- -> zur Mobil-Ansicht
- Arbeitsrecht aktuell
- Tipps und Tricks
- Handbuch Arbeitsrecht
- Arbeitsrecht - A
- Arbeitsrecht - B
- Arbeitsrecht - C
- Arbeitsrecht - D
- Arbeitsrecht - E
- Arbeitsrecht - F
- Arbeitsrecht - G
- Arbeitsrecht - H
- Arbeitsrecht - I
- Arbeitsrecht - K
- Arbeitsrecht - L
- Arbeitsrecht - M
- Arbeitsrecht - N
- Arbeitsrecht - O
- Arbeitsrecht - P
- Arbeitsrecht - R
- Arbeitsrecht - S
- Arbeitsrecht - T
- Arbeitsrecht - U
- Arbeitsrecht - V
- Arbeitsrecht - W
- Arbeitsrecht - Z
- Gesetze zum Arbeitsrecht
- Urteile zum Arbeitsrecht
- Arbeitsrecht Muster
- Videos
- Impressum-Generator
- Webinare zum Arbeitsrecht
-
Kanzlei Berlin
030 - 26 39 62 0
berlin@hensche.de
AnfahrtDetails -
Kanzlei Frankfurt
069 - 71 03 30 04
frankfurt@hensche.de
AnfahrtDetails -
Kanzlei Hamburg
040 - 69 20 68 04
hamburg@hensche.de
AnfahrtDetails -
Kanzlei Hannover
0511 - 89 97 701
hannover@hensche.de
AnfahrtDetails -
Kanzlei Köln
0221 - 70 90 718
koeln@hensche.de
AnfahrtDetails -
Kanzlei München
089 - 21 56 88 63
muenchen@hensche.de
AnfahrtDetails -
Kanzlei Nürnberg
0911 - 95 33 207
nuernberg@hensche.de
AnfahrtDetails -
Kanzlei Stuttgart
0711 - 47 09 710
stuttgart@hensche.de
AnfahrtDetails
Betriebliches Eingliederungsmanagement (BEM)
Lesen Sie hier, was ein betriebliches Eingliederungsmanagement (BEM) ist, wann es durchzuführen ist und was dabei rechtlich zu beachten ist.
Im Einzelnen finden Sie Hinweise dazu, warum ein BEM nicht nur bei behinderten oder schwerbehinderten Arbeitnehmern vorgenommen werden muss, ob Arbeitnehmer zur Beteiligung verpflichtet sind, welche Bedeutung der Datenschutz beim BEM hat und welche rechtlichen Folgen es für Arbeitgeber hat, wenn sie kein BEM durchführen, obwohl sie es müssten.
von Rechtsanwalt Dr. Martin Hensche, Fachanwalt für Arbeitsrecht, Berlin
- Was ist ein betriebliches Eingliederungsmanagement (BEM) und wann ist es durchzuführen?
- Ist ein betriebliches Eingliederungsmanagement (BEM) nur durchzuführen, wenn der erkrankte Arbeitnehmer ein behinderter oder schwerbehinderter Mensch ist?
- Besteht eine Pflicht zum BEM auch in den ersten sechs Monaten eines Arbeitsverhältnisses und in Kleinbetrieben?
- Wie ist ein betriebliches Eingliederungsmanagement (BEM) durchzuführen?
- Wer ist an einem BEM zu beteiligen?
- Können Beschäftigte eine Person ihres Vertrauens zum BEM hinzuziehen?
- Sind Arbeitnehmer zur Beteiligung an einem BEM verpflichtet?
- Was ist von betrieblichen BEM-Teams zu halten?
- Sind krankheitsbedingte Kündigungen ohne betriebliches Eingliederungsmanagement (BEM) unwirksam?
- Wie sehr müssen sich Arbeitgeber um eine Mitwirkung des Arbeitnehmers am betrieblichen Eingliederungsmanagement (BEM) bemühen?
- Warum setzt jedes BEM eine vorherige und ausdrückliche datenschutzrechtliche Einwilligungserklärung des betroffenen Beschäftigten voraus?
- Welche Arbeitnehmerdaten können Arbeitgeber beim BEM auch ohne datenschutzrechtliche Einwilligung verarbeiten?
- Arbeitnehmerdatenschutz oder Kontrollrechte des Betriebsrats - was geht vor?
- Was sollten Arbeitgeber beim Thema BEM-Einladungsschreiben beachten?
- Sind Arbeitgeber und Arbeitnehmer an die Ergebnisse eines BEM rechtlich gebunden?
- Wo finden Sie mehr zum Thema betriebliches Eingliederungsmanagement (BEM)?
- Was können wir für Sie tun?
Was ist ein betriebliches Eingliederungsmanagement (BEM) und wann ist es durchzuführen?
Wenn ein Beschäftigter innerhalb eines Jahres länger als sechs Wochen ununterbrochen oder wiederholt arbeitsunfähig ist, muss der Arbeitgeber gemäß § 167 Abs.2 Satz 1 Neuntes Buch Sozialgesetzbuch (SGB IX) unter Beteiligung des Betroffenen und des Betriebsrats bzw. Personalrats klären, wie die Arbeitsunfähigkeit möglichst überwunden werden und mit welchen Leistungen oder Hilfen erneuter Arbeitsunfähigkeit vorgebeugt und der Arbeitsplatz erhalten werden kann.
Diese Klärung heißt nach dem Gesetz „betriebliches Eingliederungsmanagement“ (kurz: „BEM“).
§ 167 Abs.2 Satz 1 SGB IX lautet:
"Sind Beschäftigte innerhalb eines Jahres länger als sechs Wochen ununterbrochen oder wiederholt arbeitsunfähig, klärt der Arbeitgeber mit der zuständigen Interessenvertretung im Sinne des § 176, bei schwerbehinderten Menschen außerdem mit der Schwerbehindertenvertretung, mit Zustimmung und Beteiligung der betroffenen Person die Möglichkeiten, wie die Arbeitsunfähigkeit möglichst überwunden werden und mit welchen Leistungen oder Hilfen erneuter Arbeitsunfähigkeit vorgebeugt und der Arbeitsplatz erhalten werden kann (betriebliches Eingliederungsmanagement)."
Der gesetzliche Jahres-Zeitraum ist kein Kalenderjahr, sondern ein variabler Zwölfmonats-Zeitraum. Gemeint sind. Gemeint sind die jeweils zurückliegenden letzten zwölf Monate.
BEISPIEL: Eine Arbeitnehmerin ist im Dezember 2021 drei Wochen arbeitsunfähig erkrankt, im Januar 2022 nochmals drei Wochen und Ende Februar 2022 erneut eine Woche. Damit ist sie "innerhalb eines Jahres" länger als sechs Wochen arbeitsunfähig, und zwar in dem Zwölfmonats-Zeitraum, der der letzten Erkrankung Ende Februar 2022 vorausgeht. Das ist hier in diesem Beispiel der Zwölfmonatszeitraum von Anfang März 2021 bis Ende Februar 2022.
Daher muss der Arbeitgeber in diesem Beispiel auf die Arbeitnehmerin zugehen und mit ihr klären, wie einer erneuten Arbeitsunfähigkeit vorgebeugt und der Arbeitsplatz erhalten werden kann.
Die Pflicht zum BEM trifft private Arbeitgeber und öffentliche Dienstherren, unabhängig davon, ob der Betroffene ein Arbeitnehmer, ein Auszubildender, ein Beamter oder ein Beschäftigter in einem anderen öffentlich-rechtlichen Dienstverhältnis ist, wie z.B. ein Richter.
