BAG, Ur­teil vom 23.01.2008, 5 AZR 393/07

BUN­DES­AR­BEITS­GERICHT

5 AZR 393/07
2 Sa 271/06
Lan­des­ar­beits­ge­richt

Bre­men

 

Im Na­men des Vol­kes!

Verkündet am

23. Ja­nu­ar 2008

UR­TEIL

Di­ede­rich, Ur­kunds­be­am­tin

der Geschäfts­stel­le

In Sa­chen

Be­klag­te, Be­ru­fungskläge­rin und Re­vi­si­onskläge­rin,

pp.

Kläge­rin, Be­ru­fungs­be­klag­te und Re­vi­si­ons­be­klag­te,

hat der Fünf­te Se­nat des Bun­des­ar­beits­ge­richts auf Grund der münd­li­chen Ver­hand­lung vom 23. Ja­nu­ar 2008 durch den Vor­sit­zen­den Rich­ter am Bun­des­ar­beits­ge­richt Dr. Müller-Glöge, den Rich­ter am Bun­des­ar­beits­ge­richt Prof. Dr. Mi­kosch, die Rich­te­rin am Bun­des­ar­beits­ge­richt Dr. Laux so­wie die
 

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eh­ren­amt­li­chen Rich­ter Prof. Dr. Dr. h.c. Hromad­ka und Busch­mann für Recht er­kannt:

1. Auf die Re­vi­si­on der Be­klag­ten wird das Ur­teil des Lan­des­ar­beits­ge­richts Bre­men vom 31. Ja­nu­ar 2007 - 2 Sa 271/06 - auf­ge­ho­ben.

2. Die Sa­che wird zur neu­en Ver­hand­lung und Ent­schei­dung - auch über die Kos­ten der Re­vi­si­on - an das Lan­des­ar­beits­ge­richt zurück­ver­wie­sen.

Von Rechts we­gen!

Tat­be­stand

Die Par­tei­en strei­ten über Vergütungs­ansprüche. 

Die 1963 ge­bo­re­ne Kläge­rin war seit No­vem­ber 1993 bei der Be­klag­ten als Sach­be­ar­bei­te­rin zu ei­ner Brut­to­mo­nats­vergütung von zu­letzt 3.050,28 Eu­ro beschäftigt. Ab dem 8. Ok­to­ber 2003 war sie ar­beits­unfähig krank. Mit Schrei­ben vom 24. Ok­to­ber 2003 kündig­te die Be­klag­te das Ar­beits­verhält­nis der Par­tei­en zum 31. März 2004. Im Rah­men des fol­gen­den Kündi­gungs­schutz­pro­zes­ses schlos­sen die Par­tei­en am 16. De­zem­ber 2003 fol­gen­den Ver­gleich:

„1. Das zwi­schen den Par­tei­en be­ste­hen­de Ar­beits­verhält­nis wird auf­grund frist­gemäßer, ar­beit­ge­ber­sei­ti­ger Kündi­gung aus be­triebs­be­ding­ten Gründen mit dem 31.03.2004 sein En­de fin­den.

Bis zu die­sem Zeit­punkt wird das Ar­beits­verhält­nis ord­nungs­gemäß ab­ge­rech­net, wo­bei die Kläge­rin ab 15.12.2003 un­wi­der­ruf­lich un­ter Fort­zah­lung der Bezüge und un­ter An­rech­nung auf be­ste­hen­de Ur­laubs­ansprüche von der Ar­beits­leis­tung frei­ge­stellt wird.
...“
 

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En­de Ja­nu­ar 2004 leg­te die Kläge­rin der Be­klag­ten ei­ne am 26. Ja­nu­ar 2004 aus­ge­stell­te Be­schei­ni­gung ih­res Arz­tes vor, nach der sie ab dem 15. De­zem­ber 2003 wie­der ar­beitsfähig sei. Die Be­klag­te leis­te­te an die Kläge­rin für den Zeit­raum vom 15. bis zum 31. De­zem­ber 2003 kei­ne so­wie für Ja­nu­ar 2004 le­dig­lich ei­ne an­tei­li­ge Vergütung.

