BAG, Ur­teil vom 20.11.2014, 2 AZR 755/13

BUN­DES­AR­BEITS­GERICHT

2 AZR 755/13
21 Sa 1456/12
Hes­si­sches
Lan­des­ar­beits­ge­richt

Im Na­men des Vol­kes!

Verkündet am
20. No­vem­ber 2014

UR­TEIL

Jatz, Ur­kunds­be­am­tin
der Geschäfts­stel­le

In Sa­chen

Be­klag­te, Be­ru­fungskläge­rin und Re­vi­si­onskläge­rin,

pp.

Kläger, Be­ru­fungs­be­klag­ter und Re­vi­si­ons­be­klag­ter,

hat der Zwei­te Se­nat des Bun­des­ar­beits­ge­richts auf­grund der münd­li­chen Ver­hand­lung vom 20. No­vem­ber 2014 durch den Vor­sit­zen­den Rich­ter am Bun­des­ar­beits­ge­richt Kreft, die Rich­te­rin am Bun­des­ar­beits­ge­richt Ber­ger, den

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Rich­ter am Bun­des­ar­beits­ge­richt Dr. Nie­mann so­wie die eh­ren­amt­li­chen Rich­ter Kri­chel und Dr. Grim­berg für Recht er­kannt:

Die Re­vi­si­on der Be­klag­ten ge­gen das Ur­teil des Hes­si­schen Lan­des­ar­beits­ge­richts vom 3. Ju­ni 2013 - 21 Sa 1456/12 - wird auf ih­re Kos­ten zurück­ge­wie­sen.

Von Rechts we­gen!

Tat­be­stand

Die Par­tei­en strei­ten - noch - über die Wirk­sam­keit ei­ner or­dent­li­chen Kündi­gung.

Die Be­klag­te ent­wi­ckelt und ver­treibt Hy­gie­ne­ar­ti­kel. Der 1964 ge­bo­re­ne Kläger ist bei ihr seit Ju­ni 1991 als Ma­schi­nenführer tätig. Zu­letzt war er - als ei­ner von et­wa 220 Ar­beit­neh­mern - im Be­trieb E im Drei­schicht­mo­dell beschäftigt. Sein mo­nat­li­cher Brut­to­ver­dienst be­lief sich auf ca. 2.700,00 Eu­ro.

Der Kläger war seit Be­ginn des Ar­beits­verhält­nis­ses we­gen un­ter­schied­li­cher Er­kran­kun­gen wie­der­holt ar­beits­unfähig. Im Jahr 2006 war er ab dem 27. Ju­li an we­nigs­tens 59 Ta­gen we­gen ei­ner Hand­ver­let­zung nicht ar­beitsfähig. Im Jahr 2007 fehl­te er we­gen ei­ner an­de­ren Hand­ver­let­zung 105 und auf­grund ei­ner Kon­taktall­er­gie wei­te­re 30 Ta­ge. Im Jahr 2008 war er an 69 Ta­gen, im Jahr 2009 an 74 Ta­gen, im Jahr 2010 an 62 Ta­gen und im Jahr 2011 an 125 Ta­gen we­gen Krank­heit ar­beits­unfähig. Zwei Fehl­ta­ge im Jahr 2008 und 21 Fehl­ta­ge im Jahr 2009 wa­ren auf Ar­beits­unfälle zurück­zuführen. Von den Krank­heits­ta­gen im Jahr 2011 ent­fie­len 117 Ta­ge auf ein Hüft­lei­den. We­gen die­ser Er­kran­kung un­ter­zog sich der Kläger am 28. März 2011 ei­ner Ope­ra­ti­on.

Die Fehl­zei­ten ver­teil­ten sich auf un­ter­schied­lich lan­ge Zeiträume, je­weils un­ter­bro­chen durch Ta­ge der Ar­beitsfähig­keit.

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Im Jahr 2004 stell­te sich der Kläger auf Er­su­chen der Be­klag­ten beim ar­beits­me­di­zi­ni­schen Dienst vor. Es folg­ten wei­te­re Be­gut­ach­tun­gen En­de 2009/An­fang 2010 und im Sep­tem­ber 2011. In den be­triebsärzt­li­chen Stel­lung­nah­men hieß es je­weils, ge­gen ei­ne Beschäfti­gung des Klägers bestünden kei­ne ge­sund­heit­li­chen Be­den­ken. Im Schrei­ben vom 2. Fe­bru­ar 2010 wur­de außer­dem be­rich­tet, es hätten sich kei­ne Hin­wei­se dar­auf er­ge­ben, dass die gehäuf­ten krank­heits­be­ding­ten Fehl­zei­ten in der Ver­gan­gen­heit im Zu­sam­men­hang mit dem Ar­beits­platz ste­hen könn­ten. Im Sep­tem­ber 2010 teil­te die Be­rufs­ge­nos­sen­schaft der Be­klag­ten mit, sie ha­be dem Kläger ein­sei­tig be­schich­te­te Strick­hand­schu­he zur Verfügung ge­stellt, bei de­ren Ver­wen­dung sich ar­beits­be­ding­te Kon­taktall­er­gi­en ver­mei­den ließen.

Mit Schrei­ben vom 29. No­vem­ber 2011 kündig­te die Be­klag­te das Ar­beits­verhält­nis der Par­tei­en or­dent­lich zum 30. Ju­ni 2012.

Da­ge­gen hat der Kläger recht­zei­tig die vor­lie­gen­de Kla­ge er­ho­ben. Er hat gel­tend ge­macht, die Kündi­gung sei so­zi­al un­ge­recht­fer­tigt. Die seit dem Jahr 2008 auf­ge­tre­te­nen Fehl­zei­ten sei­en - so­weit nicht auf Ar­beits­unfällen und den Hüft­be­schwer­den be­ru­hend - im We­sent­li­chen auf ei­ne Kon­taktall­er­gie, ei­nen Fer­sen­sporn, Erkältungs­krank­hei­ten, in ge­rin­gem Um­fang auf ei­ne Herz-/Kreis­lauf­er­kran­kung so­wie zwei in der Frei­zeit er­lit­te­ne Unfälle zurück­zuführen. Die Fehl­zei­ten in­di­zier­ten kei­ne ne­ga­ti­ve Zu­kunfts­pro­gno­se. Mit dem Auf­tre­ten der All­er­gie sei nach den Maßnah­men der Be­rufs­ge­nos­sen­schaft und beim Tra­gen der emp­foh­le­nen Schutz­hand­schu­he nicht mehr zu rech­nen. Sein Hüft­lei­den sei zwi­schen­zeit­lich aus­ge­heilt. Der Fer­sen­sporn sei gleich­falls er­folg­reich the­ra­piert. Sei­ne Erkältungs­krank­hei­ten sei­en durch Zug­luft am Ar­beits­platz aus­gelöst oder begüns­tigt wor­den. Je­den­falls sei die Kündi­gung un­verhält­nismäßig. Die Be­klag­te ha­be ein be­trieb­li­ches Ein­glie­de­rungs­ma­na­ge-ment (bEM) nicht durch­geführt. Sie könne sich des­halb nicht dar­auf be­ru­fen, al­ter­na­ti­ve Möglich­kei­ten zur Ver­mei­dung oder doch er­heb­li­chen Ver­rin­ge­rung künf­ti­ger Fehl­zei­ten hätten nicht be­stan­den. Das sei auch ob­jek­tiv falsch. Ne-ben Verände­run­gen am Ar­beits­platz, des­sen bis­he­ri­ger Zu­schnitt ein kon­ti­nu­ier­li­ches Trep­pen­stei­gen er­for­de­re, ha­be ein ge­eig­ne­tes „Ge­sund­heits­ma­nage­ment“ zur Sta­bi­li­sie­rung sei­nes Ab­wehr- und Im­mun­sys­tems bei­tra­gen können.

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Dies be­le­ge ei­ne zwi­schen­zeit­lich durch­geführ­te Re­ha-Maßnah­me, in de­ren Fol­ge sich sein Ge­sund­heits­zu­stand deut­lich ge­bes­sert ha­be. Un­abhängig da­von sei der Be­triebs­rat nicht ord­nungs­gemäß zur Kündi­gung an­gehört wor­den.

