An­for­de­run­gen an be­trieb­li­ches Ein­glie­de­rungs­ma­nage­ment

• Be­trieb­li­ches Ein­glie­de­rungs­ma­nage­ment (BEM) und krank­heits­be­ding­te Kündi­gung
• Der Fall des Bun­des­ar­be­tis­ge­richts: Ar­beit­ge­ber bie­tet Ar­beit­neh­me­rin Re­ha-Maßnah­me im Rah­men ei­nes BEM ein, die Ar­beit­neh­me­rin ver­wei­gert. Ar­beit­ge­ber kündigt Ar­beit­neh­me­rin dar­auf­hin krank­heits­be­dingt.
• Bun­des­ar­beits­ge­richt: BEM nicht aus­rei­chend. Ar­beit­ge­ber hätte im Rah­men des BEM auch Wi­der­stand der Ar­beit­neh­me­rin über­win­den müssen

Be­trieb­li­ches Ein­glie­de­rungs­ma­nage­ment (BEM) und krank­heits­be­ding­te Kündi­gung

Wenn Ar­beit­neh­mer über zwei, drei oder mehr Jah­re hin­weg im­mer wie­der für kur­ze Zeit aus krank­heits­be­ding­ten Gründen ar­beits­unfähig sind und wenn sich die krank­heits­be­ding­ten Aus­fall­zei­ten pro Ka­len­der­jahr auf deut­lich mehr als sechs Wo­chen sum­mie­ren, ist der Ar­beit­ge­ber mit so er­heb­li­chen Lohn­fort­zah­lungs­kos­ten und/oder mit so er­heb­li­chen or­ga­ni­sa­to­ri­schen Pro­ble­men be­las­tet, dass er auch dann, wenn der Ar­beit­neh­mer un­ter das Kündi­gungs­schutz­ge­setz (KSchG) fällt, ei­ne wirk­sa­me or­dent­li­che Kündi­gung aus­spre­chen kann, da er sich auf drin­gen­de in der Per­son des Ar­beit­neh­mers lie­gen­de Gründe (§ 1 Abs. 1 KSchG) be­ru­fen kann.

Für ei­ne sol­che krank­heits­be­ding­te Kündi­gung ver­lan­gen die Ar­beits­ge­rich­te ne­ben ei­ner ne­ga­ti­ven Pro­gno­se der wei­te­ren ge­sund­heit­li­chen Ent­wick­lung des Ar­beit­neh­mers ei­ne er­heb­li­che Be­ein­träch­ti­gung be­trieb­li­cher oder wirt­schaft­li­cher In­ter­es­sen des Ar­beit­ge­bers. Bei länge­ren Fehl­zei­ten in­fol­ge häufi­ger Kurz­er­kran­kun­gen sind die­se bei­den Vor­aus­set­zun­gen ei­ner rechts­wirk­sa­men krank­heits­be­ding­ten Kündi­gung in der Re­gel ge­ge­ben.

Darüber hin­aus ist für ei­ne wirk­sa­me krank­heits­be­ding­te Kündi­gung er­for­der­lich, dass der Ar­beit­ge­ber al­ter­na­ti­ve Beschäfti­gungsmöglich­kei­ten ge­prüft hat, die ei­nen künf­ti­gen störungs­frei­en Ver­lauf des Ar­beits­verhält­nis­ses möglich er­schei­nen las­sen. Nur dann, wenn es sol­che Ein­satzmöglich­kei­ten auf „Schon­ar­beitsplätzen“ im Be­trieb nicht gibt, ist die Kündi­gung auch verhält­nismäßig und da­her im Er­geb­nis wirk­sam. Das Feh­len sol­cher al­ter­na­ti­ver, mit dem Lei­den des Ar­beit­neh­mers zu ver­ein­ba­ren­den Ein­satzmöglich­kei­ten muss der Ar­beit­ge­ber im Pro­zess dar­le­gen (§ 1 Abs. 2 Satz 4 KSchG).

