BAG, Ur­teil vom 19.01.2016, 2 AZR 449/15

BUN­DES­AR­BEITS­GERICHT

2 AZR 449/15
1 Sa 35/12
Lan­des­ar­beits­ge­richt
Ham­burg

Im Na­men des Vol­kes!

Verkündet am

19. Ja­nu­ar 2016

UR­TEIL

In Sa­chen

Be­klag­te, Wi­derkläge­rin, Be­ru­fungs­be­klag­te und Re­vi­si­onskläge­rin,

pp.

Kläger, Wi­der­be­klag­ter, Be­ru­fungskläger und Re­vi­si­ons­be­klag­ter,

hat der Zwei­te Se­nat des Bun­des­ar­beits­ge­richts auf­grund der münd­li­chen Ver­hand­lung vom 19. Ja­nu­ar 2016 durch den Vor­sit­zen­den Rich­ter am Bun­des­ar­beits­ge­richt Kreft, die Rich­te­rin­nen am Bun­des­ar­beits­ge­richt Ber­ger und Ra­chor so­wie die eh­ren­amt­li­chen Rich­ter Be­cker­le und Cla­es für Recht er­kannt:

 

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Auf die Re­vi­si­on der Be­klag­ten wird das Ur­teil des Lan­des­ar­beits­ge­richts Ham­burg vom 11. Ju­ni 2015 - 1 Sa 35/12 - im Kos­ten­aus­spruch, in Ziff. 2 und Ziff. 4 des Te­nors je­weils ins­ge­samt und in Ziff. 1 des Te­nors in­so­weit auf­ge­ho­ben, wie es das Versäum­nis­ur­teil vom 7. Fe­bru­ar 2013 (- 1 Sa 35/12 -) teil­wei­se auf­ge­ho­ben, das Ur­teil des Ar­beits­ge­richts Ham­burg vom 13. Ju­ni 2012 (- 3 Ca 143/12 -) teil­wei­se ab­geändert und fest­ge­stellt hat, dass dem Kläger 32 Ta­ge be­zahl­te Frei­stel­lung von der Ar­beits­leis­tung als Er­satz für den Ur­laub aus dem Jahr 2008 zu­ste­hen.

Im Um­fang der Auf­he­bung wird die Sa­che zur neu­en Ver­hand­lung und Ent­schei­dung an das Lan­des­ar­beits­ge­richt zurück­ver­wie­sen.

Von Rechts we­gen!

Tat­be­stand

Die Par­tei­en strei­ten noch über die Wirk­sam­keit ei­ner außer­or­dent­li­chen und ei­ner vor­sorg­li­chen or­dent­li­chen Kündi­gung, über Er­satz­ur­laubs­ansprüche für ver­fal­le­nen Ur­laub bzw. Entschädi­gung in Geld und - im We­ge der Wi­der­kla­ge - über ei­nen Rück­zah­lungs­an­spruch we­gen Ge­haltsüber­zah­lung.

Der Kläger ist Fach­wirt der Grundstücks- und Woh­nungs­wirt­schaft. Seit dem 1. Au­gust 2000 war er bei der Be­klag­ten, ei­ner Er­satz­kas­se, in de­ren Haupt­ver­wal­tung als Sach­ge­biets­lei­ter beschäftigt. Zu­letzt wur­de er im Be­reich kaufmänni­sches Im­mo­bi­li­en­ma­nage­ment ein­ge­setzt. In der Haupt­ver­wal­tung, für die ein Per­so­nal­rat gewählt ist, beschäftig­te die Be­klag­te re­gelmäßig mehr als zehn Ar­beit­neh­mer.

Auf das Ar­beits­verhält­nis der Par­tei­en fan­den auf­grund ar­beits­ver­trag­li­cher Be­zug­nah­me die von der Be­klag­ten ab­ge­schlos­se­nen Haus­ta­rif­verträge, ua. der Man­tel­ta­rif­ver­trag der Tech­ni­ker Kran­ken­kas­se (TKT), in ih­rer je­weils gülti­gen Fas­sung An­wen­dung. Die Be­klag­te vergüte­te den Kläger zu­letzt nach der Vergütungs­grup­pe 9 Stu­fe 11 TKT.

 

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Die Be­klag­te kündig­te das Ar­beits­verhält­nis der Par­tei­en vor den streit­ge­genständ­li­chen Kündi­gun­gen - be­gin­nend ab Ju­ni 2006 - meh­re­re Ma­le, zu­letzt am 14. Ju­li 2010 frist­los. In­fol­ge die­ser Kündi­gun­gen, ge­gen die er je­weils Kündi­gungs­schutz­kla­ge er­hob, er­brach­te der Kläger letzt­ma­lig am 19. No­vem­ber 2007 Ar­beits­leis­tun­gen für die Be­klag­te. Die­se stell­te den Kläger durch meh­re­re Schrei­ben un­ter An­rech­nung auf ta­rif­li­chen Jah­res­ur­laub - ua. der Jah­re 2008, 2009 und 2010 - von der Pflicht zur Ar­beits­leis­tung frei. Im April 2013 ent­schied das Lan­des­ar­beits­ge­richt, dass das Ar­beits­verhält­nis der Par­tei­en durch die Kündi­gung vom 14. Ju­li 2010 nicht auf­gelöst wor­den ist. Das Ur­teil wur­de am 15. Ju­li 2013 rechts­kräftig.

In ei­nem par­al­lel geführ­ten Rechts­streit hat sich der Kläger ge­gen ei­ne zum 26. April 2006 er­folg­te Ände­rung sei­nes Tätig­keits­be­reichs ge­wandt. Am 31. Ja­nu­ar 2008 hat das Lan­des­ar­beits­ge­richt - un­ter Abände­rung des ar­beits-ge­richt­li­chen Ur­teils - die Be­klag­te ver­ur­teilt, den Kläger als Sach­ge­biets­lei-ter BW.3 (Kaufmänni­sches Im­mo­bi­li­en­ma­nage­ment) ne­ben den Tätig­kei­ten der Do­ku­men­ta­ti­on des Ver­wal­tungs­han­delns und der Er­stel­lung und Prüfung von Be­triebs­kos­ten­ab­rech­nun­gen mit Tätig­kei­ten der An­mie­tung von Dienst­stel­len­flächen, der Ver­mie­tung von ei­ge­nen Im­mo­bi­li­en der Be­klag­ten, der Durchführung von Miet­zah­lun­gen, der Über­wa­chung der zu­fließen­den Miet­ein­nah­men so­wie der Durchführung des in Be­zug auf die Be­triebs­kos­ten­ab­rech­nun­gen und Miet­zah­lun­gen aus den Miet­verhält­nis­sen der Be­klag­ten des außer­ge­richt­li­chen Mahn­we­sens zu beschäfti­gen. Der Rechts­streit ist - nach er­folg­rei­cher Nicht­zu­las­sungs­be­schwer­de der Be­klag­ten - in die Re­vi­si­on ge­langt. Das Ver­fah­ren ist aus­ge­setzt.

Mit Schrei­ben vom 22. Ju­li 2013 for­der­te die Be­klag­te den Kläger auf, sich am 24. Ju­li 2013, 10:00 Uhr, in der Haupt­ver­wal­tung zum Ar­beits­an­tritt ein­zu­fin­den und sich zunächst am Emp­fang zu mel­den.

 

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Mit Schrei­ben vom 23. Ju­li 2013 bat der Kläger, die Be­klag­te möge aus­ste­hen­de An­nah­me­ver­zugs­vergütung ab­rech­nen und die sich hier­aus er­ge­ben­den Net­to­beträge an ihn aus­zah­len. Er erklärte, er ma­che bis zur Er­le­di­gung von sei­nem Zurück­be­hal­tungs­recht „an sei­ner Ar­beits­kraft“ Ge­brauch. Außer­dem ver­wies er auf ei­nen frühe­ren An­trag, ihm für die Zeit vom 18. Ju­li bis 4. Sep­tem­ber 2013 Ur­laub zu gewähren.

Die Be­klag­te kündig­te bal­di­ge Zah­lung an. Hin­sicht­lich des Ur­laubs teil­te sie mit, der An­spruch für das lau­fen­de Jahr sei durch ei­ne vor­sorg­li­che Frei­stel­lung in der Zeit vom 21. Ja­nu­ar 2013 bis ein­sch­ließlich 8. März 2013 erfüllt. Auf ih­re An­wei­sung wur­de dem Kon­to des Klägers am 26. Ju­li 2013 ein Be­trag in Höhe von 95.029,80 Eu­ro net­to gut­ge­schrie­ben.

Un­ter dem 29. Ju­li 2013 be­an­stan­de­te der Kläger die Zah­lung als zu ge­ring. Schon auf der Ba­sis der bis­he­ri­gen Ein­grup­pie­rung ha­be ei­ne Nach­zah­lung von rund 120.000,00 Eu­ro net­to er­fol­gen müssen und be­ste­he noch ei­ne Dif­fe­renz von „ca. EUR 25.000,00 net­to“. Im Übri­gen stünden Ver­zugs­zin­sen of­fen, sei ei­ne nach­voll­zieh­ba­re Ab­rech­nung nicht er­folgt und ha­be er seit dem 1. Ju­li 2010 An­spruch auf Vergütung nach der Vergütungs­grup­pe 10 Stu­fe 11 TKT. Un­abhängig da­von sei er in der Ver­gan­gen­heit er­heb­li­chen An­fein­dun­gen und Ver­let­zun­gen sei­nes Persönlich­keits­rechts aus­ge­setzt ge­we­sen. Mit Blick hier­auf er­war­te er ei­ne be­triebsöffent­li­che, ihn re­ha­bi­li­tie­ren­de Stel­lung­nah­me des Vor­stands der Be­klag­ten und sei­nes bis­he­ri­gen un­mit­tel­ba­ren Vor­ge­setz­ten. Außer­dem se­he er ei­nem An­ge­bot zur Durchführung ei­nes be­triebs­in­ter­nen Su­per­vi­si­ons- oder Me­dia­ti­ons­ver­fah­rens un­ter Teil­nah­me meh­re­rer Per­so­nen, ua. ei­nes Ver­tre­ters des Per­so­nal­rats, ent­ge­gen. Dies sei er­for­der­lich, um künf­tig ei­ne den Be­triebs­zwe­cken dien­li­che Zu­sam­men­ar­beit - auch mit ihm un­ter­stell­ten Mit­ar­bei­tern - zu ermögli­chen. Bis zur Bestäti­gung der Ab­ga­be oder Durchführung der ge­for­der­ten Erklärun­gen bzw. Maßnah­men ma­che er „zusätz­lich zu dem Zurück­be­hal­tungs­recht auf­grund der nicht erfüll­ten Ge­gen­for­de­run­gen“ von ei­nem Zurück­be­hal­tungs­recht „an der Ar­beits­kraft“ Ge­brauch.

 

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Mit Schrei­ben vom 31. Ju­li 2013 erläuter­te die Be­klag­te an­hand bei­gefügter mo­nat­li­cher Ent­gel­tab­rech­nun­gen, sie ha­be für die Zeit vom 29. Ju­ni 2010 bis 31. Ju­li 2013 un­ter Berück­sich­ti­gung et­wai­ger Son­der­zah­lun­gen Brut­to­vergütung iHv. ins­ge­samt 243.119,00 Eu­ro be­rech­net. Bei der er­folg­ten Gut­schrift han­de­le es sich um den dar­aus er­mit­tel­ten Net­to­be­trag. Außer­dem gab sie Erklärun­gen zur Abführung der So­zi­al­ver­si­che­rungs­beiträge und der Beträge zur Ar­beits­lo­sen­ver­si­che­rung ab. Wei­ter ge­hen­de For­de­run­gen wies sie - bis auf Zins­for­de­run­gen - zurück. Am 1. Au­gust 2013 über­wies sie dem Kläger zu de­ren Aus­gleich ei­nen Be­trag von 18.623,33 Eu­ro net­to.