Der Kläger hat zu­letzt be­an­tragt 

1. fest­zu­stel­len, dass das Ar­beits­verhält­nis der Par­tei­en durch die Kündi­gung vom 29. No­vem­ber 2011 nicht auf­gelöst wor­den ist;

2. für den Fall des Ob­sie­gens mit dem Kündi­gungs­schutz­an­trag die Be­klag­te zu ver­ur­tei­len, ihn bis zum rechts­kräfti­gen Ab­schluss des Rechts­streits zu den bis­he­ri­gen Ar­beits­be­din­gun­gen als Ma­schi­nenführer wei­ter­zu­beschäfti­gen.

Die Be­klag­te hat be­an­tragt, die Kla­ge ab­zu­wei­sen. Sie hat die Auf­fas­sung ver­tre­ten, die Kündi­gung sei durch Gründe in der Per­son des Klägers be­dingt. Die­ser sei bis ein­sch­ließlich des 25. No­vem­ber 2011 an ins­ge­samt 1061 Ta­gen we­gen Krank­heit ar­beits­unfähig ge­we­sen. Da­von ha­be sie für 803 Ta­ge Ent­gelt­fort­zah­lung ge­leis­tet. Die er­heb­li­chen Fehl­zei­ten sprächen für ei­ne erhöhte Krank­heits­anfällig­keit des Klägers und be­gründe­ten ei­ne ne­ga­ti­ve Ge­sund­heits­pro­gno­se. Dies wie­der­um be­ein­träch­ti­ge ih­re be­trieb­li­chen In­ter­es­sen er­heb­lich. Sie ha­be da­mit rech­nen müssen, an den Kläger wei­ter­hin Ent­gelt­fort­zah­lung im Krank­heits­fal­le für die Dau­er von mehr als sechs Wo­chen jähr­lich leis­ten zu müssen. Ih­re Ver­pflich­tung zur Durchführung ei­nes bEM ha­be sie mit den in Auf­trag ge­ge­be­nen ar­beits­me­di­zi­ni­schen Un­ter­su­chun­gen erfüllt. Je­den­falls ste­he auf­grund der be­triebsärzt­li­chen Stel­lung­nah­men fest, dass die Krank­heits­anfällig­keit des Klägers nicht durch or­ga­ni­sa­to­ri­sche Ände­run­gen ha­be über­wun­den wer­den können. Die Kündi­gung sei da­mit selbst dann verhält­nismäßig, wenn es an ei­nem re­gel­kon­for­men bEM feh­len soll­te. Auf die all­ge­mei­ne Ge­sund­heits­präven­ti­on im Rah­men außer­be­trieb­li­cher Maßnah­men sei der ge­setz­lich vor­ge­ge­be­ne Klärungs­pro­zess nicht an­ge­legt.

Die Vor­in­stan­zen ha­ben der Kla­ge im noch rechtshängi­gen Um­fang statt­ge­ge­ben. Mit der Re­vi­si­on ver­folgt die Be­klag­te ihr Be­geh­ren wei­ter, die
Kla­ge ins­ge­samt ab­zu­wei­sen.

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Ent­schei­dungs­gründe

Die zulässi­ge Re­vi­si­on ist un­be­gründet. 

A. Die Re­vi­si­on ist statt­haft und auch im Übri­gen zulässig. Das Lan­des­ar­beits­ge­richt hat sie im Te­nor sei­nes Ur­teils zu­ge­las­sen. Dar­an ist der Se­nat gemäß § 72 Abs. 3 ArbGG ge­bun­den (vgl. BAG 16. April 1997 - 4 AZR 653/95 - zu I der Gründe). Ei­ne Über­prüfung der Zu­las­sungs­ent­schei­dung - wie sie der Kläger of­fen­bar an­strebt - fin­det nicht statt.

B. Die Re­vi­si­on ist un­be­gründet. Das Lan­des­ar­beits­ge­richt hat der Kündi­gungs­schutz­kla­ge zu Recht statt­ge­ge­ben. Das Ar­beits­verhält­nis der Par­tei­en ist durch die Kündi­gung vom 29. No­vem­ber 2011 nicht auf­gelöst wor­den (I.). Der Wei­ter­beschäfti­gungs­an­trag fällt dem Se­nat nicht zur Ent­schei­dung an (II.).

I. Die Kündi­gung ist so­zi­al un­ge­recht­fer­tigt und da­mit rechts­un­wirk­sam (§ 1 Abs. 1 KSchG). Sie ist nicht durch Gründe in der Per­son des Klägers be­dingt (§ 1 Abs. 2 KSchG). Sie er­weist sich - un­ge­ach­tet der er­heb­li­chen Fehl­zei­ten - als un­verhält­nismäßig.

1. Das Lan­des­ar­beits­ge­richt ist zu­tref­fend von den Grundsätzen aus­ge­gan­gen, die der Se­nat zur Kündi­gung we­gen häufi­ger (Kurz-)Er­kran­kun­gen ent­wi­ckelt hat (vgl. aus jünge­rer Zeit BAG 10. De­zem­ber 2009 - 2 AZR 400/08 - Rn. 15; 1. März 2007 - 2 AZR 217/06 - Rn. 15, BA­GE 121, 335). Auch wenn sich ein­zel­ne Krank­heits­pha­sen über meh­re­re Mo­na­te er­streck­ten, liegt an­ge­sichts der Viel­zahl der in Re­de ste­hen­den Krank­heits­bil­der und des häufi­gen Wech­sels von Krank­heits- und Ar­beits­pha­sen nicht der Tat­be­stand ei­ner lang an­hal­ten­den Er­kran­kung vor.

2. Bei häufi­gen (Kurz-)Er­kran­kun­gen ist, da­mit sie ei­ne Kündi­gung so­zi­al recht­fer­ti­gen können, zunächst ei­ne ne­ga­ti­ve Ge­sund­heits­pro­gno­se er­for­der­lich. Es müssen im Kündi­gungs­zeit­punkt ob­jek­ti­ve Tat­sa­chen vor­lie­gen, die die Be­sorg­nis wei­te­rer Er­kran­kun­gen im bis­he­ri­gen Um­fang befürch­ten las­sen - ers­te Stu­fe. Die pro­gnos­ti­zier­ten Fehl­zei­ten müssen außer­dem zu ei­ner er­heb-

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li­chen Be­ein­träch­ti­gung der be­trieb­li­chen In­ter­es­sen führen, was als Teil des Kündi­gungs­grun­des - zwei­te Stu­fe - fest­zu­stel­len ist. Die­se Be­ein­träch­ti­gun­gen können so­wohl in Be­triebs­ab­laufstörun­gen als auch in zu er­war­ten­den Ent­gelt-fort­zah­lungs­kos­ten lie­gen, so­fern die Zah­lun­gen ei­nen Um­fang von sechs Wo­chen über­stei­gen (bspw. BAG 10. De­zem­ber 2009 - 2 AZR 400/08 - Rn. 15). Im Rah­men der ge­bo­te­nen In­ter­es­sen­abwägung - drit­te Stu­fe - ist schließlich zu prüfen, ob die Be­ein­träch­ti­gun­gen vom Ar­beit­ge­ber gleich­wohl hin­ge­nom­men wer­den müssen (BAG 10. De­zem­ber 2009 - 2 AZR 400/08 - aaO; 1. März 2007 - 2 AZR 217/06 - Rn. 15, BA­GE 121, 335).

