Aus­schluss­fris­ten gel­ten nicht für Er­satz­ur­laub

• Können ar­beits­ver­trag­li­che Aus­schluss­fris­ten dem An­spruch auf Gewährung von Er­satz­ur­laub scha­den?
• Im Streit: Ab­gel­tung für 18 Ur­laubs­ta­ge, die der Ar­beit­neh­mer während ei­nes Kündi­gungs­schutz­pro­zes­ses be­an­tragt, aber nicht er­hal­ten hat­te
• BAG: Der Er­satz­ur­laubs­an­spruch, der als Scha­dens­er­satz an die Stel­le des er­lo­sche­nen Ur­laubs­an­spruchs tritt, un­ter­liegt wie der Ur­laubs­an­spruch kei­nen Aus­schluss­fris­ten

Können ar­beits­ver­trag­li­che Aus­schluss­fris­ten dem An­spruch auf Gewährung von Er­satz­ur­laub scha­den?

Nach § 7 Abs.1 Satz 1 BUrlG muss der Ur­laub „im lau­fen­den Ka­len­der­jahr gewährt und ge­nom­men wer­den“. Nur in be­son­de­ren Fällen, nämlich bei drin­gen­den be­trieb­li­chen oder in der Per­son des Ar­beit­neh­mers lie­gen­den Gründen, wird nicht ge­nom­me­ner Ur­laub auf das Fol­ge­jahr über­tra­gen, muss dann aber in den ers­ten drei Mo­na­ten des7 Fol­ge­jah­res, dem sog. Über­tra­gungs­zeit­raum, ge­nom­men wer­den (§ 7 Abs.1 Satz 2 und 3 BUrlG).

Die­se Rechts­la­ge gemäß dem deut­schen BUrlG hat der Eu­ropäische Ge­richts­hof (EuGH) vor kur­zem zu­guns­ten des Ar­beit­neh­mers geändert: Der au­to­ma­ti­sche Ver­fall des Ur­laubs­an­spruchs zum Jah­res­en­de tritt laut EuGH nur dann ein, wenn der Ar­beit­ge­ber es dem Ar­beit­neh­mer durch ak­ti­ves Tun ermöglicht hat, sei­nen Ur­laub recht­zei­tig zu neh­men.

Da­zu muss der Ar­beit­ge­ber den Ar­beit­neh­mer recht­zei­tig und aus­drück­lich auf den dro­hen­den Ver­fall des Ur­laubs­an­spruchs zum Jah­res­en­de hin­wei­sen und da­durch in die La­ge ver­set­zen, den Ur­laub im lau­fen­den Jahr zu neh­men (EuGH, Ur­teil vom 06.11.2018, C-684/16 - Shi­mi­zu, Rn.43-46, wir be­rich­te­ten in Ar­beits­recht ak­tu­ell: 18/270 Ur­laubsüber­tra­gung ins neue Jahr ist künf­tig die Re­gel).

Die­ses EuGH-Ur­teil passt gut zu der Recht­spre­chung des BAG, wo­nach sich der Ar­beit­ge­ber nicht auf den ge­setz­li­chen Ur­laubs­ver­fall zum Jah­res­en­de be­ru­fen kann, wenn der Ar­beit­neh­mer recht­zei­tig im lau­fen­den Ka­len­der­jahr Ur­laub be­an­tragt hat, der Ar­beit­ge­ber den Ur­laubs­an­trag aber rechts­wid­rig ver­wei­gert hat. In ei­nem sol­chen Fall geht der Ur­laubs­an­spruch zwar ju­ris­tisch un­ter, be­steht aber in­halts­gleich als Scha­dens­er­satz­an­spruch fort.