Der mit den vor­ge­nann­ten Schrei­ben je­weils wie­der­hol­ten Auf­for­de­rung der Be­klag­ten, sich in der Haupt­ver­wal­tung ein­zu­fin­den, leis­te­te der Kläger kei­ne Fol­ge. Wei­te­re Erklärun­gen gab er nicht ab. Mit Schrei­ben vom 7. und 27. Au­gust 2013 so­wie vom 9. Sep­tem­ber 2013 mahn­te die Be­klag­te ihn je­weils we­gen „Nich­t­er­schei­nens am Ar­beits­platz“ ab. Zu­gleich er­neu­er­te sie je­weils - er­folg­los - die La­dung zum Ar­beits­an­tritt.

Mit Schrei­ben vom 27. Sep­tem­ber 2013 kündig­te die Be­klag­te das Ar­beits­verhält­nis der Par­tei­en - mit Zu­stim­mung des Per­so­nal­rats - außer­or­dent­lich frist­los, hilfs­wei­se or­dent­lich zum 31. März 2014.

Da­ge­gen hat der Kläger recht­zei­tig die vor­lie­gen­de Kla­ge er­ho­ben. Er hat gel­tend ge­macht, ein Kündi­gungs­grund lie­ge nicht vor. Er sei zur Ar­beits­leis­tung nicht ver­pflich­tet ge­we­sen. Die Be­klag­te sei nicht be­reit ge­we­sen, ihn ver­trags­gemäß zu beschäfti­gen. Im Übri­gen ha­be er rechtmäßig von ei­nem Zurück­be­hal­tungs­recht Ge­brauch ge­macht. Grund­la­ge hierfür sei­en - ne­ben of­fe­nen Ge­halts­for­de­run­gen - er­heb­li­che Ver­let­zun­gen sei­nes Persönlich­keits­rechts ge­we­sen, de­nen er seit dem Jahr 2006 aus­ge­setzt ge­we­sen sei. So sei er ei­nem re­gel­rech­ten „Mob­bing-Pro­gramm“ un­ter­zo­gen wor­den, das im mitt­le­ren Ma­nage­ment der Be­klag­ten prak­ti­ziert wor­den sei. Zur Wie­der­gut­ma­chung und zum Aus­schluss künf­ti­ger Störun­gen ha­be er An­spruch auf die mit Schrei­ben vom 29. Ju­li 2013 ver­lang­te be­triebsöffent­li­che Stel­lung­nah­me ge­habt. Um ei­ne rei­bungs­lo­se und sach­dien­li­che Zu­sam­men­ar­beit mit an­de­ren Mit­ar­bei­tern der

 

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Be­klag­ten zu ermögli­chen, ha­be es zu­dem ei­ner Su­per­vi­si­on oder - nach Wahl der Be­klag­ten - ei­ner Me­dia­ti­on be­durft.

Da­ne­ben hat der Kläger - im Rah­men ursprüng­lich ge­trennt geführ­ter Kla­gen und so­weit noch von In­ter­es­se - Ansprüche we­gen nicht erfüll­ter Ur­laubs­ansprüche gel­tend ge­macht. Mit Kla­ge vom 29. De­zem­ber 2011 hat er zunächst - im Hin­blick auf die Kündi­gung vom 14. Ju­li 2010 - „Ab­gel­tung“ für 34 Ta­ge Ur­laub aus den Jah­ren 2007 und 2008 ver­langt. Im Be­ru­fungs­rechts­zug hat er sein Be­geh­ren um ei­ne Fest­stel­lungs­kla­ge er­wei­tert, mit der er „hilfs­wei­se“ für den Fall des Fort­be­stands des Ar­beits­verhält­nis­ses Er­satz­ur­laub im Um­fang von zwei Ta­gen für das Jahr 2007 und von 32 Ta­gen für das Jahr 2008 gel­tend ge­macht hat. Mit wei­te­rer Kla­ge vom 23. De­zem­ber 2013 hat er die Fest­stel­lung von Er­satz­ur­laubs­ansprüchen für Ur­laub aus den Jah­ren 2009 und 2010 im Um­fang von je 32 Ta­gen be­gehrt; „hilfs­wei­se“ für den Fall der Be­en­di­gung des Ar­beits­verhält­nis­ses durch die Kündi­gung vom 27. Sep­tem­ber 2013 hat er de­ren „Ab­gel­tung“ ver­langt. Der Kläger hat die Auf­fas­sung ver­tre­ten, die Be­klag­te ha­be mit den vor­sorg­li­chen Frei­stel­lun­gen im Rah­men der frühe­ren Kündi­gungs­schutz­pro­zes­se sei­ne Ur­laubs­ansprüche - man­gels vor­be­halt­lo­ser Zu­sa­ge der Ur­laubs­vergütung - nicht erfüllt. An­ge­sichts de­ren zwi­schen­zeit­li­chen Ver­falls sei sie ver­pflich­tet, Scha­dens­er­satz zu leis­ten.

Der Kläger hat zu­letzt, so­weit von In­ter­es­se, be­an­tragt

1. fest­zu­stel­len, dass das Ar­beits­verhält­nis der Par­tei­en durch die Kündi­gung der Be­klag­ten vom 27. Sep­tem­ber 2013 nicht auf­gelöst wor­den ist;

2. die Be­klag­te zu ver­ur­tei­len, an ihn 8.909,36 Eu­ro brut­to nebst Zin­sen iHv. fünf Pro­zent­punk­ten über dem Ba­sis­zins­satz seit dem 15. Ju­li 2010 zu zah­len,

hilfs­wei­se für den Fall, dass das Ar­beits­verhält­nis fort­be­steht, fest­zu­stel­len, dass ihm 34 Ta­ge rest­li­cher Ur­laub aus den Jah­ren 2007 und 2008 zu-ste­hen;

3. fest­zu­stel­len, dass ihm aus den Jah­ren 2009 und 2010 noch ein An­spruch auf be­zahl­te Frei­stel­lung von der Ar­beits­leis­tung iHv. 64 Ar­beits­ta­gen zu­steht,

hilfs­wei­se für den Fall, dass das Ar­beits­verhält­nis auf­grund der Kündi­gung der Be­klag­ten vom 27. Sep­tem­ber 2013 en­de­te, die Be­klag­te zu ver­ur-

 

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tei­len, an ihn 16.793,12 Eu­ro brut­to nebst Zin­sen iHv. fünf Pro­zent­punk­ten über dem Ba­sis­zins­satz seit dem 28. Sep­tem­ber 2013 zu zah­len.

Die Be­klag­te hat be­an­tragt, die Kla­ge ab­zu­wei­sen, so­wie wi­der­kla­gend,

den Kläger zu ver­ur­tei­len, an sie 6.653,87 Eu­ro net­to nebst Zin­sen iHv. fünf Pro­zent­punk­ten über dem Ba­sis­zins­satz seit dem 1. De­zem­ber 2013 zu zah­len.

Die Be­klag­te hat die Kündi­gun­gen als wirk­sam ver­tei­digt. Der Kläger ha­be spätes­tens seit dem 1. Au­gust 2013 die Ar­beits­leis­tung grund­los und be­harr­lich ver­wei­gert. Bei pflicht­gemäßer Mel­dung in der Haupt­ver­wal­tung wäre ihm die Lei­tung des Sach­ge­biets BW.3 im We­sent­li­chen „in dem Be­stand“ aus dem Jahr 2006 über­tra­gen wor­den. Ein Zurück­be­hal­tungs­recht an der Ar­beits­leis­tung ha­be er schon nicht wirk­sam aus­geübt. Den ta­rif­li­chen Jah­res­ur­laub aus den Jah­ren 2008 bis 2010 ha­be sie bis zum Ab­lauf des je­wei­li­gen Über­tra­gungs­zeit­raums vollständig er­teilt. Im Übri­gen ha­be der Kläger je­weils die Ur­laubs­gewährung ver­langt. Es sei wi­dersprüchlich, ihn nicht als erfüllt zu be­trach­ten. Et­wai­ge Ansprüche sei­en zu­dem ver­fal­len, min­des­tens aber verjährt. Der mit der Wi­der­kla­ge ver­folg­te An­spruch be­ru­he auf ei­ner Über­zah­lung. Der Kläger ha­be die an ihn - un­strei­tig - un­ter dem Vor­be­halt der Rück­for­de­rung ge­leis­te­ten Ge­halts­zah­lun­gen für die Mo­na­te Au­gust und Sep­tem­ber 2013 oh­ne Rechts­grund er­langt.

Der Kläger hat be­an­tragt, die Wi­der­kla­ge ab­zu­wei­sen.

Das Ar­beits­ge­richt hat durch Versäum­nis­ur­teil, das es nach frist- und form­ge­recht ein­ge­leg­tem Ein­spruch des Klägers auf­recht­er­hal­ten hat, die Kündi­gungs­schutz­kla­ge ab­ge­wie­sen und der Wi­der­kla­ge statt­ge­ge­ben. Die wei­ter ge­hen­den Kla­ge­anträge hat es - so­weit noch von Be­deu­tung - eben­falls ab­ge­wie­sen. Das Lan­des­ar­beits­ge­richt hat durch Versäum­nis­ur­teil vom 7. Fe­bru­ar 2013 die Be­ru­fung des Klägers im Um­fang der gel­tend ge­mach­ten „Ur­laubs­ab­gel­tung“ für Ur­laub aus den Jah­ren 2007 und 2008 und der für die­se Jah­re „hilfs­wei­se“ be­an­trag­ten Fest­stel­lung des Be­ste­hens ei­nes An­spruchs auf 34 Ta­ge Er­satz­ur­laub zurück­ge­wie­sen. Nach frist- und form­ge­recht ein­ge­leg­tem

 

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Ein­spruch des Klägers und Ver­bin­dung der Rechts­strei­tig­kei­ten der Par­tei­en zur ge­mein­sa­men Ver­hand­lung und Ent­schei­dung hat das Lan­des­ar­beits­ge­richt, so­weit noch von In­ter­es­se, (zu Nr. 4 des Te­nors) der Kündi­gungs­schutz-kla­ge statt­ge­ge­ben und die Wi­der­kla­ge ab­ge­wie­sen. Außer­dem hat es (zu Nr. 1 und Nr. 2 des Te­nors) - un­ter teil­wei­ser Auf­he­bung sei­nes Versäum­nis­ur­teils vom 7. Fe­bru­ar 2013 und des­sen Auf­recht­er­hal­tung im Übri­gen - fest­ge­stellt, dass dem Kläger je 32 Ta­ge be­zahl­te Frei­stel­lung von der Ar­beits­leis­tung als Er­satz für Ur­laub aus den Jah­ren 2008, 2009 und 2010 zu­ste­hen.

Mit ih­rer Re­vi­si­on be­gehrt die Be­klag­te hin­sicht­lich des Er­satz­ur­laubs für das Jahr 2008 die Wie­der­her­stel­lung des zweit­in­stanz­li­chen Versäum­nis­ur­teils, im Übri­gen die Wie­der­her­stel­lung der erst­in­stanz­li­chen Ent­schei­dun­gen.

Ent­schei­dungs­gründe

Die zulässi­ge Re­vi­si­on ist be­gründet. Sie führt im Um­fang der An­fech­tung zur Auf­he­bung des Be­ru­fungs­ur­teils (§ 562 Abs. 1 ZPO) und Zurück­ver­wei­sung der Sa­che an das Lan­des­ar­beits­ge­richt (§ 563 Abs. 1 ZPO).

