ARBEITSRECHT FÜR ARBEITGEBER, ARBEITNEHMER UND BETRIEBSRÄTE
URTEILE, GESETZGEBUNG, ARBEITSMARKT & SOZIALES

Rechtlicher Hintergrund

Ist ein Arbeitnehmer innerhalb eines Jahres länger als sechs Wochen ununterbrochen oder wiederholt arbeitsunfähig, muss der Arbeitgeber gemäß § 167 Abs.2 Satz 1 Neuntes Buch Sozialgesetzbuch (SGB IX) unter Beteiligung des betroffenen Arbeitnehmers und des Betriebsrats bzw. Personalrats klären, wie die Arbeitsunfähigkeit möglichst überwunden werden und mit welchen Leistungen oder Hilfen erneuter Arbeitsunfähigkeit vorgebeugt und der Arbeitsplatz erhalten werden kann (Betriebliches Eingliederungsmanagement - BEM).

Ein korrektes BEM ist für Arbeitgeber ab einer Betriebsgröße von über zehn Arbeitnehmern wichtig, wenn ein Arbeitnehmer krankheitsbedingt gekündigt werden soll, der bereits länger als sechs Monate beschäftigt ist. Denn dann muss der Arbeitgeber den Kündigungsschutz nach dem Kündigungsschutzgesetz (KSchG) beachten. Und obwohl ein vorheriges BEM keine notwendige Voraussetzung für eine wirksame Krankheitskündigung ist, ist es für Arbeitgeber praktisch hoffnungslos, ohne vorheriges (korrektes) BEM einen Kündigungsschutzprozess zu gewinnen.

Denn ohne BEM müssen Arbeitgeber laut Bundesarbeitsgericht (BAG) im Kündigungsschutzprozess darlegen, warum ein BEM im konkreten Streitfall nutzlos gewesen wäre (BAG, Urteil vom 20.11.2014, 2 AZR 755/13, Rn.39, 40). Das gelingt praktisch nie, denn das BEM ist ja ein ergebnisoffener gemeinsamer Suchprozess. Dass ein BEM mit Sicherheit keine Möglichkeiten aufgezeigt hätte, um durch Änderungen der Arbeitsumstände Krankheitszeiten zu verringern, kann man meist nicht sicher sagen.

Viele Arbeitnehmer lehnen ein BEM-Angebot des Arbeitgebers ab oder reagieren auf eine BEM-Einladung erst gar nicht. Wiederholt der Arbeitgeber daraufhin die Einladung vorsichtshalber nach einigen Wochen und sind die Einladungsschreiben rechtlich korrekt, kann der Arbeitgeber das Thema BEM „abhaken“, d.h. zu weiteren BEM-Versuchen ist er dann nicht verpflichtet. Falls dann auch die aus § 1 KSchG folgenden Voraussetzungen einer Krankheitskündigung vorliegen, ist sie zulässig und kann wirksam ausgesprochen werden.

Umgekehrt heißt das: Ist bereits das BEM-Einladungsschreiben inhaltlich nicht in Ordnung und/oder kann der Arbeitgeber im Streitfall nicht beweisen, dass er dem Arbeitnehmer ein Einladungsschreiben persönlich ausgehändigt oder per Post oder Boten übersandt hat, scheitert die Wirksamkeit einer krankheitsbedingten Kündigung bereits an den Formalitäten des BEM-Einladungsschreibens.

Über einen solchen Fall hatte vor kurzem das Landesarbeitsgericht (LAG) Baden-Württemberg zu entscheiden (Urteil vom 28.07.2021, 4 Sa 68/20).

Sachverhalt

Eine langjährig beschäftigte Arbeitnehmerin war häufig krankheitsbedingt arbeitsunfähig, und dies in den vergangenen zwölf Monaten insgesamt mehr als sechs Wochen. Der Arbeitgeber versandte daher im Januar 2020 ein BEM-Einladungsschreiben per Einwurfeinschreiben an die Arbeitnehmerin.

Ob das Schreiben auch in ihren Briefkasten gelangte, d.h. tatsächlich an sie ausgeliefert wurde, konnte der Arbeitgeber aber nicht nachweisen. Denn er hatte keinen Auslieferungsbeleg, sondern nur einen sog. Sendungsstatus.

Dem BEM-Einladungsschreiben war eine sog. „Datenschutzerklärung“ beigefügt, mit der die Arbeitnehmerin aufgefordert wurde, in die Nutzung ihrer Gesundheitsdaten im Rahmen eines BEM einzuwilligen.

