Dis­kri­mi­nie­rungs­ver­bo­te - Ge­schlecht

• Wer ist durch das Ver­bot der ge­schlechts­be­zo­ge­nen Dis­kri­mi­nie­rung geschützt?
• Wann ist das Ge­schlecht un­ver­zicht­ba­re Vor­aus­set­zung für die Tätig­keit?
• Wie ver­hin­dert man Dis­kri­mi­nie­run­gen we­gend es Ge­schlechts bei Stel­len­aus­schrei­bun­gen?
• Wann liegt ei­ne Dis­kri­mi­nie­rung we­gen des Ge­schlechts bei der Ein­stel­lung vor?
• Wann liegt ei­ne ge­schlechts­be­zo­ge­ne Dis­kri­mi­nie­rung beim be­ruf­li­chen Auf­stieg vor?
• Wann liegt ei­ne mit­tel­ba­re Dis­kri­mi­nie­rung we­gen des Ge­schlechts vor?
• Wo fin­den Sie mehr zum The­ma Dis­kri­mi­nie­rung we­gen des Ge­schlechts?
• Was kön­nen wir für Sie tun?

Wer ist durch das Ver­bot der ge­schlechts­be­zo­ge­nen Dis­kri­mi­nie­rung geschützt?

Ob­wohl das Ver­bot der ge­schlechts­be­ding­ten Dis­kri­mi­nie­rung im Er­werbs­le­ben seit den 70er Jah­ren nach und nach wei­ter aus­ge­baut wur­de mit dem Ziel, die über­kom­me­ne Be­nach­tei­li­gung von Frau­en zu be­sei­ti­gen, gilt die­ses Dis­kri­mi­nie­rungs­ver­bot eben­so auch zu­guns­ten von Männern. Ge­schlechts­be­zo­ge­ne Dis­kri­mi­nie­rung ist da­her kei­nes­wegs gleich­be­deu­tend mit Frau­en­dis­kri­mi­nie­rung.

Da sich dies mitt­ler­wei­le her­um­ge­spro­chen hat, gibt es zu­neh­mend Ge­richts­pro­zes­se, bei de­nen männ­li­che Kläger be­haup­ten, sie sei­en we­gen ih­res Ge­schlechts un­ge­recht­fer­tig­ter­wei­se be­nach­tei­ligt wor­den. Die meis­ten die­ser Fälle von (be­haup­te­ter) Männer­dis­kri­mi­nie­rung sind ab­ge­lehn­te Be­wer­bun­gen: Ein Mann be­wirbt sich in ei­nem ty­pi­schen Frau­en­be­ruf auf ei­ne Stel­le und wird ab­ge­lehnt, weil der Ar­beit­ge­ber Frau­en be­vor­zugt.

Wann ist das Ge­schlecht un­ver­zicht­ba­re Vor­aus­set­zung für die Tätig­keit?

Schlech­ter­stel­lun­gen von Beschäftig­ten oder Stel­len­be­wer­bern we­gen ih­res Ge­schlechts sind zwar im All­ge­mei­nen, aber nicht aus­nahms­los im­mer un­zulässig bzw. recht­lich ver­bo­ten.

Das AGG er­laubt viel­mehr in ei­ni­gen Fällen ei­ne Schlech­ter­stel­lung we­gen des Ge­schlechts, eben­so wie es auch in ei­ni­gen Fällen ei­ne Schlech­ter­stel­lung we­gen des Al­ters, ei­ner Be­hin­de­rung oder der re­li­giösen Über­zeu­gung zulässt. Man spricht hier von ei­ner "zulässi­gen un­ter­schied­li­chen Be­hand­lung". All­ge­mei­ne In­for­ma­tio­nen zu den nach dem AGG er­laub­ten Schlech­ter­stel­lun­gen fin­den Sie un­ter dem Stich­wort "Dis­kri­mi­nie­rung - Er­laub­te Be­nach­tei­li­gun­gen".

§ 8 Abs.1 AGG erklärt ei­ne un­ter­schied­li­che Be­hand­lung we­gen ei­nes der in § 1 ge­nann­ten persönli­chen Merk­ma­le für zulässig, wenn die­ses Merk­mal

• we­gen der Art der aus­zuüben­den Tätig­keit oder der Be­din­gun­gen ih­rer Ausübung
• ei­ne we­sent­li­che und ent­schei­den­de be­ruf­li­che An­for­de­rung dar­stellt, so­fern
• der Zweck rechtmäßig und
• die An­for­de­rung an­ge­mes­sen ist.

