Häu­fi­ge Kurz­er­kran­kun­gen als Grund für ei­ne au­ßer­or­dent­li­che Kün­di­gung

• Wo liegt die Schmerz­gren­ze für Ar­beit­ge­ber bei häufi­gen Kurz­er­kran­kun­gen ta­rif­lich unkünd­ba­rer Ar­beit­neh­mer?
• Der Streit­fall: Nach TvÖD unkünd­ba­rer Kran­ken­haus­pfle­ger ist über Jah­re hin­weg im­mer wie­der krank­heits­be­dingt ar­beits­unfähig
• BAG: Außer­or­dent­li­che krank­heits­be­ding­te Kündi­gun­gen ta­rif­lich unkünd­ba­rer Ar­beit­neh­mer sind ab 17,3 Wo­chen Ent­gelt­fort­zah­lung pro Jahr möglich

Wo liegt die Schmerz­gren­ze für Ar­beit­ge­ber bei häufi­gen Kurz­er­kran­kun­gen ta­rif­lich unkünd­ba­rer Ar­beit­neh­mer?

Ist ein Ar­beit­neh­mer über ei­nen Zeit­raum von drei Jah­ren (vor Aus­spruch der Kündi­gung) im­mer wie­der für ei­ni­ge Ta­ge oder Wo­chen ar­beits­unfähig er­krankt, muss der Ar­beit­ge­ber im­mer er­neut Ent­gelt­fort­zah­lung leis­ten, denn die­se Pflicht en­det im All­ge­mei­nen erst nach sechswöchi­ger un­un­ter­bro­che­ner Krank­heit. Da­her können häufi­ge kur­ze Krank­hei­ten den Ar­beit­ge­ber wirt­schaft­lich er­heb­lich be­las­ten. Die­se Be­las­tung kann ein aus­rei­chen­der Grund für ei­ne krank­heits­be­ding­te Kündi­gung sein.

Vor­aus­set­zung dafür ist,

• dass die bis­he­ri­gen (er­heb­li­chen) krank­heits­be­ding­ten Fehl­zei­ten auch künf­ti­ge (eben­so er­heb­li­che) Fehl­zei­ten wahr­schein­lich ma­chen (sog. ne­ga­ti­ve Pro­gno­se),
• dass die zu er­war­ten­den künf­ti­gen Fehl­zei­ten des Ar­beit­neh­mers zu ei­ner er­heb­li­chen Be­ein­träch­ti­gung der be­trieb­li­chen oder wirt­schaft­li­chen In­ter­es­sen des Ar­beit­ge­bers führen (wer­den), was vor­aus­setzt, dass der Ar­beit­ge­ber vor der Kündi­gung ein be­trieb­li­ches Ein­glie­de­rungs­ma­nage­ment (bEM) durch­geführt hat, denn an­dern­falls könn­ten ja lei­dens­ge­rech­te an­de­re Ein­satzmöglich­kei­ten be­ste­hen, so dass die Kündi­gung nicht das letz­te Mit­tel ("ul­ti­ma ra­tio") ist,
• und dass die In­ter­es­sen des Ar­beit­ge­bers an ei­ner Kündi­gung bei ei­ner um­fas­sen­den Abwägung der bei­der­sei­ti­gen In­ter­es­sen stärker zu ge­wich­ten sind als die In­ter­es­sen des Ar­beit­neh­mers an ei­ner Fort­set­zung des Ar­beits­verhält­nis­ses.