Ist ein betriebliches Eingliederungsmanagement (BEM) nur durchzuführen, wenn der erkrankte Arbeitnehmer ein behinderter oder schwerbehinderter Mensch ist?
Die Pflicht zur Durchführung eines BEM besteht unabhängig von jeder Form der Behinderung. Ein BEM muss der Arbeitgeber daher nicht nur dann durchführen, wenn der länger erkrankte Arbeitnehmer
- ein behinderter Mensch (§ 2 Abs.1 SGB IX) ist, oder
- ein schwerbehinderter Mensch im Sinne von § 2 Abs.2 SGB IX ist, d.h. wenn ein Grad der Behinderung (GdB) von mindestens 50 vorliegt, oder
- ein gleichgestellter behinderter Mensch ist (§ 2 Abs.3 SGB IX), was einen GdB von mindestens 30 und eine Gleichstellungs-Entscheidung der Arbeitsagentur voraussetzt.
Die einzige gesetzliche Voraussetzung für die Pflicht zum BEM ist,
- dass ein (behinderter oder nicht behinderter) Beschäftigter
- innerhalb der zurückliegenden zwölf Monate länger als sechs Wochen
- ununterbrochen oder wiederholt krankheitsbedingt arbeitsunfähig war.
Sind die für ein BEM erforderlichen Fehlzeiten von mehr als sechs Wochen aufgelaufen, kommt es nicht auf die Krankheitsursachen und auch nicht darauf, ob die Fehlzeiten auf eine einheitliche Krankheitsursache zurückzuführen ist.
Erst recht spielt es für die Pflicht des Arbeitgebers zum Angebot eines BEM keine Rolle, ob es betriebliche oder mit den Arbeitsaufgaben zusammenhängende Krankheitsursachen gibt. Denn ob es solche Zusammenhänge gibt oder nicht, soll ja gerade durch das BEM geklärt werden.
Besteht eine Pflicht zum BEM auch in den ersten sechs Monaten eines Arbeitsverhältnisses und in Kleinbetrieben?
Die Pflicht zum BEM ist davon unabhängig, ob der Arbeitnehmer bzw. sein Arbeitsverhältnis unter dem Kündigungsschutz gemäß dem Kündigungsschutzgesetz (KSchG) steht oder nicht. Das KSchG bzw. sein erster Abschnitt (zum individuellen Kündigungsschutz) ist anwendbar,
- wenn ein Arbeitsverhältnis länger als sechs Monate (Wartezeit) bestanden hat (§ 1 Abs.1 KSchG), und
- wenn in dem Betrieb des Arbeitgebers nicht nur zehn oder weniger Arbeitnehmer beschäftigt sind (sonst liegt ein Kleinbetrieb im Sinne des § 23 Abs.1 Satz 2 und 3 KSchG vor).
Auch bei Arbeitnehmern in der Wartezeit, d.h. während der ersten sechs Monate des Arbeitsverhältnisses (§ 1 Abs.1 KSchG), sowie auch im Kleinbetrieb (§ 23 Abs.1 Satz 2 und 3 KSchG) ist - rein rechtlich - ein BEM durchzuführen.
ACHTUNG: Verstoßen Arbeitgeber gegen die Pflicht zum BEM im Kleinbetrieb und/oder in der Wartezeit, d.h. sprechen sie ohne vorheriges BEM eine Kündigung aus, hat das keine Folgen für die Wirksamkeit der Kündigung.
Wie ist ein betriebliches Eingliederungsmanagement (BEM) durchzuführen?
Wie das BEM durchgeführt werden sollte, ist gesetzlich nicht festgelegt. Das Bundesarbeitsgericht (BAG) spricht hier von einem "ergebnisoffenen Suchprozess" (BAG, Beschluss vom 22.03.2016, 1 ABR 14/14, Rn.11).
Dementsprechend ist auch nicht gesetzlich festgelegt, wie lange ein BEM im Einzelfall dauern kann, d.h. ob es mit einem oder zwei BEM-Gesprächen getan ist oder ob der gemeinsame Suchprozess Wochen oder Monate lang dauert.
In jedem Fall muss der Arbeitgeber den Arbeitnehmer
- "zuvor", d.h. vor Beginn des BEM bzw. im Rahmen einer Einladung zum BEM (BEM-Einladungsschreiben),
- auf die Ziele des BEM und
- auf Art und Umfang der hierfür erhobenen und verwendeten Daten
hinweisen (§ 167 Abs.2 Satz 4 SGB IX).
Praktisch gesehen hat sich folgender Ablauf eingebürgert:
- Am Anfang eines BEM steht ein offizielles Einladungsschreiben des Arbeitgebers, in dem die Ziele des BEM erläutert werden, die daran beteiligten Gremien und Stellen kurz vorgestellt werden und die Datenschutz-Maßnahmen erklärt werden. In dem Schreiben wird klargestellt, dass das BEM nur stattfindet, wenn der Arbeitnehmer damit einverstanden ist, und dass es von ihm abhängt, welche Stellen bzw. Gremien beteiligt werden (mit Ausnahme des Arbeitgebers oder eines Vertreters, der immer dabei sein muss).
- Dann folgt ein kurzes erstes BEM-Gespräch (falls der Arbeitnehmer im Prinzip mit dem BEM einverstanden ist).
- Dann werden je nach den Vorschlägen der Beteiligten weitere Gespräche geführt, z.B. auf der Grundlage von ärztlichen Empfehlungen oder von Vorschlägen des Betriebsrats und/oder des Arbeitnehmers, wie Arbeitsaufgaben, Arbeitsabläufe, Arbeitszeiten, der Arbeitsplatz oder/oder die Arbeitsumgebung geändert werden könnten.
- Schließlich wird das BEM mit einer Abschluss-Erklärung beendet, die die Beteiligten am besten gemeinsam unterzeichnen. In der Erklärung wird festgehalten, ob Maßnahmen ergriffen werden sollen, und falls ja, welche.
Wer ist an einem BEM zu beteiligen?
Jedenfalls ist der betroffene Arbeitnehmer bzw. Beschäftigte zu beteiligen, denn das steht so im Gesetz (§ 167 Abs.2 Satz 1 SGB IX).
Und auch der Arbeitgeber oder ein von ihm benannter Stellvertreter muss bei jedem BEM eingeschaltet sein. Denn das Gesetz schreibt vor, dass der Arbeitgeber die Möglichkeiten "klärt", wie die Arbeitsunfähigkeit überwunden werden kann.
Außerdem ist im Regelfall der Betriebsrat bzw. der Personalrat an dem BEM zu beteiligen. Das gilt nach der Rechtsprechung aber nur, wenn der Arbeitnehmer damit einverstanden ist.
Darüber hinaus soll der Werks- oder Betriebsarzt hinzugezogen werden, falls es einen solchen gibt. Auch hier besteht nach der Rechtsprechung die Voraussetzung, dass der Arbeitnehmer sein OK gibt.
Schließlich ist bei schwerbehinderten Menschen außerdem die Schwerbehindertenvertretung (SBV) zu beteiligen. Auch die SBV kann nur teilnehmen, wenn der Arbeitnehmer damit einverstanden ist.
Kommen
- Leistungen zur Teilhabe oder
- begleitende Hilfen im Arbeitsleben
in Betracht, schreibt § 167 Abs.2 Satz 5 und 6 SGB IX weiterhin
- die Beteiligung der Rehabilitationsträger oder
- die Beteiligung des Integrationsamtes (bei schwerbehinderten Menschen und Gleichgestellten)
vor.
