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ARBEITSRECHT AKTUELL // 16/285

Ur­laubs­an­spruch trotz Streit um Kün­di­gung

Auch öf­fent­li­che Ar­beit­ge­ber müs­sen die Ur­laubs­ver­gü­tung vor Ur­laubs­an­tritt zah­len oder vor­be­halt­los zu­sa­gen, wenn sie "vor­sorg­lich" für den Fall der Un­wirk­sam­keit ei­ner Kün­di­gung Ur­laub er­tei­len: Bun­des­ar­beits­ge­richt, Ur­teil vom 19.01.2016, 2 AZR 449/15
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10.09.2016. An­fang 2015 hat das Bun­des­ar­beits­ge­richt (BAG) sei­ne Recht­spre­chung ge­än­dert und klar­ge­stellt, dass Ar­beit­ge­ber ei­ne frist­lo­se Kün­di­gung nicht mit ei­ner "vor­sorg­li­chen" Ur­laubser­tei­lung für den Fall der Un­wirk­sam­keit ih­rer (frist­lo­sen) Kün­di­gung kom­bi­nie­ren kön­nen (BAG, Ur­teil vom 10.02.2015, 9 AZR 455/13, wir be­rich­te­ten in: Ar­beits­recht ak­tu­ell: 15/041 Ur­laub trotz frist­lo­ser Kün­di­gung?).

Ge­nau­er ge­sagt: Sie kön­nen zwar vor­sorg­lich Ur­laub ge­wäh­ren, müs­sen dann aber die Ur­laubs­ver­gü­tung (trotz Aus­spruchs der frist­lo­sen Kün­di­gung) den­noch be­zah­len, und zwar vor Ur­laubs­an­tritt. Zu­min­dest müs­sen sie die Ver­gü­tung des Ur­laubs oh­ne Vor­be­halt zu­si­chern.

In ei­nem ak­tu­el­len Ur­teil hat das BAG ent­schie­den, dass der Grund­satz "oh­ne Be­zah­lung kei­ne Er­fül­lung des Ur­laubs­an­spruchs" auch für öf­fent­li­che Ar­beit­ge­ber gilt. Für Ar­beit­neh­mer folgt dar­aus, dass sie im Kün­di­gungs­streit auch nach Ab­lauf der Kün­di­gungs­frist Ur­laub be­an­tra­gen müs­sen, denn der Ar­beit­ge­ber kann ja vor­sorg­lich Ur­laub ge­wäh­ren (wenn er ihn be­zahlt): BAG, Ur­teil vom 19.01.2016, 2 AZR 449/15.

Was soll­ten Ar­beit­ge­ber und Ar­beit­neh­mer beim The­ma Ur­laub nach strei­ti­ger Kündi­gung be­ach­ten?

Spricht der Ar­beit­ge­ber ei­ne frist­lo­se Kündi­gung aus und er­hebt der Ar­beit­neh­mer Kündi­gungs­schutz­kla­ge, kann sich später her­aus­stel­len, dass die Kündi­gung un­wirk­sam war. Dann muss der Ar­beit­ge­ber den Lohn bzw. das Ge­halt ab dem Zeit­punkt der un­be­rech­tig­ten Ent­las­sung na­ch­en­trich­ten, denn ab die­sem Zeit­punkt war er im An­nah­me­ver­zug.

Die­sel­be Si­tua­ti­on er­gibt sich nach ei­ner or­dent­li­chen bzw. frist­gemäßen Kündi­gung, wenn der Ar­beit­neh­mer sie mit Er­folg vor Ge­richt an­greift, nur dass der An­nah­me­ver­zug hier erst später be­ginnt, nämlich nach Ab­lauf der Kündi­gungs­frist.

Vor die­sem Hin­ter­grund war es lan­ge Jah­re für Ar­beit­ge­ber recht­lich sinn­voll, ihr An­nah­me­ver­zugs­ri­si­ko durch ei­ne vor­sorg­li­che Ur­laubser­tei­lung zu be­gren­zen. "Vor­sorg­lich" heißt da­bei "vor­sorg­lich für den Fall, dass sich die Kündi­gung als un­wirk­sam er­weist". Denn ob­wohl auch dann der An­nah­me­ver­zugs­lohn (selbst­verständ­lich) zu zah­len war, war dar­in im­mer­hin die Ur­laubs­vergütung in­be­grif­fen, d.h. Ur­laub war nicht zusätz­lich zum An­nah­me­ver­zugs­lohn zu gewähren bzw. zu zah­len.