Die­se drei Vor­aus­set­zun­gen müssen so­wohl vor­lie­gen,

• wenn der Ar­beit­ge­ber ei­ne or­dent­li­che krank­heits­be­ding­te Kündi­gung aus­spre­chen möch­te, und da­bei an das Kündi­gungs­schutz­ge­setz (KSchG) ge­bun­den ist (weil der Ar­beit­neh­mer länger als sechs Mo­na­te beschäftigt ist und im Be­trieb mehr als 10,25 Mit­ar­bei­ter tätig sind), als auch dann,
• wenn der Ar­beit­ge­ber ei­ne außer­or­dent­li­che Kündi­gung auf der Grund­la­ge von § 626 Bürger­li­ches Ge­setz­buch (BGB) aus­spre­chen möch­te, was vor al­lem bei (ta­rif­lich) unkünd­ba­ren Ar­beit­neh­mern in Be­tracht kommt, denn bei ih­nen ist ei­ne or­dent­li­che Kündi­gung ge­ne­rell aus­ge­schlos­sen (bei ei­ner sol­chen Kündi­gung muss der Ar­beit­ge­ber im­mer ei­ne sog. Aus­lauf­frist gewähren, die min­des­tens so lang ist wie die Kündi­gungs­frist, die er ein­hal­ten müss­te, falls er or­dent­lich kündi­gen könn­te).

Da ei­ne außer­or­dent­li­che Kündi­gung ei­nen „wich­ti­gen Grund“ im Sin­ne von § 626 Abs.1 BGB vor­aus­setzt und da­mit an stren­ge­re Be­din­gun­gen ge­bun­den ist als ei­ne or­dent­li­che Kündi­gung, ist der Kündi­gungs­schutz des Ar­beit­neh­mers bei al­len drei o.g. Prüfungs­punk­ten we­sent­lich stärker, wenn es um ei­ne außer­or­dent­li­che Kündi­gung geht als wenn der Ar­beit­ge­ber „nur“ or­dent­lich kündi­gen möch­te.

Das heißt für den ers­ten Prüfungs­prunkt (die ne­ga­ti­ve Pro­gno­se): Für ei­ne or­dent­li­che Kündi­gung rei­chen hier Fehl­zei­ten von jähr­lich (im Durch­schnitt) mehr als sechs Wo­chen, d.h. der Ar­beit­ge­ber kann ei­ne Kündi­gung ernst­haft in Be­tracht zie­hen, wenn der Ar­beit­neh­mer in den drei Jah­ren vor Aus­spruch der Kündi­gung z.B. sie­ben Wo­chen, dann acht Wo­chen, und dann wie­der­um sie­ben Wo­chen pro Jahr ar­beits­unfähig er­krankt war, und zwar in Form von häufi­gen Kurz­er­kran­kun­gen.

Die­se Fehl­zei­ten genügen für den Aus­spruch ei­ner außer­or­dent­li­chen Kündi­gung natürlich nicht. Denn an­dern­falls hätte der Ar­beit­neh­mer ja kei­ne recht­li­chen Vor­tei­le von sei­ner Unkünd­bar­keit. Für ei­nen wich­ti­gen Grund im Sin­ne von § 626 Abs.1 BGB müssen die Fehl­zei­ten dem­ent­spre­chend deut­lich länger sein.

Da­zu hat das BAG wie ein­gangs erwähnt im Jah­re 2014 ent­schie­den, dass krank­heits­be­ding­te Fehl­zei­ten (mit ent­spre­chen­den Lohn­fort­zah­lungs­pflich­ten des Ar­beit­ge­bers) von mehr als 18 Wo­chen pro Jahr noch nicht aus­rei­chen für ei­ne außer­or­dent­li­che krank­heits­be­ding­te Kündi­gung mit Aus­lauf­frist (BAG, Ur­teil vom 23.01.2014, 2 AZR 582/13, wir be­rich­te­ten in Ar­beits­recht ak­tu­ell: 14/282 BAG zur außer­or­dent­li­chen Kündi­gung aus krank­heits­be­ding­ten Gründen). Denn auch in ei­nem sol­chen Fall, so das BAG 2014, ist das Ar­beits­verhält­nis im­mer noch nicht völlig "sinn­ent­leert", d.h. der Ar­beit­ge­ber muss nicht aus­sch­ließlich zah­len, oh­ne dafür ei­ne nen­nens­wer­te Ge­gen­leis­tung zu be­kom­men.

Die­se die Ner­ven und den Geld­beu­tel des Ar­beit­ge­bers ziem­lich stark be­las­ten­de Aus­sa­ge hat das BAG jetzt zurück­ge­nom­men. Da­mit ha­ben die Er­fur­ter Rich­ter die Vor­aus­set­zun­gen für ei­ne krank­heits­be­ding­te außer­or­dent­li­che Kündi­gung ta­rif­lich unkünd­ba­rer Ar­beit­neh­mer deut­lich ab­ge­senkt.