Mit der Kla­ge ver­langt die Kläge­rin Vergütung für die Zeit vom 15. De­zem­ber 2003 bis zum 31. Ja­nu­ar 2004. Sie hat die Auf­fas­sung ver­tre­ten, die Be­klag­te sei be­reits auf Grund des ge­richt­li­chen Ver­gleichs, un­abhängig von ih­rer Ar­beitsfähig­keit, zur Zah­lung ver­pflich­tet.

Die Kläge­rin hat zu­letzt be­an­tragt:

Die Be­klag­te wird ver­ur­teilt, an die Kläge­rin 3.985,29 Eu­ro brut­to nebst Zin­sen in Höhe von fünf Pro­zent­punk­ten über dem Ba­sis­zins­satz seit dem 16. März 2004 zu zah­len.

Die Be­klag­te hat Kla­ge­ab­wei­sung be­an­tragt. Der Ver­gleich ent­hal­te kei­ne Re­ge­lung, wo­nach der Kläge­rin auch bei Ar­beits­unfähig­keit über den ge­setz­li­chen An­spruch hin­aus Vergütung zu­ste­he. Die Kläge­rin sei über den 15. De­zem­ber 2003 hin­aus ar­beits­unfähig krank ge­we­sen.

Das Ar­beits­ge­richt hat der Kla­ge statt­ge­ge­ben. Das Lan­des­ar­beits­ge­richt hat die Be­ru­fung der Be­klag­ten zurück­ge­wie­sen. Mit der vom Lan­des­ar­beits­ge­richt zu­ge­las­se­nen Re­vi­si­on ver­folgt die Be­klag­te den Kla­ge­ab­wei­sungs­an­trag wei­ter.

Ent­schei­dungs­gründe

Die Re­vi­si­on der Be­klag­ten ist be­gründet. Sie führt zur Auf­he­bung des Be­ru­fungs­ur­teils (§ 562 Abs. 1 ZPO) und zur Zurück­ver­wei­sung der Sa­che zur neu­en Ver­hand­lung und Ent­schei­dung (§ 563 Abs. 1 ZPO). Ob die Kläge­rin für die Zeit vom 15. De­zem­ber 2003 bis zum 31. Ja­nu­ar 2004 Ent­gelt zu be­an­spru­chen hat, kann noch nicht ab­sch­ließend be­ur­teilt wer­den.

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I. Der gel­tend ge­mach­te Vergütungs­an­spruch er­gibt sich nicht be­reits aus § 611 Abs. 1 BGB iVm. Zif­fer 1 Abs. 2 des Pro­zess­ver­gleichs vom 16. De­zem­ber 2003.

1. Das Lan­des­ar­beits­ge­richt hat un­ter Be­zug­nah­me auf die Ent­schei­dungs­gründe des ar­beits­ge­richt­li­chen Ur­teils an­ge­nom­men, aus der un­wi­der­ruf­li­chen Frei­stel­lung bei Fort­zah­lung der Bezüge fol­ge, dass die Be­klag­te der Kläge­rin die Ent­gelt­zah­lung un­abhängig von de­ren Leis­tungsfähig­keit zu­ge­sagt ha­be.

2. Dem ver­mag der Se­nat nicht zu fol­gen.

a) Es kann da­hin­ste­hen, ob Pro­zess­ver­glei­che stets als ty­pi­sche Erklärun­gen re­vi­si­ons­recht­lich voll über­prüfbar sind (dafür Se­nat 9. Ok­to­ber 1996 - 5 AZR 246/95 - AP SGB X § 115 Nr. 9 = EzA AFG § 117 Nr. 11, zu 4 der Gründe; da­ge­gen BAG 8. März 2006 - 10 AZR 349/05 - BA­GE 117, 218, 226 f.; of­fen ge­las­sen Se­nat 29. Sep­tem­ber 2004 - 5 AZR 99/04 - BA­GE 112, 120, 122), denn in je­dem Fall sind dies dar­in ent­hal­te­ne ty­pi­sche Klau­seln, die zur Bei­le­gung ei­ner Viel­zahl von Rechts­strei­tig­kei­ten ver­wen­det wer­den (vgl. Se­nat 29. Sep­tem­ber 2004 - 5 AZR 99/04 - aaO; of­fen BAG 8. März 2006 - 10 AZR 349/05 - aaO).