Praktisch gesehen heißt das,
- dass die Rehabilitationsträger (§ 6 SGB IX) einzuschalten sind, wenn es um Leistungen zur Teilhabe geht und wenn der betroffene Arbeitnehmer kein Schwerbehinderter oder gleichgestellter behinderter Mensch ist, während
- die Integrationsämter (§ 184, § 185 Abs.1 SGB IX) hinzuzuziehen sind, wenn es um begleitende Hilfen im Arbeitsleben geht (§ 185 Abs.2 und 3 SGB IX) und wenn der betroffene Arbeitnehmer ein Schwerbehinderter oder ein gleichgestellter behinderter Mensch ist.
Die für BEM-Verfahren wichtigsten Rehabilitationsträger sind die gesetzlichen Krankenkassen, die gesetzliche Rentenversicherung, die gesetzliche Unfallversicherung sowie die Bundesagentur für Arbeit. Sie erbringen in enger Abstimmung Leistungen zur Teilhabe, die in folgenden konkreten Leistungen bestehen können (vgl. § 4 und § 5 SGB IX):
- Leistungen zur medizinischen Rehabilitation (§§ 42 bis 48 SGB IX)
- Leistungen zur Teilhabe am Arbeitsleben (§§ 49 bis 63 SGB IX)
- Unterhaltssichernde und andere ergänzende Leistungen (§§ 64 bis 74 SGB IX)
- Leistungen zur Teilhabe an Bildung (§ 75 SGB IX)
- Leistungen zur Sozialen Teilhabe (§§ 76 bis 84 SGB IX)
Zugunsten von Schwerbehinderten und gleichgestellten behinderten Menschen (§ 2 Abs.3 SGB IX) erbringen die Integrationsämter Leistungen der begleitenden Hilfe im Arbeitsleben.
Dazu zählen insbesondere Geldleistungen an Betroffene für technische Arbeitshilfen, zum Erreichen des Arbeitsplatzes oder zur Beschaffung, Ausstattung und Erhaltung einer behinderungsgerechten Wohnung (§ 185 Abs.3 Nr.1.a), 1.b) und 1.d) SGB IX), aber auch Geldleistungen an Arbeitgeber zur behinderungsgerechten Einrichtung von Arbeits- und Ausbildungsplätzen für schwerbehinderte Menschen sowie Prämien an Arbeitgeber zur Einführung eines BEM (§ 185 Abs.3 Nr.2.a) und 2.d) SGB IX).
Gemäß § 167 Abs.2 Satz 6 SGB IX ist es Aufgabe der Rehabilitationsträger bzw. des Integrationsamtes, darauf hinzuwirken, dass die erforderlichen Leistungen oder Hilfen unverzüglich beantragt werden, und dass sie auch innerhalb der gesetzlichen Frist (§ 14 Abs.2 Satz 2 SGB IX) erbracht werden. Diese Frist beträgt drei Wochen ab Antragseingang, falls der Rehabilitationsbedarf ohne ein Gutachten vom Rehabilitationsträger festgestellt werden kann.
Ohne die Einschaltung dieser Stellen liegt kein ordnungsgemäßes BEM vor, und ohne den ausdrücklichen Hinweis auf die geplante Einschaltung dieser Stellen ist auch die Einladung zum BEM durch den Arbeitgeber nicht korrekt (BAG, Urteil vom 20.11.2014, 2 AZR 755/13, Rn.30).
Arbeitgebern ist daher zu raten, die Rehabilitationsträger bzw. (bei schwerbehinderten und gleichgestellten Beschäftigten) das Integrationsamt im Zweifel immer einzuschalten.
Denn damit sind keine Kosten verbunden und auch zusätzliche Organisations- und Zeitaufwände halten sich in Grenzen, da diese externen BEM-Partner schon aus Zeitgründen nicht an betriebsinternen BEM-Gesprächen teilnehmen, sondern sich im Wesentlichen auf die schriftliche Beratung zu konkreten Leistungen beschränken.
Können Beschäftigte eine Person ihres Vertrauens zum BEM hinzuziehen?
Nach der langjährigen Rechtsprechung des BAG bestand ein solches Recht nicht. Diese Rechtsprechung hat der Gesetzgeber aber zum 10.06.2021 geändert, und zwar mit dem Gesetz zur Stärkung der Teilhabe von Menschen mit Behinderungen pp. (Teilhabestärkungsgesetz), vom 02.06.021 (BGBl I, S.1387 ff.).
Seit dem 10.06.2021 findet sich in § 167 Abs.2 Satz 2 SGB IX daher folgende Regelung:
"Beschäftigte können zusätzlich eine Vertrauensperson eigener Wahl hinzuziehen."
Aufgrund dieser Gesetzesreform haben Beschäftigte das Recht, eine von ihnen ausgewählte Vertrauensperson zum gesamten BEM und damit zu allen BEM-Gesprächen hinzuzuziehen. Diese Person kann ein Ehe- oder Lebenspartner sein, ein Verwandter, Bekannter oder auch ein Rechtsanwalt.
Arbeitgeber müssen auch in einem BEM-Einladungsschreiben ausdrücklich auf diese Möglichkeit hinweisen. Wenn dies nicht geschieht, ist das BEM-Einladungsschreiben rechtlich unzureichend, so dass der Arbeitgeber ein BEM nicht bzw. nicht ausreichend angeboten hat.
Sind Arbeitnehmer zur Beteiligung an einem BEM verpflichtet?
Das Gesetz stellt ausdrücklich klar, dass das BEM „mit Zustimmung und Beteiligung der betroffenen Person“ durchzuführen ist. Daher geht hier nichts ohne oder gar gegen den Willen des betroffenen Arbeitnehmers. Arbeitnehmer haben keine rechtliche Pflicht, sich an einem BEM zu beteiligen.
Außerdem können Arbeitnehmer auch frei darüber entscheiden, ob und wenn ja welche betrieblichen Stellen (Betriebsrat, Personalrat, Schwerbehindertenvertretung) an "ihrem" BEM beteiligt werden sollen.
TIPP: Obwohl es betroffenen Arbeitnehmer rechtlich freisteht, BEM-Einladungen ihres Arbeitgebers einfach zu ignorieren, ist dies meist nicht zu empfehlen.
Denn zum einen können sich durch ein gemeinsam durchgeführtes BEM konkrete Möglichkeiten der Wiedereingliederung ergeben, die man vorher nicht gesehen hat. Zum anderen kann es Arbeitnehmern auch in puncto Kündigungsschutz schaden, die Einladung zum BEM in den Papierkorb zu werfen.
Denn in einem solchen Fall hat der Arbeitgeber seine Verpflichtung zur Durchführung eines BEM erfüllt und kann dann unter erleichterten Voraussetzungen eine krankheitsbedingte Kündigung aussprechen.
Was ist von betrieblichen BEM-Teams zu halten?
Aus der Sicht engagierter Betriebsräte wäre es schön, wenn nicht der Arbeitgeber, sondern ein betriebliches BEM-Team oder Integrationsteam das BEM durchführen würde. Zu diesem Zweck wurden bis 2016 in vielen Betrieben Betriebsvereinbarungen zur Tätigkeit eines Integrationsteams abgeschlossen.
Das BAG hat diesem Vorgehen 2016 in einer Grundsatzentscheidung weitgehend den Boden entzogen (BAG, Beschluss vom 22.03.2016, 1 ABR 14/14). Das BAG hat klargestellt, dass ein paritätisch vom Arbeitgeber und vom Betriebsrat besetztes Integrationsteam vom Betriebsrat nicht unter Berufung auf seine Mitbestimmungsrechte gegen den Willen des Arbeitgebers durchgesetzt werden kann, wenn ein solches Integrationsteam als ständige Einrichtung mit fester personeller Zusammensetzung an allen BEM-Verfahren im Betrieb zwingend beteiligt werden soll.