Der Streit­fall: Nach TvÖD unkünd­ba­rer Kran­ken­haus­pfle­ger ist über Jah­re hin­weg im­mer wie­der krank­heits­be­dingt ar­beits­unfähig

In dem Bon­ner Streit­fall ging es um ei­nen langjährig in ei­nem Kran­ken­haus beschäftig­ten Pfle­ger, der nach § 34 Abs.2 Ta­rif­ver­trag für den öffent­li­chen Dienst (TVöD) or­dent­lich nicht künd­bar war, da er älter als 40 Jah­re war und länger als 15 Jah­re bei dem­sel­ben Ar­beit­ge­ber ar­bei­te­te.

Im Jah­re 2011 war der Pfle­ger sie­ben mal für ins­ge­samt 39 Ar­beits­ta­ge er­krankt und fiel dann von En­de Sep­tem­ber 2011 bis En­de April 2013 durch­ge­hend aus. Nach sei­nem Wie­der­ein­tritt im Frühjahr 2013 hat­te sich die Si­tua­ti­on zunächst ge­bes­sert, denn der Pfle­ger fehl­te in die­sem Jahr nur noch zwei­mal für ins­ge­samt acht Ar­beits­ta­ge.

Dann wur­de es mit den Er­kran­kun­gen wie­der schlim­mer, denn von An­fang Au­gust 2013 bis En­de Ju­li 2016 fehl­te der Pfle­ger ins­ge­samt an 278 Ar­beits­ta­gen, und zwar in Form von häufi­gen Kurz­er­kran­kun­gen. Die­se Zei­ten ver­teil­ten sich wie folgt auf den Drei­jah­res­zeit­raum:

• Au­gust bis De­zem­ber 2013: Acht Ar­beits­ta­ge
• Ja­nu­ar bis De­zem­ber 2014: 62 Ar­beits­ta­ge
• Ja­nu­ar bis De­zem­ber 2015: 139 Ar­beits­ta­ge
• Ja­nu­ar bis Ju­li 2016: 69 Ar­beits­ta­ge
• Sum­me: 278 Ar­beits­ta­ge in 36 Mo­na­ten, d.h. durch­schnitt­lich pro 12-Mo­nats­zeit­raum knapp 93 Ar­beits­ta­ge (= 18,5 Wo­chen)

An­fang Au­gust 2016 hörte der Ar­beit­ge­ber den Per­so­nal­rat zu ei­ner be­ab­sich­tig­ten außer­or­dent­li­chen Kündi­gung mit Aus­lauf­frist an, die er nach Zu­stim­mung des Per­so­nal­rats noch im Au­gust 2016 zu En­de März 2017 aus­sprach.

Da­ge­gen er­hob der Pfle­ger Kündi­gungs­schutz­kla­ge und hat­te da­mit vor dem Ar­beits­ge­richt Bonn (Ur­teil vom 22.12.2016, 3 Ca 1769/16) und in der Be­ru­fung vor dem Lan­des­ar­beits­ge­richt (LAG) Köln Er­folg (LAG Köln, Ur­teil vom 13.07.2017, 7 Sa 121/17). Bei­de Ge­rich­te mein­ten im An­schluss an das o.g. BAG-Ur­teil vom 23.01.2014 (2 AZR 582/13), dass die hier un­strei­ti­gen Fehl­ta­ge nicht aus­rei­chend wären für ei­ne außer­or­dent­li­che Kündi­gung.

BAG: Außer­or­dent­li­che krank­heits­be­ding­te Kündi­gun­gen ta­rif­lich unkünd­ba­rer Ar­beit­neh­mer sind ab 17,3 Wo­chen Ent­gelt­fort­zah­lung pro Jahr möglich

Das BAG hob die Ent­schei­dung des LAG auf und ver­wies den Rechts­streit zurück zum LAG nach Köln. Das LAG muss nun er­neut prüfen, ob die Vor­aus­set­zun­gen für ei­ne außer­or­dent­li­che Kündi­gung we­gen häufi­ger Kurz­er­kran­kun­gen vor­lie­gen oder nicht.

