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Freistellung und Arbeitslosengeld
15.09.2018. Bei der Berechnung der Höhe des Arbeitslosengeldes kommt es gemäß § 150 Abs.1 Drittes Buch Sozialgesetzbuch (SGB III) darauf an, wie viel der versicherte Arbeitnehmer im letzten Jahr vor Beginn der Arbeitslosigkeit verdient hat.
Genauer gesagt: Berechnungsgrundlage sind die „abgerechneten Entgeltabrechnungszeiträume der versicherungspflichtigen Beschäftigungsverhältnisse“ (§ 150 Abs.1 Satz 1 SGB III).
Fraglich ist, ob Zeiten einer unwiderruflichen Freistellung gegen Ende des Arbeitsverhältnisses als „versicherungspflichtiges Beschäftigungsverhältnis“ im Sinne dieser Vorschrift anzusehen sind oder nicht. Zählt man solche Freistellungszeiten nicht mit, wirkt sich dies im Allgemeinen ungünstig auf die Höhe des Arbeitslosengeldes aus.
In einer aktuellen Entscheidung hat das Bundessozialgericht (BSG) zugunsten der Versicherten entschieden, dass es im Rahmen von § 150 Abs.1 Satz 1 SGB III nicht auf die tatsächliche Beschäftigung ankommt, d.h. auf die Beschäftigung im leistungsrechtlichen Sinne des Arbeitslosenversicherungsrechts. Entscheidend ist vielmehr die Beschäftigung im versicherungsrechtlichen Sinn.
Anders gesagt: Solange für den freigestellten Arbeitnehmer Sozialbeiträge abgeführt werden (müssen), liegt ein Beschäftigungsverhältnis im versicherungsrechtlichen Sinne vor, so dass die gezahlten bzw. abgerechneten Gehälter bei der Berechnung des Arbeitslosengeldanspruchs zugrunde zu legen sind: BSG, Urteil vom 30.08.2018, B 11 AL 15/17 R (Pressemeldung des Gerichts).
- Gehören Freistellungszeiten zu der „versicherungspflichtigen Beschäftigung“ im Sinne von § 150 Abs.1 Satz 1 SGB III?
- Der Streitfall: Pharmareferentin wird für das letzte Jahr ihres Arbeitsverhältnisses freigestellt, bezieht sodann ein Jahr lang Krankentagegeld und beantragt schließlich Arbeitslosengeld
- BSG: Bei der Berechnung der Höhe des Arbeitslosengeldes sind auch Zeiten einer unwiderruflichen Freistellung zugunsten des versicherten Arbeitnehmers zu berücksichtigen
Gehören Freistellungszeiten zu der „versicherungspflichtigen Beschäftigung“ im Sinne von § 150 Abs.1 Satz 1 SGB III?
Gemäß § 149 SGB III beträgt das kalendertägliche Arbeitslosengeld 60 Prozent (allgemeiner Leistungssatz) oder 67 Prozent (erhöhter Leistungssatz) des pauschalierten Nettoentgelts (Leistungsentgelt), das sich aus dem Bruttoentgelt ergibt, welches der Arbeitslose im Bemessungszeitraum erzielt hat (Bemessungsentgelt).
Das Bemessungsentgelt, also die Berechnungsgrundlage für das Arbeitslosengeld, ist wiederum das beitragspflichtige Arbeitsentgelt (= Bruttolohn, Bruttogehalt), das der Arbeitslose durchschnittlich pro Tag verdient hat, und zwar während des Bemessungszeitraums (§ 151 Abs.1 Satz 1 SGB III).