A. Ge­gen­stand des Re­vi­si­ons­ver­fah­rens ist - ne­ben dem Kündi­gungs­schutz­an­trag, den Anträgen auf Fest­stel­lung des Be­ste­hens ei­nes An­spruchs auf je 32 Ta­ge Er­satz­ur­laub für Ur­laub aus den Jah­ren 2008 bis 2010 und dem Wi­der­kla­ge­an­trag - der An­trag auf Entschädi­gung für ver­fal­le­nen Ur­laub aus den Jah­ren 2009 und 2010 (16.793,12 Eu­ro brut­to nebst Zin­sen). Über den zu­letzt ge­nann­ten An­trag hat das Lan­des­ar­beits­ge­richt, aus­ge­hend von dem zu-tref­fen­den Verständ­nis, es han­de­le sich um ei­nen „ech­ten“, vom Aus­gang des Kündi­gungs­rechts­streits abhängi­gen Hilfs­an­trag, nicht ent­schie­den (zur Ent­behr­lich­keit ei­nes An­schluss­rechts­mit­tels in ei­nem sol­chen Fall vgl. BAG 16. März 2010 - 3 AZR 594/09 - Rn. 75, BA­GE 133, 289). An­ders verhält es sich mit dem An­trag auf „Ab­gel­tung“ von Ur­laubs­ansprüchen für die Jah­re 2007 und 2008 und dem Fest­stel­lungs­an­trag, so­weit er sich auf zwei Er­satz­ur­laubs­ta­ge für Ur­laub aus dem Jahr 2007 be­zieht. In die­sem Um­fang hat das Lan­des-

 

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ar­beits­ge­richt die Be­ru­fung des Klägers un­ter Auf­recht­er­hal­tung sei­nes Versäum­nis­ur­teils vom 7. Fe­bru­ar 2013 zurück­ge­wie­sen. Da der Kläger in­so­weit An­schluss­re­vi­si­on nicht ein­ge­legt hat, fällt die Ent­schei­dung des Lan­des­ar­beits­ge­richts über die­se Streit­ge­genstände dem Se­nat nicht zur Über­prüfung an. Ob ihr ein zu­tref­fen­des An­trags­verständ­nis zu­grun­de liegt, kann da­hin­ste­hen.

B. Die Re­vi­si­on der Be­klag­ten ist zulässig. Sie ist in­ner­halb der Frist des § 74 Abs. 1 ArbGG ord­nungs­gemäß be­gründet wor­den.

I. Nach § 72 Abs. 5 ArbGG iVm. § 551 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 ZPO gehört zum not­wen­di­gen In­halt der Re­vi­si­ons­be­gründung die An­ga­be der Re­vi­si­ons­gründe. Bei ei­ner Sachrüge muss die Re­vi­si­ons­be­gründung den Rechts­feh­ler des Lan­des­ar­beits­ge­richts so auf­zei­gen, dass Ge­gen­stand und Rich­tung des Re­vi­si­ons­an­griffs er­kenn­bar sind. Da­zu muss die Be­gründung ei­ne Aus­ein­an­der­set­zung mit den Gründen des an­ge­foch­te­nen Ur­teils ent­hal­ten. Dies er­for­dert die ge­naue Dar­le­gung der Gründe, aus de­nen das an­ge­foch­te­ne Ur­teil rechts­feh­ler­haft sein soll (BAG 2. Mai 2014 - 2 AZR 490/13 - Rn. 15; 13. No­vem­ber 2013 - 10 AZR 639/13 - Rn. 11). Bei meh­re­ren Streit­ge­genständen muss grundsätz­lich für je­den ei­ne sol­che Be­gründung ge­ge­ben wer­den. Fehlt sie zu ei­nem Streit­ge­gen­stand, ist das Rechts­mit­tel in­so­weit un­zulässig. Ei­ner ei­genständi­gen Be­gründung be­darf es al­ler­dings dann nicht, wenn die Ent­schei­dung über den ei­nen Streit­ge­gen­stand not­wen­dig von der Ent­schei­dung über den an­de­ren abhängt. Mit der Be­gründung der Re­vi­si­on über den ei­nen Streit­ge­gen­stand ist dann zu­gleich dar­ge­legt, dass die Ent­schei­dung über den an­de­ren un­rich­tig ist (BAG 18. Ju­ni 2015 - 2 AZR 480/14 - Rn. 11; 21. No­vem­ber 2013 - 2 AZR 598/12 - Rn. 15 mwN, BA­GE 146, 353).

II. Die­sen An­for­de­run­gen wird die Re­vi­si­ons­be­gründung ge­recht. Zwar setzt sie sich nicht ge­son­dert mit der Be­gründung der Ent­schei­dung über die Wi­der­kla­ge aus­ein­an­der, ob­wohl die­se le­dig­lich Zah­lun­gen für die Zeit nach Zu­gang der Kündi­gung vom 27. Sep­tem­ber 2013 be­trifft und da­mit un­mit­tel­bar vom Aus­gang des Kündi­gungs­rechts­streits abhängt. Das ist aber unschädlich. Das Lan­des­ar­beits­ge­richt hat die Wi­der­kla­ge mit der - knap­pen - Erwägung ab-

 

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ge­wie­sen, im ent­schei­dungs­er­heb­li­chen Zeit­raum ha­be zwi­schen den Par­tei­en ein Ar­beits­verhält­nis be­stan­den, in dem die Be­klag­te zur Zah­lung von Ent­gelt ver­pflich­tet ge­we­sen sei. Für den Rechts­grund der Zah­lung be­zieht es sich er­kenn­bar still­schwei­gend auf sei­ne Ent­schei­dung über die Kündi­gungs­schutz-kla­ge. Die­ser hat es mit der Be­gründung statt­ge­ge­ben, die Be­klag­te ha­be den Kläger nicht in be­acht­li­cher, ih­ren An­nah­me­ver­zug be­en­den­der Wei­se zur Ar­beit auf­ge­for­dert mit der Fol­ge, dass er nicht zur Ar­beits­leis­tung ver­pflich­tet ge­we­sen sei. Die Be­klag­te legt im Ein­zel­nen dar, war­um die­se Rechts­auf­fas­sung feh­ler­haft sei. Die Sachrügen sind, ih­re Be­rech­ti­gung un­ter­stellt, ge­eig­net, außer der Ent­schei­dung über die Kündi­gungs­schutz­kla­ge auch die Ent­schei­dung über die Wi­der­kla­ge zu Fall zu brin­gen. Ent­spre­chen­des gilt für die Fest­stel­lungs­anträge auf Er­satz­ur­laub. Über sie ist - bei sach­ge­rech­tem Verständ­nis - nur im Fall des vollständi­gen Ob­sie­gens des Klägers mit dem Kündi­gungs­schutz­an­trag zu ent­schei­den.

C. Die Re­vi­si­on hat auch in der Sa­che Er­folg. Mit der bis­he­ri­gen Be­gründung durf­te das Lan­des­ar­beits­ge­richt dem Kündi­gungs­schutz­an­trag nicht statt-ge­ben (I.). Ob das Ar­beits­verhält­nis der Par­tei­en durch die außer­or­dent­li­che Kündi­gung vom 27. Sep­tem­ber 2013 auf­gelöst wor­den ist, steht nicht fest und kann vom Se­nat man­gels hin­rei­chen­der Fest­stel­lun­gen nicht selbst ent­schie­den wer­den (II.). Über die or­dent­li­che Kündi­gung und über die Er­satz­ur­laubs­ansprüche bzw. Ansprüche auf Gel­dentschädi­gung ist in Abhängig­keit vom Aus­gang des Kündi­gungs­rechts­streits zu ent­schei­den. Auch hin­sicht­lich der Wi­der­kla­ge ist die Sa­che nicht zur End­ent­schei­dung reif (III.).

I. Das Lan­des­ar­beits­ge­richt hat auf der Grund­la­ge sei­ner bis­he­ri­gen Fest­stel­lun­gen zu Un­recht an­ge­nom­men, ein wich­ti­ger Grund zur Kündi­gung iSd. § 626 Abs. 1 BGB sei nicht ge­ge­ben.

1. Gemäß § 626 Abs. 1 BGB kann das Ar­beits­verhält­nis oh­ne Ein­hal­tung ei­ner Kündi­gungs­frist gekündigt wer­den, wenn Tat­sa­chen vor­lie­gen, auf­grund de­rer dem Kündi­gen­den un­ter Berück­sich­ti­gung al­ler Umstände des Ein­zel­falls und un­ter Abwägung der In­ter­es­sen bei­der Ver­trags­tei­le die Fort­set­zung des Ar­beits­verhält­nis­ses selbst bis zum Ab­lauf der Kündi­gungs­frist nicht zu­ge­mu­tet

 

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wer­den kann. Da­bei ist zunächst zu un­ter­su­chen, ob der Sach­ver­halt oh­ne sei­ne be­son­de­ren Umstände „an sich“ und da­mit ty­pi­scher­wei­se als wich­ti­ger Grund ge­eig­net ist. Als­dann be­darf es der wei­te­ren Prüfung, ob dem Kündi­gen­den die Fort­set­zung des Ar­beits­verhält­nis­ses un­ter Berück­sich­ti­gung der kon­kre­ten Umstände des Falls und un­ter Abwägung der In­ter­es­sen bei­der Ver­trags­tei­le je­den­falls bis zum Ab­lauf der Kündi­gungs­frist zu­mut­bar ist oder nicht (BAG 22. Ok­to­ber 2015 - 2 AZR 569/14 - Rn. 20; 13. Mai 2015 - 2 AZR 531/14 - Rn. 27, 28).

2. Die be­harr­li­che Wei­ge­rung des Ar­beit­neh­mers, sei­ne ver­trag­lich ge­schul­de­te Ar­beits­leis­tung zu er­brin­gen, ist ein in die­sem Sin­ne „an sich“ die außer­or­dent­li­che frist­lo­se Kündi­gung recht­fer­ti­gen­der Grund (BAG 22. Ok­to­ber 2015 - 2 AZR 569/14 - Rn. 22; 29. Au­gust 2013 - 2 AZR 273/12 - Rn. 19 mwN). Als ein sol­cher kommt aber auch die Ver­let­zung ar­beits­ver­trag­li­cher Ne­ben-pflich­ten in Be­tracht (BAG 26. März 2015 - 2 AZR 517/14 - Rn. 23; 8. Mai 2014 - 2 AZR 249/13 - Rn. 19). Das be­trifft so­wohl auf die Haupt­leis­tungs­pflicht be­zo­ge­ne Ne­ben­leis­tungs­pflich­ten, die der Vor­be­rei­tung, der ord­nungs­gemäßen Durchführung und der Si­che­rung der Haupt­leis­tung die­nen und die­se ergänzen (vgl. BGH 13. No­vem­ber 2012 - XI ZR 145/12 - Rn. 28), als auch sons­ti­ge, aus dem Ge­bot der Rück­sicht­nah­me (§ 241 Abs. 2 BGB) er­wach­sen­de Ne­ben­pflich­ten (zum In­halt mögli­cher Ne­ben­leis­tungs­pflich­ten vgl. BAG 28. Ok­to­ber 2010 - 8 AZR 418/09 - Rn. 12). Ob ei­ne Ver­let­zung ar­beits­ver­trag­li­cher (Ne­ben-)Pflich­ten vor­liegt, ent­schei­det sich nach der ob­jek­ti­ven Rechts­la­ge. Han­delt der Ar­beit­neh­mer in der An­nah­me, sein Ver­hal­ten sei rechtmäßig, hat grundsätz­lich er selbst das Ri­si­ko zu tra­gen, dass sich sei­ne Rechts­auf­fas­sung als un­zu­tref­fend er­weist (BAG 22. Ok­to­ber 2015 - 2 AZR 569/14 - aaO; 29. Au­gust 2013 - 2 AZR 273/12 - Rn. 32).

3. Die Prüfung der Vor­aus­set­zun­gen des wich­ti­gen Grun­des ist in ers­ter Li­nie Sa­che der Tat­sa­chen­in­stan­zen. Den­noch geht es um Rechts­an­wen­dung, nicht um bloße Tat­sa­chen­fest­stel­lung. Die Würdi­gung des Be­ru­fungs­ge­richts wird in der Re­vi­si­ons­in­stanz dar­auf­hin über­prüft, ob es an­zu­wen­den­de Rechts­be­grif­fe in ih­rer all­ge­mei­nen Be­deu­tung ver­kannt hat, ob es bei der Un­ter­ord-

 

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nung des Sach­ver­halts un­ter die Rechts­nor­men Denk­ge­set­ze oder all­ge­mei­ne Er­fah­rungssätze ver­letzt und ob es al­le vernünf­ti­ger­wei­se in Be­tracht zu zie­hen­den Umstände wi­der­spruchs­frei berück­sich­tigt hat (st. Rspr., BAG 16. Ju­li 2015 - 2 AZR 85/15 - Rn. 22; 26. Sep­tem­ber 2013 - 2 AZR 682/12 - Rn. 45, BA­GE 146, 161).