3. Tre­ten während der letz­ten Jah­re jähr­lich meh­re­re (Kurz-)Er­kran­kun­gen auf, spricht dies für ei­ne ent­spre­chen­de künf­ti­ge Ent­wick­lung des Krank­heits­bil­des, es sei denn, die Krank­hei­ten sind aus­ge­heilt (BAG 1. März 2007 - 2 AZR 217/06 - Rn. 17, BA­GE 121, 335; 10. No­vem­ber 2005 - 2 AZR 44/05 - Rn. 20). Der Ar­beit­ge­ber darf sich des­halb auf der ers­ten Prüfungs­stu­fe zunächst dar­auf be­schränken, die Fehl­zei­ten der Ver­gan­gen­heit dar­zu­stel­len und zu be­haup­ten, in Zu­kunft sei­en Krank­heits­zei­ten in ent­spre­chen­dem Um­fang zu er­war­ten (BAG 10. No­vem­ber 2005 - 2 AZR 44/05 - Rn. 24; 17. Ju­ni 1999 - 2 AZR 639/98 - zu II 2 b aa der Gründe mwN, BA­GE 92, 96). Als­dann ist es Sa­che des Ar­beit­neh­mers, gemäß § 138 Abs. 2 ZPO dar­zu­le­gen, wes­halb im Kündi­gungs­zeit­punkt mit ei­ner bal­di­gen Ge­ne­sung zu rech­nen war. Er genügt die­ser pro­zes­sua­len Mit­wir­kungs­pflicht schon dann, wenn er vorträgt, die be­han­deln­den Ärz­te hätten sei­ne ge­sund­heit­li­che Ent­wick­lung po­si­tiv be­ur­teilt, und wenn er die­se von ih­rer Schwei­ge­pflicht ent­bin­det. Je nach Er­heb­lich­keit des Vor­trags ist es dann Sa­che des Ar­beit­ge­bers, den Be­weis für die Be­rech­ti­gung ei­ner ne­ga­ti­ven Ge­sund­heits­pro­gno­se zu führen (BAG 10. No­vem­ber 2005 - 2 AZR 44/05 - aaO mwN).

4. Ent­ge­gen der Auf­fas­sung des Klägers er­weist sich da­nach die Kündi­gung nicht be­reits im ers­ten Prüfungs­schritt als un­wirk­sam. Die An­nah­me des Lan­des­ar­beits­ge­richts, die bis­he­ri­gen Fehl­zei­ten hätten im Kündi­gungs­zeit­punkt ei­ne ne­ga­ti­ve Ge­sund­heits­pro­gno­se in­di­ziert und der Kläger ha­be die­se In­diz-wir­kung nicht ent­kräftet, ist re­vi­si­ons­recht­lich nicht zu be­an­stan­den.

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a) Die Be­klag­te hat die Krank­heits­zei­ten des Klägers nach Zahl, Dau­er und zeit­li­cher Fol­ge im Ein­zel­nen vor­ge­tra­gen. Da­nach war der Kläger auch oh­ne die durch Ar­beits­unfälle be­ding­ten Aus­fall­zei­ten seit Mit­te des Jah­res 2007 in er­heb­li­chem Um­fang we­gen Krank­heit ar­beits­unfähig. Nach den Fest­stel­lun­gen des Lan­des­ar­beits­ge­richts stie­gen sei­ne Fehl­zei­ten kon­ti­nu­ier­lich an (vgl. zu die­sem Kri­te­ri­um BAG 23. Ja­nu­ar 2014 - 2 AZR 582/13 - Rn. 32 mwN). Le­dig­lich im Jahr 2010 gin­gen sie ge­genüber dem Vor­jahr leicht zurück, ver­blie­ben aber auf ho­hem Ni­veau. Unschädlich ist, dass das Lan­des­ar­beits­ge­richt nicht starr auf den Zeit­raum der letz­ten drei Jah­re vor Zu­gang der Kündi­gung ab­ge­stellt hat. Es konn­te auch da­vor lie­gen­de Zeit­span­nen ein­be­zie­hen (vgl. BAG 10. No­vem­ber 2005 - 2 AZR 44/05 - Rn. 24).

b) Ei­ner ne­ga­ti­ven Pro­gno­se steht nicht ent­ge­gen, dass die Ar­beits­unfähig­keits­zei­ten - den An­ga­ben des Klägers zu­fol­ge - auf un­ter­schied­li­chen Er-kran­kun­gen be­ruh­ten. Selbst wenn die Krank­heits­ur­sa­chen ver­schie­den sind, können sie doch auf ei­ne all­ge­mei­ne Krank­heits­anfällig­keit hin­deu­ten, die pro­gnos­tisch an­dau­ert (BAG 10. No­vem­ber 2005 - 2 AZR 44/05 - Rn. 26). Das gilt auch dann, wenn ein­zel­ne Er­kran­kun­gen - et­wa Erkältun­gen - aus­ge­heilt sind. Der Weg­fall ein­zel­ner Er­kran­kun­gen stellt die ge­ne­rel­le Anfällig­keit nicht in­fra­ge. An­ders verhält es sich mit Fehl­zei­ten, die auf ei­nem ein­ma­li­gen Er­eig­nis be­ru­hen. Sie las­sen ei­ne Pro­gno­se für die zukünf­ti­ge Ent­wick­lung eben­so we­nig zu wie Er­kran­kun­gen, ge­gen die er­folg­reich be­son­de­re The­ra­pie­maßnah­men (zB ei­ne Ope­ra­ti­on) er­grif­fen wur­den (vgl. BAG 10. No­vem­ber 2005 - 2 AZR 44/05 - aaO).

c) Da­nach hat das Lan­des­ar­beits­ge­richt rechts­feh­ler­frei an­ge­nom­men, das künf­ti­ge Auf­tre­ten von Krank­heits­zei­ten im bis­he­ri­gen Um­fang sei auf­grund ei­ner be­son­de­ren Krank­heits­anfällig­keit in­di­ziert. Zwar hat sich der Kläger bezüglich ein­zel­ner Er­kran­kun­gen dar­auf be­ru­fen, er ha­be be­son­de­re The­ra­pie­maßnah­men durch­geführt. Sei­ner Schluss­fol­ge­rung, auf­grund des­sen sei zu­min­dest mit ei­ner deut­li­chen Ver­rin­ge­rung der Fehl­zei­ten zu rech­nen ge­we­sen, wi­der­spricht aber der Um­stand, dass er im An­schluss an die im März 2011 durch­geführ­te Ope­ra­ti­on noch bis Ju­li 2011 und er­neut in der Zeit vom 8. bis

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28. Au­gust 2011 we­gen sei­nes Hüft­lei­dens krank­ge­schrie­ben war. Ei­ne Re­ha­bi­li­ta­ti­ons­maßnah­me hat er erst nach Zu­gang der Kündi­gung be­gon­nen und durch­geführt. Sie hat des­halb kei­nen Ein­fluss auf die In­dizwir­kung der vor dem Kündi­gungs­zeit­punkt auf­ge­tre­te­nen Fehl­zei­ten (vgl. BAG 21. Fe­bru­ar 2001 - 2 AZR 558/99 - Rn. 20 mwN). Glei­ches gilt für mögli­che - nach der Kündi­gung er­grif­fe­ne - Maßnah­men zur Ver­bes­se­rung der Im­mun­ab­wehr. Da­mit ver­blieb es vor der Kündi­gung bei um­fang­rei­chen, ei­ne ne­ga­ti­ve Pro­gno­se stützen­den Ar­beits­unfähig­keits­zei­ten.

d) Der Kläger hat die In­dizwir­kung der Fehl­zei­ten nicht da­durch erschüttert, dass er sich auf das Zeug­nis sei­ner ihn be­han­deln­den Ärz­te be­ru­fen und die­se von der Schwei­ge­pflicht ent­bun­den hat. Zu Recht hat das Lan­des­ar­beits­ge­richt dar­in nicht die Be­haup­tung er­blickt, die Ärz­te hätten sei­ne ge­sund­heit­li­che Ent­wick­lung bezüglich sämt­li­cher pro­gno­se­tra­gen­der Er­kran­kun­gen im Kündi­gungs­zeit­punkt po­si­tiv be­ur­teilt (zu die­ser An­for­de­rung vgl. BAG 17. Ju­ni 1999 - 2 AZR 639/98 - zu II 2 b aa der Gründe, BA­GE 92, 96; 6. Sep­tem­ber 1989 - 2 AZR 19/89 - zu B I 1 b der Gründe). So­weit der Kläger in die­sem Zu­sam­men­hang ei­nen rich­ter­li­chen Hin­weis ver­misst, ist sei­ne Ge­genrüge un­zulässig, zu­min­dest un­be­gründet.