Dieser Zeitraum ist in § 150 Abs.1 SGB III definiert. Dort heißt es:
„Der Bemessungszeitraum umfasst die beim Ausscheiden aus dem jeweiligen Beschäftigungsverhältnis abgerechneten Entgeltabrechnungszeiträume der versicherungspflichtigen Beschäftigungen im Bemessungsrahmen. Der Bemessungsrahmen umfasst ein Jahr; er endet mit dem letzten Tag des letzten Versicherungspflichtverhältnisses vor der Entstehung des Anspruchs.“
Übersetzt in eine nicht-juristische Sprache heißt das: Je mehr man durchschnittlich (brutto) pro Tag verdient hat, desto höher ist das Arbeitslosengeld, das man pro Tag bekommt. Der Tages-Durchschnitt des Bruttogehaltes errechnet sich auf der Grundlage der vom Arbeitgeber erteilten Lohn- und Gehaltsabrechnungen, und zwar für die letzten zwölf Monate, die dem Beginn der Arbeitslosigkeit vorausgehen.
Die Begrenzung des Bemessungsrahmens auf ein Jahr hat zur Folge, dass der Arbeitslose ein höchstens zwölf Monate lang bezogenes Arbeitseinkommen vorweisen kann, das die Arbeitsagentur als Grundlage für die Berechnung des Arbeitslosengeldes nimmt. Hat der Arbeitslose in dem Jahr vor Beginn seiner Arbeitslosigkeit für einige Monate kein Einkommen aus „versicherungspflichtigen Beschäftigungen“ bezogen, werden diese jedoch nicht berücksichtigt. Daher vermindert sich nicht sein durchschnittliches Tageseinkommen bzw. sein Bemessungsentgelt, und damit bekommt er schlussendlich nicht weniger Arbeitslosengeld.
Wie oben erwähnt ist fraglich, ob Zeiten einer unwiderruflichen Freistellung vor dem Ende des Arbeitsverhältnisse als „versicherungspflichtige Beschäftigung“ im Sinne von § 150 Abs.1 Satz 1 SGB III anzusehen sind oder nicht. Auf den ersten Blick scheint es nur die Antwort „ja“ geben zu können, da ja auch für Freistellungszeiten Sozialabgaben abgeführt werden, die u.a. auch Beiträge zur Arbeitslosenversicherung beinhalten.
Allerdings kann man den („leistungsrechtlichen“) Begriff der „Beschäftigung“ bzw. „Beschäftigungslosigkeit“ im Sinne des Arbeitslosenversicherungsrechts nicht einfach gleichsetzen mit dem („beitragsrechtlichen“ oder „versicherungsrechtlichen“) Begriff der Beschäftigung im Sinne von § 7 Viertes Buch Sozialgesetzbuch (SGB IV). Denn arbeitslos sind gemäß § 138 Abs.1 SGB III nicht etwa Arbeitnehmer, deren Arbeitsvertrag beendet ist, sondern vielmehr Arbeitnehmer,
- die beschäftigungslos sind,
- die sich bemühen, ihre Beschäftigungslosigkeit zu überwinden, und
- die den Vermittlungsbemühungen der Arbeitsverwaltung zur Verfügung stehen.
Und in diesem Sinne kann man „beschäftigungslos“ trotz eines fortbestehenden Arbeitsvertrags sein, was ziemlich oft vorkommt, z.B. infolge einer unwirksamen Kündigung durch den Arbeitgeber. Für diesen und für ähnliche Fälle sieht § 157 Abs.1 SGB III vor, dass der Anspruch auf Arbeitslosengeld (zwar besteht, aber) „ruht“, solange der Arbeitslose ein Arbeitseinkommen erhält oder beanspruchen kann, und dass die Arbeitsagentur für den Arbeitgeber einspringt, wenn der Arbeitslose sein Gehalt nicht bekommt (sog. Gleichwohlgewährung von Arbeitslosengeld, § 157 Abs.3 SGB III).