Rechts­grund­la­ge für die­sen Scha­dens­er­satz­an­spruch, den sog. Er­satz­ur­laubs­an­spruch, ist § 249 Satz 1 Bürger­li­ches Ge­setz­buch (BGB). Aus die­ser scha­dens­er­satz­recht­li­chen Rechts­grund­la­ge folgt, dass der Scha­dens­er­satz "in Na­tur" zu er­brin­gen ist, d.h. der Ar­beit­ge­ber erfüllt den Er­satz­ur­laubs­an­spruch im Prin­zip eben­so wie den (ju­ris­tisch un­ter­ge­gan­ge­nen) ei­gent­li­chen Ur­laubs­an­spruch. Al­ler­dings nur "im Prin­zip", denn Rechts­grund­la­ge ist eben § 249 Satz 1 BGB und nicht das BUrlG. Da­her ist § 7 Abs.1 Satz 2 und 3 BUrlG nicht an­wend­bar, so dass der Ar­beit­neh­mer den Er­satz­ur­laub nicht in­ner­halb des Über­tra­gungs­zeit­raums neh­men muss. Die zeit­li­che Bin­dung an die ers­ten drei Mo­na­te des Fol­ge­jah­res gilt für den Er­satz­ur­laubs­an­spruch m.a.W. nicht.

Al­ler­dings un­ter­liegt auch der Er­satz­ur­laub der all­ge­mei­nen dreijähri­gen Verjährung, d.h. „ewig“ be­steht auch die­ser An­spruch nicht. Frag­lich ist aber, ob er auch durch Aus­schluss­fris­ten be­droht ist.

Aus­schluss­fris­ten be­sa­gen, dass Ansprüche in­ner­halb ei­ner be­stimm­ten, ver­trag­lich oder ta­rif­lich fest­ge­leg­ten Frist „gel­tend ge­macht“ wer­den müssen. Rechts­grund­la­ge ist ent­we­der ei­ne Ar­beits­ver­trags­klau­sel, ei­ne Be­triebs­ver­ein­ba­rung oder ein Ta­rif­ver­trag. In der Re­gel muss der An­spruchs­in­ha­ber zur Wah­rung der Frist sei­nen Ver­trags­part­ner zur Erfüllung des An­spruchs aus­drück­lich auf­for­dern. Macht er das nicht oder nicht frist­ge­recht, geht der An­spruch un­ter.

Da ar­beits­ver­trag­li­che Aus­schluss­fris­ten meist drei Mo­na­te lang sind, hätte ih­re An­wend­bar­keit auf den Er­satz­ur­laubs­an­spruch oft zur Fol­ge, dass die­ser En­de März des Fol­ge­jah­res un­ter­ge­hen würde, falls der Ar­beit­neh­mer bis da­hin kei­ne An­spruch­serfüllung (= Gewährung des Er­satz­ur­laubs) ver­lan­gen würde. Ei­ne sol­che Rechts­fol­ge würde den Er­satz­ur­laubs­an­spruch recht­lich weit­ge­hend ent­wer­ten.

Im Streit: Ab­gel­tung für 18 Ur­laubs­ta­ge, die der Ar­beit­neh­mer während ei­nes Kündi­gungs­schutz­pro­zes­ses be­an­tragt, aber nicht er­hal­ten hat­te

In dem Fall des BAG hat­te der Ar­beit­ge­ber ei­nen acht Jah­re lang beschäftig­ten Mit­ar­bei­ter im Ju­li 2015 zu En­de Ok­to­ber 2015 gekündigt. Der gekündig­te Ar­beit­neh­mer er­hob Kündi­gungs­schutz­kla­ge, wor­auf­hin bis zum April des Fol­ge­jah­res nicht klar war, ob das Ar­beits­verhält­nis be­en­det wor­den war.

Es en­de­te dann, nach­dem der Ar­beit­neh­mer den Pro­zess in ers­ter In­stanz ge­won­nen hat­te, am 12.04.2016 durch sei­ne Erklärung, an dem Ar­beits­verhält­nis nicht fest­hal­ten zu wol­len. Mit ei­ner sol­chen Erklärung können Ar­beit­neh­mer, wenn sie während ei­nes Kündi­gungs­schutz­ver­fah­rens ei­ne an­de­re Stel­le ge­fun­den ha­ben, trotz des ge­won­ne­nen Kündi­gungs­schutz­pro­zes­ses das Ar­beits­verhält­nis mit so­for­ti­ger Wir­kung ein­sei­tig auflösen (§ 12 Kündi­gungs­schutz­ge­setz - KSchG).