Denn mit der Bildung eines solchen festen Integrationsteams wird die Zuständigkeit zur Durchführung des BEM abweichend vom Gesetz (§ 167 Abs.2 Satz 1 SGB IX) vom Arbeitgeber und vom Betriebsrat auf ein anderes Gremium übertragen, nämlich auf das Integrationsteam. Das ist allenfalls auf Grundlage einer freiwilligen, d.h. vom Betriebsrat nicht erzwingbaren Betriebsvereinbarung möglich (BAG, Beschluss vom zweiten 20.03.2016, 1 ABR 14/14, Rn.17, Rn.20).
Außerdem ist das BAG auch nicht damit einverstanden, dass ein Integrationsteam dafür zuständig ist, die Umsetzung der im BEM beschlossenen Maßnahmen zu überprüfen und zu dokumentieren. Denn diese Aufgabe ist, so das BAG, dem Arbeitgeber zugewiesen.
BEM-Teams bzw. Integrationsteams sind somit nur auf der Grundlage einer freiwilligen Betriebsvereinbarung möglich. Arbeitgeber können einer solchen Betriebsvereinbarung zustimmen, müssen es aber nicht.
Außerdem muss im BEM-Einladungsschreiben zwingend darauf hingewiesen werden, dass der betroffene Arbeitnehmer dazu berechtigt ist, Mitglieder des Betriebsrats aus „seinem“ BEM herauszuhalten, und auch Mitglieder der Schwerbehindertenvertretung, falls der betroffene Arbeitnehmer ein schwerbehinderter Mensch ist. Wie groß das Integrationsteam im konkreten BEM-Fall ist und wie es personell zusammengesetzt ist, hängt daher nicht einer Betriebsvereinbarung über das Integrationsteam ab, sondern von den Entscheidungen des betroffenen Arbeitnehmers im Einzelfall.
Sind krankheitsbedingte Kündigungen ohne betriebliches Eingliederungsmanagement (BEM) unwirksam?
In vielen Fällen, in denen gemäß § 167 Abs.2 Satz 1 SGB IX ein BEM durchzuführen ist, kommt für Arbeitgeber der Ausspruch einer krankheitsbedingten Kündigung in Betracht.
Zuerst die gute Nachricht für Arbeitgeber: Wer entgegen seiner gesetzlichen Verpflichtung vor Ausspruch einer krankheitsbedingten Kündigung kein BEM durchführt oder beim BEM Fehler macht, verliert dadurch nicht automatisch bzw. immer den Prozess. Das Gericht kommt also im Kündigungsschutzverfahren nicht ohne Weiteres zu dem Ergebnis, dass die Kündigung unwirksam war.
Die schlechte Nachricht für Arbeitgeber lautet aber: Ohne ein (korrektes) BEM muss das Gericht davon ausgehen, dass es andere Einsatzmöglichkeiten für den gekündigten Arbeitnehmer gegeben hätte, d.h. ein milderes Mittel gegenüber der Kündigung, um den zu erwartenden künftigen Fehlzeiten entgegenzuwirken. Die Kündigung ist dann nicht das mildeste Mittel, um auf die krankheitsbedingte Vertragsstörung zu reagieren, und damit verstößt die Kündigung ohne vorheriges BEM gegen den Ultima-Ratio-Grundsatz.
Aus dieser Situation kommen Arbeitgeber vor Gericht nur heraus, wenn sie das Gericht davon überzeugen können, dass ein korrekt durchgeführtes BEM nutzlos gewesen wäre. Dazu allerdings muss man nach der Rechtsprechung des BAG
"umfassend und detailliert vortragen, warum weder ein weiterer Einsatz auf dem bisherigen Arbeitsplatz, noch dessen leidensgerechte Anpassung oder Veränderung möglich gewesen seien und der Arbeitnehmer auch nicht auf einem anderen Arbeitsplatz bei geänderter Tätigkeit habe eingesetzt werden können, warum also ein bEM im keinem Fall dazu hätte beitragen können, neuerlichen Krankheitszeiten vorzubeugen und das Arbeitsverhältnis zu erhalten (...)." (BAG, Urteil vom 20.11.2014, 2 AZR 755/13, S.14)
An dieser Linie hält das BAG seit 2007 fest. Danach macht das Unterlassen eines BEM vor Ausspruch einer krankheitsbedingten Kündigung diese zwar nicht automatisch unwirksam, doch trägt der Arbeitgeber dann eine erhöhte Darlegungs- und Beweislast in Bezug auf die betrieblichen Auswirkungen der krankheitsbedingten Fehlzeiten (BAG, Urteil vom 12.07.2007, 2 AZR 716/06, wir berichteten darüber in Arbeitsrecht aktuell: 07/39 Kündigung wg. Krankheit und Eingliederungsmanagement).
Diesen Nachweis zu führen ist praktisch kaum möglich. Daher scheitern krankheitsbedingte Kündigungen ohne vorheriges (korrektes) BEM vor Gericht praktisch immer.
Arbeitgebern ist daher dringend zu empfehlen, vor einer möglichen krankheitsbedingten Kündigung immer ein BEM durchzuführen oder es zumindest anzubieten. An einem BEM oder BEM-Einladungsschreiben führt kein Weg vorbei.
Aber auch für Arbeitnehmer lohnt es sich in der Regel, sich an einem vom Arbeitgeber vorgeschlagenen BEM zu beteiligen. Denn ein BEM ist meist nicht mit einem einzigen kurzen Gespräch zwischen Arbeitnehmer und Personalabteilung erledigt. Vielmehr muss sich der Arbeitgeber ins Zeug legen. Bricht er das BEM zu früh ab oder führt es nur halbherzig durch, treffen ihn dieselben nachteiligen kündigungsrechtlichen Folgen wie beim vollständig unterlassenen BEM. Und ein engagiert durchgeführtes BEM kann den Arbeitsplatz nachhaltig sichern.
Wie sehr müssen sich Arbeitgeber um eine Mitwirkung des Arbeitnehmers am betrieblichen Eingliederungsmanagement (BEM) bemühen?
In einem Urteil vom Dezember 2009 hat das BAG klargestellt, dass der Arbeitgeber keinesfalls genug tut, wenn er vor Ausspruch einer krankheitsbedingten Kündigung ein bis zwei Rückkehrgespräche führt und das Thema BEM damit „abhakt“ (BAG, Urteil vom 10.12.2009, 2 AZR 400/08 - wir berichteten darüber in Arbeitsrecht aktuell 10/074: Anforderungen an betriebliches Eingliederungsmanagement).
In diesem Fall führte der Arbeitgeber ein BEM durch und der betriebsärztliche Dienst schlug der betroffenen Arbeitnehmerin eine stationäre Maßnahme der medizinischen Rehabilitation vor, um ihren häufigen und langen Erkrankungen künftig vorzubeugen. Die Arbeitnehmerin lehnte das aber ab, da sie sich um ihre Kinder kümmern musste. Daraufhin sprach der Arbeitgeber eine krankheitsbedingte Kündigung aus, die das BAG für unwirksam hielt.
Denn nach Ansicht des BAG hätte der Arbeitgeber die Arbeitnehmerin ausdrücklich dazu auffordern müssen, eine stationäre Rehabilitation durchzuführen bzw. darin einzuwilligen, und er hätte sie dabei deutlich und unter Setzung einer Frist darauf hinweisen müssen, dass sie im Weigerungsfall mit einer Kündigung rechnen müsse. Da der Arbeitgeber das nicht getan hatte, war sein BEM nicht ausreichend.