5. Zu­guns­ten der Be­klag­ten kann un­ter­stellt wer­den, dass sie - bei un­veränder­ter Sach­la­ge - da­mit zu rech­nen hat­te, an den Kläger auch zukünf­tig Ent­gelt­fort­zah­lung im Krank­heits­fall für min­des­tens sechs Wo­chen jähr­lich leis­ten zu müssen. Die Kündi­gung ist den­noch so­zi­al un­ge­recht­fer­tigt. Sie ist nicht „ul­ti­ma ra­tio“ und des­halb un­verhält­nismäßig. Die Be­klag­te hat das ge­setz­lich vor­ge­se­he­ne bEM un­ter­las­sen, oh­ne dass sie dar­ge­legt hätte, es ha­be im Kündi­gungs­zeit­punkt kein mil­de­res Mit­tel als die Kündi­gung ge­ge­ben, um der in der Be­sorg­nis wei­te­rer Fehl­zei­ten be­ste­hen­den Ver­tragsstörung ent­ge­gen­zu­wir­ken.

a) Ei­ne aus Gründen in der Per­son des Ar­beit­neh­mers aus­ge­spro­che­ne Kündi­gung ist un­verhält­nismäßig und da­mit rechts­un­wirk­sam, wenn sie zur Be­sei­ti­gung der ein­ge­tre­te­nen Ver­tragsstörung nicht ge­eig­net oder nicht er­for­der­lich ist. Ei­ne Kündi­gung ist durch Krank­heit nicht „be­dingt“, wenn es an­ge­mes­se­ne mil­de­re Mit­tel zur Ver­mei­dung oder Ver­rin­ge­rung künf­ti­ger Fehl­zei­ten gibt

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(vgl. BAG 19. April 2007 - 2 AZR 239/06 - Rn. 24). Mil­de­re Mit­tel können ins­be­son­de­re die Um­ge­stal­tung des bis­he­ri­gen Ar­beits­be­reichs oder die Wei­ter­be-schäfti­gung des Ar­beit­neh­mers auf ei­nem an­de­ren - lei­dens­ge­rech­ten - Ar-beits­platz sein (vgl. BAG 20. März 2014 - 2 AZR 565/12 - Rn. 29 mwN). Darüber hin­aus kann sich aus dem Grund­satz der Verhält­nismäßig­keit die Ver-pflich­tung des Ar­beit­ge­bers er­ge­ben, dem Ar­beit­neh­mer vor ei­ner Kündi­gung die Chan­ce zu bie­ten, ggf. spe­zi­fi­sche Be­hand­lungs­maßnah­men zu er­grei­fen, um da­durch die Wahr­schein­lich­keit künf­ti­ger Fehl­zei­ten aus­zu­sch­ließen (vgl. BAG 17. Ju­ni 1999 - 2 AZR 639/98 - zu II 2 b bb der Gründe, BA­GE 92, 96; KR/Grie­be­ling 10. Aufl. § 1 KSchG Rn. 286; vHHL/Krau­se KSchG 15. Aufl. § 1 Rn. 324; je­weils mwN).

b) Der Ar­beit­ge­ber, der für die Verhält­nismäßig­keit der Kündi­gung nach § 1 Abs. 2 Satz 4 KSchG die Dar­le­gungs- und Be­weis­last trägt, kann sich - be­steht kei­ne Ver­pflich­tung zur Durchführung ei­nes bEM - zunächst dar­auf be­schränken zu be­haup­ten, für den Ar­beit­neh­mer be­ste­he kei­ne al­ter­na­ti­ve Beschäfti­gungsmöglich­keit. Die­se pau­scha­le Erklärung um­fasst den Vor­trag, Möglich­kei­ten zur lei­dens­ge­rech­ten An­pas­sung des Ar­beits­plat­zes sei­en nicht ge­ge­ben. Der Ar­beit­neh­mer muss hier­auf er­wi­dern, ins­be­son­de­re dar­le­gen, wie er sich ei­ne Ände­rung des bis­he­ri­gen Ar­beits­plat­zes oder ei­ne an­der­wei­ti­ge Beschäfti­gung vor­stellt, die er trotz sei­ner ge­sund­heit­li­chen Be­ein­träch­ti­gung ausüben könne (BAG 30. Sep­tem­ber 2010 - 2 AZR 88/09 - Rn. 14, BA­GE 135, 361; 10. De­zem­ber 2009 - 2 AZR 400/08 - Rn. 16). Dann ist es Sa­che des Ar­beit­ge­bers, hier­auf sei­ner­seits zu er­wi­dern und ggf. dar­zu­le­gen, war­um ei­ne sol­che Beschäfti­gung nicht möglich sei (BAG 30. Sep­tem­ber 2010 - 2 AZR 88/09 - aaO mwN). Ent­spre­chend ab­ge­stuft ist die Dar­le­gungs­last des Ar­beit­ge­bers, wenn sich der Ar­beit­neh­mer dar­auf be­ruft, die Kündi­gung sei des­halb un­verhält­nismäßig, weil ei­ne dem Ar­beit­ge­ber be­kann­te, ihm gleich­wohl nicht ge­bo­ten er­schei­nen­de The­ra­piemöglich­keit be­stan­den ha­be.

c) Die Kündi­gung er­weist sich nicht schon nach die­sen all­ge­mei­nen Grundsätzen als un­wirk­sam. Der Kläger hat gel­tend ge­macht, sein bis­he­ri­ger Ar­beits­platz er­for­de­re re­gelmäßiges Trep­pen­stei­gen und sei fer­ner des­halb

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nicht lei­dens­ge­recht, weil an ihm Zug­luft herr­sche. An Ausführun­gen da­zu, wel­che or­ga­ni­sa­to­ri­schen Ände­run­gen oder wel­cher an­de­re Ar­beits­be­reich - aus sei­ner Sicht - ei­ne Beschäfti­gung oh­ne ge­sund­heit­li­che Pro­ble­me möglich ge­macht hätten, fehlt es. Eben­so we­nig ist sei­nem Vor­brin­gen zu ent­neh­men, dass er sich be­reits vor Zu­gang der Kündi­gung um ei­ne Re­ha­bi­li­ta­ti­ons­maßnah­me und ein bes­se­res Ge­sund­heits­ma­nage­ment bemüht und die Be­klag­te An­halts­punk­te für die An­nah­me ge­habt hätte, ent­spre­chen­de Maßnah­men könn­ten er­folg­ver­spre­chend sein.

d) Im Streit­fall traf die Be­klag­te in­des ei­ne er­wei­ter­te Dar­le­gungs- und Be­weis­last. Sie hat­te es versäumt, ein bEM durch­zuführen. Ih­rer Ob­lie­gen­heit de­tail­liert dar­zu­le­gen, dass kei­ne Möglich­keit be­stan­den ha­be, die Kündi­gung durch an­ge­mes­se­ne mil­de­re Maßnah­men zu ver­mei­den, ist sie nicht nach­ge­kom­men.

aa) Die Be­klag­te war gemäß § 84 Abs. 2 Satz 1 SGB IX ver­pflich­tet, ein bEM vor­zu­neh­men. Der Kläger war in je­dem der letz­ten drei Jah­re vor Zu­gang der Kündi­gung länger als sechs Wo­chen we­gen Krank­heit ar­beits­unfähig. Dafür kommt es auf die Ge­samt­heit der Fehl­ta­ge und nicht dar­auf an, ob ein­zel­ne durch­ge­hen­de Krank­heits­pe­ri­oden den Zeit­raum von sechs Wo­chen über­schrit­ten (vgl. BAG 24. März 2011 - 2 AZR 170/10 - Rn. 19). Die Durchführung ei­nes bEM setzt nicht vor­aus, dass bei dem be­trof­fe­nen Ar­beit­neh­mer ei­ne Be­hin­de­rung vor­liegt (vgl. BAG 30. Sep­tem­ber 2010 - 2 AZR 88/09 - Rn. 27, BA­GE 135, 361; 12. Ju­li 2007 - 2 AZR 716/06 - Rn. 35, BA­GE 123, 234).

bb) Die An­nah­me des Lan­des­ar­beits­ge­richts, ein re­gel­kon­for­mes bEM ha­be nicht statt­ge­fun­den, ist be­rech­tigt.