4. Die­ser Über­prüfung hält die an­ge­foch­te­ne Ent­schei­dung nicht stand. Die An­nah­me des Lan­des­ar­beits­ge­richts, der Kläger ha­be den Ar­beits­auf­for­de­run­gen der Be­klag­ten man­gels genügen­der Spe­zi­fi­zie­rung der Art der künf­tig von ihm zu leis­ten­den Tätig­keit kei­ne Fol­ge leis­ten müssen, ist nicht be­rech­tigt. Hier­von aus­ge­hend ist es zu dem rechts­feh­ler­haf­ten Er­geb­nis ge­langt, ei­ne ar­beits­ver­trag­li­che Pflicht­ver­let­zung lie­ge nicht vor. Es hat über­se­hen, dass ein wich­ti­ger Grund iSv. § 626 Abs. 1 BGB zu­min­dest un­ter dem Ge­sichts­punkt ei­ner er­heb­li­chen Ver­let­zung ar­beits­ver­trag­li­cher Ne­ben­pflich­ten in Be­tracht kommt.

a) Das Lan­des­ar­beits­ge­richt geht da­von aus, die Be­klag­te ha­be den Kläger nach ih­rer frühe­ren Kündi­gung vom 14. Ju­li 2010 zur Ar­beit auf­for­dern müssen, um des­sen Ar­beits­pflicht zu be­gründen. Die Würdi­gung ist - auch so­weit sie auf der nicht näher be­gründe­ten An­nah­me be­ruht, die Be­klag­te ha­be sich vor der La­dung vom 22. Ju­li 2013 mit der An­nah­me der Diens­te des Klägers im Ver­zug be­fun­den - nach­voll­zieh­bar.

aa) In den frühe­ren Kündi­gun­gen - zu­letzt der rechts­kräftig für un­wirk­sam erklärten frist­lo­sen Kündi­gung vom 14. Ju­li 2010 - lag zu­gleich die Erklärung der Be­klag­ten, sie wer­de die Ar­beits­leis­tung des Klägers nicht mehr an­neh­men. Sie ge­riet da­mit grundsätz­lich in An­nah­me­ver­zug, oh­ne dass es ei­nes - auch nur wört­li­chen - Ar­beits­an­ge­bots des Klägers be­durf­te, §§ 295, 296 BGB (vgl. BAG 16. Mai 2012 - 5 AZR 251/11 - Rn. 12, BA­GE 141, 340; 13. Ju­li 2005 - 5 AZR 578/04 - zu II 1 der Gründe, BA­GE 115, 216; 24. Sep­tem­ber 2003 - 5 AZR 500/02 - zu I der Gründe mwN, BA­GE 108, 27). Da­von geht die Be­klag­te, die für die Zeit vom 29. Ju­ni 2010 bis ein­sch­ließlich Ju­li 2013 vor­be­halt­los An­nah­me­ver­zugs­vergütung an den Kläger aus­ge­kehrt hat, er­kenn­bar selbst aus. Sie

 

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meint le­dig­lich, auf­grund der Nicht­be­fol­gung ih­rer La­dun­gen zum Ar­beits­an­tritt ha­be ihr Gläubi­ger­ver­zug spätes­tens An­fang Au­gust 2013 ge­en­det.

bb) Die Be­en­di­gung des An­nah­me­ver­zugs ist ge­setz­lich nicht be­son­ders ge­re­gelt. Er en­det in dem Zeit­punkt, in dem sei­ne Vor­aus­set­zun­gen ent­fal­len (BAG 12. De­zem­ber 2012 - 5 AZR 93/12 - Rn. 22; 19. Ja­nu­ar 1999 - 9 AZR 679/97 - zu II 3 der Gründe, BA­GE 90, 329). Ist der Ar­beit­ge­ber nach ei­ner un­wirk­sa­men Kündi­gungs­erklärung in An­nah­me­ver­zug ge­ra­ten, muss er, um den An­nah­me­ver­zug zu be­en­den, den Ar­beit­neh­mer zur Ar­beit auf­for­dern. Die Er­le­di­gung des Kündi­gungs­rechts­streits ändert dar­an nichts. Auch in die­sem Fall ist der Ar­beit­neh­mer grundsätz­lich nicht ver­pflich­tet, sei­ne Ar­beits­kraft von sich aus an­zu­bie­ten. Da der Ar­beit­ge­ber mit der un­wirk­sa­men Kündi­gung ge­genüber dem Ar­beit­neh­mer den ent­ge­gen­ge­setz­ten Wil­len zum Aus­druck ge­bracht hat, kann der Ar­beit­neh­mer re­gelmäßig ei­ne Ar­beits­auf­for­de­rung des Ar­beit­ge­bers ab­war­ten (BAG 12. De­zem­ber 2012 - 5 AZR 93/12 - aaO; 16. Mai 2012 - 5 AZR 251/11 - Rn. 14 mwN, BA­GE 141, 340; grund­le­gend 9. Au­gust 1984 - 2 AZR 374/83 - zu B II 5 b der Gründe, BA­GE 46, 234). Ei­ner sol­chen Auf­for­de­rung be­darf es in je­dem Fall, wenn für den Ar­beit­neh­mer nicht oh­ne Wei­te­res er­kenn­bar ist, wann und wo er die Ar­beit wie­der auf­neh­men soll (BAG 16. Mai 2012 - 5 AZR 251/11 - aaO; 19. Ja­nu­ar 1999 - 9 AZR 679/97 - aaO). Nimmt der Ar­beit­neh­mer die Ar­beit trotz ent­spre­chen­der Auf­for­de­rung nicht wie­der auf, en­det der An­nah­me­ver­zug des Ar­beit­ge­bers, weil dann re­gelmäßig vom Feh­len des Leis­tungs­wil­lens des Ar­beit­neh­mers aus­zu­ge­hen ist. Der An­wen­dungs­be­reich des § 297 BGB ist nicht auf den Fall be­schränkt, in dem der Ar­beit­neh­mer schon vor ei­ner Kündi­gung nicht zu ver­trags­gemäßer Ar­beits­leis­tung be­reit war (BAG 17. Au­gust 2011 - 5 AZR 251/10 - Rn. 16 mwN; APS/Biebl 4. Aufl. § 11 KSchG Rn. 13).

cc) Hin­sicht­lich der Auf­for­de­rung, die Ar­beit auf­zu­neh­men, braucht der Ar­beit­ge­ber kei­ne „Ankündi­gungs­frist“ ein­zu­hal­ten. Zwar ist der Ar­beit­neh­mer nach Aus­spruch ei­ner Kündi­gung ge­hal­ten, sei­ne Ar­beits­kraft an­der­wei­tig zu ver­wer­ten, § 615 Satz 2 BGB. Des­halb räumt ihm § 12 KSchG ein Wahl­recht ein: Be­steht nach ei­ner Ent­schei­dung des Ge­richts das Ar­beits­verhält­nis fort

 

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und ist der Ar­beit­neh­mer ein neu­es Ar­beits­verhält­nis ein­ge­gan­gen, kann er bin­nen ei­ner Wo­che nach der Rechts­kraft die Fort­set­zung des (frühe­ren) Ar­beits­verhält­nis­ses ver­wei­gern. Mit der Erklärung en­det das (frühe­re) Ar­beits­verhält­nis und es ist ihm nach § 12 Satz 4 KSchG ent­gan­ge­ner Ver­dienst nur für die Zeit zwi­schen der Ent­las­sung und dem Tag des Ein­tritts in das neue Ar­beits­verhält­nis zu gewähren. Lässt der Ar­beit­neh­mer die Wo­chen­frist aber ver­strei­chen, be­steht das frühe­re Ar­beits­verhält­nis mit al­len Rech­ten und Pflich­ten fort. Der Ar­beit­neh­mer kann und muss des­halb je­der­zeit da­mit rech­nen, dass der Ar­beit­ge­ber ihn zur Wie­der­auf­nah­me der Ar­beit auf­for­dert (BAG 16. Mai 2012 - 5 AZR 251/11 - Rn. 18, BA­GE 141, 340).

b) Die­sen Vor­ga­ben wer­den die Erklärun­gen der Be­klag­ten grundsätz­lich ge­recht. Sie hat den Kläger nach Er­le­di­gung der vor­aus­ge­gan­ge­nen Kündi­gungs­schutz­pro­zes­se mehr­mals schrift­lich auf­ge­for­dert, sich in ih­rer Haupt­ver­wal­tung „zum Ar­beits­an­tritt“ ein­zu­fin­den und sich zunächst am Emp­fang zu mel­den. Im Zeit­punkt ih­res Schrei­bens vom 22. Ju­li 2013 war die Wo­chen­frist des § 12 Satz 1 KSchG ver­stri­chen, oh­ne dass der Kläger sich auf die Ein­ge­hung ei­nes an­de­ren Ar­beits­verhält­nis­ses be­ru­fen hätte. Die La­dun­gen ent­hiel­ten ein­deu­ti­ge Vor­ga­ben zu Ort und Zeit­punkt (24. Ju­li 2013, 10:00 Uhr bzw. nach­fol­gend: „un­verzüglich“) des er­war­te­ten Dienst­an­tritts.

c) Es kann un­ter­stellt wer­den, dass es zur Be­wir­kung der vom Kläger ge­schul­de­ten Haupt­leis­tung ei­ner Kon­kre­ti­sie­rung der Art der zu ver­rich­ten­den Tätig­keit be­durf­te. Ei­ne ggf. er­for­der­li­che Spe­zi­fi­zie­rung brauch­te die Be­klag­te je­den­falls nicht schon bei der Ar­beits­auf­for­de­rung vor­zu­neh­men. Sie durf­te viel­mehr das Er­schei­nen des Klägers im Be­trieb ab­war­ten. Die bis­he­ri­gen Fest­stel­lun­gen be­rech­ti­gen nicht zu der An­nah­me, dem Kläger sei schon die bloße Mel­dung in der Haupt­ver­wal­tung un­zu­mut­bar ge­we­sen.

aa) Die dem Ar­beit­ge­ber als Gläubi­ger der ge­schul­de­ten Ar­beits­leis­tung ob­lie­gen­de Mit­wir­kungs­hand­lung iSd. §§ 295, 296 BGB be­steht dar­in, dem Ar­beit­neh­mer die Leis­tungs­er­brin­gung zu ermögli­chen (BAG 19. Ja­nu­ar 1999 - 9 AZR 679/97 - zu II 1 der Gründe, BA­GE 90, 329; 21. Ja­nu­ar 1993 - 2 AZR 309/92 - zu II 2 d der Gründe). Dar­aus folgt aber kei­ne Ob­lie­gen­heit des Ar­beit-

 

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ge­bers, ne­ben der grundsätz­lich ge­bo­te­nen Fest­le­gung von Zeit und Ort der Ar­beits­auf­nah­me auch den In­halt der vom Ar­beit­neh­mer kon­kret zu leis­ten­den Ar­beit be­reits bei der Ar­beits­auf­for­de­rung fest­zu­le­gen. Das gilt selbst dann, wenn der Ar­beit­neh­mer oh­ne ei­ne sol­che Kon­kre­ti­sie­rung außer­stan­de ist, sei­ne Haupt­leis­tungs­pflicht zu erfüllen.