TIPP: Reagieren Arbeitnehmer nicht auf ein BEM-Einladungsschreiben, sollten Arbeitgeber zumindest ein weiteres Einladungsschreiben versenden und den Arbeitnehmer nochmals dringend bitten, an einem BEM teilzunehmen. Hier kann man auch noch deutlicher als im ersten BEM-Einladungsschreiben hervorheben, dass der Arbeitnehmer ohne ein BEM mit einer krankheitsbedingten Kündigung rechnen muss.
Warum setzt jedes BEM eine vorherige und ausdrückliche datenschutzrechtliche Einwilligungserklärung des betroffenen Beschäftigten voraus?
Die Voraussetzung einer Verarbeitung von Gesundheitsdaten ist in der Datenschutz-Grundverordnung (DS-GVO) besonders streng geregelt. Hier gilt Art.9 DS-GVO, der einen speziellen Katalog von Erlaubnistatbeständen enthält, die gegenüber den allgemeinen datenschutzrechtlichen Erlaubnissen enger begrenzt sind (Art.9 Abs.2 DS-GVO). Außerdem sind Arbeitnehmer als "betroffene Personen" im Sinne der DS-GVO anzusehen und Arbeitgeber als datenverwendende Stellen verpflichtet, die Regeln der DS-GVO zu beachten.
Arbeitgeber brauchen daher eine datenschutzrechtliche Erlaubnis für die Verarbeitung von Gesundheitsdaten im Rahmen von BEM-Gesprächen, denn diese Gesundheitsdaten wie z.B. ärztliche Diagnosen oder Stellungnahmen oder Entlassungsberichte sind streng vertrauliche bzw. "sensitive" Daten im Sinne von Art.9 Abs.2 DS-GVO.
Als Rechtfertigung kommt daher eine ausdrückliche und auf bestimmte „festgelegte“ Zwecke beschränkte Einwilligung des Arbeitnehmers in Betracht (Art.9 Abs.2 Buchstabe a) DS-GVO).
Darüber hinaus gestattet Art.9 Abs.2 Buchstabe b) DS-GVO es dem Arbeitgeber aber auch, Gesundheitsdaten der Arbeitnehmer zu verarbeiten, um damit seine „aus dem Arbeitsrecht und dem Recht der sozialen Sicherheit und des Sozialschutzes erwachsenden (…) Pflichten“ zu erfüllen.
Man könnte daher argumentieren, dass Arbeitgeber für die Verarbeitung von Gesundheitsdaten eines länger erkrankten Arbeitnehmers im Rahmen des BEM keine Einwilligung des betroffenen Arbeitnehmers brauchen, da sie ja gesetzlich - nämlich durch § 167 Abs.2 Satz 1 SGB IX - zum BEM verpflichtet sind und daher mit dem BEM ihre aus dem Arbeitsrecht und dem Recht der sozialen Sicherheit erwachsenden Pflichten erfüllen (im Sinne von Art.9 Abs.2 Buchstabe b) DS-GVO).
Allerdings endet die Pflichtenerfüllung als Rechtfertigungstatbestand (gemäß Art.9 Abs.2 Buchstabe b) DS-GVO) mit der BEM-Einladung durch den Arbeitgeber. Denn dann hängt es von der freien Entscheidung des Arbeitnehmers ab, ob es zum BEM kommt oder nicht.
So gesehen ist der Arbeitgeber datenschutzrechtlich kraft Gesetzes nur verpflichtet, dem Arbeitnehmer ein BEM anzubieten. Alle Daten, die der Arbeitgeber bis dahin verarbeiten muss, kann er auf seine gesetzliche Verpflichtung als Erlaubnistatbestand stützen, d.h. hier gelten Art.6 Abs.1 Satz 1 Buchstabe c) und Art.9 Abs.2 Buchstabe b) DS-GVO.
Für das weitere Vorgehen bzw. für das eigentliche BEM ist immer eine ausdrückliche Einwilligung des Arbeitnehmers gemäß Art.9 Abs.2 Buchstabe a) DS-GVO erforderlich.
Die Einwilligungserklärung muss schriftlich abgegeben werden (§ 26 Abs.2 Satz 3 Bundesdatenschutzgesetz - BDSG).
Arbeitnehmer können die Einwilligung jederzeit widerrufen (Art.7 Abs.3 DS-GVO). Darüber, d.h. über das Widerrufsrecht, müssen Arbeitnehmer bei Abgabe ihrer Einwilligungserklärung in Textform informiert werden (Art.7 Abs.3 Satz 3 DS-GVO, § 26 Abs.2 Satz 4 BDSG).
Durch den Widerruf der Einwilligung wird die bis dahin erfolgte Datenverarbeitung nicht widerrechtlich, d.h. deren Rechtmäßigkeit wird durch den Widerruf nicht berührt (Art.7 Abs.3 Satz 3 DS-GVO). Allerdings kann in diesem Fall das BEM dann nicht weiter fortgesetzt werden.
Die Einwilligung mit der Verarbeitung von Gesundheitsdaten ist nicht bereits in der Zustimmung zum BEM enthalten, d.h. sie ist in Form einer davon getrennten gesonderten (schriftlichen) Erklärung abzugeben.
TIPP: Liegt die notwendige datenschutzrechtliche Einwilligung des Arbeitnehmers vor und kommt es zu BEM-Gesprächen, müssen Gesprächsprotokolle und medizinische Unterlagen in einer von der Personalakte des Arbeitnehmers physisch getrennten BEM-Akte aufbewahrt werden. Die gesonderte BEM-Akte ist spätestens drei Jahre nach Abschluss des BEM zu vernichten. Nur die BEM-Einladung, die datenschutzrechtliche Einwilligung, das Einverständnis mit dem BEM und die schriftliche Dokumentation des BEM-Ergebnisses können (in Kopie) zur allgemeinen Personalakte genommen werden.
Wir empfehlen Arbeitgebern, dass die von ihnen verwendete datenschutzrechtliche Einwilligungserklärung zur Absicherung des Arbeitnehmers den ausdrücklichen Hinweis enthält, dass sich der Arbeitgeber ausschließlich auf die Einwilligung des Arbeitnehmers stützt, um die Verarbeitung sensibler Gesundheitsdaten im Rahmen des BEM datenschutzrechtlich abzusichern.
Denn andernfalls, d.h. wenn sich der Arbeitgeber die Berufung auf andere datenschutzrechtliche Erlaubnisse vorbehalten würde, hätte eine Widerrufserklärung im Ergebnis (möglicherweise) keine rechtlichen Auswirkungen auf die Datenverarbeitung durch den Arbeitgeber. Diese wäre trotz des Widerrufs weiterhin (u.U. teilweise) rechtmäßig, falls sie durch andere Rechtsgrundlagen gerechtfertigt sein sollte.
Einwilligungserklärungen sind im Datenschutzrecht wenig wert, wenn sie nicht die einzige Rechtsgrundlage für eine Datenverarbeitung sind und wenn sich der Datenverwender eine Berufung auf solche anderen Rechtsgrundlagen (u.U. stillschweigend) vorbehält. Daher empfiehlt sich ein ergänzender, bereits in der Einladung zum BEM enthaltener Verzicht des Arbeitgebers auf andere datenschutzrechtliche Erlaubnistatbestände.
Einen Mustertext zu diesem Thema finden Sie hier:
Welche Arbeitnehmerdaten können Arbeitgeber beim BEM auch ohne datenschutzrechtliche Einwilligung verarbeiten?