(1) Die Durchführung ei­nes bEM ist auf ver­schie­de­ne Wei­sen möglich. § 84 Abs. 2 SGB IX schreibt we­der kon­kre­te Maßnah­men noch ein be­stimm­tes Ver­fah­ren vor. Das bEM ist ein recht­lich re­gu­lier­ter ver­laufs- und er­geb­nis­of­fe­ner „Such­pro­zess“, der in­di­vi­du­ell an­ge­pass­te Lösun­gen zur Ver­mei­dung zukünf­ti­ger Ar­beits­unfähig­keit er­mit­teln soll (BAG 10. De­zem­ber 2009 - 2 AZR 400/08 - Rn. 20). Al­ler­dings las­sen sich aus dem Ge­setz ge­wis­se Min­deststan-

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dards ab­lei­ten. Zu die­sen gehört es, die ge­setz­lich dafür vor­ge­se­he­nen Stel­len, Ämter und Per­so­nen zu be­tei­li­gen und zu­sam­men mit ih­nen ei­ne an den Zie­len des bEM ori­en­tier­te Klärung ernst­haft zu ver­su­chen. Ziel des bEM ist es fest­zu­stel­len, auf­grund wel­cher ge­sund­heit­li­chen Ein­schränkun­gen es zu den bis­he­ri­gen Aus­fall­zei­ten ge­kom­men ist, und her­aus­zu­fin­den, ob Möglich­kei­ten be­ste­hen, sie durch be­stimm­te Verände­run­gen künf­tig zu ver­rin­gern, um so ei­ne Kündi­gung zu ver­mei­den (BAG 10. De­zem­ber 2009 - 2 AZR 400/08 - Rn. 20).

(2) Es ist Sa­che des Ar­beit­ge­bers, die Initia­ti­ve zur Durchführung des bEM zu er­grei­fen (BAG 7. Fe­bru­ar 2012 - 1 ABR 46/10 - Rn. 9, BA­GE 140, 350; 24. März 2011 - 2 AZR 170/10 - Rn. 23). Bei der Durchführung muss er ei­ne be­ste­hen­de be­trieb­li­che In­ter­es­sen­ver­tre­tung, das Ein­verständ­nis des Ar­beit­neh­mers vor­aus­ge­setzt, hin­zu­zie­hen (vgl. BVerwG 23. Ju­ni 2010 - 6 P 8/09 - Rn. 55, BVerw­GE 137, 148).

(3) Kommt es dar­auf an, ob der Ar­beit­ge­ber ei­ne sol­che Initia­ti­ve er­grif­fen hat, kann da­von nur aus­ge­gan­gen wer­den, wenn er den Ar­beit­neh­mer zu­vor nach § 84 Abs. 2 Satz 3 SGB IX auf die Zie­le des bEM so­wie Art und Um­fang der da­bei er­ho­be­nen Da­ten hin­ge­wie­sen hat (BAG 24. März 2011 - 2 AZR 170/10 - Rn. 23). Der Hin­weis er­for­dert ei­ne Dar­stel­lung der Zie­le, die in­halt­lich über ei­ne bloße Be­zug­nah­me auf die Vor­schrift des § 84 Abs. 2 Satz 1 SGB IX hin­aus­geht (BVerwG 23. Ju­ni 2010 - 6 P 8/09 - Rn. 52, BVerw­GE 137, 148). Zu die­sen Zie­len rech­net die Klärung, wie die Ar­beits­unfähig­keit möglichst über­wun­den, er­neu­ter Ar­beits­unfähig­keit vor­ge­beugt und wie das Ar­beits­verhält­nis er­hal­ten wer­den kann (vgl. BAG 7. Fe­bru­ar 2012 - 1 ABR 46/10 - Rn. 19, BA­GE 140, 350; dass das Ge­setz hier vom „Ar­beits­platz“ spricht, dürf­te auf ei­nem Re­dak­ti­ons­ver­se­hen be­ru­hen, vgl. Düwell in LPK-SGB IX 4. Aufl. § 84 Rn. 28). Dem Ar­beit­neh­mer muss ver­deut­licht wer­den, dass es um die Grund­la­gen sei­ner Wei­ter­beschäfti­gung geht und da­zu ein er­geb­nis­of­fe­nes Ver­fah­ren durch­geführt wer­den soll, in das auch er Vor­schläge ein­brin­gen kann (Schmidt Ge­stal­tung und Durchführung des bEM S. 24). Da­ne­ben ist ein Hin­weis zur Da­ten­er­he­bung und Da­ten­ver­wen­dung er­for­der­lich, der klar­stellt, dass nur sol­che Da­ten er­ho­ben wer­den, de­ren Kennt­nis er­for­der­lich ist, um ein zielführen­des,

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der Ge­sun­dung und Ge­sund­er­hal­tung des Be­trof­fe­nen die­nen­des bEM durchführen zu können. Dem Ar­beit­neh­mer muss mit­ge­teilt wer­den, wel­che Krank­heits­da­ten - als sen­si­ble Da­ten iSv. § 3 Abs. 9 BDSG - er­ho­ben und ge­spei­chert und in­wie­weit und für wel­che Zwe­cke sie dem Ar­beit­ge­ber zugäng­lich ge­macht wer­den. Nur bei ent­spre­chen­der Un­ter­rich­tung kann vom Ver­such der ord­nungs­gemäßen Durchführung ei­nes bEM die Re­de sein (Düwell in LPK-SGB IX 4. Aufl. § 84 Rn. 62).

(4) Kommt es statt­des­sen dar­auf an, ob be­stimm­te vom Ar­beit­ge­ber tatsächlich er­grif­fe­ne Maßnah­men den An­for­de­run­gen ei­nes bEM genügen, ist zu prüfen, ob sie sich als der vom Ge­setz vor­ge­se­he­ne um­fas­sen­de, of­fe­ne und an den Zie­len des bEM aus­ge­rich­te­te Such­pro­zess er­wei­sen.

(5) Da­nach kann in den be­triebsärzt­li­chen Un­ter­su­chun­gen des Klägers und den mit ih­nen ver­bun­de­nen Be­gut­ach­tun­gen kein bEM er­blickt wer­den.

(a) Der Be­triebs­arzt wird in § 84 Abs. 2 Satz 2 SGB IX als ein Ak­teur erwähnt, der „bei Be­darf“ zum bEM hin­zu­ge­zo­gen wird. Dies ent­spricht der Auf­ga­be des Arz­tes, den Ar­beit­ge­ber beim Ar­beits­schutz und bei der Un­fall­verhütung zu un­terstützen und in Fra­gen des Ge­sund­heits­schut­zes zu be­ra­ten (§ 1 Satz 2, § 3 Abs. 1 Satz 1 ASiG). Die Nut­zung sei­nes Sach­ver­stands kann der Klärung die­nen, ob vom Ar­beits­platz Ge­fah­ren für die Ge­sund­heit des Ar­beit­neh­mers aus­ge­hen und künf­tig durch ge­eig­ne­te Maßnah­men ver­mie­den wer­den können (§ 3 Abs. 1 Satz 2 ASiG). Die In­an­spruch­nah­me des be­triebsärzt­li­chen Sach­ver­stands steht ei­nem bEM als gan­zem aber nicht gleich (vgl. Schmidt Ge­stal­tung und Durchführung des bEM S. 24, 25).