Das war an sich in Ordnung. Denn da das BEM ohnehin von der ausdrücklichen und jederzeit widerruflichen Einwilligung des Arbeitnehmers abhängt, ist auch eine das BEM begleitende datenschutzrechtliche Einwilligungserklärung des Arbeitnehmers im Sinne von Art.9 Abs.2 Buchstabe a) Datenschutz-Grundverordnung (DS-GVO) immer erforderlich.

Allerdings stand in der vom Arbeitgeber verfassten datenschutzrechtlichen Einwilligung, dass sich die Arbeitnehmerin nicht nur mit der „Erhebung“ und „Nutzung“ ihrer Gesundheitsdaten im BEM einverstanden erklären sollte, sondern auch mit der „Bekanntmachung“ dieser Daten u.a. gegenüber ihrem „Vorgesetzten“ und der „Standortleitung“. Auf diese BEM-Einladung reagierte die Arbeitnehmerin nicht.

Der Arbeitgeber sprach Ende April 2020 eine ordentliche krankheitsbedingte Kündigung aus. Die Arbeitnehmerin reichte Kündigungsschutzklage ein und hatte damit in der ersten Instanz vor dem Arbeitsgericht Reutlingen Erfolg (Urteil vom 26.11.2020, 1 Ca 173/20).

Entscheidung des LAG Baden-Württemberg

Auch in der Berufung vor dem LAG zog der Arbeitgeber den Kürzeren.

Denn obwohl er sich aus triftigen Gründen zur Kündigung entschlossen hatte, war die Kündigung im Rahmen der sog. Interessenabwägung nicht sozial gerechtfertigt, so das LAG. Der Arbeitgeber hatte das BEM nämlich nicht oder jedenfalls nicht ordnungsgemäß eingeleitet, weshalb mildere Mittel als die Kündigung (z.B. in Form einer Änderung der Arbeitsumstände) nicht auszuschließen waren.

Erstens nämlich konnte er gar nicht beweisen, dass das BEM-Einladungsschreiben die Arbeitnehmerin erreicht hatte (was diese abstritt). Denn der Sendungsstatus, auf den sich der Arbeitgeber berufen hatte, enthielt weder den Namen des Zustellers noch eine (Reproduktion der) Unterschrift des Zustellers, mit der er dokumentiert, die Sendung eingeworfen zu haben. Ohne diese konkreten Zustellungsnachweise genügt ein bloßer Sendungsstatus nicht, um einen Anscheinsbeweis der Zustellung zu begründen (LAG, Urteil, Rn.32)

Außerdem ging die datenschutzrechtliche Einwilligungserklärung inhaltlich zu weit, so das LAG. Denn die Arbeitnehmerin hätte einer „Bekanntmachung“ ihrer Gesundheitsdaten (einschließlich der Diagnosen) gegenüber der Standortleitung zustimmen sollen. Dazu aber besteht nach Ansicht des LAG kein nachvollziehbarer Grund.

Praxishinweis

Arbeitgebern ist zu raten, bei der Formulierung eines BEM-Einladungsschreibens sorgfältig zu arbeiten. Sowohl das eigentliche BEM-Einladungsschreiben als auch die ergänzenden datenschutzrechtlichen Informationen sowie die immer erforderliche datenschutzrechtliche Einwilligungserklärung müssen auf dem aktuellen rechtlichen Stand sein. Andernfalls ist damit zu rechnen, dass eine krankheitsbedingte Kündigung auch dann, wenn sie an sich rechtlich möglich wäre, an den Formalitäten der BEM-Einladung scheitert.

Darüber hinaus zeigt der Fall des LAG, dass die nachweisbare (persönliche oder postalische) Übermittlung des BEM-Einladungsschreibens genauso wichtig ist wie die Aushändigung bzw. Übersendung eines Kündigungsschreibens. Wer sich hier auf ein einfaches Einwurfeinschreiben verlässt und nicht mehr als einen Sendungsstatus vorweisen kann, macht an dieser Stelle zu wenig. Besser ist es, einen seriösen Botendienst einzuschalten, der die Auslieferung mit einem Auslieferungsbeleg dokumentiert.

Landesarbeitsgericht Baden-Württemberg, Urteil vom 28.07.2021, 4 Sa 68/20

Handbuch Arbeitsrecht: Betriebliches Eingliederungsmanagement (BEM)

Handbuch Arbeitsrecht: Datenschutz im Arbeitsrecht

Handbuch Arbeitsrecht: Kündigung - Krankheitsbedingte Kündigung