Arbeitgeber müssen aufgrund von § 167 Abs.2 Satz 1 SGB IX krankheitsbedingte Fehlzeiten ihrer Arbeitnehmers erfassen und bei Überschreiten der Sechs-Wochen-Grenze ein BEM anbieten. Dazu müssen sie unvermeidlich Gesundheitsdaten der betroffenen Arbeitnehmer (nämlich die Krankheitszeiten) verarbeiten.
Außerdem müssen Arbeitgeber das (schriftliche) Angebot eines BEM sowie die Reaktion des Arbeitnehmers darauf dokumentieren. Darüber hinaus sind sie aufgrund der Überwachungsaufgabe des Betriebsrats (§ 167 Abs.2 Satz 8 SGB IX) gesetzlich verpflichtet, dem Betriebsrat Listen mit Krankheitszeiten von Arbeitnehmern sowie Kopien von BEM-Einladungsschreiben zur Verfügung zu stellen.
Schließlich müssen Arbeitgeber dokumentieren, wie ein BEM geendet hat, d.h. ob mit einem positiven Ergebnis, mit einem negativen Ergebnis oder aber möglicherweise mit einem Dissens der Beteiligten über das weitere Vorgehen.
Die für die o.g. Abläufe nötigen Gesundheitsdaten können Arbeitgeber auch ohne Einwilligung des Arbeitnehmers verarbeiten, d.h. gestützt auf Art.9 Abs.2 Buchstabe b) DS-GVO. Denn hier müssen Arbeitgeber zwingende gesetzliche Pflichten des Arbeitnehmerschutzes umsetzen.
Diese Datenverarbeitung ist auch verhältnismäßig. Denn die verarbeiteten Gesundheitsdaten bestehen hier nicht in hochsensiblen ärztlichen Gutachten oder Untersuchungsbefunden, sondern nur in den Krankheitszeiten sowie in (weitgehend standardisierten) Schreiben, die dem BEM vorausgehen (Einladung, Einwilligung) oder das BEM abschließen (BEM-Abschlussdokument).
Arbeitnehmerdatenschutz oder Kontrollrechte des Betriebsrats - was geht vor?
Wie gesagt können Beschäftigte frei entscheiden, ob und wenn ja welche betrieblichen Stellen an „ihrem“ BEM beteiligt werden sollen. Ohne vorherige Einwilligung der betroffenen Arbeitnehmer dürfen Arbeitgeber daher weder den Betriebsrat noch den Personalrat noch die Schwerbehindertenvertretung zu den BEM-Gesprächen hinzuziehen.
Allerdings hat der Betriebsrat gemäß § 167 Abs.2 Satz 8 SGB IX die Aufgabe, darüber zu wachen, „dass der Arbeitgeber die ihm nach dieser Vorschrift obliegenden Verpflichtungen erfüllt“, d.h. in den gesetzlich vorgeschriebenen Fällen mit den erkrankten Arbeitnehmern ein BEM durchführt.
Diese Überwachungspflicht kann der Betriebsrat nur ausüben, wenn er vom Arbeitgeber über die länger erkrankten Mitarbeiter informiert wird. Stimmt ein Arbeitnehmer der Weitergabe seiner Krankheitsdaten nicht zu oder lehnt er jede Einbeziehung des Betriebsrats generell ab, ist fraglich, ob der Betriebsrat trotzdem verlangen kann, über einen solchen „BEM-Kandidaten“ informiert zu werden.
Diese Frage hat das Bundesarbeitsgericht (BAG) mit „ja“ beantwortet, d.h. klargestellt, dass die Kontrollrechte des Betriebsrats wichtiger sind als der Arbeitnehmerdatenschutz (BAG, Beschluss vom 07.02.2012, 1 ABR 46/10 - wir berichteten darüber in Arbeitsrecht aktuell 12/065: Betriebsrat und betriebliches Eingliederungsmanagement (BEM)). In diesem Sinne hatte zuvor bereits das Landesarbeitsgericht (LAG) München entschieden (LAG München, Beschluss vom 24.11.2010, 11 TaBV 48/10 - wir berichteten darüber in: Arbeitsrecht aktuell 11/104: Rechte des Betriebsrats beim Betrieblichen Eingliederungsmanagement (BEM)).
Andererseits kann der Betriebsrat nicht mehr verlangen als
- eine allgemeine Auskunft des Arbeitgebers über krankheitsbedingte Fehlzeiten der Arbeitnehmer des Betriebs, und
- einen Nachweis darüber, dass der Arbeitgeber an die betroffenen Arbeitnehmer mit der Bitte um Durchführung eines BEM herangetreten ist, d.h. eine Kopie der BEM-Einladungsschreiben.
Denn ob und wie das BEM im Einzelfall durchzuführen ist, hängt von der freien Entscheidung des Arbeitnehmers ab. Arbeitnehmer können daher die Beteiligung des Betriebsrats in ihrem konkreten Fall ablehnen. Daher kann der Betriebsrat auch nicht vom Arbeitgeber verlangen, die Antwortschreiben betroffener Arbeitnehmer vorgelegt zu bekommen.
Was sollten Arbeitgeber beim Thema BEM-Einladungsschreiben beachten?
Gemäß § 167 Abs.2 Satz 3 SGB IX ist der betroffene Arbeitnehmer vor Beginn des BEM auf dessen Ziele sowie auf Art und Umfang der dafür erhobenen und verwendeten Daten hinzuweisen. Diese Vorschrift lautet:
„Die betroffene Person oder ihr gesetzlicher Vertreter ist zuvor auf die Ziele des betrieblichen Eingliederungsmanagements sowie auf Art und Umfang der hierfür erhobenen und verwendeten Daten hinzuweisen.“
Auf dieser gesetzlichen Grundlage haben sich in den vergangenen Jahren viele Urteile mit der Frage befasst, welche konkreten Informationen Arbeitgeber betroffenen Beschäftigten bei der Einladung zu einem BEM an die Hand geben müssen
Dabei wurden die Anforderungen an ein rechtlich korrektes BEM-Einladungsschreiben immer weiter verschärft. Eine gesetzeskonforme BEM-Einladung ist daher heute praktisch nur schriftlich oder in Textform möglich. Mit "BEM-Einladung" ist daher immer das Einladungsschreiben des Arbeitgebers gemeint.
Zu den heute verlangten Anforderungen an ein gesetzeskonformes Einladungsschreiben gehören insbesondere die folgenden Punkte:
- Arbeitgeber müssen die Ziele des BEM konkret darstellen und dabei inhaltlich über eine bloße Bezugnahme auf die Gesetzesvorschrift (§ 167 Abs.2 Satz 1 SGB IX) hinausgehen. Das Einladungsschreiben muss dem Arbeitnehmer verdeutlichen, dass es um die Grundlagen seiner Weiterbeschäftigung geht und dass dazu ein ergebnisoffenes Verfahren durchgeführt werden soll, bei dem auch er Vorschläge einbringen kann (Hessisches LAG, Urteil vom 19.12.2016, 17 Sa 530/16, Rn.44).
- Arbeitgeber müssen bei der Einladung zum BEM darauf hinweisen, dass sie bei entsprechendem Anlass die Rehabilitationsträger hinzuziehen werden. Ohne einen solchen ausdrücklichen Hinweis auf die Hinzuziehung der Rehabilitationsträger ist die Einladung zum BEM rechtlich nicht korrekt (Hessisches LAG, Urteil vom 13.08.2018, 16 Sa 1466/17, Rn.31 f.). Die Hinweispflicht gilt ebenso in Bezug auf die Hinzuziehung der anderen, in § 167 Abs.2 SGB IX genannten BEM-Beteiligten (Betriebs- bzw. Personalrat, Werks- oder Betriebsarzt, bei schwerbehinderten Menschen: Integrationsamt).