(1) Die Ar­beits­auf­for­de­rung hat den Zweck, dem Ar­beit­neh­mer Ge­wiss­heit darüber zu ver­schaf­fen, dass der Ar­beit­ge­ber ihm die Ar­beits­auf­nah­me nicht länger ver­wehrt und den Ar­beits­platz - frei­lich im Rah­men der ge­trof­fe­nen Ver­ein­ba­run­gen - über­haupt zur Verfügung stellt. Dafür kommt es re­gelmäßig nicht dar­auf an, ob und ggf. wel­cher kon­kre­ten Ar­beits­an­wei­sun­gen es zusätz­lich be­darf, um den Ar­beit­neh­mer in die La­ge zu ver­set­zen, sei­ner Haupt­leis­tungs­pflicht nach­zu­kom­men (BAG 21. Ja­nu­ar 1993 - 2 AZR 309/92 - zu II 2 d der Gründe). Aus­rei­chend ist viel­mehr die Be­reit­schaft des Ar­beit­ge­bers, ggf. er­for­der­li­che Kon­kre­ti­sie­rungs­hand­lun­gen nach Er­schei­nen des Ar­beit­neh­mers im Be­trieb vor­zu­neh­men (Kon­zen Anm. AP BGB § 615 Nr. 35). Steht der Fort­be­stand des Ar­beits­verhält­nis­ses fest, genügt als An­zei­ge die­ser Be­reit­schaft grundsätz­lich auch ei­ne nicht näher spe­zi­fi­zier­te Ar­beits­auf­for­de­rung des Ar­beit­ge­bers.

(2) Für die­se Sicht­wei­se spricht auch die Ob­lie­gen­heit, bei der lau­fen­den Pla­nung des Ar­beits­ein­sat­zes bil­li­ges Er­mes­sen (§ 106 Satz 1 Ge­wO) wal­ten zu las­sen. Dies kann es er­for­der­lich ma­chen, auf ei­nen vor­ab ab­zuklären­den Ein­ar­bei­tungs­be­darf des Ar­beit­neh­mers Be­dacht zu neh­men, was um­so mehr gilt, wenn die un­wirk­sa­me Kündi­gung des Ar­beit­ge­bers zu ei­ner länge­ren Ar­beits­un­ter­bre­chung geführt hat. Im Übri­gen bleibt es dem Ar­beit­ge­ber grundsätz­lich un­be­nom­men, von ei­ner vor Ar­beits­an­tritt vor­ge­nom­me­nen oder avi­sier­ten Leis­tungs­be­stim­mung im Zeit­punkt des Er­schei­nens des Ar­beit­neh­mers im Be­trieb wie­der Ab­stand zu neh­men und den In­halt der Ar­beits­leis­tung in den Gren­zen des § 106 Ge­wO neu fest­zu­le­gen.

(3) Ge­gen­stand des dem Ar­beit­ge­ber zu­kom­men­den Di­rek­ti­ons­rechts ist im Übri­gen nicht al­lein die Haupt­leis­tungs­pflicht des Ar­beit­neh­mers. Ihm un­ter­lie­gen gleich­falls sol­che Ver­hal­tens­pflich­ten, die dar­auf zie­len, den Aus­tausch

 

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der Haupt­leis­tun­gen sinn­voll zu ermögli­chen (BAG 23. Au­gust 2012 - 8 AZR 804/11 - Rn. 23, BA­GE 143, 62; 23. Ju­ni 2009 - 2 AZR 606/08 - Rn. 17; Schaub/Linck ArbR-HdB 16. Aufl. § 45 Rn. 14). Auch dies spricht dafür, dass der Ar­beit­ge­ber den Ar­beit­neh­mer nach ei­ner für un­wirk­sam erklärten Kündi­gung - so­fern er ihm nur ei­nen Ar­beits­platz über­haupt zur Verfügung stellt - zur „Ar­beit“ schlicht in der Wei­se auf­for­dern kann, dass er ihn mit der Maßga­be in den Be­trieb ein­be­stellt, sich an ei­nem vor­ge­ge­be­nen Ort zur Ent­ge­gen­nah­me wei­te­rer Wei­sun­gen be­reit zu hal­ten.

bb) Kommt der Ar­beit­neh­mer ei­ner ihm in­so­weit auf­er­leg­ten Vor­be­rei­tungs­hand­lung be­wusst nicht nach, kann dies zum ei­nen in­di­zie­ren, dass ihm die Be­reit­schaft, Ar­beit über­haupt zu leis­ten, fehlt (BAG 16. Mai 2012 - 5 AZR 251/11 - Rn. 19, BA­GE 141, 340). Zum an­de­ren liegt in dem Ver­hal­ten ei­ne Ver­let­zung ar­beits­ver­trag­li­cher Ne­ben­pflich­ten, die bei in­ten­si­ver Wei­ge­rung „an sich“ auch ei­ne frist­lo­se Kündi­gung zu recht­fer­ti­gen ver­mag.

cc) Der Streit­fall weist ent­ge­gen der Auf­fas­sung des Lan­des­ar­beits­ge­richts kei­ne Be­son­der­hei­ten auf, die ei­ne ab­wei­chen­de Be­ur­tei­lung recht­fer­ti­gen könn­ten. Die Be­klag­te muss­te die Art der vom Kläger künf­tig zu leis­ten­den Tätig­keit nicht des­halb vor dem er­war­te­ten Dienst­an­tritt kon­kre­ti­sie­ren, weil sie womöglich im Zu­sam­men­hang mit ei­ner frühe­ren Ände­rung des Ar­beits­be­reichs des Klägers in un­wirk­sa­mer Wei­se von ih­rem Di­rek­ti­ons­recht Ge­brauch ge­macht hat­te und in­fol­ge­des­sen über den In­halt der Ar­beits­pflicht des Klägers Streit be­stand.

(1) Das Lan­des­ar­beits­ge­richt hat un­ter Be­zug­nah­me auf die Be­gründung sei­nes nicht rechts­kräfti­gen Ur­teils vom 31. Ja­nu­ar 2008 ge­meint, die Be­klag­te ha­be ihr Di­rek­ti­ons­recht bei der frag­li­chen Ände­rung des Sach­ge­biets BW.3 in maßre­geln­der Wei­se und da­mit un­ter Ver­s­toß ge­gen § 612a BGB aus­geübt. Ei­ne an­de­re, ver­trags­gemäße Tätig­keit ha­be sie dem Kläger im An­schluss nicht mehr über­tra­gen. Die Würdi­gung ist in tatsäch­li­cher Hin­sicht nicht nach­voll­zieh­bar. Ihr ist nicht zu ent­neh­men, ob sich das Lan­des­ar­beits­ge­richt, das sich hier auf ein Be­gründungs­ele­ment aus der her­an­ge­zo­ge­nen Ent­schei­dung be­zieht, die dor­ti­gen Fest­stel­lun­gen kon­klu­dent zu ei­gen ge­macht und sie ei­ner ei­ge­nen

 

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tatrich­ter­li­chen Würdi­gung un­ter­zo­gen hat, oder ob es - was un­zu­rei­chend wäre - die sei­ner Ent­schei­dung zu­grun­de lie­gen­de Rechts­auf­fas­sung un­ge­prüft über­nom­men hat.

(2) Zu­guns­ten des Klägers kann un­ter­stellt wer­den, dass die mit der Ände­rung des Tätig­keits­be­reichs zu­sam­menhängen­de Leis­tungs­be­stim­mung nicht le­dig­lich un­ver­bind­lich (§ 315 Abs. 3 Satz 1 BGB), son­dern we­gen Ver­s­toßes ge­gen § 612a BGB aus an­de­ren Gründen un­wirk­sam war. Dar­aus folg­te grundsätz­lich aber nur, dass es bis zu ei­ner rechts­wirk­sa­men Neu­ausübung des die Haupt­leis­tungs­pflicht be­tref­fen­den Di­rek­ti­ons­rechts durch die Be­klag­te bei der dem Kläger zu­vor zu­ge­wie­se­nen Ar­beits­auf­ga­be ver­blieb und er nicht ver­pflich­tet war, die Lei­tung des Sach­ge­biets BW.3 in der Aus­ge­stal­tung, den die­ses seit dem 26. April 2006 hat­te, auch nur vorläufig zu über­neh­men (vgl. da­zu BAG 22. Fe­bru­ar 2012 - 5 AZR 249/11 - Rn. 24, BA­GE 141, 34; 25. Au­gust 2010 - 10 AZR 275/09 - Rn. 15 mwN, BA­GE 135, 239). Auch ein dem Kläger ggf. im Hin­blick auf die Ände­rung sei­nes Tätig­keits­be­reichs zu­kom­men­des Leis­tungs­ver­wei­ge­rungs­recht (§ 275 Abs. 3 BGB) be­rech­tig­te ihn - jen­seits der Fra­ge, ob er von dem Recht be­reits Ge­brauch ge­macht hat­te - grundsätz­lich nicht, Hand­lun­gen zu un­ter­las­sen, die le­dig­lich der Vor­be­rei­tung ei­ner späte­ren Ar­beits­auf­nah­me dien­ten und die es der Be­klag­ten ermöglicht hätten, von ih­rem Di­rek­ti­ons­recht ggf. er­neut und nun­mehr rechts­wirk­sam Ge­brauch zu ma­chen. Dem­ent­spre­chend las­sen sich aus der bloßen Un­wirk­sam­keit ei­ner vor der Kündi­gung in Be­zug auf die Haupt­leis­tung er­teil­ten Wei­sung auch kei­ne be­son­de­ren An­for­de­run­gen an den In­halt ei­ner dem Ar­beit­ge­ber ob­lie­gen­den Ar­beits­auf­for­de­rung ab­lei­ten. Nichts an­de­res gilt für die Ver­ur­tei­lung vom 31. Ja­nu­ar 2008. Auch mit ihr war kei­ne Ent­schei­dung darüber ge­trof­fen, ob und ggf. in wel­chem Um­fang die Be­klag­te zukünf­tig von ih­rem Wei­sungs­recht rechts­wirk­sam Ge­brauch ma­chen konn­te (BAG 25. Au­gust 2010 - 10 AZR 275/09 - aaO; MüKoBGB/Müller-Glöge 6. Aufl. § 611 BGB Rn. 10).

dd) Zwar läge kei­ne genügen­de Ar­beits­auf­for­de­rung vor, wenn der Be­klag­ten grundsätz­lich die Be­reit­schaft ge­fehlt hätte, den Kläger ver­trags­gemäß ein-zu­set­zen. Auch käme ggf. ein Wei­ge­rungs­recht des Klägers un­mit­tel­bar aus

 

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oder ana­log § 275 Abs. 3 BGB in Be­tracht, wenn er auf­grund äußerer Umstände be­rech­tig­ten An­lass ge­habt hätte, ei­ne ge­ne­rel­le An­nah­me­un­wil­lig­keit der Be­klag­ten zu ver­mu­ten. Für bei­des fehlt es auf der Ba­sis der bis­he­ri­gen Fest­stel­lun­gen aber an An­halts­punk­ten.

(1) Das Lan­des­ar­beits­ge­richt hat in die­se Rich­tung aus­geführt, dem Vor­brin­gen der Be­klag­ten „aus Ge­richts­ver­fah­ren“ sei zu ent­neh­men, dass sie den Kläger nach Ar­beits­an­tritt er­neut nur als Lei­ter des Sach­ge­biets BW.3 in der Aus­ge­stal­tung ha­be beschäfti­gen wol­len, den die­ses nach der Ände­rung des Tätig­keits­be­reichs seit dem 26. April 2006 ge­habt ha­be. Die Würdi­gung ver­letzt, wie die Be­klag­te mit Recht rügt, § 286 ZPO. Sie lässt nicht er­ken­nen, auf wel­chen tatsächli­chen Grund­la­gen sie be­ruht. Es kann des­halb nicht be­ur­teilt wer­den, ob das Lan­des­ar­beits­ge­richt den ge­sam­ten In­halt der Ver­hand­lun­gen gewürdigt hat, ins­be­son­de­re ob es sich mit dem Vor­trag der Be­klag­ten aus dem Schrift­satz vom 28. April 2015 aus­ein­an­der­ge­setzt hat, die Tätig­keit, die sie dem Kläger nach sei­nem Er­schei­nen in der Haupt­ver­wal­tung ha­be zu­wei­sen wol­len, ha­be der ihr durch das Ur­teil vom 31. Ja­nu­ar 2008 auf­er­leg­ten Beschäfti­gungs­pflicht ent­spro­chen. So­weit der Kläger gel­tend ge­macht hat, die Be­klag­te ha­be dem Sach­ge­biet BW.3 das Ver­ga­be­recht ent­zo­gen bzw. es bei dem Ent­zug be­las­sen wol­len, wi­der­spricht dies nicht de­ren Rechts­auf­fas­sung. Das Ge­biet zählt nicht zu den im Te­nor des Ur­teils vom 31. Ja­nu­ar 2008 ein­zeln auf­geführ­ten Ar­beits­auf­ga­ben.