Hier kommt die seit ei­ni­gen Jah­ren be­ste­hen­de Pflicht des Ar­beit­ge­bers zum Tra­gen, bei länger dau­ern­der Ar­beits­unfähig­keit ei­nes Ar­beit­neh­mers ein sog. be­trieb­li­ches Ein­glie­de­rungs­ma­nage­ment (BEM) vor­zu­neh­men. Die­se Pflicht er­gibt sich aus § 84 Abs. 2 Satz 1 Neun­tes Buch So­zi­al­ge­setz­buch (SGB IX). Da­nach gilt: Ist der Ar­beit­neh­mer in­ner­halb ei­nes Jah­res länger als sechs Wo­chen un­un­ter­bro­chen oder wie­der­holt ar­beits­unfähig er­krankt, so muss der Ar­beit­ge­ber mit dem Be­triebs­rat, der Schwer­be­hin­der­ten­ver­tre­tung und dem be­trof­fe­nen Ar­beit­neh­mer die Möglich­kei­ten klären, wie die Ar­beits­unfähig­keit über­wun­den, er­neu­ter Ar­beits­unfähig­keit vor­ge­beugt und der Ar­beits­platz er­hal­ten wer­den kann.

Das BEM ist zwar un­strei­tig kei­ne zwin­gen­de Vor­aus­set­zung für die Wirk­sam­keit ei­ner vom Ar­beit­ge­ber aus­ge­spro­che­nen Kündi­gung aus krank­heits­be­ding­ten Gründen, so dass der Ar­beit­ge­ber auch oh­ne BEM ei­ne wirk­sa­me krank­heits­be­ding­te Kündi­gung aus­spre­chen könn­te, doch tut er gut dar­an, kei­ne sol­che Kündi­gung oh­ne vor­he­ri­ges BEM aus­zu­spre­chen. Oh­ne die Durchführung des vom SGB IX vor­ge­schrie­be­nen BEM steigt nämlich das Ri­si­ko der Un­wirk­sam­keit ei­ner sol­chen Kündi­gung er­heb­lich. Der Ar­beit­ge­ber muss in dem Fall, dass ein BEM un­ter­blie­ben ist, im Kündi­gungs­schutz­pro­zess nämlich kon­kret dar­le­gen, war­um denk­ba­re Beschäfti­gungsmöglich­kei­ten auf Schon­ar­beitsplätzen aus­schei­den.

Die­se für den Ar­beit­ge­ber ungüns­ti­ge Dar­le­gungs­last greift auch ein, wenn er zwar ein BEM in An­griff ge­nom­men, aber nicht in ei­ner dem SGB IX ent­spre­chen­den Wei­se durch- bzw. zu En­de geführt hat.

Was aber un­ter ei­nem dem SGB IX ent­spre­chen­den BEM zu ver­ste­hen ist, hat die Recht­spre­chung bis­lang nicht aus­rei­chend geklärt. Da­her ist ein ak­tu­el­les Ur­teil des Bun­des­ar­beits­ge­richts (BAG) von In­ter­es­se, mit dem sich das BAG zu die­ser Fra­ge geäußert hat (Ur­teil vom 10.12.2009, 2 AZR 400/08).

Der Fall des Bun­des­ar­be­tis­ge­richts: Ar­beit­ge­ber bie­tet Ar­beit­neh­me­rin Re­ha-Maßnah­me im Rah­men ei­nes BEM ein, die Ar­beit­neh­me­rin ver­wei­gert. Ar­beit­ge­ber kündigt Ar­beit­neh­me­rin dar­auf­hin krank­heits­be­dingt.

Die kla­gen­de Ar­beit­neh­me­rin war seit 1991 als ge­werb­li­che Ar­bei­te­rin in dem Zen­tra­len Haus­dienst ei­nes Kran­ken­hau­ses beschäftigt. Seit 2003 kam es zu er­heb­li­chen krank­heits­be­ding­ten Aus­fall­zei­ten in­fol­ge ei­nes Schul­ter-Arm-Syn­droms und ei­nes phy­si­schen Erschöpfungs­syn­droms.