Un­ter Be­ru­fung auf die­se Aus­nah­me­vor­schrift kann ein Opern­haus z.B. bei der Be­set­zung ei­ner weib­li­chen Ge­sangs­rol­le männ­li­che Be­wer­ber aus­sch­ließen, oh­ne dass ei­ne ver­bo­te­ne Dis­kri­mi­nie­rung we­gen des Ge­schlechts vor­liegt. Und eben­so kann das Opern­haus natürlich auch weib­li­che Be­wer­ber bei der Be­set­zung ei­ner männ­li­chen Ge­sangs­rol­le aus­sch­ließen.

Der Ar­beit­ge­ber kann sich aber auch in Fällen, die nicht ganz so ein­deu­tig sind wie die­ser, auf § 8 AGG be­ru­fen, nämlich oft­mals dann, wenn er die Wünsche sei­ner "Kun­den" berück­sich­ti­gen möch­te, die nun ein­mal von ei­nem Mann oder ei­ner Frau "be­dient" wer­den wol­len.

Hier geht es oft um das Scham­gefühl der "Kun­den", so et­wa in dem vom Bun­des­ar­beits­ge­richt (BAG) ent­schie­de­nen Fall, in dem sich ein mänli­cher Pädago­ge oh­ne Er­folg auf ei­ne Stel­le als Er­zie­her in ei­nem Mädchen­pen­sio­nat be­wor­ben hat­te (BAG, Ur­teil vom 28.05.2009, 8 AZR 536/08, wir be­rich­te­ten in Ar­beits­recht ak­tu­ell 09/091 Bun­des­ar­beits­ge­richt bestätigt Ab­leh­nung ei­nes männ­li­chen Be­wer­bers für Er­zie­he­rin­nen­stel­le in Mädchen­in­ter­nat).

Die­se Stel­le hätte es hin und wie­der er­for­der­lich ge­macht, dass der Pädago­ge Nacht­diens­te auf den Wohn­flu­ren des Mädchen­pen­sio­nats ver­rich­te­te, wo­bei er auch die Wohn- und Waschräume hätte be­tre­ten müssen und beim Auf­ste­hen und Zu­bett­ge­hen der Mädchen Auf­sichts­per­son ge­we­sen wäre. Sei­ne auf Gel­dentschädi­gung ge­rich­te­te Kla­ge hat­te kei­nen Er­folg, da das weib­li­che Ge­schlecht ei­ner Er­zie­he­rin im Mädchen­pen­sio­nat "ei­ne we­sent­li­che und ent­schei­den­de be­ruf­li­che An­for­de­rung" im Sin­ne von § 8 AGG dar­stellt.

Wie ver­hin­dert man Dis­kri­mi­nie­run­gen we­gend es Ge­schlechts bei Stel­len­aus­schrei­bun­gen?

Liegt kein Fall der zulässi­gen bzw. gemäß § 8 AGG er­laub­ten Be­nach­tei­li­gung von Männern oder Frau­en bei der Stel­len­be­set­zung vor, ist bei Stel­len­aus­schrei­bun­gen das ge­setz­li­che Ge­bot der neu­tra­len Aus­schrei­bung zu be­ach­ten (§ 11 AGG). Um hier je­den Ein­druck ei­ner ge­set­zes­wid­ri­gen Be­nach­tei­li­gung ei­nes Ge­schlechts zu ver­mei­den, müssen bei­de Ge­schlech­ter aus­drück­lich an­ge­spro­chen wer­den. 

BEISPIEL: Ein Ar­beit­ge­ber hat ei­ne Bau­in­ge­nieurs­stel­le zu be­set­zen und möch­te da­her ei­ne Stel­len­an­zei­ge in der Zei­tung veröffent­li­chen. Da­bei kann er ent­we­der "Bau­in­ge­nieur (m/w) ge­sucht" schrei­ben oder aber "Bau­in­ge­nieur/in ge­sucht". Er kann al­so ent­we­der die männ­li­che Form der Be­rufs­be­zeich­nung ver­wen­den und mit dem in Klam­mern ste­hen­den Zu­satz "m/w" deut­lich ma­chen, dass das Ge­schlecht kei­ne Rol­le spielt, oder er kann so­wohl die männ­li­che als auch die weib­li­che Be­rufs­be­zeich­nung ver­wen­den und da­bei un­mit­tel­bar hin­ter die männ­li­che Be­zeich­nung den Zu­satz "/in" set­zen, um Platz zu spa­ren.