(2) Aber auch wenn die von der Be­klag­ten in den Blick ge­nom­me­ne Beschäfti­gung nicht den Vor­ga­ben der Ver­ur­tei­lung vom 31. Ja­nu­ar 2008 ent­spro­chen hätte, folg­te dar­aus nicht, dass ihr grundsätz­lich die Be­reit­schaft ge­fehlt hätte, auf et­wai­ge Einwände des Klägers ein­zu­ge­hen und ihm er­for­der­li­chen­falls an­de­re Auf­ga­ben zu­zu­wei­sen.

II. Der Kündi­gungs­schutz­an­trag ist nicht ent­schei­dungs­reif. Der Se­nat kann man­gels hin­rei­chen­der Fest­stel­lun­gen nicht ab­sch­ließend be­ur­tei­len, ob die Kündi­gung aus wich­ti­gem Grund ge­recht­fer­tigt ist. Die Ent­schei­dung darüber stellt sich auch nicht aus an­de­ren Gründen als rich­tig dar (§§ 561, 563 Abs. 3 ZPO).

 

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1. Die bis­he­ri­gen Fest­stel­lun­gen bie­ten - wie ge­zeigt - kei­nen genügen­den An­halts­punkt für die An­nah­me, die Be­klag­te sei grundsätz­lich nicht be­reit ge­we­sen, den Kläger ver­trags­gemäß ein­zu­set­zen. Das Vor­brin­gen der Par­tei­en aus den Vor­in­stan­zen lie­fert dafür kei­ne zusätz­li­chen An­halts­punk­te. Der Kläger hat le­dig­lich ge­meint, die Be­klag­te ha­be schon bei frühe­rer Ar­beits­auf­for­de­rung vom 26. Ja­nu­ar 2010 nicht klar­ge­stellt, auf wel­cher Grund­la­ge sie ihn beschäfti­gen wer­de. Dies reicht eben­so we­nig aus wie sein Hin­weis, die Be­klag­te ha­be bei der zeit­li­chen Fest­le­gung des Ur­laubs für das Jahr 2013 sei­ne Ur­laubswünsche nicht berück­sich­tigt. Die Be­klag­te hat dies mit dem „Ver­brauch“ des Ur­laubs durch ei­ne im Lauf der Vor­pro­zes­se er­folg­te vor­sorg­li­che Ur­laubs­gewährung be­gründet. Da­mit hat sie le­dig­lich in ei­ner um­strit­te­nen Rechts­fra­ge ei­nen für sie güns­ti­gen Stand­punkt ein­ge­nom­men. Da der Kläger auf die mehr­fa­chen La­dun­gen zum Ar­beits­an­tritt trotz Ab­mah­nung nicht re­agiert hat, ist - vor­be­halt­lich ei­nes ihm aus an­de­ren Gründen zu­ste­hen­den Rechts, sei­ne Ar­beits­kraft zurück­zu­hal­ten - zu­min­dest von ei­ner be­harr­li­chen, die frist­lo­se Kündi­gung „an sich“ recht­fer­ti­gen­den Ver­let­zung ar­beits­ver­trag­li­cher Ne­ben­pflich­ten aus­zu­ge­hen.

2. Nach dem bis­her fest­ge­stell­ten Streit­verhält­nis spricht we­nig dafür, die Wei­ge­rung des Klägers in Ausübung des von ihm aus­geübten Zurück­be­hal­tungs­rechts (§ 273 Abs. 1 BGB) als ge­recht­fer­tigt an­zu­se­hen (zum Aus­schluss ei­ner Ar­beits­ver­wei­ge­rung bei be­rech­tig­ter Gel­tend­ma­chung ei­nes Zurück­be­hal­tungs­rechts vgl. BAG 22. Ok­to­ber 2015 - 2 AZR 569/14 - Rn. 37; 13. März 2008 - 2 AZR 88/07 - Rn. 39 ff. mwN).

a) Nach die­ser Vor­schrift darf der Schuld­ner, der aus dem glei­chen Rechts­verhält­nis, auf dem sei­ne Ver­pflich­tung be­ruht, ei­nen fälli­gen An­spruch ge­gen den Gläubi­ger hat - so­fern sich aus dem Schuld­verhält­nis nichts an­de­res er­gibt -, die ge­schul­de­te Leis­tung ver­wei­gern, bis die ihm gebühren­de Leis­tung be­wirkt wird. Dem Ar­beit­neh­mer kann ein Recht zu­ste­hen, die Ar­beits­leis­tung zurück­zu­hal­ten, wenn der Ar­beit­ge­ber sei­ne aus dem Ar­beits­verhält­nis fol­gen­den Haupt- oder Ne­ben­pflich­ten schuld­haft nicht erfüllt. So liegt es bei­spiels­wei­se, wenn der Ar­beit­ge­ber oder ei­ner sei­ner Re­präsen­tan­ten (§ 278 BGB) die

 

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Ge­sund­heit des Ar­beit­neh­mers oder des­sen Persönlich­keits­recht in er­heb­li­cher Wei­se ver­letzt und mit wei­te­ren Ver­let­zun­gen zu rech­nen ist. Die Ausübung des Zurück­be­hal­tungs­rechts steht un­ter dem Ge­bot von Treu und Glau­ben nach § 242 BGB und un­ter­liegt dem Grund­satz der Verhält­nismäßig­keit. Dem­ent­spre­chend muss der Ar­beit­neh­mer un­ter An­ga­be des Grun­des dem Ar­beit­ge­ber klar und ein­deu­tig mit­tei­len, er wer­de die­ses Recht mit Blick auf ei­ne ganz be­stimm­te, kon­kre­te Ge­gen­for­de­rung wahr­neh­men. Nur so wird dem Ar­beit­ge­ber die Möglich­keit eröff­net, den mögli­chen An­spruch des Ar­beit­neh­mers zu prüfen und ggf. zu erfüllen (BAG 22. Ok­to­ber 2015 - 2 AZR 569/14 - Rn. 37; 3. März 2008 - 2 AZR 88/07 - Rn. 39 ff.).

b) Da­nach ist, so­weit der Kläger gel­tend ge­macht hat, ein Zurück­be­hal­tungs­recht ste­he ihm we­gen be­haup­te­ter Ver­let­zun­gen sei­nes Persönlich­keits­rechts zu, schon frag­lich, ob er die Be­ein­träch­ti­gun­gen durch die pau­scha­le Be­zug­nah­me auf Ausführun­gen in ei­nem frühe­ren Schrift­satz sei­nes Pro­zess­be­vollmäch­tig­ten hin­rei­chend spe­zi­fi­ziert hat­te (zu die­sem Er­for­der­nis vgl. BAG 13. März 2008 - 2 AZR 88/07 - Rn. 51). Im Er­geb­nis dürf­te es hier­auf nicht an­kom­men. So­weit der Kläger in Ausübung sei­nes Zurück­be­hal­tungs­rechts die Ab­ga­be ei­ner „be­triebsöffent­li­chen“ Stel­lung­nah­me des Vor­stands der Be­klag­ten und sei­nes un­mit­tel­ba­ren Vor­ge­setz­ten ver­langt hat, „... da[ss] [er] sich ge­genüber der [Be­klag­ten] auch sonst kein kündi­gungs­re­le­van­tes Ver­hal­ten ha[be] zu schul­den kom­men las­sen“, ist nicht er­kenn­bar, wor­auf sich das Ver­lan­gen stützt, ins­be­son­de­re so­weit es ne­ben die Erklärung tre­ten soll­te, dass al­le ge­genüber dem Kläger er­ho­be­nen Kündi­gungs­vorwürfe un­be­gründet ge­we­sen sei­en. Im Übri­gen liegt nicht in je­der un­be­rech­tig­ten Kri­tik, über­zo­ge­nen Ab­mah­nung und/oder un­wirk­sa­men Kündi­gung ei­ne Ver­let­zung des Persönlich­keits­rechts (BAG 13. März 2008 - 2 AZR 88/07 - aaO). Es hätte des­halb ei­ner nähe­ren, auf die ein­zel­nen Vorwürfe be­zo­ge­nen Dar­stel­lung be­durft, war­um die maßge­ben­de Schwel­le im Streit­fall über­schrit­ten sein soll. Die Un­ter­brei­tung ei­nes An­ge­bots auf Durchführung ei­nes in­ner­be­trieb­li­chen Me­dia­ti­ons- oder Su­per­vi­si­ons­ver­fah­rens konn­te der Kläger schon des­halb nicht in Ausübung des Zurück­be­hal­tungs­rechts durch­set­zen, weil die Be­klag­te Mit­glie­der des Per­so­nal­rats in ih­rer Funk­ti­on als Amts­träger grundsätz­lich nicht zur Teil­nah­me an

 

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sol­chen Ver­fah­ren ver­pflich­ten kann. Dass die von ihm er­be­te­nen Of­fer­ten auf Frei­wil­lig­keit aus­ge­legt sein soll­ten, ist dem Schrei­ben vom 29. Ju­li 2013 nicht oh­ne Wei­te­res zu ent­neh­men.

c) Ein Ar­beit­neh­mer kann das Zurück­be­hal­tungs­recht an der Ar­beits­leis­tung zwar auch dann ausüben, wenn er ei­nen fälli­gen Lohn­an­spruch ge­gen den Ar­beit­ge­ber er­wor­ben hat und der Ar­beit­ge­ber die­sen nicht erfüllt (vgl. BAG 25. Ok­to­ber 1984 - 2 AZR 417/83 - zu II 3 der Gründe). Der Kläger hat aber nicht auf­ge­zeigt, dass ihm nach der An­fang Au­gust 2013 be­wirk­ten Zah­lung von Ver­zugs­zin­sen noch ei­ne fälli­ge Ge­halts­for­de­rung ein­sch­ließlich et­wai­ger Ne­ben­for­de­run­gen zu­ge­stan­den ha­be. So­weit er sich im Schrei­ben vom 29. Ju­li 2013 dar­auf be­zo­gen hat, ihm zu­ge­flos­se­ne Net­to­beträge sei­en zu ge­ring, fehlt es an ei­ner nach­voll­zieh­ba­ren Be­rech­nung des An­spruchs. Ansprüche des Klägers auf Höher­grup­pie­rung ha­ben die Vor­in­stan­zen - in­so­weit rechts­kräftig - ab­ge­wie­sen. Da­mit steht - so­weit er­sicht­lich - fest, dass dem Kläger auch aus ei­nem sol­chen Grund kei­ne wei­ter ge­hen­den Zah­lungs­ansprüche zu­ge­stan­den ha­ben.

3. Auch wenn es auf der Ba­sis der bis­he­ri­gen Fest­stel­lun­gen eher fern­lie­gen dürf­te an­zu­neh­men, der Kläger ha­be wirk­sam von ei­nem Zurück­be­hal­tungs­recht Ge­brauch ge­macht, muss die ab­sch­ließen­de Be­ur­tei­lung, die auch auf tatsäch­li­chem Ge­biet liegt, dem Lan­des­ar­beits­ge­richt vor­be­hal­ten blei­ben.