(b) Es kann da­hin­ste­hen, ob der Ar­beit­ge­ber dem Be­triebs­arzt bei Be­darf die Durchführung und Lei­tung des bEM über­tra­gen kann (befürwor­tend Wullen­kord Ar­beits­recht­li­che Kern­fra­gen des bEM in der be­trieb­li­chen Pra­xis S. 152; zwei­felnd Cra­mer/Ritz/Schi­an SGB IX 6. Aufl. § 84 Rn. 31). Die Be­haup­tung der Be­klag­ten, die be­triebsärzt­li­chen Un­ter­su­chun­gen sei­en „teil­wei­se ... un­ter dem Ti­tel ‚be­trieb­li­ches Ein­glie­de­rungs­ma­nage­ment‘ [ge­lau­fen]“, macht nicht deut­lich, dass sie dem ar­beits­me­di­zi­ni­schen Dienst die re­gel­ge­rech­te Durchführung

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ei­nes bEM übe­r­ant­wor­tet hätte. Je­den­falls ist nicht zu er­ken­nen, dass die Be­triebsärz­te ih­re Be­auf­tra­gung in ei­nem solch weit­rei­chen­den Sin­ne ver­stan­den und ent­spre­chend agiert hätten. Ih­re Stel­lung­nah­men be­schränken sich auf die Einschätzung der Ein­satzfähig­keit des Klägers auf der Grund­la­ge ar­beits­me­di­zi­ni­scher Un­ter­su­chun­gen. Auch fehlt es an sub­stan­ti­ier­ten Dar­le­gun­gen zu ei­ner den An­for­de­run­gen des § 84 Abs. 2 Satz 3 SGB IX genügen­den Un­ter­rich­tung und Be­leh­rung des Klägers, aus der sich für die­sen die Ab­sicht, ein bEM durch­zuführen, deut­lich hätte er­sch­ließen können. Das Vor­brin­gen der Be­klag­ten, die Be­triebsärz­tin ha­be aus An­lass der En­de 2009/An­fang 2010 vor­ge­nom­me­nen Un­ter­su­chung mit dem Kläger „die Fra­ge­stel­lung“ ei­nes mögli­chen Zu­sam­men­hangs zwi­schen sei­ner Tätig­keit und den Er­kran­kun­gen „be­spro­chen“ und ihn „über den Sinn und Zweck der Un­ter­su­chun­gen“ un­ter­rich­tet, reicht dafür nicht aus. Es kann des­halb of­fen­blei­ben, ob die frag­li­che Be­gut­ach­tung, hätte es sich bei ihr um ein bEM ge­han­delt, dem Zweck des § 84 Abs. 2 SGB IX des­halb nicht genügen konn­te, weil der Kläger in­ner­halb des der Kündi­gung vor­aus­ge­gan­ge­nen Jah­res er­neut Fehl­zei­ten von mehr als sechs Wo­chen auf­wies (zur Pro­ble­ma­tik KHM/Kos­sens SGB IX 3. Aufl. § 84 Rn. 16; Neu­mann in Neu­mann/Pah­len/Ma­jer­ski-Pah­len SGB IX 12. Aufl. § 84 Rn. 10).

cc) Das Un­ter­las­sen ei­nes bEM führt hier da­zu, dass die Kündi­gung un­verhält­nismäßig ist.

(1) Die Durchführung des bEM ist zwar kei­ne for­mel­le Wirk­sam­keits­vor­aus­set­zung für ei­ne Kündi­gung. § 84 Abs. 2 SGB IX ist den­noch kein bloßer Pro­gramm­satz. Die Norm kon­kre­ti­siert den Verhält­nismäßig­keits­grund­satz. Mit Hil­fe des bEM können mögli­cher­wei­se mil­de­re Mit­tel als die Kündi­gung er­kannt und ent­wi­ckelt wer­den (BAG 20. März 2014 - 2 AZR 565/12 - Rn. 34; 24. März 2011 - 2 AZR 170/10 - Rn. 20).

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(2) Möglich ist, dass auch ein tatsächlich durch­geführ­tes bEM kein po­si­ti­ves Er­geb­nis hätte er­brin­gen können. In ei­nem sol­chen Fall darf dem Ar­beit­ge­ber kein Nach­teil dar­aus ent­ste­hen, dass er es un­ter­las­sen hat. Will sich der Ar­beit­ge­ber hier­auf be­ru­fen, hat er die ob­jek­ti­ve Nutz­lo­sig­keit des bEM dar­zu­le­gen und ggf. zu be­wei­sen. Da­zu muss er um­fas­send und de­tail­liert vor­tra­gen, war­um we­der ein wei­te­rer Ein­satz auf dem bis­he­ri­gen Ar­beits­platz, noch des­sen lei­dens­ge­rech­te An­pas­sung oder Verände­rung möglich ge­we­sen sei­en und der Ar­beit­neh­mer auch nicht auf ei­nem an­de­ren Ar­beits­platz bei geänder­ter Tätig­keit ha­be ein­ge­setzt wer­den können, war­um al­so ein bEM im kei­nem Fall da­zu hätte bei­tra­gen können, neu­er­li­chen Krank­heits­zei­ten vor­zu­beu­gen und das Ar­beits­verhält­nis zu er­hal­ten (BAG 20. März 2014 - 2 AZR 565/12 - Rn. 34; 24. März 2011 - 2 AZR 170/10 - Rn. 25).

(3) Ist es da­ge­gen denk­bar, dass ein bEM ein po­si­ti­ves Er­geb­nis er­bracht, das ge­mein­sa­me Su­chen nach Maßnah­men zum Ab­bau der Fehl­zei­ten al­so Er­folg ge­habt hätte, muss sich der Ar­beit­ge­ber re­gelmäßig vor­hal­ten las­sen, er ha­be „vor­schnell“ gekündigt.

(4) Die­sen Vor­ga­ben wird die Würdi­gung des Lan­des­ar­beits­ge­richts im Er­geb­nis ge­recht.

(a) Ein bEM ist nicht nur bei lang an­dau­ern­den Krank­hei­ten ge­bo­ten. Es ist auch bei häufi­gen Kurz­er­kran­kun­gen des Ar­beit­neh­mers nicht aus­ge­schlos­sen oder von vor­ne­her­ein überflüssig. Nach der ge­setz­li­chen Re­ge­lung des § 84 Abs. 2 SGB IX kommt es al­lein auf den Um­fang, nicht auf die Ur­sa­che der Er­kran­kun­gen an. Auch aus Krank­hei­ten, die auf un­ter­schied­li­chen Grund­lei­den be­ru­hen, kann sich - zu­mal wenn sie auf ei­ne ge­ne­rel­le Krank­heits­anfällig­keit des Ar­beit­neh­mers hin­deu­ten - ei­ne Gefähr­dung des Ar­beits­verhält­nis­ses er­ge­ben, der das bEM ent­ge­gen­wir­ken soll (KHM/Kos­sens SGB IX 3. Aufl. § 84 Rn. 17; Neu­mann in Neu­mann/Pah­len/Ma­jer­ski-Pah­len SGB IX 12. Aufl. § 84 Rn. 10; Dei­nert NZA 2010, 969, 971; aA Bal­ders/Lep­ping NZA 2005, 854, 855).

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(b) Dem Vor­brin­gen der Be­klag­ten ist nicht zu ent­neh­men, dass ei­nem künf­ti­gen Auf­tre­ten er­heb­li­cher, über sechs Wo­chen hin­aus­ge­hen­der Fehl­zei­ten des Klägers durch in­ner­be­trieb­li­che An­pas­sungs­maßnah­men nicht hätte ent­ge­gen­ge­wirkt wer­den können. Dass ihr ent­spre­chen­de Maßnah­men nicht möglich oder zu­mut­bar ge­we­sen wären, hat sie nicht auf­ge­zeigt.

(aa) In die­sem Zu­sam­men­hang wa­ren nähe­re Dar­le­gun­gen der Be­klag­ten nicht des­halb ent­behr­lich, weil der Kläger vor­ge­richt­lich geäußert ha­ben mag, sei­ne Er­kran­kun­gen sei­en nicht „be­triebs­be­dingt“. Un­abhängig da­von, was ge­nau er da­mit hat aus­drücken wol­len, ist es nicht treu­wid­rig, wenn er sich ge­genüber der aus­ge­spro­che­nen Kündi­gung auf das Un­ter­blei­ben er­folg­ver­spre­chen­der in­ner­be­trieb­li­cher An­pas­sungs­maßnah­men be­ruft. Das Lan­des­ar­beits­ge­richt muss­te sei­ne Be­haup­tung, sol­che Maßnah­men hätten dem Auf­tre­ten neu­er­li­cher Fehl­zei­ten vor­beu­gen oder die­se zu­min­dest ver­rin­gern können, nicht et­wa als Schutz­be­haup­tung wer­ten. Die Be­klag­te hat die vom Kläger auf­ge­zeig­ten, ei­ner güns­ti­gen Verände­rung je­den­falls dem ers­ten An­schein nach nicht un­zugäng­li­chen Ar­beits­be­din­gun­gen nicht in Ab­re­de ge­stellt. Der Um-tand, dass der Kläger während ei­ner Pro­zess­beschäfti­gung trotz des Ein­sat­zes am bis­he­ri­gen Ar­beits­platz kei­ne re­le­van­ten krank­heits­be­ding­ten Aus­fall­zei­ten mehr ge­zeigt hat, spricht nicht not­wen­dig ge­gen ei­nen mögli­chen Zu­sam­men­hang zwi­schen den äußeren Ar­beits­umständen und sei­nen bis­he­ri­gen Fehl­zei­ten. Die Ent­wick­lung kann eben­so gut durch die zwi­schen­zeit­lich durch­geführ­te Re­ha­bi­li­ta­ti­ons­maßnah­me oder da­durch begüns­tigt wor­den sein, dass der Kläger - wie er be­haup­tet hat - nun­mehr ein ef­fek­ti­ve­res „Ge­sund­heits­ma­nage­ment“ be­treibt.