- Arbeitgeber sind verpflichtet, den Arbeitnehmer sehr ausführlich über die Datenerhebung und Datenverwendung zu informieren. Dazu gehört der klarstellende Hinweis, dass nur solche Daten erhoben werden, deren Kenntnis für ein der Gesundung und Gesunderhaltung dienendes BEM notwendig ist. In den datenschutzrechtlichen Hinweisen des BEM-Einladungsschreibens muss dem Arbeitnehmer konkret gesagt werden, welche Krankheitsdaten erhoben und gespeichert und inwieweit und für welche Zwecke sie dem Arbeitgeber zugänglich gemacht werden (Hessisches LAG, Urteil vom 19.12.2016, 17 Sa 530/16, Rn.44).
- Das Einladungsschreiben darf, da es an den Betriebsrat bzw. Personalrat in Kopie weiterzuleiten ist (Bundesverwaltungsgericht [BVerwG], Beschluss vom 23.06.2000, 6 P 8/09, Rn.37-53; BAG, Beschluss vom 07.02.2012, 1 ABR 46/10, Leitsatz), keine Angaben zu den Krankheitsursachen bzw. medizinischen Diagnosen enthalten.
Erfüllt ein BEM-Einladungsschreiben nicht alle o.g. Voraussetzungen und reagiert der Arbeitnehmer nicht, hat eine (trotzdem) ausgesprochene krankheitsbedingte Kündigung vor Gericht in aller Regel keinen Bestand. Denn das Gericht geht in einem solchen Fall davon aus, dass sich der Arbeitnehmer an einem BEM beteiligt hätte, wenn er in rechtlich korrekter Weise dazu eingeladen worden wäre.
Daher hat es der Arbeitgeber zu vertreten, dass es nicht zu einem BEM kam. Und wegen des unterlassenen BEM ist anzunehmen, dass die Kündigung unverhältnismäßig war, da es mildere Alternativen gegeben hätte, nämlich Veränderungen der Arbeitsumstände und/oder des Arbeitsvertrags, die ein BEM zutage gefördert hätte.
TIPP: Die rechtlichen Anforderungen an ein "formvollendetes" BEM-Einladungsschreibens sind heutzutage ähnlich streng wie die Anforderungen an eine Anhörung des Betriebsrats zu einer geplanten Kündigung gemäß § 102 Abs.1 Betriebsverfassungsgesetz (BetrVG). BEM-Einladungen sollten daher regelmäßig aktualisiert und an die Rechtsprechung angepasst werden, und sie sollten auch im Einzelfall passen. Außerdem sollten sie immer in nachweisbarer Weise (per Boten / Einschreiben) an den Arbeitnehmer übersandt oder im Betrieb gegen Empfangsbekenntnis übergeben werden.
Mustertexte zu diesem Thema finden Sie hier:
- Musterschreiben: Einladung zum BEM
- Musterschreiben: Einwilligung zur Verarbeitung von Gesundheitsdaten im Rahmen eines BEM
- Musterschreiben: Beantwortung der BEM-Einladung durch den Arbeitnehmer - Erklärung der Bereitschaft zum BEM
Sind Arbeitgeber und Arbeitnehmer an die Ergebnisse eines BEM rechtlich gebunden?
Ein BEM wäre nutzlos, wenn es zu einem positiven Ergebnis führt, das der Arbeitgeber aber einfach ignorieren könnte, d.h. nicht umsetzen müsste. Solche positiven Ergebnisse gibt vor allem bei längeren chronischen Erkrankungen recht oft, nämlich in Gestalt ärztlicher Empfehlungen, z.B. des medizinischen Dienstes der Krankenkassen, des Betriebsarztes oder eines den Arbeitnehmer behandelnden Arztes. Lautet die ärztliche Empfehlung dann z.B., dass der Arbeitnehmer auf einem anderen Arbeitsplatz eingesetzt werden sollte, stellt sich die Frage, ob der Arbeitgeber zu einer solchen "leidensgerechten" Einsatz des Arbeitnehmers rechtlich verpflichtet ist.
Die Antwort des BAG lautet "ja" (BAG, Urteil vom 10.12.2009, 2 AZR 400/08, S.8):
"Hat das BEM zu einem positiven Ergebnis geführt, ist der Arbeitgeber grundsätzlich verpflichtet, die empfohlene Maßnahme - soweit dies in seiner alleinigen Macht steht - vor Ausspruch einer krankheitsbedingten Kündigung als milderes Mittel umzusetzen (...). Kündigt er, ohne sie umgesetzt zu haben, muss er im Einzelnen und konkret darlegen, warum die Maßnahme entweder trotz Empfehlung undurchführbar war oder selbst bei einer Umsetzung diese keinesfalls zu einer Vermeidung oder Reduzierung von Arbeitsunfähigkeitszeiten geführt hätte. Dem wird der Arbeitnehmer regelmäßig mit einem einfachen Bestreiten entgegentreten können."
Aber auch Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer sollten aufpassen, weil eine passive Haltung während der Durchführung des BEM oder (noch schlimmer) eine völlige Verweigerung des vom Arbeitgeber vorgeschlagenen BEM kündigungsrechtliche Nachteile zur Folge haben kann. Ein BEM sollte nämlich aus Arbeitnehmersicht am besten nicht zu dem Ergebnis führen, dass es keinerlei leidensgerechte Möglichkeiten der Fortführung des Arbeitsverhältnisses gibt. Dazu wiederum das BAG in der o.g. Entscheidung (BAG, Urteil vom 10.12.2009, 2 AZR 400/08, S.8):
"Hat das BEM zu einem negativen Ergebnis, also zur Erkenntnis geführt, es gebe keine Möglichkeiten, die Arbeitsunfähigkeit des Arbeitnehmers zu überwinden oder künftig zu vermeiden, genügt der Arbeitgeber seiner Darlegungslast nach § 1 Abs.2 Satz 4 KSchG, wenn er auf diesen Umstand hinweist und behauptet, es bestünden keine anderen Beschäftigungsmöglichkeiten. Der nunmehr darlegungspflichtige Arbeitnehmer genügt seiner Darlegungslast grundsätzlich nicht dadurch, dass er auf alternative Beschäftigungsmöglichkeiten verweist, die während des BEM behandelt und verworfen worden sind. Auch der Verweis auf nicht behandelte Alternativen wird grundsätzlich ausgeschlossen sein. Der Arbeitnehmer muss diese bereits in das BEM einbringen. Er kann allenfalls auf Möglichkeiten verweisen, die sich erst nach Abschluss des BEM bis zum Zeitpunkt der Kündigung ergeben haben."
Fazit aus Arbeitgebersicht: Entweder Arbeitgeber setzen die ärztlichen Empfehlungen um oder begründen ausführlich, warum sie nicht durchführbar und/oder nutzlos in Bezug auf eine Verminderung von Krankheitszeiten gewesen wären (wir berichteten über einen solchen Fall in Arbeitsrecht aktuell: 18/170 BEM-Ergebnisse und ihre Umsetzung). Möglicherweise sollten die ärztlichen Empfehlungen ausprobiert werden, um Erfahrungen damit zu sammeln.
Fazit für Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer: Schlagen Beschäftigte im Verlauf des BEM keine Möglichkeiten einer leidensgerechten Beschäftigung auf dem bisherigen oder einem anderen Arbeitsplatz vor, oder finden sie sich während des BEM einfach damit ab, dass mögliche alternative Einsatzmöglichkeiten besprochen und verworfen werden, können sie in einem späteren Kündigungsschutzprozess nicht mehr mit Aussicht auf Erfolg vorbringen, solche leidensgerechten Beschäftigungsmöglichkeiten wäre eine Alternative zur Kündigung gewesen, d.h. ein milderes Mittel.