Auf­grund die­ser Ent­wick­lung führ­te der Ar­beit­ge­ber meh­re­re „Rück­keh­rer­gespräche“ durch und ver­setz­te die Ar­bei­te­rin in ei­ne an­de­re Ab­tei­lung, wo es al­ler­dings eben­falls zu häufi­gen Aus­fall­zei­ten kam. Zu­letzt schal­te­te der Ar­beit­ge­ber den be­triebsärzt­li­chen Dienst ein. Die­ser sprach sich für ei­ne Her­ab­set­zung der Ar­beits­zeit aus oder - al­ter­na­tiv zu ei­ner sol­chen Maßnah­me – für ei­ne sta­ti­onäre Maßnah­me der me­di­zi­ni­schen Re­ha­bi­li­ta­ti­on.

Als die Ar­beit­neh­me­rin mit die­sen Vor­schlägen in ei­nem Per­so­nal­gespräch kon­fron­tiert wur­de, lehn­te sie ei­ne Re­ha-Maßnah­me mit Blick auf die von ihr zu ver­sor­gen­den Kin­der ab.

Dar­auf­hin erklärte der Ar­beit­ge­ber die Kündi­gung aus krank­heits­be­ding­ten Gründen. Die Ar­bei­te­rin er­hob hier­ge­gen Kündi­gungs­schutz­kla­ge vor dem Ar­beits­ge­richt Frank­furt am Main, wo sie ver­lor (Ur­teil vom 07.12.2006, 19 Ca 4901/06).

Auch in der Be­ru­fung vor dem Hes­si­schen Lan­des­ar­beits­ge­richt (LAG) zog sie den Kürze­ren (Ur­teil vom 13.07.2007, 10 Sa 140/07). Das LAG ging nämlich auf­grund der Viel­zahl der Gespräche, die der Ar­beit­ge­ber vor Aus­spruch der Kündi­gung mit der Ar­beit­neh­me­rin geführt hat­te, da­von aus, dass ein ge­set­zes­kon­for­mes BEM durch­geführt wor­den war. Nach dem Er­geb­nis die­ser Gespräche, ins­be­son­de­re auf­grund des vom Be­triebs­arzt ge­mach­ten Vor­schlags, wäre es nach An­sicht des LAG Sa­che der Ar­beit­neh­me­rin ge­we­sen, ei­ne sta­ti­onäre me­di­zi­ni­sche Re­ha­bi­li­ta­ti­on an­zu­stre­ben. Ei­ne sol­che Maßnah­me hat­te sie aber un­strei­tig ab­ge­lehnt.

Bun­des­ar­beits­ge­richt: BEM nicht aus­rei­chend. Ar­beit­ge­ber hätte im Rah­men des BEM auch Wi­der­stand der Ar­beit­neh­me­rin über­win­den müssen

Das BAG ent­schied an­ders als die Vor­in­stan­zen zu­guns­ten der Ar­beit­neh­me­rin. Da der Sach­ver­halt noch wei­ter auf­zuklären war, hob das BAG das Ur­teil des LAG auf und ver­wies den Recht­streit zurück.

Das BAG war im Un­ter­schied zum LAG nicht der An­sicht, dass der Ar­beit­ge­ber im vor­lie­gen­den Fall be­reits ge­nug ge­tan hat­te, um sei­ne Pflicht zur Durchführung ei­nes BEM zu erfüllen. Viel­mehr hätte der Ar­beit­ge­ber vor Aus­spruch der strei­ti­gen krank­heits­be­ding­ten Kündi­gung die auf­grund des BEM als taug­li­che Maßnah­me in Be­tracht kom­men­de sta­ti­onäre Re­ha­bi­li­ta­ti­on „von sich aus in Erwägung... zie­hen und ih­re Durchführung in die We­ge... lei­ten“ müssen (Ur­teil Rn. 29). Den denk­ba­ren Ein­wand, dass ei­ne sol­che sta­ti­onäre Re­ha-Maßnah­me oh­ne Ein­wil­li­gung des be­trof­fe­nen Ar­beit­neh­mers nicht möglich ist, kon­tert das BAG so:

„Be­darf es da­zu der Ein­wil­li­gung oder der Initia­ti­ve des Ar­beit­neh­mers, muss der Ar­beit­ge­ber um die­se nach­su­chen oder den Ar­beit­neh­mer hier­zu auf­for­dern. Da­zu kann er dem Ar­beit­neh­mer ei­ne Frist set­zen. Der Ar­beit­ge­ber muss den Ar­beit­neh­mer da­bei deut­lich dar­auf hin­wei­sen, dass er im Wei­ge­rungs­fall mit ei­ner Kündi­gung rech­nen müsse. Lehnt der Ar­beit­neh­mer die Maßnah­me den­noch ab oder bleibt er trotz Auf­for­de­rung untätig, braucht der Ar­beit­ge­ber die Maßnah­me vor Aus­spruch der Kündi­gung nicht mehr als mil­de­res Mit­tel berück­sich­ti­gen.“ (Ur­teil Rn. 29)

Die recht­li­che und fak­ti­sche Not­wen­dig­keit, dass der Ar­beit­neh­mer an be­stimm­ten, im Rah­men des BEM zu­ta­ge ge­tre­te­nen Maßnah­men der Ge­sund­heitsförde­rung mit­wirkt, ändert nichts an der Pflicht des Ar­beit­ge­bers, sei­ner­seits nach Kräften dar­auf hin­zu­wir­ken, dass ei­ne sol­che Maßnah­me um­ge­setzt wird. Ist ei­ne be­stimm­te Maßnah­me oh­ne Ein­wil­li­gung oder Initia­ti­ve des Ar­beit­neh­mers nicht möglich, muss der Ar­beit­ge­ber den Ar­beit­neh­mer zu ihr auf­for­dern, ggf. mit Frist­set­zung und un­ter An­dro­hung ei­ner Kündi­gung für den Fall der Wei­ge­rung. Lehnt der Ar­beit­neh­mer die Maßnah­me den­noch ab bzw. bleibt er untätig, braucht der Ar­beit­ge­ber die Maßnah­me vor Aus­spruch der Kündi­gung nicht mehr als mil­de­res Mit­tel zu berück­sich­ti­gen.

Bei die­ser Ge­le­gen­heit stellt hat das BAG auch klar, dass Ar­beit­ge­ber grundsätz­lich da­zu ver­pflich­tet sind, die Er­geb­nis­se ei­nes BEM auch um­zu­set­zen. Lau­tet ei­ne ärzt­li­che Emp­feh­lung da­her z.B., dass der Ar­beit­neh­mer auf ei­nem lei­dens­ge­rech­ten an­de­ren Ar­beits­platz ein­ge­setzt wer­den soll­te, muss der Ar­beit­ge­ber die­se Emp­feh­lung um­set­zen. Macht es nicht und kündigt statt­des­sen, muss er vor Ge­richt de­tail­liert nach­wei­sen, war­um die ärzt­li­che Emp­feh­lung nicht prak­ti­ka­bel ge­we­sen wäre oder krank­heits­be­ding­te Fehl­zei­ten nicht ge­min­dert hätte.

Fa­zit: Ar­beit­ge­ber soll­ten sich be­wusst ma­chen, dass sie während ei­nes BEM und auch da­nach ei­ne sehr ak­ti­ve Rol­le spie­len müssen. Denn im­mer­hin sind sie und nicht die er­krank­ten Ar­beit­neh­mer für die Or­ga­ni­sa­ti­on des BEM ver­ant­wort­lich, d.h. die Pflicht, die ver­schie­de­nen Per­so­nen und Stel­len an ei­nen Tisch zu brin­gen, trifft den Ar­beit­ge­ber. Und auch nach Ab­schluss ei­nes BEM muss der Ar­beit­ge­ber des­sen Er­geb­nis­se um­set­zen.

Mit die­ser Ent­schei­dung hat das BAG deut­lich ge­macht, dass es kei­nes­falls genügt, vor Aus­spruch ei­ner krank­heits­be­ding­ten Kündi­gung ein bis zwei Rück­kehr­gespräche zu führen, um da­mit das The­ma BEM „ab­zu­ha­ken“.

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Letzte Überarbeitung: 29. Juni 2019