(bb) Die Be­klag­te hat die ob­jek­ti­ve Nutz­lo­sig­keit in­ner­be­trieb­li­cher An­pa­sungs­maßnah­men nicht da­durch auf­ge­zeigt, dass sie auf den Ge­gen­stand der ar­beits­me­di­zi­ni­schen Un­ter­su­chun­gen ver­wie­sen und sich die Stel­lung­nah­men der Be­triebsärz­te - kon­klu­dent - zu Ei­gen ge­macht hat. Zwar ver­pflich­tet § 3 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 Buchst. c) ASiG die Be­triebsärz­te, Ur­sa­chen von „ar­beits­be­ding­ten Er­kran­kun­gen“ zu un­ter­su­chen. Auch ist der Stel­lung­nah­me vom 2. Fe­bru­ar 2010 zu ent­neh­men, dass die Ärz­te kei­nen ursächli­chen Zu­sam-

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men­hang zwi­schen der Tätig­keit des Klägers und sei­nen Fehl­zei­ten er­kannt ha­ben. Das schließt aber die Ge­win­nung an­de­rer Er­kennt­nis­se im Rah­men ei­nes in al­le Rich­tun­gen of­fe­nen bEM nicht aus. Bei die­sem geht das Ge­setz da­von aus, dass sich ne­ben dem Ar­beit­neh­mer auch die an­de­ren be­tei­lig­ten Stel­len, ins­be­son­de­re die Re­ha­bi­li­ta­ti­ons­träger, ak­tiv in die Su­che nach Möglich­kei­ten zur Ver­mei­dung der Ar­beits­unfähig­keit ein­brin­gen. Es kommt hin­zu, dass die Be­rufs­ge­nos­sen­schaft im Jahr 2010 ei­nen Zu­sam­men­hang zu­min­dest zwi­schen den Ar­beits­be­din­gun­gen und der Kon­taktall­er­gie ge­se­hen und ein Hilfs­mit­tel emp­foh­len hat. So­weit die Be­klag­te anführt, die im Jahr 2011 er­folg­te be­triebsärzt­li­che Un­ter­su­chung sei „un­ter Berück­sich­ti­gung der ar­beits­platz­ty­pi­schen Be­las­tungs­fak­to­ren Lärm, Haut­kon­takt mit Stof­fen, Schichttätig­keit“ er­folgt und „ne­ga­tiv“ ver­lau­fen, han­delt es sich um neu­en Tat­sa­chen­vor­trag, der in der Re­vi­si­ons­in­stanz kei­ne Berück­sich­ti­gung fin­den kann. Im Übri­gen er­gibt sich aus ihm nicht, dass der Ar­beits­platz des Klägers auf be­son­de­re Be­las­tun­gen durch Zug­luft und Trep­pen­stei­gen, dh. auf Umstände und de­ren mögli­che Ände­rung hin un­ter­sucht wor­den wäre, in de­nen der Kläger ei­ne Ur­sa­che sei­ner Krank­heits­anfällig­keit er­blickt.

(cc) So­weit die Be­klag­te ge­meint hat, die Erwägun­gen des Lan­des­ar­beits­ge­richts zu der Möglich­keit, im Rah­men ei­nes bEM zu ei­ner von den ar­beits­me­di­zi­ni­schen Gut­ach­ten ab­wei­chen­den Be­ur­tei­lung zu ge­lan­gen, be­weg­ten sich im Be­reich der Spe­ku­la­ti­on, liegt dar­in kein be­acht­li­ches Vor­brin­gen. Es han­delt sich we­der um ei­ne zulässi­ge Ver­fah­rens-, noch um ei­ne be­gründe­te Sachrüge. Es hat nicht das Lan­des­ar­beits­ge­richt Spe­ku­la­tio­nen an­ge­stellt, son­dern die Be­klag­te ist ih­rer Ob­lie­gen­heit nicht nach­ge­kom­men, im Ein­zel­nen dar­zu­le­gen, wes­halb ei­ne ab­wei­chen­de Be­ur­tei­lung ob­jek­tiv aus­ge­schlos­sen sein soll.

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(c) Die Kündi­gung wäre selbst dann un­verhält­nismäßig, wenn feststünde, dass die tatsächli­chen be­trieb­li­chen Be­din­gun­gen, zu de­nen der Kläger ar­bei­te­te, nicht hätten geändert wer­den können. Es ist nicht aus­zu­sch­ließen, dass bei Durchführung ei­nes bEM Re­ha­bi­li­ta­ti­ons­be­dar­fe in der Per­son des Klägers hätten er­kannt und durch ent­spre­chen­de Maßnah­men künf­ti­ge Fehl­zei­ten spürbar hätten re­du­ziert wer­den können.

(aa) Nach der Kon­zep­ti­on des Ge­set­zes lässt das bEM den Be­tei­lig­ten bei der Prüfung, mit wel­chen Maßnah­men, Leis­tun­gen oder Hil­fen ei­ne künf­ti­ge Ar­beits­unfähig­keit des Ar­beit­neh­mers möglichst ver­mie­den wer­den und das Ar­beits­verhält­nis er­hal­ten blei­ben kann, je­den denk­ba­ren Spiel­raum. Es soll er­reicht wer­den, dass kei­ne vernünf­ti­ger­wei­se in Be­tracht kom­men­de, zielführen­de Möglich­keit aus­ge­schlos­sen wird (BAG 10. De­zem­ber 2009 - 2 AZR 198/09 - Rn. 18). Nach der Ge­set­zes­be­gründung (BT-Drs. 15/1783 S. 16) soll durch ei­ne der­ar­ti­ge Ge­sund­heits­präven­ti­on das Ar­beits­verhält­nis möglichst dau­er­haft ge­si­chert wer­den. Zu­gleich sol­len auf die­se Wei­se me­di­zin­zi­sche Re­ha­bi­li­ta­ti­ons­be­dar­fe frühzei­tig, ggf. präven­tiv er­kannt und auf die be­ruf­li­chen An­for­de­run­gen ab­ge­stimmt wer­den. Kom­men Leis­tun­gen zur Teil­ha­be oder be­glei­ten­de Hil­fen im Ar­beits­le­ben in Be­tracht, hat der Ar­beit­ge­ber des­halb gemäß § 84 Abs. 2 Satz 4 SGB IX auch bei nicht be­hin­der­ten Ar­beit­neh­mern die ört­li­chen ge­mein­sa­men Ser­vice­stel­len hin­zu­zu­zie­hen. Die­se wir­ken dar­auf hin, dass die er­for­der­li­chen Hil­fen und Leis­tun­gen un­verzüglich be­an­tragt und in­ner­halb der Frist des § 14 Abs. 2 Satz 2 SGB IX er­bracht wer­den. Als Hil­fen zur Be­sei­ti­gung und möglichst länger­fris­ti­gen Über­win­dung der Ar­beits­unfähig­keit kom­men da­bei - ne­ben Maßnah­men zur ku­ra­ti­ven Be­hand­lung - ins­be­son­de­re Leis­tun­gen zur me­di­zi­ni­schen Re­ha­bi­li­ta­ti­on iSv. § 26 SGB IX in Be­tracht (vgl. Knit­tel SGB IX 7. Aufl. § 84 Rn. 207; KHM/Kos­sens SGB IX 3. Aufl. § 84 Rn. 9; Ne­be in Münch­Anw­H­db So­zi­al­recht 4. Aufl. § 21 Rn. 22; Wullen­kord Ar­beits­recht­li­che Kern­fra­gen des bEM in der be­trieb­li­chen Pra­xis S. 190).