b) Bei der Frei­stel­lungs­klau­sel nach Zif­fer 1 Abs. 2 des Ver­gleichs vom 13 16. De­zem­ber 2003 han­delt es sich um ei­nen ty­pi­schen Ver­trag. Durch ei­ne sol­che Frei­stel­lungs­ver­ein­ba­rung wird al­lein die Ar­beits­pflicht des Ar­beit­neh­mers auf­ge­ho­ben. Wei­te­re Rechts­fol­gen re­gelt sie nicht. Der Ver­trags­in­halt bleibt im Übri­gen un­berührt. Soll die Frei­stel­lungs­ver­ein­ba­rung ei­nen Ent­gelt­an­spruch un­abhängig von den ge­setz­li­chen, ta­rif­ver­trag­li­chen oder ar­beits­ver­trag­li­chen Vor­aus­set­zun­gen be­gründen, be­darf dies ei­ner be­son­de­ren Re­ge­lung. Die Ent­gelt­fort­zah­lung während der Frei­stel­lungs­pha­se setzt da­her vor­aus, dass der Ar­beit­neh­mer die ge­setz­li­chen, ta­rif­ver­trag­li­chen oder ar­beits­ver­trag­li­chen Vor­aus­set­zun­gen ei­nes Ent­gelt­an­spruchs oh­ne Ar­beits­leis­tung erfüllt. Die Auf­he­bung der Ar­beits­pflicht be­deu­tet frei­lich ei­nen Ver­zicht auf das An­ge­bot der Ar­beits­leis­tung. Re­gelmäßig wer­den des­halb durch ei­ne Frei-
 

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stel­lung des Ar­beit­neh­mers von der Ar­beits­pflicht die Vor­aus­set­zun­gen des An­nah­me­ver­zugs des Ar­beit­ge­bers erfüllt, oh­ne dass es ei­nes Ar­beits­an­ge­bots des Ar­beit­neh­mers be­darf. Je­doch muss der Ar­beit­neh­mer zur Er­brin­gung der ar­beits­ver­trag­lich ge­schul­de­ten Leis­tung fähig sein (§ 297 BGB). Von ei­nem Fort­be­ste­hen des An­spruchs auf Ar­beits­vergütung, un­abhängig von der Ar­beitsfähig­keit und über sechs Wo­chen hin­aus, ist auch bei dau­ern­der un­wi­der­ruf­li­cher Frei­stel­lung von der Ar­beits­pflicht nur dann aus­zu­ge­hen, wenn dies von den Par­tei­en aus­drück­lich ver­ein­bart wor­den ist (Se­nat 29. Sep­tem­ber 2004 - 5 AZR 99/04 - BA­GE 112, 120). Die An­nah­me ei­ner wei­ter­ge­hen­den Zah­lungs­pflicht des Ar­beit­ge­bers wi­derspräche den In­ter­es­sen der Ver­trags­par­tei­en, denn durch ei­ne von Rechts­vor­schrif­ten un­abhängi­ge Vergütungs­pflicht des Ar­beit­ge­bers würden al­lein die So­zi­al­ver­si­che­rungs­träger ent­las­tet (vgl. Se­nat 29. Sep­tem­ber 2004 - 5 AZR 99/04 - BA­GE 112, 120, 123; Gey­er/Knorr/Kras­ney Ent­gelt­fort­zah­lung Kran­ken­geld Mut­ter­schafts­geld Stand Au­gust 2007 § 3 EFZG Rn. 45). Nach Ab­lauf des ge­setz­li­chen Ent­gelt­fort­zah­lungs­zeit­raums von sechs Wo­chen Dau­er (§ 3 Abs. 1 EFZG) kann der Ar­beit­neh­mer grundsätz­lich gemäß §§ 44 ff. SGB V Kran­ken­geld be­zie­hen. Be­steht die Leis­tungs­unfähig­keit des Ar­beit­neh­mers über das En­de des Ent­gelt­fort­zah­lungs­zeit­raums hin­aus fort, schul­det der Ar­beit­ge­ber kei­ne Vergütung we­gen An­nah­me­ver­zugs (§ 297 BGB). Die Be­weis­last für die Ar­beits­unfähig­keit hat der Ar­beit­ge­ber als Gläubi­ger der Ar­beits­leis­tung zu tra­gen (Se­nat 5. No­vem­ber 2003 - 5 AZR 562/02 - AP BGB § 615 Nr. 106 = EzA BGB 2002 § 615 Nr. 2).