Denn die Aus­sa­ge des LAG, dass die hier vor­lie­gen­den jähr­li­chen Durch­schnitts-Fehl­zei­ten von 18,5 Wo­chen bzw. von 93 Ar­beits­ta­gen für ei­ne außer­or­dent­li­che Kündi­gung nicht aus­rei­chend wären, woll­te das BAG nicht un­ter­schrei­ben. Zur Be­gründung heißt es:

Krank­heits­be­ding­te Fehl­zei­ten können da­zu führen, dass das Aus­tausch­verhält­nis zwi­schen Ge­halt und Ar­beits­leis­tung in ei­nem Aus­maß gestört ist, das für ei­ne außer­or­dent­li­che Kündi­gung ei­nes ta­rif­lich unkünd­ba­ren Ar­beit­neh­mers aus­reicht. Was der Ar­beit­ge­ber in die­ser Stel­le an Be­las­tun­gen hin­neh­men muss, hängt nach An­sicht des BAG von der Aus­ge­stal­tung des ta­rif­li­chen Son­derkündi­gungs­schut­zes ab (Ur­teil, S.12 oben).

Und weil Ar­beit­neh­mer gemäß § 34 Abs.2 TVöD be­reits in re­la­tiv jun­gen Jah­ren (über 40) und nach ei­ner nicht ex­trem lan­gen Beschäfti­gungs­dau­er (mehr als 15 Jah­re) unkünd­bar sind, ist die­se Unkünd­bar­keits­re­ge­lung laut BAG nicht so zu ver­ste­hen, dass Ar­beit­ge­ber das Ri­si­ko tra­gen sol­len, dass das Aus­tausch­verhält­nis über Jah­re und Jahr­zehn­te hin­weg bis zum Er­rei­chen der Al­ters­gren­ze gra­vie­rend gestört ist.

Vor die­sem Hin­ter­grund kann ein Ar­bei­ter­verhält­nis, das gemäß § 34 Abs.2 TVöD unkünd­bar ist, im Prin­zip be­reits dann außer­or­dent­lich mit Aus­lauf­frist gekündigt wer­den,

"weil vor­aus­sicht­lich im Durch­schnitt mehr als ein Drit­tel der jähr­li­chen Ar­beits­ta­ge mit Ent­gelt­fort­zah­lung be­las­tet sein wird. Da­mit ist ei­ner­seits dem Um­stand Rech­nung ge­tra­gen, dass das Maß der Ent­gelt­fort­zah­lungs­kos­ten deut­lich über das­je­ni­ge hin­aus­ge­hen muss, wel­ches ggf. ei­ne or­dent­li­che Kündi­gung zu recht­fer­ti­gen vermöch­te. Ein Drit­tel der jähr­li­chen Ar­beits­ta­ge ent­spricht na­he­zu dem Drei­fa­chen des Werts von sechs Wo­chen, jen­seits des­sen nach der ge­setz­li­chen Wer­tung in § 3 Abs. 1 EFZG ei­ne or­dent­li­che Kündi­gung be­gründet sein kann. An­de­rer­seits wird dem Ar­beit­ge­ber die Möglich­keit eröff­net, das Ar­beits­verhält­nis außer­or­dent­lich zu be­en­den, wenn der Leis­tungs­au­tausch in sei­nem Kern­be­reich dau­er­haft gestört ist." (Ur­teil, S.12 f.)

In die­sem Zu­sam­men­hang stellt das BAG aus­drück­lich klar (Ur­teil, S.13), dass es an sei­ner Aus­sa­ge aus dem Jahr 2014 nicht mehr festhält, der zu­fol­ge jähr­li­che Krank­heits­ta­ge von über 18,81 Wo­chen pro Jahr für ei­ne außer­or­dent­li­che Kündi­gung nicht aus­rei­chen sol­len (Ur­teil vom 23.01.2014, 2 AZR 582/13).

