSRECHT AKTUELL // 08/027

Mit der frist­lo­sen Kün­di­gung in den Ur­laub?

Ar­bei­te­ber kön­nen Ur­laub vor­sorg­lich für den Fall ge­wäh­ren, dass ei­ne von ih­nen aus­ge­spro­che­ne Kün­di­gung un­wirk­sam ist: Bun­des­ar­beits­ge­richt, Ur­teil vom 14.08.2007, 9 AZR 934/06
Frau zu Hause im Bett vor dem Fernsehen Oh­ne Geld macht man Ur­laub am bes­ten zu Hau­se

20.02.2008. Nach ei­ner ak­tu­el­len Ent­schei­dung des Bun­des­ar­beits­ge­richts (BAG) kann der Ar­beit­ge­ber auch dann ("vor­sorg­lich") Rest­ur­laub ge­wäh­ren, nach­dem er dem Ar­beit­neh­mer frist­los ge­kün­digt hat­te.

Soll­te sich dann spä­ter vor Ge­richt in ei­nem Kün­di­gungs­schutz­pro­zess her­aus­stel­len, dass die Kün­di­gung un­wirk­sam war und dass das Ar­beits­ver­hält­nis zu ei­nem spä­te­ren Zeit­punkt be­en­det wurd, ver­min­dert der Ar­beit­ge­ber die Be­las­tung mit dem An­nah­me­ver­zugs­lohn.

Denn den müss­te er sonst für die ge­sam­te Zeit der wi­der­recht­li­chen Ent­las­sung zah­len, d.h. zu­sätz­lich zur Ur­laubs­ab­gel­tung: Bun­des­ar­beits­ge­richt, Ur­teil vom 14.08.2007, 9 AZR 934/06.

Kann der Ar­beit­ge­ber Ur­laub vor­sorg­lich für den Fall gewähren, dass ei­ne von ihm aus­ges­rpo­che­ne Kündi­gung un­wirk­sam ist?

Hat sich der Ar­beit­ge­ber zur Kündi­gung ei­nes Ar­beit­neh­mers ent­schie­den, hat er zu­meist kei­nen An­lass, dem Gekündig­ten bei der Ab­wick­lung des Ar­beits­verhält­nis­ses mehr Geld als nötig „nach­zu­wer­fen“. An­de­rer­seits will er oft ver­mei­den, dass der Gekündig­te wei­ter in be­trieb­li­che Abläufe ein­ge­bun­den ist.

Bei der Kündi­gung von Ver­kaufs­mit­ar­bei­tern be­steht außer­dem oft die Sor­ge, dass es zur Ab­wer­bung von Kun­den oder auch „nur“ zu ne­ga­ti­vem Ge­re­de kommt. In ei­ner sol­chen Si­tua­ti­on erklärt der Ar­beit­ge­ber oft zu­sam­men mit der Kündi­gung, er stel­le den Ar­beit­neh­mer bis zum Ab­lauf der Kündi­gungs­frist un­ter An­rech­nung von Rest­ur­laubs­ansprüchen von der Ar­beit frei.

Auf­grund der Frei­stel­lung ist der Ar­beit­ge­ber dann zwar bis zum En­de des Ar­beits­verhält­nis­ses zur Lohn­zah­lung oh­ne Ge­gen­leis­tung ver­pflich­tet. Nimmt der Ar­beit­neh­mer ei­ne sol­che Frei­stel­lung hin, d.h. lehnt er den Ur­laub nicht we­gen an­der­wei­ti­ger Ur­laubs­pla­nun­gen ab und mel­det er sich nicht krank, hat der Ar­beit­ge­ber aber im­mer­hin die oh­ne die Ur­laubs­gewährung zu zah­len­de Ur­laubs­ab­gel­tung ge­spart.

In der Recht­spre­chung geklärt ist al­ler­dings seit lan­gem, dass ei­ne Frei­stel­lung nur dann Rest­ur­laubs­ansprüche erfüllen kann, wenn sie oh­ne den Vor­be­halt ei­nes Wi­der­rufs erklärt wur­de. Da­her führt der in der Pra­xis be­lieb­te „Dop­pel­schlag“, zwar ei­ner­seits „wi­der­ruf­lich“ frei­zu­stel­len, an­de­rer­seits Rest­ur­laub ab­gel­ten zu wol­len, nicht zum Ziel. Bei ei­ner wi­der­ruf­li­chen Frei­stel­lung plus Ur­laubs­gewährung kann der Ar­beit­neh­mer später noch Ab­gel­tung sei­nes Rest­ur­laubs ver­lan­gen. Und klar ist auch, dass ei­ne nachträgli­che „Ur­laubs­gewährung“ recht­lich kei­nen Sinn macht.