Wo finden Sie mehr zum Thema betriebliches Eingliederungsmanagement (BEM)?
Weitere Informationen, die Sie im Zusammenhang mit dem Thema betriebliches Eingliederungsmanagement (BEM) interessieren könnten, finden Sie hier:
- Handbuch Arbeitsrecht: Behinderung, Menschen mit Behinderung
- Handbuch Arbeitsrecht: Betriebsrat
- Handbuch Arbeitsrecht: Datenschutz im Arbeitsrecht
- Handbuch Arbeitsrecht: Krankheit
- Handbuch Arbeitsrecht: Kündigung - Kündigung wegen Krankheit
- Handbuch Arbeitsrecht: Kündigungsschutz für schwerbehinderte Menschen
- Handbuch Arbeitsrecht: Mitbestimmung in personellen Angelegenheiten
- Handbuch Arbeitsrecht: Schwerbehindertenvertretung
- Handbuch Arbeitsrecht: Schwerbehinderung, schwerbehinderter Mensch
- Musterschreiben: Einladung zum BEM
- Musterschreiben: Einwilligung zur Verarbeitung von Gesundheitsdaten im Rahmen eines BEM
- Musterschreiben: Beantwortung der BEM-Einladung durch den Arbeitnehmer - Erklärung der Bereitschaft zum BEM
Kommentare unseres Anwaltsteams zu aktuellen Fragen rund um das Thema betriebliches Eingliederungsmanagement (BEM) finden Sie hier:
Arbeitsrecht aktuell 2022
- Update Arbeitsrecht 09/2022 LAG Baden-Württemberg: Unklare Hinweise zum Datenschutz bei der Einladung zum BEM
- Update Arbeitsrecht 05|2022 BAG: Arbeitnehmer haben keinen Anspruch auf ein betriebliches Eingliederungsmanagement (BEM)
Arbeitsrecht aktuell 2021
- Update Arbeitsrecht 20|2021 LAG Baden-Württemberg: Notwendige Datenschutzhinweise in der BEM-Einladung und Nachweis der Zustellung
- Update Arbeitsrecht 12|2021 Gesetzliche Grundlage des Betrieblichen Eingliederungsmanagements (BEM) geändert
Arbeitsrecht aktuell 2020
Arbeitsrecht aktuell 2019
- Arbeitsrecht aktuell: 19/166 Betriebsrat und Datenschutz
- Arbeitsrecht aktuell: 19/120 Kündigungsschutz Schwerbehinderter bei Massenentlassungen
Arbeitsrecht aktuell 2018
- Arbeitsrecht aktuell: 18/305 Beteiligung der Schwerbehindertenvertretung vor Kündigungen
- Arbeitsrecht aktuell: 18/170 BEM-Ergebnisse und ihre Umsetzung
Arbeitsrecht aktuell 2017
- Arbeitsrecht aktuell: 17/266 Änderung der Arbeitszeiten und BEM
- Arbeitsrecht aktuell: 17/123 Beweislast bei Krankheit von mehr als sechs Wochen
Arbeitsrecht aktuell 2016
- Arbeitsrecht aktuell: 16/263 Arbeitsunfähigkeit bei Folgebescheinigung über andere Krankheit
- Arbeitsrecht aktuell: 16/140 Kein Präventionsverfahren in der Probezeit
- Arbeitsrecht aktuell: 16/101 Grenzen der Mitbestimmung beim BEM
- Arbeitsrecht aktuell: 16/096 Erwerbsminderungsrente und Arbeitsverhältnis
- Arbeitsrecht aktuell: 16/078 Betriebliches Eingliederungsmanagement und Datenschutz
Arbeitsrecht aktuell 2015
Arbeitsrecht aktuell 2014
Arbeitsrecht aktuell 2013
- Arbeitsrecht aktuell: 13/325 Betriebliches Eingliederungsmanagement und Kündigung
- Arbeitsrecht aktuell: 13/220 Reform des Personalvertretungsrechts in Baden-WürttembergArbeitsrecht
Arbeitsrecht aktuell 2012
- Arbeitsrecht aktuell: 12/386 Krankheitsbedingte Kündigung ohne betriebliches Eingliederungsmanagement (BEM)
- Arbeitsrecht aktuell: 12/228 Mitbestimmung und betriebliches Eingliederungsmanagement
- Arbeitsrecht aktuell: 12/101 Datenschutz - Betriebsrat darf Arbeitszeiten erfahren
- Arbeitsrecht aktuell: 12/065 Betriebsrat und betriebliches Eingliederungsmanagement (BEM)
Arbeitsrecht aktuell 2011
Arbeitsrecht aktuell 2010
Arbeitsrecht aktuell 2007
Letzte Überarbeitung: 21. Mai 2022
Was können wir für Sie tun?
Wenn Sie als Arbeitgeber ein BEM-Einladungsschreiben verfassen müssen und sich wegen der dabei zu beachtenden Hinweispflichten nicht sicher sind, oder wenn es um die Ausgestaltung oder Aktualisierung von datenschutzrechtlichen Einwilligungserklärungen geht, beraten wir Sie jederzeit gerne. In diesem Zusammenhang bewerten wir auch die Zulässigkeit einer krankheitsbedingten Kündigung im Einzelfall, die in aller Regel von der Dauer der bisherigen Krankheitszeiten abhängig ist. Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer unterstützen wir von der Bewertung eines BEM-Einladungsschreibens über das BEM-Verfahren bis hin zu Verhandlungen über einen möglichen Aufhebungsvertrag. Sollten Sie bereits eine krankheitsbedingte Kündigung erhalten haben, vertreten wir Sie deutschlandweit bei einer - dann meist unvermeidlichen - Kündigungsschutzklage. Für eine möglichst rasche und effektive Beratung benötigen wir folgende Unterlagen:
|
Weitere Auskünfte erteilen Ihnen gern:
Dr. Martin Hensche Rechtsanwalt Fachanwalt für Arbeitsrecht Kontakt: 030 / 26 39 620 hensche@hensche.de | |
Christoph Hildebrandt Rechtsanwalt Fachanwalt für Arbeitsrecht Kontakt: 030 / 26 39 620 hildebrandt@hensche.de | |
Nina Wesemann Rechtsanwältin Fachanwältin für Arbeitsrecht Kontakt: 040 / 69 20 68 04 wesemann@hensche.de |
HINWEIS: Sämtliche Texte dieser Internetpräsenz mit Ausnahme der Gesetzestexte und Gerichtsentscheidungen sind urheberrechtlich geschützt. Urheber im Sinne des Gesetzes über Urheberrecht und verwandte Schutzrechte (UrhG) ist Rechtsanwalt und Fachanwalt für Arbeitsrecht Dr. Martin Hensche, Lützowstraße 32, 10785 Berlin.
Wörtliche oder sinngemäße Zitate sind nur mit vorheriger schriftlicher Genehmigung des Urhebers bzw.
bei ausdrücklichem Hinweis auf die fremde Urheberschaft (Quellenangabe iSv. § 63 UrhG) rechtlich zulässig.
Verstöße hiergegen werden gerichtlich verfolgt.
© 1997 - 2024:
Rechtsanwalt Dr. Martin Hensche, Berlin
Fachanwalt für Arbeitsrecht
Lützowstraße 32, 10785 Berlin
Telefon: 030 - 26 39 62 0
Telefax: 030 - 26 39 62 499
E-mail: hensche@hensche.de