Da­mit ist seit Fe­bru­ar 2015 Schluss. Denn mit Ur­teil vom 10.02.2015 (9 AZR 455/13) hat das BAG ent­schie­den, dass ei­ne "vor­sorg­li­che" Ur­laubser­tei­lung den Ur­laubs­an­spruch des Ar­beit­neh­mers nur dann erfüllt,

  • wenn Geld fließt oder
  • ver­bind­lich zu­ge­sagt wird.

Denn wer kein Geld in der Ta­sche hat, dafür aber ei­ne Kündi­gung, kann nicht ent­spannt Ur­laub ma­chen. Das sieht seit Fe­bru­ar 2015 auch das BAG so (wir be­rich­te­ten in: Ar­beits­recht ak­tu­ell: 15/041 Ur­laub trotz frist­lo­ser Kündi­gung?).

Of­fen war bis­her, ob das auch für öffent­li­che Ar­beit­ge­ber gilt, denn ih­re Zah­lungsfähig­keit steht außer Zwei­fel. Viel­leicht ist es Ar­beit­neh­mern im öffent­li­chen Dienst eher zu­zu­mu­ten, erst ein­mal Ur­laub zu ma­chen und "Jahr und Tag" da­nach die Vergütung zu er­hal­ten.

Der Streit­fall: Kran­ken­kas­se ver­sucht über Jah­re hin­weg oh­ne Er­folg, ei­nen an­ge­stell­ten Im­mo­bi­li­en­ma­na­ger durch frist­lo­se Kündi­gun­gen los­zu­wer­den, und er­teilt mehr­fach vor­sorg­lich Ur­laub

Im Streit­fall hat­te ei­ne Kran­ken­kas­se ei­nem an­ge­stell­ten Im­mo­bi­li­en­ma­na­ger im Zeit­raum von 2006 bis 2010 wie­der­holt frist­los gekündigt, so dass der Ar­beit­neh­mer seit No­vem­ber 2007 nicht mehr bei der Ar­beit er­schien. Die Kündi­gun­gen wa­ren un­wirk­sam, wie das Lan­des­ar­beits­ge­richt (LAG) Ham­burg im Som­mer 2013 rechts­kräftig fest­stell­te.

Dar­auf­hin hätte der Ar­beit­neh­mer ei­gent­lich bei der Ar­beit er­schei­nen sol­len, be­rief sich aber auf di­ver­se Zurück­be­hal­tungs­rech­te, die sein Ar­beit­ge­ber nicht an­er­kann­te und da­her er­neut - dies­mal we­gen Ar­beits­ver­wei­ge­rung - kündig­te. Dar­auf­hin er­hob der Ar­beit­neh­mer wie­der Kündi­gungs­schutz­kla­ge, die vor dem LAG Ham­burg Er­folg hat­te. Da­ge­gen hielt das BAG es für möglich, dass die Kündi­gung wirk­sam war, so dass es das LAG-Ur­teil auf­hob und die An­ge­le­gen­heit zurück nach Ham­burg ver­wies.

Zu­gleich mit der Kündi­gungs­schutz­kla­ge ver­klag­te der Ar­beit­neh­mer den Ar­beit­ge­ber auf die Fest­stel­lung, dass ihm für die Jah­re 2008 bis 2010 je­weils pro Jahr 32 Ur­laubs­ta­ge zustünden. Denn die Kran­ken­kas­se hat­te für die­se Jah­re zwar vor­sorg­lich Ur­laub gewährt, aber un­ter Ver­weis auf die Kündi­gun­gen we­der Geld be­zahlt noch in Aus­sicht ge­stellt. Um­ge­kehrt hat­te der Ar­beit­neh­mer sei­nen Ur­laub in je­dem der drei Streit­jah­re je­weils im No­vem­ber be­an­tragt, oh­ne dass der Ar­beit­ge­ber dar­auf re­agiert hat­te.

Das LAG Ham­burg gab der Kla­ge auf Fest­stel­lung statt (Ur­teil vom 11.06.2015, 1 Sa 35/12).