Frag­lich ist da­ge­gen, ob der Ar­beit­ge­ber auch dann - vor­sorg­lich - Rest­ur­laub gewähren kann, wenn er den Ar­beit­neh­mer frist­los gekündigt hat. Über die­se Fra­ge hat das BAG in ei­nem ak­tu­el­len Ur­teil vom 14.08.2007 (9 AZR 934/06) ent­schie­den.

Die mit ei­ner sol­chen „vor­sorg­li­chen“ Ur­laubs­gewährung ver­bun­de­nen Ab­sicht des Ar­beit­ge­bers ist klar: Soll­te sei­ne Kündi­gung zwar nicht als frist­lo­se, aber als frist­ge­rech­te Kündi­gung Be­stand ha­ben, ist nach Ab­lauf der Kündi­gungs­frist we­nigs­tens der Ur­laubs­an­spruch erfüllt und kei­ne Ab­gel­tung mehr zu zah­len.

Der Streit­fall: Außen­dienst­mit­ar­bei­ter wird zu Un­recht frist­los gekündigt und gleich­zei­tig vor­sorg­lich be­ur­laubt

Der kla­gen­de Ar­beit­neh­mer, ein Außen­dienst­mit­ar­bei­ter, kündig­te sein Ar­beits­verhält­nis or­dent­lich am 08. Ju­li or­dent­lich zum 31. Au­gust, um ab An­fang Sep­tem­ber bei ei­nem an­de­ren Ar­beit­ge­ber an­zu­fan­gen.

Noch am Tag der Ei­genkündi­gung erklärte der Ar­beit­ge­ber münd­lich die Frei­stel­lung des Ar­beit­neh­mers. Zwei Wo­chen später, am 22. Ju­li, sprach der Ar­beit­ge­ber sei­ner­seits ei­ne frist­lo­se Kündi­gung aus, die später ge­richt­lich für un­wirk­sam erklärt wur­de. Die frist­lo­se Kündi­gung ent­hielt fol­gen­de zusätz­li­che Erklärung:

„So­weit Sie von der Ar­beit frei­ge­stellt sind, er­folgt dies un­ter An­rech­nung auf et­wai­ge Rest­ur­laubs­ansprüche.“

Der Ar­beit­neh­mer klag­te auf Fest­stel­lung der Un­wirk­sam­keit der frist­lo­sen Kündi­gung, auf Zah­lung von Rest­lohn bis En­de Au­gust so­wie auf Zah­lung ei­ner Ur­laubs­ab­gel­tung für 24 Ur­laubs­ta­ge. Mit die­sen Kla­ge­zie­len hat­te er vor dem Ar­beits­ge­richt in vol­lem Um­fang Er­folg, wo­hin­ge­gen das Lan­des­ar­beits­ge­richt (LAG) Nürn­berg ihm nur teil­wei­se Recht gab, in­dem es den An­spruch auf Ur­laubs­ab­gel­tung ab­wies.

BAG: Ar­bei­te­ber können Ur­laub vor­sorg­lich für den Fall gewähren, dass ei­ne von ih­nen aus­ge­spro­che­ne Kündi­gung un­wirk­sam ist

Das BAG bestätig­te die Ent­schei­dung des LAG Nürn­berg und da­mit beim The­ma Ur­laubs­ab­gel­tung die Rechts­auf­fas­sung des Ar­beit­ge­bers.

Zur Be­gründung wird im We­sent­li­chen aus­geführt, der Ar­beit­ge­ber könne Ur­laub auch vor­sorg­lich für den Fall gewähren, dass ei­ne von ihm erklärte or­dent­li­che oder außer­or­dent­li­che Kündi­gung das Ar­beits­verhält­nis nicht auflöse. Da der Be­stand des Ar­beits­verhält­nis­ses durch ei­ne un­wirk­sa­me Kündi­gung nicht berührt wird, kann der Ar­beit­ge­ber dem BAG zu­fol­ge Maßre­geln für den Fall der Un­wirk­sam­keit sei­ner Kündi­gung tref­fen.