Noch An­fang De­zem­ber 2015, d.h. während des lau­fen­den Pro­zes­ses, hat­te der Ar­beit­neh­mer über sei­nen An­walt Gewährung des noch weit­ge­hend of­fe­nen Ur­laubs für 2015 be­an­tragt, den der Ar­beit­ge­ber nicht er­teil­te. Das hätte er aber tun können (und müssen).

Dafür genügt nach der neue­ren Recht­spre­chung des BAG al­ler­dings kei­ne fi­nan­zi­ell wert­lo­se „vor­sorg­li­che“ Frei­stel­lung, die der Ar­beit­ge­ber un­ter dem Vor­be­halt erklärt, dass das Ar­beits­verhält­nis (ent­ge­gen sei­ner Rechts­an­sicht) wei­ter fort­be­steht. Viel­mehr muss der Ar­beit­ge­ber zur Ur­laubs­gewährung im gekündig­ten Ar­beits­verhält­nis dem Ar­beit­neh­mer auch die Ur­laubs­vergütung zah­len oder ei­ne sol­che Zah­lung zu­min­dest oh­ne Vor­be­halt zu­sa­gen (BAG, Ur­teil vom 10.02.2015, 9 AZR 455/13, wir be­rich­te­ten in Ar­beits­recht ak­tu­ell: 15/041 Ur­laub trotz frist­lo­ser Kündi­gung?).

Da der Ar­beit­ge­ber hier im Streit­fall auf den Ur­laubs­an­trag von An­fang De­zem­ber 2015 nicht re­agier­te, hat­te der Ar­beit­neh­mer zu Be­ginn des Fol­ge­jah­res ei­nen Er­satz­ur­laubs­an­spruch, und zwar im Um­fang von 18 Ur­laubs­ta­gen. Dafür ver­lang­te er Ur­laubs­ab­gel­tung, al­ler­dings erst­mals am 17.11.2016 und da­mit mehr als sie­ben Mo­na­te nach Be­en­di­gung des Ar­beits­verhält­nis­ses. Ei­nen An­trag auf Gewährung des Er­satz­ur­laubs hat­te er bis zur Be­en­di­gung des Ar­beits­verhält­nis­ses (12.04.2016) nicht ge­stellt.

Der Ar­beit­ge­ber woll­te dar­auf­hin kei­ne Ur­laubs­ab­gel­tung zah­len, wo­bei er sich auf ei­ne ar­beits­ver­trag­lich ver­ein­bar­te Aus­schluss­frist von drei Mo­na­ten be­rief. Das Ar­beits­ge­richt Lübeck (Ur­teil vom 07.12.2016, 4 Ca 1284/15), und das für die Be­ru­fung zuständi­ge Lan­des­ar­beits­ge­richt (LAG) Schles­wig-Hol­stein ga­ben dem Ar­beit­neh­mer weit­ge­hend Recht (LAG Schles­wig-Hol­stein, Ur­teil vom 07.11.2017, 1 Sa 29/17).

BAG: Der Er­satz­ur­laubs­an­spruch, der als Scha­dens­er­satz an die Stel­le des er­lo­sche­nen Ur­laubs­an­spruchs tritt, un­ter­liegt wie der Ur­laubs­an­spruch kei­nen Aus­schluss­fris­ten

Auch vor dem BAG zog der Ar­beit­ge­ber den Kürze­ren. Sei­ne Re­vi­si­on hat­te im We­sent­li­chen kei­nen Er­folg.