Wann liegt ei­ne Dis­kri­mi­nie­rung we­gen des Ge­schlechts bei der Ein­stel­lung vor?

Da Be­nach­tei­li­gun­gen von Frau­en im Er­werbs­le­ben nach wie vor weit ver­brei­tet sind, er­laubt § 5 AGG sog. po­si­ti­ve Maßnah­men, d.h. ei­ne un­ter­schied­li­che Be­hand­lung, "wenn durch ge­eig­ne­te und an­ge­mes­se­ne Maßnah­men be­ste­hen­de Nach­tei­le we­gen ei­nes in § 1 ge­nann­ten Grun­des ver­hin­dert oder aus­ge­gli­chen wer­den sol­len". Ge­meint ist da­mit die ge­ziel­te Be­vor­zu­gung ei­ner im all­ge­mei­nen be­nach­tei­lig­ten Grup­pe von Er­werbs­per­so­nen, et­wa der Frau­en, und zwar ins­be­son­de­re bei der Ein­stel­lung.

Auf­grund die­ser spe­zi­el­len ge­setz­li­chen Er­laub­nis ist es zulässig, im Rah­men von Frau­enförder­plänen für die Per­so­nal­aus­wahl die Re­gel auf­zu­stel­len, dass bei glei­cher Eig­nung von Be­wer­bern Frau­en be­vor­zugt ein­ge­stellt wer­den. Ei­ne sol­che Re­ge­lung ist zwar an sich ei­ne Be­nach­tei­li­gung männ­li­cher Be­wer­ber, doch ist die­se durch § 5 AGG er­laubt.

Wann liegt ei­ne ge­schlechts­be­zo­ge­ne Dis­kri­mi­nie­rung beim be­ruf­li­chen Auf­stieg vor?

Oft kommt es zu Strei­tig­kei­ten über die Fra­ge, ob die Be­vor­zu­gung ei­nes männ­li­chen Mit­ar­bei­ters bei ei­ner Beförde­rungs­ent­schei­dung auf der ge­schlechts­be­zo­ge­nen Dis­kri­mi­nie­rung ei­ner weib­li­chen Kon­kur­ren­tin be­ruht. Auch beim be­ruf­li­chen Auf­stieg gilt das Ver­bot der ge­schlechts­be­zo­ge­nen Be­nach­tei­li­gung (§ 2 Abs.1 Nr.2 AGG).

Um­strit­ten und noch nicht ab­sch­ließend geklärt ist die Fra­ge, wel­che Tat­sa­chen ei­ne bei ei­ner Beförde­rungs­ent­schei­dung nicht berück­sich­tig­te weib­li­che Be­wer­be­rin vor Ge­richt vor­tra­gen muss, da­mit ei­ne ge­schlechts­be­zo­ge­ne Dis­kri­mi­nie­rung ver­mu­tet wird und da­her der Ar­beit­ge­ber be­wei­sen muss, dass sei­ne Ent­schei­dung dis­kri­mi­nie­rungs­frei ge­trof­fen wur­de.

So hat das Lan­des­ar­beits­ge­richt (LAG) Ber­lin-Bran­den­burg im No­vem­ber 2008 ent­schie­den, dass ei­ne beim be­ruf­li­chen Auf­stieg ge­genüber ei­nem männ­li­chen Kon­kur­ren­ten zurück­ge­setz­te Ar­beit­neh­me­rin zum Be­leg für ei­ne Dis­kri­mi­nie­rung aus ge­schlechts­be­zo­ge­nen Gründen auf die - ge­mes­sen am Ge­schlech­ter­verhält­nis im ge­sam­ten Be­trieb - ge­rin­ge­re sta­tis­ti­sche Re­präsen­ta­ti­on von Frau­en in Führungs­po­si­tio­nen ver­wei­sen kann.

Ein sol­cher Be­leg ist nach An­sicht des LAG ei­ne Ver­mu­tungs­tat­sa­che im Sin­ne von § 22 AGG, falls der Ar­beit­ge­ber kei­ne Aus­schrei­bung vor­ge­nom­men hat, d.h. der Ar­beit­ge­ber muss in ei­nem sol­chen Fall den Nach­weis der Nicht-Dis­kri­mi­nie­rung führen (LAG Ber­lin-Bran­den­burg, Ur­teil vom 26.11.2008, 15 Sa 517/08 - wir be­rich­te­ten darüber in: Ar­beits­recht ak­tu­ell: 08/136 Gläser­ne De­cken auf dem Weg nach oben). Ob sich die­ses Verständ­nis von § 22 AGG in der Recht­spre­chung durch­set­zen wird, ist der­zeit noch of­fen.