Daraus folgt: Eine (faktische) Beschäftigungslosigkeit (im Sinne des Arbeitslosenversicherungsrechts) kann mit dem juristischen (Fort-)Bestehen eines Arbeitsverhältnisses zusammentreffen. Und bei der Berechnung des Arbeitslosengeldes, das ein unwirksam gekündigter Arbeitnehmer per Gleichwohlgewährung bekommt (§ 157 Abs.3 SGB III), muss die Arbeitsagentur die bis dahin abgerechneten Gehälter zugrunde legen, d.h. die später (nach-)gezahlten Gehälter (im Falle einer positiv verlaufenen Kündigungsschutzklage) bleiben bei der Berechnung des Bemessungsentgelts in solchen Fällen außen vor.
Vor diesem Hintergrund haben einige Landessozialgerichte (LSG) in den vergangenen Jahren die Meinung vertreten, dass eine unwiderrufliche Freistellung am Ende des Arbeitsverhältnisses zur Beschäftigungslosigkeit im „leistungsrechtlichen“ Sinne führt, d.h. im Sinne von § 150 Abs.1 Satz SGB III (LSG Hamburg, 05.04.2017, L 2 AL 68/16, LSG München, Urteil vom 19.09.2017, L 10 AL 67/17). Demzufolge haben es die betroffenen Arbeitslosen in diesen Fällen hinnehmen müssen, dass ihr Arbeitslosengeld ohne Berücksichtigung der längeren Freistellungszeiten berechnet wurde und daher (deutlich) geringer ausfiel als bei einer Berücksichtigung dieser Zeiten.
Gegen diese Ansicht spricht aber, dass sich die Arbeitslosmeldung nach einer unwirksamen Kündigung von dem Fall einer längeren unwiderruflichen Freistellung dadurch unterscheidet, dass die Arbeitsagentur im Freistellungsfall nicht gezwungen ist, das Arbeitslosengeld schon ab Beginn der Freistellung zu berechnen, denn der Antrag wird ja erst später gestellt, nämlich nach Ablauf der Freistellungszeit. Letztlich läuft die Ansicht der o.g. LSG auf eine reine Leistungskürzung zulasten der Versicherten hinaus. Zwingende sachliche Gründe für eine solche Leistungskürzung gibt es aber nicht.
Der Streitfall: Pharmareferentin wird für das letzte Jahr ihres Arbeitsverhältnisses freigestellt, bezieht sodann ein Jahr lang Krankentagegeld und beantragt schließlich Arbeitslosengeld
Geklagt hatte eine ehemalige Pharmareferentin, die mit ihrem Arbeitgeber im März 2011 einen Aufhebungsvertrag zu Ende April 2012 abgeschlossen hatte. Im Aufhebungsvertrag war u.a. vereinbart, dass sie von Anfang Mai 2011 bis zu ihrem Ausscheiden zwölf Monate später unwiderruflich von der Arbeitsleistung freigestellt war. Dabei verpflichtete sie sich aber, dem Arbeitgeber auch in der Freistellungsphase unentgeltlich zur Beantwortung von Fragen sowie zur Erteilung von Informationen zur Verfügung zu stehen.
Während der Freistellung erhielt sie weiterhin ihr monatliches Gehalt von 5.280,22 EUR brutto nebst Urlaubsgeld, Weihnachtsgeld und Boni. Auch ihren privat nutzbaren Dienstwagen behielt sie weiter bis zu ihrem Austritt Ende April 2012.
Im Januar 2012 meldete sich die Pharmareferentin bei der Arbeitsagentur persönlich arbeitssuchend und erkrankte in der Folgezeit länger. Von Mitte März 2012 bis Mitte März 2013 bekam sie daher von ihrer privaten Krankenversicherung Krankentagegeld, was gemäß § 26 Abs.2 Nr.2 SGB III die Versicherungspflicht in der Arbeitslosenversicherung zur Folge hat.
Ab dem 25.03.2013 bewilligte ihr die Arbeitsagentur Arbeitslosengeld in Höhe von 28,72 EUR pro Kalendertag. Dabei ließ die Arbeitsagentur das in der Freistellungsphase gezahlte Gehalt außer Betracht, denn die Arbeitnehmerin war ja „faktisch“ bereits ab Anfang Mai 2011 aus der Beschäftigung ausgeschieden, so jedenfalls die Arbeitsagentur.