c) An­halts­punk­te für ei­ne von der ge­setz­li­chen Re­ge­lung ab­wei­chen­de Ver­ein­ba­rung las­sen sich we­der dem Wort­laut des Pro­zess­ver­gleichs noch sei­nem Sinn und Zweck ent­neh­men.

aa) Nach Zif­fer 1 Abs. 2 des Ver­gleichs hat sich die Be­klag­te ver­pflich­tet, das Ar­beits­verhält­nis bis zum Aus­schei­dens­zeit­punkt „ord­nungs­gemäß ab­zu­rech­nen“, wo­bei die Kläge­rin ab dem 15. De­zem­ber 2003 un­wi­der­ruf­lich un­ter Fort­zah­lung der Bezüge und un­ter An­rech­nung be­ste­hen­der Ur­laubs­ansprüche von der Pflicht zur Ar­beits­leis­tung frei­ge­stellt sein soll­te. Da­mit ha­ben die
 

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Par­tei­en - auch in An­be­tracht des lan­gen Zeit­raums bis zum endgülti­gen Aus­schei­den der Kläge­rin - ge­ra­de kei­nen Rechts­grund für ei­ne Zah­lungs­pflicht ge­schaf­fen, die über die ge­setz­lich ge­re­gel­ten Fälle der Ent­gelt­fort­zah­lung hin­aus­geht. Denn die im Ver­gleich aus­ge­spro­che­ne Pflicht zur ord­nungs­gemäßen Ab­rech­nung weist le­dig­lich auf die be­ste­hen­de Rechts­la­ge hin. Auch die aus­drück­lich ge­re­gel­te An­rech­nung be­ste­hen­der Ur­laubs­ansprüche spricht ge­gen ei­ne Pflicht, die Vergütung un­abhängig von der Fra­ge der Leis­tungsfähig­keit fort­zu­zah­len. Der Ur­laubs­an­spruch kann nur erfüllt wer­den, wenn der Ar­beit­neh­mer sei­ne ver­trag­lich ge­schul­de­te Ar­beits­leis­tung er­brin­gen kann (BAG 20. Ja­nu­ar 1998 - 9 AZR 812/96 - AP BUrlG § 13 Nr. 45 = EzA BUrlG § 13 Nr. 57, zu III 3 b aa der Gründe).

bb) Der Zweck der Frei­stel­lungs­klau­sel, die Kläge­rin im Hin­blick auf die un­strei­tig be­ste­hen­de be­trieb­li­che Kon­flikt­si­tua­ti­on von der Pflicht zur tatsächli­chen Er­brin­gung der Ar­beits­leis­tung zu be­frei­en, wur­de schon durch die Frei­stel­lung er­reicht.

cc) Dass die Kran­ken­kas­se der Kläge­rin nachträglich die Zah­lung des Kran­ken­gelds we­gen der Ver­let­zung von Mit­wir­kungs­pflich­ten ver­wei­gert hat, kann bei der Aus­le­gung nicht berück­sich­tigt wer­den, weil die­ser Um­stand zum Zeit­punkt des Ver­gleichs­ab­schlus­ses nicht vor­her­seh­bar war. Eben­so wur­de die Auf­fas­sung der So­zi­al­ver­si­che­rungs­träger, das ver­si­che­rungs­pflich­ti­ge Beschäfti­gungs­verhält­nis en­de bei ei­ner un­wi­der­ruf­li­chen Frei­stel­lung von der Ar­beits­leis­tung mit dem letz­ten Ar­beits­tag („Er­geb­nis der Be­spre­chung der Spit­zen­verbände der Kran­ken­kas­sen, des VDR und der BA über Fra­gen des ge­mein­sa­men Bei­trags­ein­zugs am 05./06.07.2005“), erst nach dem Ver­gleichs­ab­schluss be­kannt und ist oh­ne­hin vom Bun­des­so­zi­al­ge­richt noch nicht bestätigt wor­den (vgl. Schle­gel NZA 2005, 972 ff.; Bau­er/Krie­ger DB 2005, 2242 ff.).

II. Ob die Kläge­rin für die Zeit vom 15. De­zem­ber 2003 bis zum 31. Ja­nu­ar 2004 ei­nen An­spruch auf Ar­beits­vergütung aus § 615 oder § 326 Abs. 2 BGB hat, kann noch nicht ab­sch­ließend be­ur­teilt wer­den. Es feh­len Fest­stel­lun­gen zur Fra­ge, ob die Kläge­rin leis­tungsfähig war.