Wann liegt ei­ne mit­tel­ba­re Dis­kri­mi­nie­rung we­gen des Ge­schlechts vor?

Nach wie vor sind die meis­ten Teil­zeit­ar­beitsplätze mit Frau­en be­setzt, d.h. die Teil­zeit­ar­beit wird über­wie­gend von Frau­en ver­rich­tet.

Wer­den da­her Teil­zeit­ar­beit­neh­mer in Ta­rif­verträgen oder in Be­triebs­ver­ein­ba­run­gen, durch ar­beits­ver­trag­li­che Re­ge­lun­gen oder durch Ar­beits­an­wei­sun­gen schlech­ter ge­stellt als Voll­zeit­kräfte, wird ei­ne nur dem Schein nach ge­schlechts­neu­tra­le Un­ter­schei­dung vor­ge­nom­men.

Im Er­geb­nis trifft ei­ne sol­che Schlech­ter­stel­lung von Teil­zeit­kräften auf­grund der Tat­sa­che, dass der über­wie­gen­de Teil der Teil­zeit­kräfte weib­lich ist, über­wie­gend Frau­en und ist da­her ei­ne gemäß § 3 Abs.2 AGG ver­bo­te­ne mit­tel­ba­re Dis­kri­mi­nie­rung von Frau­en (falls es kei­nen sach­li­chen Grund für die Schlech­ter­stel­lung gibt).

Wo fin­den Sie mehr zum The­ma Dis­kri­mi­nie­rung we­gen des Ge­schlechts?

Wei­terführen­de In­for­ma­tio­nen, die Sie im Zu­sam­men­hang mit dem The­ma ge­schlechts­be­ding­te Dis­kri­mi­nie­rung in­ter­es­sie­ren könn­ten, fin­den Sie hier:

• Hand­buch Ar­beits­recht: Dis­kri­mi­nie­rung - All­ge­mein
• Hand­buch Ar­beits­recht: Dis­kri­mi­nie­rung - An­wen­dungs­be­reich des ge­setz­li­chen Schut­zes
• Hand­buch Ar­beits­recht: Dis­kri­mi­nie­rung - Er­laub­te Be­nach­tei­li­gun­gen
• Hand­buch Ar­beits­recht: Dis­kri­mi­nie­rung - Rech­te Be­trof­fe­ner
• Hand­buch Ar­beits­recht: Dis­kri­mi­nie­rungs­ver­bo­te - Al­ter
• Hand­buch Ar­beits­recht: Dis­kri­mi­nie­rungs­ver­bo­te - Be­hin­de­rung
• Hand­buch Ar­beits­recht: Dis­kri­mi­nie­rungs­ver­bo­te - Eth­ni­sche Her­kunft, Ras­sis­mus
• Hand­buch Ar­beits­recht: Dis­kri­mi­nie­rungs­ver­bo­te - Re­li­gi­on oder Welt­an­schau­ung
• Hand­buch Ar­beits­recht: Dis­kri­mi­nie­rungs­ver­bo­te - Se­xu­el­le Iden­tität
• Hand­buch Ar­beits­recht: Gleich­be­hand­lungs­grund­satz
• Hand­buch Ar­beits­recht: Mob­bing
• Über­sicht Hand­buch Ar­beits­recht

Beiträge un­se­res An­walts­teams zu ak­tu­el­len Ge­richts­ent­schei­dun­gen und an­de­ren ar­beits­recht­li­chen Neu­ig­kei­ten im Zu­sam­men­hang mit dem The­ma Dis­kri­mi­nie­rung we­gen des Ge­schlechts fin­den Sie hier:

Ar­beits­recht ak­tu­ell 2022

• Up­date Ar­beits­recht 12/2022 Ar­beits­ge­richt Ko­blenz: Dis­kri­mi­nie­rung durch Su­che nach „coo­len Ty­pen“ in Stel­len­aus­schrei­bung?