Grundlage der Berechnung des Arbeitslosengeldes war daher eine sog. „fiktive Bemessung“ gemäß § 152 SGB III, bei der als Bemessungsentgelt ein fiktives Einkommen gemäß einer von fünf gesetzlichen Qualifikationsstufen zugrunde gelegt wird, was für den Arbeitslosen meistens (viel) ungünstiger ist als eine konkrete Berechnung auf der Grundlage seines tatsächlich bezogenen Einkommens.
Denn die Arbeitnehmerin konnte im Bemessungsrahmen, der hier auf zwei Jahre erweitert war und (zurückgerechnet vom Beginn des Arbeitslosengeldbezugs) vom 25.03.2011 bis zum 24.03.2013 dauerte (§ 150 Abs.3 SGB III), nicht die gesetzliche Mindestzahl von 150 Tagen mit Arbeitseinkommen vorweisen, so jedenfalls die Arbeitsagentur, die dabei von einem Ende der versicherungspflichtigen Beschäftigung mit Beginn der Freistellung (01.05.2011) ausging. Somit stand die Arbeitnehmerin aus Sicht der Arbeitsagentur im Bemessungsrahmen (25.03.2011 bis 24.03.2013) nur an 37 Kalendertagen in einer für die Arbeitslosengeldberechnung relevanten „Beschäftigung“ (nämlich vom 25.03. bis zum 30.04.2011).
Die Pharmareferentin zog vor das Sozialgericht Gelsenkirchen, das die Klage abwies (Urteil vom 23.06.2015, S 4 AL 446/13). Denn, so das Sozialgericht: Das sozialversicherungspflichtige Beschäftigungsverhältnis der Klägerin hatte zwar noch bis Ende April 2012 bestanden (und daher war es in Ordnung, dass die Klägerin bis dahin bei der Sozialversicherung angemeldet war und dass laufende Sozialabgaben abgeführt wurden). Das für die Arbeitslosenversicherung maßgebliche „leistungsrechtliche Versicherungsverhältnis“ war aber, so das Sozialgericht, schon zum 30.04.2011 beendet worden, d.h. mit Beginn der Freistellung. Ab diesem Zeitpunkt war die Klägerin nämlich unwiderruflich nicht mehr zur Arbeitsleistung verpflichtet gewesen.
Das für die Berufung zuständige LSG Nordrhein-Westfalen (NRW) entschied dagegen zugunsten der Arbeitnehmerin (LSG NRW, Urteil vom 23.02.2017, L 9 AL 150/15). Begründung des LSG: Eine versicherungspflichtige Beschäftigung im Sinne des Arbeitslosenversicherungsrechts, d.h. im Sinne von § 150 Abs.1 SGB III, besteht auch dann, wenn das Arbeitsverhältnis nach Beginn einer unwiderruflichen Freistellung fortbesteht und der Arbeitgeber dem Arbeitnehmer das Arbeitsentgelt weiterhin bezahlt (Urteil, Rn.36).
BSG: Bei der Berechnung der Höhe des Arbeitslosengeldes sind auch Zeiten einer unwiderruflichen Freistellung zugunsten des versicherten Arbeitnehmers zu berücksichtigen
Auch in Kassel vor dem Elften Senat des BSG hatte die Klägerin Erfolg. In der derzeit allein vorliegenden Pressemeldung des BSG heißt es zur Begründung:
Bei der Berechnung des Arbeitslosengeldes war das Gehalt der Klägerin während der Freistellungsphase zu berücksichtigen. Dadurch bestand im erweiterten Bemessungsrahmen (25.03.2011 bis 24.03.2013) ein Anspruch auf Arbeitsentgelt von mehr als 150 Tagen, so dass die von der Arbeitsagentur zugrunde gelegte fiktive Bemessung des Arbeitslosengeldes ausgeschlossen war.