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(bb) Denk­ba­res Er­geb­nis ei­nes bEM kann es da­mit sein, den Ar­beit­neh­mer auf ei­ne Maßnah­me der Re­ha­bi­li­ta­ti­on zu ver­wei­sen. Dem steht nicht ent­ge­gen, dass de­ren Durchführung von sei­ner Mit­wir­kung abhängt und nicht in der al­lei­ni­gen Macht des Ar­beit­ge­bers steht. Ggf. muss der Ar­beit­ge­ber dem Ar­beit­neh­mer ei­ne an­ge­mes­se­ne Frist zur In­an­spruch­nah­me der Leis­tung set­zen. Ei­ne Kündi­gung kann er dann wirk­sam erst erklären, wenn die Frist trotz Kündi­gungs­an­dro­hung er­geb­nis­los ver­stri­chen ist (vgl. BAG 10. De­zem­ber 2009 - 2 AZR 400/08 - Rn. 29). Durch die Berück­sich­ti­gung ent­spre­chen­der, aus dem bEM ent­wi­ckel­ter Emp­feh­lun­gen wird der „ul­ti­ma-ra­tio-Grund­satz“ nicht, wie die Be­klag­te meint, über die ge­setz­li­chen Gren­zen hin­aus aus­ge­dehnt. Die aus ihm re­sul­tie­ren­de Ver­pflich­tung des Ar­beit­ge­bers, ggf. mil­de­re Mit­tel zu er­grei­fen, ist nicht auf ar­beits­platz­be­zo­ge­ne Maßnah­men iSv. § 1 Abs. 2 Satz 2 KSchG be­schränkt. Die­se Vor­schrift dient der Kon­kre­ti­sie­rung des Verhält­nismäßig­keits­grund­sat­zes le­dig­lich mit Blick auf ih­ren ei­ge­nen Re­ge­lungs­be­reich. Sie schließt die Berück­sich­ti­gung sons­ti­ger Umstände, die ei­ne Kündi­gung ent­behr­lich ma­chen könn­ten, nicht aus. Ei­ne Kündi­gung muss, da­mit sie durch Gründe iSv. § 1 Abs. 2 Satz 1 KSchG „be­dingt“ ist, un­ter al­len Ge­sichts­punk­ten verhält­nismäßig, dh. un­ver­meid­bar sein. Dar­aus kann sich die Ver­pflich­tung des Ar­beit­ge­bers er­ge­ben, auf be­ste­hen­de The­ra­piemöglich­kei­ten Be­dacht zu neh­men. Wenn er ein bEM un­ter­las­sen hat, kann er ge­gen ei­ne sol­che Ver­pflich­tung nicht ein­wen­den, ihm sei­en im Kündi­gungs­zeit­punkt - et­wa schon man­gels Kennt­nis der Krank­heits­ur­sa­chen - ent­spre­chen­de Möglich­kei­ten we­der be­kannt ge­we­sen, noch hätten sie ihm be­kannt sein können.

(cc) Das be­deu­tet nicht, dass der Ar­beit­ge­ber bei Un­ter­las­sen ei­nes bEM, um die Verhält­nismäßig­keit der Kündi­gung auf­zu­zei­gen, für je­de nur er­denk­li­che Maßnah­me der Ge­sund­heits­präven­ti­on - et­wa bis zu mögli­chen Ände­run-gen in der pri­va­ten Le­bensführung des Ar­beit­neh­mers - von sich aus dar­zu­le­gen hätte, dass und wes­halb sie zur nach­hal­ti­gen Ver­min­de­rung der Fehl­zei­ten nicht ge­eig­net ge­we­sen sei. Es reicht aus, wenn er dar­tut, dass je­den­falls durch ge­setz­lich vor­ge­se­he­ne Hil­fen oder Leis­tun­gen der Re­ha­bi­li­ta­ti­ons­träger künf­ti­ge Fehl­zei­ten nicht in re­le­van­tem Um­fang hätten ver­mie­den wer­den können. Der Grund­satz der Verhält­nismäßig­keit ver­langt le­dig­lich die Berück­sich­ti­gung

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sol­cher Präven­ti­ons- und Re­ha­bi­li­ta­ti­ons­maßnah­men, de­ren Be­ach­tung dem Ar­beit­ge­ber zu­mut­bar ist. Zu­mut­bar wie­der­um ist nur ei­ne Be­ach­tung sol­cher Maßnah­men, de­ren Zweckmäßig­keit hin­rei­chend ge­si­chert ist. Auch muss de-ren tatsächli­che Durchführung ob­jek­tiv über­prüft wer­den können. Bei­des trifft auf ge­setz­lich vor­ge­se­he­ne Leis­tun­gen und Hil­fen, die der Präven­ti­on und/oder Re­ha­bi­li­ta­ti­on die­nen, ty­pi­scher­wei­se zu. Sol­che Maßnah­men muss der Ar­beit­ge­ber des­halb grundsätz­lich in Erwägung zie­hen. Hat er ein bEM un­ter­las­sen, muss er von sich aus ih­re ob­jek­ti­ve Nutz­lo­sig­keit auf­zei­gen und ggf. be­wei­sen. Da­bei kommt ei­ne Ab­stu­fung sei­ner Dar­le­gungs­last in Be­tracht, falls ihm die Krank­heits­ur­sa­chen un­be­kannt sind. Für ei­ne Maßnah­me außer­halb des Leis­tungs­ka­ta­logs der Re­ha­bi­li­ta­ti­ons­träger - und sei es ein fach­kun­dig ent­wi­ckel­tes Kon­zept zur pri­va­ten Ge­sund­heits­präven­ti­on - gilt dies da­ge­gen in al­ler Re­gel nicht. De­ren ob­jek­ti­ve Nutz­lo­sig­keit braucht der Ar­beit­ge­ber nicht dar­zu­tun.

(dd) Da­nach durf­te das Lan­des­ar­beits­ge­richt die Kündi­gung zwar nicht des­halb für un­wirk­sam er­ach­ten, weil im Rah­men ei­nes bEM die Möglich­keit be­stan­den hätte, ein - wie auch im­mer ge­ar­te­tes - Kon­zept für ein kon­se­quen­tes Ge­sund­heits­ma­nage­ment des Klägers zu ent­wi­ckeln. Die an­ge­foch­te­ne Ent-schei­dung stellt sich aber aus an­de­ren Gründen als rich­tig dar (§ 561 ZPO). Die Be­klag­te hat nicht dar­ge­tan, dass auch bei re­gel­kon­for­mer Durchführung ei­nes bEM kei­ne ge­eig­ne­ten Leis­tun­gen oder Hil­fen für den Kläger hätten er­kannt wer­den können, zu de­ren Er­brin­gung die Re­ha­bi­li­ta­ti­ons­träger ver­pflich­tet ge­we­sen wären. Das gilt um­so mehr, als sich der Kläger aus­drück­lich auf ei­ne nach Zu­gang der Kündi­gung er­folg­reich durch­geführ­te Re­ha-Be­hand­lung be­ru­fen hat. Die Be­klag­te hätte auf­zei­gen müssen, war­um Maßnah­men zur ku­ra­ti­ven Be­hand­lung und/oder der me­di­zi­ni­schen Re­ha­bi­li­ta­ti­on iSv. § 26 SGB IX - zu de­nen im Übri­gen nach Abs. 2 Nr. 1 der Vor­schrift auch die „An­lei­tung, ei­ge­ne Hei­lungs­kräfte zu ent­wi­ckeln“ zählt - nicht in Be­tracht ge­kom­men wären oder doch zu ei­ner er­heb­li­chen Ver­rin­ge­rung der Fehl­zei­ten nicht hätten bei­tra­gen können. An sol­chen Dar­le­gun­gen fehlt es.

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II. Der An­trag auf Wei­ter­beschäfti­gung fällt dem Se­nat nicht zur Ent­schei­dung an. Er ist auf ei­ne Beschäfti­gung für die Dau­er des Kündi­gungs­schutz­pro­zes­ses ge­rich­tet. Die­ser Rechts­streit ist ab­ge­schlos­sen.

C. Die Kos­ten­ent­schei­dung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO. 

Kreft 

Nie­mann 

Ber­ger

Kri­chel 

Grim­berg