Wie der vom BAG an­ge­stell­te Ver­gleich mit dem Sechs­wo­chen-Zeit­raum der Ent­gelt­fort­zah­lung zeigt, ist mit "ein Drit­tel der jähr­li­chen Ar­beits­ta­ge" ein Zeit­raum von knapp 18 Wo­chen bzw. von knapp 87 Ar­beits­ta­gen ge­meint. Denn die­se Wer­te er­ge­ben sich, wenn man die 52 Wo­chen des Jah­res bzw. die mögli­chen Ge­samt­ar­beits­ta­ge von (52 x 5 =) 260 durch drei teilt. Dem­zu­fol­ge wird es für unkünd­ba­re Ar­beit­neh­mer "eng", wenn ih­re jähr­li­chen Durch­schnitts­fehl­zei­ten in­fol­ge häufi­ger Kurz­er­kran­kun­gen die Mar­ke von (52 : 3 =) 17,33 Wo­chen bzw. von (260 : 3 =) 86,66 Ar­beits­ta­gen über­schrei­ten.

Bei der An­wen­dung die­ser Grenz­wer­te sind zwei Din­ge zu­guns­ten des Ar­beit­neh­mers zu berück­sich­ti­gen:

Ers­tens gibt es kei­nen Au­to­ma­tis­mus hin zur außer­or­dent­li­chen Kündi­gung, d.h. die um­fas­sen­de In­ter­es­sen­abwägung kann auch bei Fehl­zei­ten in die­sem Aus­maß zu Guns­ten des Ar­beit­neh­mers aus­ge­hen (Ur­teil, S.13).

Zwei­tens kommt es auf krank­heits­be­ding­te Fehl­ta­ge nur an, wenn der Ar­beit­ge­ber für die­se Krank­heits­ta­ge auch recht­lich zur Ent­gelt­fort­zah­lung ver­pflich­tet war (Ur­teil, S.16). Der Ar­beit­ge­ber kann sich da­her auf Ent­gelt­fort­zah­lungs­ta­ge nicht be­ru­fen, wenn er für die­se zu Un­recht Ent­gelt­fort­zah­lung ge­leis­tet hat, z.B. weil er über­se­hen hat­te, dass ei­ne schein­bar an­de­re neue Krank­heit auf das­sel­be Grund­lei­den wie ei­ne frühe­re Krank­heit zurück­zuführen ist (§ 3 Abs.1 Satz 2 Ent­gelt­fort­zah­lungs­ge­setz - EFZG).

Fa­zit: Krank­heits­be­ding­te außer­or­dent­li­che Kündi­gun­gen ta­rif­lich unkünd­ba­rer Ar­beit­neh­mer auf­grund von häufi­gen Kurz­er­kran­kun­gen sind künf­tig nicht mehr auf ab­so­lu­te Ex­trem- und Aus­nah­mefälle be­schränkt, in de­nen das Ar­beits­verhält­nis "sinn­ent­leert" ist, weil der Ar­beit­neh­mer prak­tisch über­haupt kei­ne nen­nens­wer­ten Ar­beits­leis­tun­gen mehr er­brin­gen kann. Viel­mehr können (bei ei­ner Fünf­ta­ge-Wo­che) im all­ge­mei­nen be­reits Ent­gelt­fort­zah­lungs­zei­ten von jähr­lich im Durch­schnitt 87 Ar­beits­ta­gen genügen.

Nähe­re In­for­ma­tio­nen fin­den Sie hier:

• Bun­des­ar­beits­ge­richt, Ur­teil vom 25.04.2018, 2 AZR 6/18
• Lan­des­ar­beits­ge­richt Köln, Ur­teil vom 13.07.2017, 7 Sa 121/17
• Bun­des­ar­beits­ge­richt, Ur­teil vom 23.01.2014, 2 AZR 582/13
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• Ar­beits­recht ak­tu­ell: 14/282 BAG zur außer­or­dent­li­chen Kündi­gung aus krank­heits­be­ding­ten Gründen

Letzte Überarbeitung: 2. November 2020