Denn bei der Arbeitslosengeld-Bemessung im Sinne von § 150 Abs.1 Satz 1 SGB III kommt es auf den „Begriff der Beschäftigung im versicherungsrechtlichen Sinn“ an, so die Kasseler Richter. Falls sich aus früheren Entscheidungen des Elften BSG-Senats etwas anderes ergeben könnte, „hält der Senat hieran nicht fest“, so die ausdrückliche Erklärung in der BSG-Pressemeldung.
Zahlt der Arbeitgeber für einen unwiderruflich freigestellten Arbeitnehmer weiterhin Sozialbeiträge und muss er das auch tun (weil das sozialversicherungspflichtige Beschäftigungsverhältnis im Sinne von § 7 SGB IV nämlich weiter besteht), dann kommt es bei der Anwendung von § 150 Abs.1 Satz 1 SGB III nicht auf die tatsächliche Beschäftigung an. Die sog. „Beschäftigung im leistungsrechtlichen Sinne (des Arbeitslosenversicherungsrechts)“ spielt hier keine Rolle. Entscheidend ist allein die Beschäftigung im versicherungsrechtlichen Sinn, so das BSG.
Fazit: Eine unwiderrufliche Freistellung gegen Ende des Arbeitsverhältnisses führt weder dazu,
- dass das sozialversicherungsrechtliche Beschäftigungsverhältnis ganz entfallen würde, wie dies vor über zehn Jahren vorübergehend von den Spitzenverbänden der Sozialversicherung behauptet worden war, noch dazu,
- dass die Freistellungsphase nicht als „versicherungspflichtige Beschäftigung“ im Sinne von § 150 Abs.1 SGB III anzusehen wäre mit der Folge einer ungünstigeren Berechnung des Arbeitslosengeldes.
Daher entsprechen die „Fachlichen Weisungen“ der Bundesagentur für Arbeit, wie das LSG NRW in seinem o.g. Urteil zurecht feststellt (LSG NRW, Urteil vom 23.02.2017, L 9 AL 150/15, Rn.36), in der Hinsicht nicht der Rechtslage, als hier gesagt wird, dass eine unwiderrufliche Freistellung des Arbeitnehmers zum Wegfall des Beschäftigungsverhältnis im Sinne von § 150 Abs.1 SGB III führen würde (Fachliche Weisungen Arbeitslosengeld, § 150 SGB III, Bemessungszeitraum und Bemessungsrahmen, Stand 07/2016, S.6).
Hier heißt es nämlich: „Zeiten einer unwiderruflichen Freistellung (…) bleiben außer Betracht.“ Das war juristisch schon immer unrichtig und ist darüber hinaus seit Ende August 2018 mit der Rechtsprechung des BSG nicht zu vereinbaren. Betroffene sollten sich daher mit einer für sie ungünstigen Berechnung ihres Arbeitslosengeldes, die von der Arbeitsagentur mit einer unwiderruflichen Freistellung am Ende des Arbeitsverhältnisses begründet wird, nicht abfinden, sondern Widerspruch einlegen und notfalls vor dem Sozialgericht klagen.
Nähere Informationen finden Sie hier:
- Bundessozialgericht, Urteil vom 30.08.2018, B 11 AL 15/17 R (Pressemeldung)
- Landessozialgericht Nordrhein-Westfalen, Urteil vom 23.02.2017, L 9 AL 150/15
- Landessozialgericht Hamburg, 05.04.2017, L 2 AL 68/16
- Landessozialgericht München, Urteil vom 19.09.2017, L 10 AL 67/17
- Landesarbeitsgericht Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 22.02.2016, 15 Ta 123/16
- Fachliche Weisungen Arbeitslosengeld, § 150 SGB III, Bemessungszeitraum und Bemessungsrahmen, Stand 07/2016
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Letzte Überarbeitung: 12. April 2021
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