Zwar sei­en die Ur­laubswünsche des Ar­beit­neh­mers gemäß § 7 Abs.1 Bun­des­ur­laubs­ge­setz (BUrlG) vor­ran­gig zu be­ach­ten, doch müsse der Ar­beit­neh­mer, wenn er während der Rest­lauf­zeit des gekündig­ten Ar­beits­verhält­nis­ses kei­nen Ur­laub ha­ben wol­le, ei­nen kon­kre­ten an­de­ren, auf die Ur­laubs­zeit be­zo­ge­nen Wunsch äußern. Ma­che er dies nicht, ge­he die ein­sei­ti­ge Ur­laubs­gewährung durch den Ar­beit­ge­ber für die Rest­lauf­zeit des Ar­beits­verhält­nis­ses recht­lich in Ord­nung.

Kon­kret mit Blick auf den vor­lie­gen­den Fall ak­zep­tiert das BAG die Aus­le­gung des LAG Nürn­berg, dass der Ar­beit­ge­ber mit sei­ner münd­li­chen Frei­stel­lungs­erklärung vom 08. Ju­li dem Ar­beit­neh­mer nicht be­reits endgültig die Ar­beits­pflicht ha­be er­las­sen wol­len.

Ei­ne sol­che In­ter­pre­ta­ti­on die­ser - ers­ten - Frei­stel­lung würde ei­ne späte­re Ur­laubs­gewährung nämlich unmöglich ma­chen, da dann ja kei­ne Ar­beits­pflicht mehr vor­han­den wäre, von der per Ur­laubs­gewährung be­freit wer­den könn­te. Und von ei­ner sol­chen Ab­sicht des Ar­beit­ge­bers könne der Ar­beit­neh­mer vernünf­ti­ger­wei­se nicht aus­ge­hen.

Fa­zit: Die Ent­schei­dung des BAG ist recht­lich fragwürdig. Ei­ner­seits ist zwar rich­tig, dass ei­ne un­wirk­sa­me Kündi­gung kei­ne Aus­wir­kun­gen auf den Be­stand des Ar­beits­verhält­nis­ses hat und da­her ei­ne "vor­sorg­li­che Ur­laubs­gewährung" nicht von vorn­her­ein aus­sch­ließt. An­de­rer­seits aber be­fin­det sich der Ar­beit­ge­ber in­fol­ge ei­ner un­wirk­sa­men Kündi­gung im An­nah­me­ver­zug, so dass er den Lohn auf­grund ge­setz­li­cher Vor­schrift für die Zeit der rechts­wid­ri­gen Nicht-An­nah­me der Ar­beits­leis­tung na­ch­en­trich­ten muss, d.h. er muss An­nah­me­ver­zugs­lohn zah­len (§ 615 Satz 1 Bürger­li­ches Ge­setz­buch - BGB).

Während die­ser Zeit ist der Ar­beit­neh­mer ge­hal­ten, sich um an­der­wei­ti­ge Ar­beit zu bemühen, um die An­nah­me­ver­zugs­las­ten des Ar­beit­ge­bers zu be­gren­zen, § 11 Kündi­gungs­schutz­ge­setz (KSchG) bzw. § 615 Satz 2 BGB. Mit Ur­laub und Er­ho­lung passt das al­les nicht zu­sam­men, ganz ab­ge­se­hen auch von der Fra­ge der Zu­mut­bar­keit: Wie soll man ei­gent­lich, wenn man statt der re­gulären Ur­laubs­vergütung ei­ne frist­lo­se Kündi­gung in der Ta­sche hat, als Ar­beit­neh­mer Ur­laub ma­chen?

In prak­ti­scher Hin­sicht ist Ar­beit­ge­bern auf der Grund­la­ge die­ses BAG-Ur­teils zu ra­ten, bei Aus­spruch ei­ner außer­or­dent­li­chen Kündi­gung vor­sorg­lich zu­gleich Rest­ur­laub zu gewähren. Soll­te sich die Kündi­gung später nur als frist­ge­rech­te recht­lich hal­ten las­sen, wäre im­mer­hin ei­ne dop­pel­te Be­las­tung mit An­nah­me­ver­zugs­lohn­ansprüchen bis zum Ab­lauf der Kündi­gungs­frist und mit Ur­laubs­ab­gel­tungs­ansprüchen ver­mie­den.

Nähe­re In­for­ma­tio­nen zu die­sem Vor­gang fin­den Sie hier:

Hin­weis: Mit Ur­teil vom 10.02.2015 (9 AZR 455/13) hat das Bun­des­ar­beits­ge­richt (BAG) sei­ne Recht­spre­chung zu die­ser Fra­ge zu­guns­ten des Ar­beit­neh­mers geändert. Hin­wei­se zu die­sem Ur­teil fin­den Sie hier:

Letzte Überarbeitung: 14. September 2016

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