Denn Aus­schluss­fris­ten sind auf den Er­satz­ur­laubs­an­spruch nicht an­zu­wen­den. Ar­beit­neh­mer sol­len, so die Er­fur­ter Rich­ter, durch die Rechts­ver­wei­ge­rung des Ar­beit­ge­bers kei­ne Nach­tei­le er­lei­den. Denn der Ur­laubs­an­spruch selbst, d.h. der „Primäran­spruch“, un­ter­liegt ja auch kei­nen Aus­schluss­fris­ten. Da­zu das BAG (Ur­teil, S.15, Rn.47):

„Die Wei­ge­rung des Ar­beit­ge­bers, Ur­laub zu gewähren, führt nicht da­zu, dass dem Ar­beit­neh­mer im Hin­blick auf die Gel­tend­ma­chung des Scha­dens­er­satz­an­spruchs Ob­lie­gen­hei­ten auf­er­legt wer­den, die über das hin­aus­ge­hen, was zur Wah­rung des Primäran­spruchs er­for­der­lich war bzw. von ihm ver­langt wer­den kann.“

Das Ur­teil ist im Er­geb­nis rich­tig, in der Be­gründung aber mitt­ler­wei­le we­gen des o.g. (später er­gan­ge­nen) EuGH-Ur­teils vom 06.11.2018 (C-684/16, Shi­mi­zu) über­holt, je­den­falls in Be­zug auf den vierwöchi­gen eu­ro­pa­recht­li­chen Min­des­t­ur­laub gemäß der Art.7 Abs.1 der Richt­li­nie 2003/88/EG (Ar­beits­zeit­richt­li­nie). Denn hier hat der Ar­beit­ge­ber laut EuGH ge­stei­ger­te Hin­weis- und Ermögli­chungs­pflich­ten. Ob­wohl zu die­ser Fra­ge bis­lang noch kei­ne Ur­tei­le vor­lie­gen, spricht viel dafür, dass der Ar­beit­ge­ber den Ar­beit­neh­mer auch im gekündig­ten Ar­beits­verhält­nis (und da­mit auch im Fal­le ei­ner Kündi­gungs­schutz­kla­ge) frühzei­tig und von sich aus dar­auf hin­wei­sen muss, dass der Ur­laub bis zum Jah­res­en­de ge­nom­men wer­den soll­te und an­dern­falls verfällt.

Verstößt der Ar­beit­ge­ber ge­gen die­se eu­ro­pa­recht­li­che Pflicht, hat der Ar­beit­neh­mer, der sei­nen Ur­laub im gekündig­ten Ar­beits­verhält­nis bis zum Jah­res­en­de nicht be­an­tragt, zu Be­ginn des neu­en Jah­res ei­nen Er­satz­ur­laubs­an­spruch, der be­reits aus eu­ro­pa­recht­li­chen Gründen kei­nen Aus­schluss­fris­ten un­ter­liegt. Denn an­dern­falls würden die vom EuGH ge­for­der­ten ur­laubs­recht­li­chen Hin­weis- und Ermögli­chungs­pflich­ten im gekündig­ten Ar­beits­verhält­nis weit­ge­hend ent­wer­tet.

Fa­zit: Da der ge­setz­li­che Min­des­t­ur­laubs­an­spruch nach deut­schem Recht nicht durch Aus­schluss­fris­ten ein­ge­schränkt wer­den kann, gilt das auch für den An­spruch auf Er­satz­ur­laub, der bei rechts­wid­ri­ger Ur­laubs­ver­wei­ge­rung als Scha­dens­er­satz­an­spruch an die Stel­le des ei­gent­li­chen Ur­laubs­an­spruchs tritt. Das er­gibt sich letzt­lich schon aus dem EuGH-Ur­teil vom 06.11.2018 (C-684/16, Shi­mi­zu).

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• Bun­des­ar­beits­ge­richt, Ur­teil vom 10.02.2015, 9 AZR 455/13
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Letzte Überarbeitung: 4. Januar 2021