4. Ab­ge­se­hen da­von hat das Lan­des­ar­beits­ge­richt - von sei­nem recht­li­chen Stand­punkt aus­ge­hend kon­se­quent - kei­ne um­fas­sen­de In­ter­es­sen­abwägung vor­ge­nom­men und da­mit die Prüfung un­ter­las­sen, ob das Be­en­di­gungs­in­ter­es­se der Be­klag­ten das Be­stands­schutz­in­ter­es­se des Klägers über­wiegt (BAG 20. No­vem­ber 2014 - 2 AZR 651/13 - Rn. 35, BA­GE 150, 109; 26. März 2009 - 2 AZR 953/07 - Rn. 28). Dies wird es ggf. nach­zu­ho­len ha­ben. Da­bei wird ins­be­son­de­re auf ei­nen mögli­chen Rechts­irr­tum des Klägers über ein ihm zu­ste­hen­des Zurück­be­hal­tungs­recht Be­dacht zu neh­men sein. Ein sol­cher Irr­tum wäre, auch wenn er für den Kläger auflösbar und ver­meid­bar ge­we­sen sein mag, für die In­ter­es­sen­abwägung nicht von vorn­her­ein be­deu­tungs­los (vgl. BAG 29. Au­gust 2013 - 2 AZR 273/12 - Rn. 40; 27. Sep­tem­ber 2012 - 2 AZR

 

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646/11 - Rn. 44). Im Streit­fall könn­te er sich je­den­falls dann zu­guns­ten des Klägers aus­wir­ken, wenn rechts­wid­ri­ge Ein­grif­fe in sein Persönlich­keits­recht ob­jek­tiv vor­ge­le­gen ha­ben soll­ten, was nach sei­nem - be­strit­te­nen - Vor­brin­gen nicht aus­ge­schlos­sen er­scheint. Auch dann blie­be es zwar bei der un­wirk­sa­men Ausübung des Rechts und hätte der Kläger auf­grund der nach­drück­li­chen Ab­mah­nun­gen der Be­klag­ten hin­rei­chen­den An­lass ge­habt, sei­ne Rechts­ausübung auf An­ge­mes­sen­heit zu über­prüfen. Gleich­wohl er­schie­ne die Pflicht­ver­let­zung in ei­nem mil­de­ren Licht, was bei der In­ter­es­sen­abwägung zu­guns­ten des Klägers zu berück­sich­ti­gen wäre.

5. Die frist­lo­se Kündi­gung ist nicht des­halb un­wirk­sam, weil die Erklärungs­frist nach § 626 Abs. 2 BGB nicht ge­wahrt wäre. Die Be­klag­te hat die Kündi­gung da­mit be­gründet, der Kläger sei grundsätz­lich nicht be­reit ge­we­sen, ih­ren La­dun­gen zu fol­gen und sei­ne Ar­beits­leis­tung zu er­brin­gen. Da­mit hat sie ei­nen Dau­er­tat­be­stand gel­tend ge­macht, der sich bis zum Kündi­gungs­zeit­punkt fort­lau­fend neu ver­wirk­lich­te (BAG 29. Au­gust 2013 - 2 AZR 273/12 - Rn. 45).

6. Auf an­de­re Un­wirk­sam­keits­gründe hat sich der Kläger nicht be­ru­fen.

III. Der Zurück­ver­wei­sung un­ter­lie­gen auch die wei­te­ren, in die Re­vi­si­on ge­lang­ten Streit­ge­genstände.

1. Über die vor­sorg­lich erklärte or­dent­li­che Kündi­gung ist nur zu ent­schei­den, wenn das Ar­beits­verhält­nis der Par­tei­en durch die frist­lo­se Kündi­gung nicht auf­gelöst wor­den ist. Soll­te der An­trag dem Lan­des­ar­beits­ge­richt er­neut zur Ent­schei­dung an­fal­len, wird es zunächst wei­ter­hin da­von aus­ge­hen können, dass sich der Kündi­gungs­schutz­an­trag trotz verkürz­ter For­mu­lie­rung auf bei­de am 27. Sep­tem­ber 2013 erklärte Kündi­gun­gen be­zieht. Darüber hin­aus wird es zu berück­sich­ti­gen ha­ben, dass sei­ne Würdi­gung, die Kündi­gung sei man­gels kündi­gungs­re­le­van­ter Pflicht­ver­let­zung so­zi­al un­ge­recht­fer­tigt iSv. § 1 Abs. 1 und Abs. 2 Satz 1 KSchG, auf der Ba­sis der bis­he­ri­gen Fest­stel­lun­gen nicht tragfähig ist.

 

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2. Die Fest­stel­lungs­anträge auf Er­satz­ur­laub sind - je­den­falls seit ih­rer Ver­bin­dung mit dem Kündi­gungs­schutz­an­trag - als un­ei­gent­li­che Hilfs­anträge zu die­sem zu ver­ste­hen. Die Ent­schei­dung über sie hängt da­von ab, dass sich kei­ne der bei­den Kündi­gun­gen als wirk­sam er­weist. Im Al­ter­na­tiv­verhält­nis da­zu steht - was den Ur­laub aus den Jah­ren 2009 und 2010 be­trifft - der „ech­te“ Hilfs­an­trag auf Entschädi­gung in Geld, der er­kenn­bar für den Fall ge­stellt ist, dass auch nur ei­ne der bei­den Kündi­gun­gen Be­stand hat und da­mit die Gewährung des Er­satz­ur­laubs we­gen der Be­en­di­gung des Ar­beits­verhält­nis­ses nicht mehr in Be­tracht kommt.

3. Soll­ten ihm die Fest­stel­lungs­anträge auf Er­satz­ur­laub er­neut zur Ent­schei­dung an­fal­len, wird das Lan­des­ar­beits­ge­richt - auf der Grund­la­ge sei­ner bis­he­ri­gen Fest­stel­lun­gen und des un­strei­ti­gen Par­tei­vor­brin­gens - im Er­geb­nis wei­ter da­von aus­ge­hen können, dass der Kläger ge­genüber der Be­klag­ten ei­nen An­spruch auf Gewährung von je 32 Ar­beits­ta­gen Er­satz­ur­laub für ver­fal­le­nen Ur­laub aus den Jah­ren 2008 bis 2010 hat. Soll­te es auf den Entschädi­gungs­an­spruch an­kom­men, wird es ergänzen­de Fest­stel­lun­gen ins­be­son­de­re zur An­spruchshöhe zu tref­fen ha­ben. Von da­hin ge­hen­den Hin­wei­sen sieht der Se­nat ab.

a) Das Lan­des­ar­beits­ge­richt hat die Fest­stel­lungs­anträge mit Recht für zulässig er­ach­tet. Ein Vor­rang der Leis­tungs­kla­ge be­steht nicht (BAG
15. De­zem­ber 2015 - 9 AZR 747/14 - Rn. 9).

b) An­spruchs­grund­la­ge sind § 275 Abs. 1 und Abs. 4, § 280 Abs. 1 und Abs. 3, § 283 Satz 1, § 286 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 2 Nr. 3, § 287 Satz 2, § 249 Abs. 1 BGB. Hat der Ar­beit­ge­ber vom Ar­beit­neh­mer recht­zei­tig ver­lang­ten Ur­laub nicht gewährt, wan­delt sich der im Ver­zugs­zeit­raum ver­fal­le­ne Ur­laubs­an­spruch in ei­nen auf Gewährung von Er­satz­ur­laub als Na­tu­ral­re­sti­tu­ti­on ge­rich­te­ten Scha­dens­er­satz­an­spruch um (BAG 19. Ja­nu­ar 2016 - 9 AZR 507/14 - Rn. 21; 3. Ju­ni 2014 - 9 AZR 944/12 - Rn. 10 mwN).

c) Hier­von aus­ge­hend hat das Lan­des­ar­beits­ge­richt zunächst zu­tref­fend an­ge­nom­men, der Ur­laubs­an­spruch des Klägers sei in den Jah­ren 2008 bis

 

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2010 im Um­fang von je 32 (Ar­beits-)Ta­gen ent­stan­den und nicht durch Erfüllung er­lo­schen.

aa) Zwi­schen den Par­tei­en be­stand im frag­li­chen Zeit­raum und darüber hin­aus bis je­den­falls zum 27. Sep­tem­ber 2013 ein Ar­beits­verhält­nis. Gemäß § 21 TKT (idF des Ände­rungsTV vom 12. Sep­tem­ber 2006) hat­te der Kläger An­spruch auf 32 Ar­beits­ta­ge Ur­laub jähr­lich. Der An­spruch wird durch ei­ne mit Wir­kung zum 1. Ja­nu­ar 2012 er­folg­te Neu­fas­sung der Vor­schrift nicht berührt. Der ta­rif­li­che Jah­res­ur­laub schließt den ge­setz­li­chen Min­des­t­ur­laub (§§ 1, 3 Abs. 1 BUrlG) ein.

bb) Nach den bis­he­ri­gen Fest­stel­lun­gen stell­te die Be­klag­te den Kläger mit Schrei­ben vom 3. No­vem­ber 2008 un­wi­der­ruf­lich un­ter An­rech­nung auf den ta­rif­li­chen Er­ho­lungs­ur­laub für das Jahr 2008 von der Ar­beits­leis­tung frei. Mit Schrei­ben vom 18. Au­gust 2009 gab sie für das Jahr 2009 und mit Schrei­ben vom 21. De­zem­ber 2009 so­wie 23. Fe­bru­ar 2010 für das Jahr 2010 ent­spre­chen­de Erklärun­gen ab. Mit die­sen Frei­stel­lun­gen, die je­weils im Ver­lauf schwe­ben­der Kündi­gungs­schutz­ver­fah­ren er­folg­ten, hat sie die be­tref­fen­den Ur­laubs­ansprüche des Klägers nicht erfüllt.

(1) Zwar kann der Ar­beit­ge­ber dem Ar­beit­neh­mer Ur­laub vor­sorg­lich für den Fall gewähren, dass ei­ne von ihm erklärte or­dent­li­che oder außer­or­dent­li­che Kündi­gung das Ar­beits­verhält­nis nicht auflöst (BAG 14. Au­gust 2007 - 9 AZR 934/06 - Rn. 14 f. mwN). Ei­ne wirk­sa­me Ur­laubs­gewährung liegt dar­in nach jünge­rer Recht­spre­chung des Bun­des­ar­beits­ge­richts aber nur dann, wenn der Ar­beit­ge­ber dem Ar­beit­neh­mer die Ur­laubs­vergütung vor An­tritt des Ur­laubs zahlt oder vor­be­halt­los zu­sagt (BAG 10. Fe­bru­ar 2015 - 9 AZR 455/13 - Rn. 18, BA­GE 150, 355).

(2) Die Be­klag­te be­haup­tet selbst nicht, sie ha­be ent­spre­chen­de Zah­lun­gen oder Zu­sa­gen vor­ge­nom­men. Sie meint nur, der Rechts­satz aus der Ent­schei­dung vom 10. Fe­bru­ar 2015 sei auf den vor­lie­gen­den Sach­ver­halt nicht über­trag­bar. Das trifft nicht zu.

 

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(a) Wie der Neun­te Se­nat zur Be­gründung sei­ner Ent­schei­dung aus­geführt hat, ist der Ur­laubs­an­spruch nicht al­lein auf die Frei­stel­lung von der Ar­beits­leis­tung ge­rich­tet. Nach § 1 BUrlG hat viel­mehr je­der Ar­beit­neh­mer in je­dem Ka­len­der­jahr An­spruch auf be­zahl­ten Er­ho­lungs­ur­laub. Die Vor­schrift ent­spricht der Re­ge­lung in Art. 7 Abs. 1 der Ar­beits­zeit­richt­li­nie und ist uni­ons­rechts­kon­form da­hin aus­zu­le­gen, dass dem Ar­beit­neh­mer im Zeit­punkt der In­an­spruch­nah­me des Ur­laubs ein An­spruch auf Vergütung si­cher sein muss. Da­zu genügt es nicht, wenn ihm zu ir­gend­ei­nem späte­ren Zeit­punkt nach der rechts­kräfti­gen Ent­schei­dung über die Kündi­gungs­schutz­kla­ge ein An­spruch auf Ur­laubs­vergütung zu­er­kannt wird. Der Ar­beit­neh­mer ist in un­zu­mut­ba­rer Wei­se in sei­ner Ur­laubs­ge­stal­tung ein­ge­schränkt, wenn er bei Ur­laubs­an­tritt nicht weiß, ob ihm Ur­laubs­ent­gelt ge­zahlt wird (im Ein­zel­nen da­zu BAG 10. Fe­bru­ar 2015 - 9 AZR 455/13 - Rn. 21 bis 23, BA­GE 150, 355).