Ar­beits­recht ak­tu­ell 2021

• Up­date Ar­beits­recht 14|2021 LAG Schles­wig-Hol­stein: Gen­der­stern­chen in Stel­len­aus­schrei­bun­gen sind kei­ne Dis­kri­mi­nie­rung mehr­ge­schlecht­li­cher Per­so­nen
• Ar­beits­recht ak­tu­ell: 21/017 Ge­plan­te EU-Richt­li­nie für Lohn­gleich­heit
• Up­date Ar­beits­recht 03|2021 BAG: Dis­kri­mi­nie­rungs­ver­mu­tung bei Lohnrück­stand ge­genüber Ver­gleichs­ar­beit­neh­mern

Ar­beits­recht ak­tu­ell 2020

• Ar­beits­recht ak­tu­ell: 20/099 Gen­der Life­time Earnings Gap
• Up­date Ar­beits­recht 15|2020 LAG Köln: Frau­en­dis­kri­mi­nie­ren­de Kündi­gung kurz nach er­lit­te­ner Fehl­ge­burt
• Up­date Ar­beits­recht 14|2020 BAG: Freie Mit­ar­bei­ter ha­ben ei­nen Aus­kunfts­an­spruch nach dem Ent­gelt­trans­pa­renz­ge­setz
• Ar­beits­recht ak­tu­ell: 20/079 Auch männ­li­che Lehr­kräfte können Mädchen im Sport un­ter­rich­ten
• Ar­beits­recht ak­tu­ell: 20/059 Selbständi­ge Tätig­keit ei­ner EU-Auslände­rin bei Schwan­ger­schaft

Ar­beits­recht ak­tu­ell 2019

• Ar­beits­recht ak­tu­ell: 19/178 Schutz von Hin­weis­ge­bern im An­ti­dis­kri­mi­nie­rungs­recht
• Ar­beits­recht ak­tu­ell: 19/147 Dis­kri­mi­nie­rung männ­li­cher Be­wer­ber im Schul­dienst?

Ar­beits­recht ak­tu­ell 2018

• Ar­beits­recht ak­tu­ell: 18/309 Über­stun­den­zu­schläge bei Teil­zeit­ar­beit
• Ar­beits­recht ak­tu­ell: 18/112 Kurz vor dem Ab­schluss ste­hen­des Stu­di­um als Stel­len­an­for­de­rung

Ar­beits­recht ak­tu­ell 2017

• Ar­beits­recht ak­tu­ell: 17/292 Frau­enförde­rung durch Kölner Au­to­haus
• Ar­beits­recht ak­tu­ell: 17/267 EuGH zur Min­dest­größe für Po­li­zis­ten
• Ar­beits­recht ak­tu­ell: 17/185 Ent­gelt­trans­pa­renz­ge­setz in Kraft
• Ar­beits­recht ak­tu­ell: 17/092 Glei­cher Lohn für glei­che und gleich­wer­ti­ge Ar­beit
• Ar­beits­recht ak­tu­ell: 17/076 Kopf­tuch­ver­bot am Ar­beits­platz kann rech­tens sein
• Ar­beits­recht ak­tu­ell: 17/029 Bei Mas­sen­ent­las­sung kei­ne Be­nach­tei­li­gung während ei­ner El­tern­zeit

Ar­beits­recht ak­tu­ell 2016

• Ar­beits­recht ak­tu­ell: 16/258 Mas­sen­ent­las­sung und El­tern­zeit
• Ar­beits­recht ak­tu­ell: 16/170 Scha­dens­er­satz bei ge­schlechts­be­zo­ge­ner Dis­kri­mi­nie­rung
• Ar­beits­recht ak­tu­ell: 16/125 Dis­kri­mi­nie­rung we­gen Kopf­tuchs in Ber­lin?

Ar­beits­recht ak­tu­ell 2015

• Ar­beits­recht ak­tu­ell: 15/306 El­tern­ur­laub in Grie­chen­land
• Ar­beits­recht ak­tu­ell: 15/208 Wie­der­hol­te Kündi­gung als Dis­kri­mi­nie­rung
• Ar­beits­recht ak­tu­ell: 15/085 Ge­setz zur Frau­en­quo­te in Auf­sichtsräten ver­ab­schie­det
• Ar­beits­recht ak­tu­ell: 15/080 Kündi­gungs­schutz bei künst­li­cher Be­fruch­tung
• Ar­beits­recht ak­tu­ell: 15/068 Karls­ru­he kippt Kopf­tuch­ver­bot an Schu­len
• Ar­beits­recht ak­tu­ell: 15/062 Se­xu­el­ler Überg­riff am Ar­beits­platz, was tun?

Ei­ne vollständi­ge Über­sicht un­se­rer Beiträge zum The­ma Dis­kri­mi­nie­rungs­ver­bo­te - Ge­schlecht fin­den Sie un­ter:
Ur­tei­le und Kom­men­ta­re: Dis­kri­mi­nie­rungs­ver­bo­te - Ge­schlecht

Letzte Überarbeitung: 17. Juni 2022