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1. Die Ar­beitsfähig­keit be­ur­teilt sich nach der vom Ar­beit­neh­mer auf Grund des Ar­beits­ver­trags ge­schul­de­ten Leis­tung, die der Ar­beit­ge­ber als ver­trags­gemäß hätte an­neh­men müssen (BAG 20. Ja­nu­ar 1998 - 9 AZR 812/96 - AP BUrlG § 13 Nr. 45 = EzA BUrlG § 13 Nr. 57, zu III 3 c der Gründe). Krank­heits­be­ding­te Ar­beits­unfähig­keit liegt vor, wenn der Ar­beit­neh­mer beim Ar­beit­ge­ber sei­ne ver­trag­lich ge­schul­de­te Tätig­keit we­gen Krank­heit nicht mehr ausüben kann oder nicht mehr ausüben soll­te, weil die Hei­lung ei­ner vor­han­de­nen Krank­heit nach ärzt­li­cher Pro­gno­se ver­hin­dert oder verzögert wird (vgl. Se­nat 7. Au­gust 1991 - 5 AZR 410/90 - BA­GE 68, 196, 198; ErfK/Dörner 8. Aufl. § 3 EFZG Rn. 9).

2. Es steht nicht fest, ob die Kläge­rin über den 14. De­zem­ber 2003 hin­aus ar­beits­unfähig krank war. Das Lan­des­ar­beits­ge­richt hat zur Fra­ge der Ar­beitsfähig­keit durch Ein­ho­lung ei­ner schrift­li­chen Aus­kunft des be­han­deln­den Arz­tes Be­weis er­ho­ben (§ 377 Abs. 3 ZPO). Es hat die Ar­beitsfähig­keit be­jaht, weil laut Aus­kunft des Arz­tes die Kläge­rin bei je­dem an­de­ren Ar­beit­ge­ber hätte ar­bei­ten können. Hier­auf kommt es aber nicht an, denn es ent­schei­det die Ar­beitsfähig­keit im Be­trieb der Be­klag­ten. Kei­ne aus­rei­chen­den Fest­stel­lun­gen hat das Lan­des­ar­beits­ge­richt da­zu ge­trof­fen, ob die Kläge­rin über­haupt krank war. Es ist of­fen, ob noch ab dem 15. De­zem­ber 2003 ei­ne Krank­heit vor­lag, die aber nicht zur Ar­beits­unfähig­keit der Kläge­rin geführt ha­ben soll, weil der Kläge­rin die be­las­ten­de Si­tua­ti­on im Be­trieb der Be­klag­ten er­spart blieb, oder die Krank­heit, die bis zum 14. De­zem­ber 2003 zur Ar­beits­unfähig­keit der Kläge­rin führ­te, aus­ge­heilt war. Die Aus­sa­ge des Arz­tes, wo­nach die Kläge­rin ab Mit­te De­zem­ber „so­weit sta­bi­li­siert“ war, dass sie in je­der an­de­ren Fir­ma so­fort ih­re Tätig­keit hätte auf­neh­men können, ist mehr­deu­tig, denn sie könn­te so­wohl be­sa­gen, die Kläge­rin sei ge­ne­sen und es ha­be die Ge­fahr ei­ner neu­en Er­kran­kung ge­droht, als auch, dass der Krank­heits­zu­stand sich zwar ge­bes­sert, aber ei­ner Wei­ter­ar­beit der Kläge­rin im Be­trieb der Be­klag­ten ent­ge­gen ge­stan­den hätte.

3. Aus­ge­hend vom In­halt der ein­zu­ho­len­den ärzt­li­chen Stel­lung­nah­me und dem Sach­vor­trag der Par­tei­en wird das Lan­des­ar­beits­ge­richt bei Ver-
 

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nei­nung der Leis­tungsfähig­keit der Kläge­rin der Fra­ge nach­zu­ge­hen ha­ben, ob sich der Vergütungs­an­spruch der Kläge­rin aus § 326 Abs. 2 Satz 1 BGB er­gibt.

Müller-Glöge 

Mi­kosch 

Laux 

Hromad­ka 

Busch­mann