(b) Die Ausführun­gen be­zie­hen sich nicht nur auf den der Ent­schei­dung vom 10. Fe­bru­ar 2015 zu­grun­de lie­gen­den Sach­ver­halt ei­ner nach frist­lo­ser Kündi­gung des Ar­beit­ge­bers er­folg­ten Frei­stel­lung des Ar­beit­neh­mers für die Dau­er der Kündi­gungs­frist ei­ner zu­gleich erklärten or­dent­li­chen Kündi­gung. Sie be­an­spru­chen darüber hin­aus Gel­tung.

(c) So­weit die Be­klag­te auf ih­re ob­jek­ti­ve Leis­tungs­be­reit­schaft und Leis­tungsfähig­keit als Körper­schaft des öffent­li­chen Rechts ver­weist, über­sieht sie, dass es hier­auf nicht an­kommt. Ent­schei­dend ist viel­mehr, ob sich der Ar­beit­neh­mer los­gelöst vom Streit über die Wirk­sam­keit der Kündi­gung sei­ner Ur­laubs­vergütung si­cher sein kann. Das Ar­gu­ment der Be­klag­ten, die Höhe des Brut­to­mo­nats­ein­kom­mens des Klägers ste­he den an­ge­stell­ten Zu­mut­bar­keits­erwägun­gen ent­ge­gen, verfängt eben­so we­nig. Es ver­steht sich von selbst, dass sich ein Ar­beit­neh­mer bei der Ur­laubs­ge­stal­tung an der Höhe sei­ner Ur­laubs­vergütung ori­en­tiert und ori­en­tie­ren darf.

 

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(3) Dem Kläger ist es nicht un­ter dem Ge­sichts­punkt miss­bräuch­li­chen Ver­hal­tens ver­wehrt, sich auf die Un­wirk­sam­keit der Ur­laubs­gewährun­gen zu be­ru­fen (zu den Vor­aus­set­zun­gen des Aus­nah­me­tat­be­stands vgl. BAG 16. Fe­bru­ar 2012 - 6 AZR 553/10 - Rn. 53, BA­GE 141, 1; BGH 15. No­vem­ber 2012 - IX ZR 103/11 - Rn. 12). Zwar kann bspw. der Ar­beit­neh­mer, wenn er mit der zeit­li­chen Fest­le­gung des Ur­laubs durch den Ar­beit­ge­ber nicht ein­ver­stan­den ist, ge­hal­ten sein, dem Ar­beit­ge­ber die An­nah­me­ver­wei­ge­rung un­verzüglich mit­zu­tei­len, und das Un­ter­las­sen ei­ner sol­chen Mit­tei­lung kann rechts­miss­bräuch­lich sein (vgl. BAG 6. Sep­tem­ber 2006 - 5 AZR 703/05 - Rn. 19, BA­GE 119, 232). Dies be­deu­tet aber nicht, dass Rechts­miss­brauch auch dann in Be­tracht käme, wenn die Frei­stel­lungs­erklärung - wie hier - von vorn­her­ein nicht ge­eig­net war, den An­spruch zu erfüllen.

cc) Das Lan­des­ar­beits­ge­richt hat da­hin­ste­hen las­sen, ob der Kläger den Ur­laub recht­zei­tig ver­langt hat. Es hat ge­meint, ei­nes sol­chen Ver­lan­gens ha­be es nicht be­durft, weil die Be­klag­te die Ansprüche als sol­che mit den Frei­stel­lun­gen bestätigt ha­be. Dem kann nicht ge­folgt wer­den. Die Be­klag­te hat­te Ur­laub zum Zwe­cke der Erfüllung des An­spruchs vor­sorg­lich er­teilt. Dar­aus konn­te der Kläger grundsätz­lich nicht schließen, sie stel­le die Ansprüche un­abhängig von der Eig­nung ih­rer Erklärung streit­los, der an­ge­streb­ten Ku­mu­la­ti­on von Ur­laubs­ansprüchen vor­zu­beu­gen, oder sie ver­zich­te für den Fall, dass der Kläger die Ansprüche nicht als erfüllt an­se­he, auf de­ren Gel­tend­ma­chung. Im Er­geb­nis dürf­te es hier­auf aber nicht an­kom­men.

(1) Nach den Fest­stel­lun­gen im Be­ru­fungs­ur­teil hat­te der Kläger mit Schrei­ben vom 10. No­vem­ber 2008 um Gewährung des ihm für das Jahr 2008 zu­ste­hen­den Ur­laubs ge­be­ten. Be­tref­fend den Ur­laub für die bei­den Fol­ge­jah­re hat er - so­weit er­sicht­lich un­be­strit­ten - vor­ge­tra­gen, er ha­be die Be­klag­te mit Ein­schrei­ben vom 25. No­vem­ber 2009 und vom 22. No­vem­ber 2010 je­weils zur Ur­laubs­gewährung auf­ge­for­dert.

 

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(2) Die Ver­lan­gen wa­ren recht­zei­tig. Die in den Jah­ren 2008, 2009 und 2010 ent­stan­de­nen Ur­laubs­ansprüche, die auch während der lau­fen­den Kündi­gungs­schutz­pro­zes­se grundsätz­lich erfüllt wer­den konn­ten, wa­ren nicht am 31. De­zem­ber des je­wei­li­gen Jah­res un­ter­ge­gan­gen, son­dern konn­ten gemäß § 23 Abs. 1 TKT oh­ne Bin­dung an wei­te­re Vor­aus­set­zun­gen noch bis zum 31. März des je­wei­li­gen Fol­ge­jah­res gewährt und ge­nom­men wer­den. Nach die­ser Be­stim­mung „verfällt“ Ur­laub, „der nicht spätes­tens drei Mo­na­te nach Ab­lauf des Ur­laubs­jah­res ge­nom­men wird, oh­ne An­spruch auf Gel­dentschädi­gung; es sei denn, dass er er­folg­los schrift­lich gel­tend ge­macht wor­den ist“. Die Re­ge­lung er­wei­tert - un­ter Berück­sich­ti­gung der Fest­le­gung in § 20 Abs. 1 Satz 2 TKT, nach der Ur­laubs­jahr das Ka­len­der­jahr ist - ge­genüber § 7 Abs. 3 BUrlG den Zeit­raum, in dem der Ur­laub aus ei­nem be­stimm­ten Ka­len­der­jahr gewährt und ge­nom­men wer­den kann, auf das ers­te Quar­tal des auf das Ur­laubs­jahr fol­gen­den Jah­res. Sie be­stimmt die Vor­aus­set­zun­gen des Ver­falls des Ur­laubs, auch so­weit er den ge­setz­li­chen Min­des­t­ur­laub ein­sch­ließt, er­kenn­bar ab­sch­ließend.

dd) Ei­ner Mah­nung be­durf­te es, aus­ge­hend von den Be­haup­tun­gen zur Gel­tend­ma­chung der Ur­laubs­ansprüche, nicht. Die Be­klag­te hat­te dem Kläger le­dig­lich „vor­sorg­lich“ Ur­laub er­teilt, oh­ne vor­ab das Ent­gelt zu zah­len oder vor­be­halt­los zu­zu­sa­gen. Auf des­sen - so­weit er­sicht­lich - zeit­lich nach­fol­gen­de Ur­laubs­ver­lan­gen hat sie nicht mehr re­agiert. Un­ter die­sen Umständen durf­te der Kläger an­neh­men, die Be­klag­te ge­he da­von aus, al­les zur Erfüllung der Ansprüche Er­for­der­li­che ge­tan zu ha­ben, und muss­te sich ei­ne Mah­nung als bloße Förme­lei er­wei­sen (BAG 14. Mai 2013 - 9 AZR 760/11 - Rn. 14).

ee) Der dar­aus er­wach­se­ne Scha­dens­er­satz­an­spruch un­ter­liegt kei­ner ge­setz­li­chen Be­fris­tung. Der Er­satz­ur­laub brauch­te des­halb nicht er­neut gel­tend ge­macht zu wer­den. Ob der Er­satz­ur­laub der ein­stu­fi­gen ta­rif­li­chen Aus­schluss­frist des § 40 Abs. 1 TKT un­ter­liegt, be­darf kei­ner Ent­schei­dung. Sie wäre je­den­falls durch die Auf­for­de­run­gen des Klägers zur Ur­laubs­gewährung auch hin­sicht­lich des Er­satz­ur­laubs ge­wahrt (vgl. BAG 20. April 2012 - 9 AZR 504/10 - Rn. 12; 15. No­vem­ber 2005 - 9 AZR 633/04 - Rn. 41).

 

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ff) Die von der Be­klag­ten er­ho­be­ne Ein­re­de der Verjährung greift nicht durch. Der Er­satz­ur­laubs­an­spruch un­ter­liegt der re­gelmäßigen dreijähri­gen Verjährungs­frist des § 195 BGB (BAG 11. April 2006 - 9 AZR 523/05 - Rn. 37). Sei­nen frühes­tens am 31. März 2009 ent­stan­de­nen Scha­dens­er­satz­an­spruch auf Er­satz­ur­laubs­gewährung für Ur­laub aus dem Jahr 2008 hat der Kläger durch Kla­ge­er­wei­te­rung im Be­ru­fungs­ver­fah­ren mit Schrift­satz vom 11. Ok­to­ber 2012 ge­richt­lich gel­tend ge­macht. Zu die­sem Zeit­punkt war die mit Schluss des Jah­res 2009 be­gon­ne­ne Verjährungs­frist (§ 199 Abs. 1 BGB) noch nicht ab­ge­lau­fen. Der Ein­tritt der Verjährung der frühes­tens am 31. März 2010 bzw. 31. März 2011 ent­stan­de­nen Scha­dens­er­satz­ansprüche auf Gewährung von Er­satz­ur­laub für Ur­laub aus den Jah­ren 2009 bzw. 2010 wur­de durch Fest­stel­lungs­kla­ge vom 23. De­zem­ber 2013, die der Be­klag­ten am 8. Ja­nu­ar 2014 „demnächst“ (§ 167 ZPO) zu­ge­stellt wor­den ist, ge­hemmt.

4. Die Sa­che ist auch hin­sicht­lich der Wi­der­kla­ge nicht zur End­ent­schei­dung reif.

a) Nach den bis­he­ri­gen Fest­stel­lun­gen ist of­fen, ob der Kläger ver­pflich­tet war, den La­dun­gen der Be­klag­ten zum Ar­beits­an­tritt zu fol­gen. Be­ja­hen­den­falls wird das Lan­des­ar­beits­ge­richt zu prüfen ha­ben, ob und ggf. ab wann der Kläger leis­tungs­un­wil­lig war und sich selbst außer­stan­de ge­setzt hat, die Ar­beits­leis­tung zu be­wir­ken mit der Fol­ge, dass ein An­spruch auf An­nah­me­ver­zugs­vergütung für die Zu­kunft ent­fiel.

b) Für die Ta­ge nach Zu­gang der frist­lo­sen Kündi­gung beim Kläger hängt die Ent­schei­dung über die Wi­der­kla­ge un­mit­tel­bar vom Aus­gang des Streits über die Wirk­sam­keit der Kündi­gung ab.

5. So­weit sich die Auf­he­bung und Zurück­ver­wei­sung auf den Aus­spruch in Ziff. 1 des Te­nors des Ur­teils des Lan­des­ar­beits­ge­richts be­zieht, war zur Klar­stel­lung das Da­tum des (teil­wei­se) ab­geänder­ten Ur­teils des Ar­beits­ge­richts (- 3 Ca 143/12 -) auf den 13. Ju­ni 2012 zu be­rich­ti­gen (vgl. da­zu auch auf Sei­te 8, 3. Ab­satz des Be­ru­fungs­ur­teils)

 

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D. Das Lan­des­ar­beits­ge­richt wird auch über die Kos­ten der Re­vi­si­on zu ent­schei­den ha­ben.

Der Vor­sit­zen­de Rich­ter am Bun­des­ar­beits­ge­richt Kreft ist in­fol­ge sei­ner Ver­set­zung in den Ru­he­stand mit Ab­lauf des 31. Ja­nu­ar 2016 an der Un­ter­schrifts­leis­tung ver­hin­dert.

Ber­ger

Be­cker­le

A. Cla­es