Auch im öffent­li­chen Dienst gilt: Gewährt der Ar­beit­ge­ber vor­sorg­lich Ur­laub für den Fall, dass ei­ne von ihm erklärte Kündi­gung un­wirk­sam ist, muss er die Ur­laubs­vergütung vor Ur­laubs­an­tritt zah­len oder vor­be­halt­los zu­sa­gen

Das BAG bzw. sein Zwei­ter Se­nat konn­te zwar über die Ur­laubs­strei­tig­keit we­gen der of­fe­nen kündi­gungs­recht­li­chen Fra­gen nicht ent­schei­den, mach­te aber deut­lich, dass der Ar­beit­neh­mer in je­dem Fall ur­laubs­recht­li­che Ansprüche hat­te, ent­we­der auf Ur­laubs­gewährung oder auf Ur­laubs­ab­gel­tung. Den Ver­weis des Ar­beit­ge­bers auf sei­ne vor­sorg­li­che Ur­laubs­gewährung oh­ne Be­zah­lung ließ das BAG nicht gel­ten.

Denn ob­wohl das Ur­teil des Neun­ten BAG-Se­nats vom 10.02.2015 (9 AZR 455/13) ei­ne frist­lo­se Kündi­gung be­traf, ist sei­ne Kern­aus­sa­ge auch auf an­de­re Kündi­gungsfälle zu über­tra­gen, so die Er­fur­ter Rich­ter. Und dass die Kran­ken­kas­se als öffent­li­cher Ar­beit­ge­ber kei­nen Zwei­feln über ih­re Zah­lungsfähig­keit aus­ge­setzt ist, be­rech­tigt sie nicht da­zu, ei­ne vor­sorg­li­che Ur­laubs­gewährung oh­ne Be­zah­lung oder be­din­gungs­lo­se Zah­lungs­zu­sa­ge zu erklären. Ei­ne sol­che Vor­ge­hens­wei­se erfüllt je­den­falls den Ur­laubs­an­spruch des un­wirk­sam gekündig­ten Ar­beit­neh­mers nicht.

Außer­dem ist der Zwei­te BAG-Se­nat der Mei­nung, dass gekündig­te und dar­auf­hin ent­las­se­ne Ar­beit­neh­mer während der Zeit der Un­ge­wiss­heit über die Kündi­gung ge­hal­ten sind, recht­zei­tig vor Ab­lauf des Ur­laubs­jah­res am 31. De­zem­ber Ur­laub zu be­an­tra­gen. Das gilt selbst dann, wenn der Ar­beit­ge­ber sei­ner­seits be­reits ei­ne (un­wirk­sa­me) vor­sorg­li­che Ur­laubs­gewährung oh­ne Be­zah­lung erklärt hat.

Fa­zit: Ar­beit­ge­ber können vor­sorg­lich für den Fall der Un­wirk­sam­keit ei­ner Kündi­gung Ur­laub er­tei­len, müssen dann aber vor Ur­laubs­an­tritt zah­len oder Zah­lung zu­sa­gen. Das ist nur sinn­voll, wenn der re­gulär gewähr­te bzw. be­zahl­te Ur­laub an­dern­falls (bei Wirk­sam­keit der Kündi­gung) ab­zu­gel­ten wäre, so z.B. bei ei­ner Kündi­gung und Ur­laubs­gewährung ge­gen En­de ei­nes Ka­len­der­jah­res.

In an­de­ren Fällen wäre es für den Ar­beit­ge­ber un­sin­nig, während ei­nes schwe­ben­den Kündi­gungs­streits Ur­laub zu gewähren und zu be­zah­len, denn wenn sich die Kündi­gung später als wirk­sam her­aus­stellt, hätte er die Zah­lung oh­ne Grund ge­leis­tet. Trotz­dem kann er rein recht­lich in die­ser Wei­se Ur­laub gewähren. Und die­sen Ur­laub muss der Ar­beit­neh­mer da­her auch be­an­tra­gen, und zwar recht­zei­tig im lau­fen­den Ur­laubs­jahr (so aus­drück­lich LAG München, Ur­teil vom 20.04.2016, 11 Sa 983/15). 

Wenn die­ser Ur­laubs­an­trag mit Schwei­gen quit­tiert wird, ist für den Ar­beit­neh­mer al­les in Ord­nung, denn dann wan­delt sich sein Ur­laubs­an­spruch in ei­nen Scha­dens­er­satz­an­spruch um (Er­satz­ur­laub). Der ist später zu gewähren, falls sich her­aus­stellt, dass die Kündi­gung un­wirk­sam war.

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Letzte Überarbeitung: 5. Juni 2019

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