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ARBEITSRECHT AKTUELL // 17/055

Kün­di­gung mit Aus­lauf­frist bei ta­rif­li­cher Un­künd­bar­keit

Die Wirk­sam­keit ei­ner au­ßer­or­dent­li­chen ver­hal­tens­be­ding­ten Kün­di­gung kann bei Un­künd­bar­keit da­von ab­hän­gen, dass ei­ne Aus­lauf­frist ge­währt wird: Bun­des­ar­beits­ge­richt, Ur­teil vom 17.11.2016, 2 AZR 730/15
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20.02.2017. Ar­beit­ge­ber kön­nen auf er­heb­li­che Pflicht­ver­stö­ße durch ei­ne au­ßer­or­dent­li­che und frist­los Kün­di­gung re­agie­ren. Ist der Pflicht­ver­stoß nicht ganz so schlimm, kommt ei­ne or­dent­li­che ver­hal­tens­be­ding­te Kün­di­gung in Be­tracht.

Ein et­was ge­wun­de­ner Mit­tel­weg ist die au­ßer­or­dent­li­che ver­hal­tens­be­ding­te Kün­di­gung un­ter Ge­wäh­rung ei­ner Aus­lauf­frist.

Für den Vor­teil der Ein­hal­tung der Kün­di­gungs­frist müs­sen un­künd­ba­re Ar­beit­neh­mer aber ei­nen Preis be­zah­len. Denn au­ßer­or­dent­li­che ver­hal­tens­be­ding­te Kün­di­gun­gen un­ter Ge­wäh­rung ei­ner Aus­lauf­frist sind künf­tig öf­ter mög­lich: Bun­des­ar­beits­ge­richt, Ur­teil vom 17.11.2016, 2 AZR 730/15.

Wel­chen Wert hat ei­ne ta­rif­li­che Unkünd­bar­keit bei ver­hal­tens­be­ding­ten Kündi­gun­gen?

Wer „unkünd­bar“ ist, z.B. auf­grund ta­rif­li­cher Vor­schrif­ten, kann den­noch gekündigt wer­den, nur eben nicht or­dent­lich bzw. frist­gemäß, son­dern nur außer­or­dent­lich, d.h. bei Vor­lie­gen ei­nes „wich­ti­gen Grun­des“ gemäß § 626 Bürger­li­ches Ge­setz­buch (BGB). Vor ver­hal­tens­be­ding­ten Kündi­gun­gen ist ein unkünd­ba­rer Ar­beit­neh­mer da­her nicht ab­so­lut si­cher. Denn wenn er in er­heb­li­cher Wei­se sei­ne ar­beits­ver­trag­li­chen Pflich­ten ver­letzt, kann sein Ar­beit­ge­ber ihm des­halb außer­or­dent­lich und frist­los gemäß § 626 BGB kündi­gen.

Ein wich­ti­ger Grund für ei­ne außer­or­dent­li­che und frist­lo­se Kündi­gung liegt vor, wenn der Ar­beit­neh­mer so er­heb­lich ge­gen sei­ne ar­beits­ver­trag­li­chen Pflich­ten ver­s­toßen hat, dass dem Ar­beits­ge­ber das Ab­war­ten der Kündi­gungs­frist nicht zu­zu­mu­ten ist. Bei unkünd­ba­ren Ar­beit­neh­mern kommt es hier auf die Kündi­gungs­frist an, die der Ar­beit­ge­ber be­ach­ten müss­te, wenn der Ar­beit­neh­mer or­dent­lich künd­bar wäre. Man spricht hier von „fik­ti­ver Kündi­gungs­frist“.

Im Mai 2015 hat das BAG in ei­ner Grund­satz­ent­schei­dung klar­ge­stellt, dass der Ar­beit­ge­ber ei­nen unkünd­ba­ren Ar­beit­neh­mer außer­or­dent­lich un­ter Be­ru­fung auf § 626 BGB kündi­gen kann, oh­ne die­se Kündi­gung als frist­lo­se Kündi­gung aus­zu­spre­chen. Er kann al­so ei­ner­seits außer­or­dent­lich, an­de­rer­seits aber un­ter gleich­zei­ti­ger Gewährung ei­ner Aus­lauf­frist kündi­gen (BAG, Ur­teil vom 13.05.2015, 2 AZR 531/14, wir be­rich­te­ten in Ar­beits­recht ak­tu­ell: 16/036 Aus­lauf­frist bei außer­or­dent­li­cher ver­hal­tens­be­ding­ter Kündi­gung).

Denn für die Fra­ge, ob dem Ar­beit­ge­ber das Ab­war­ten der Kündi­gungs­frist zu­zu­mu­ten ist, kommt es laut BAG nur auf die ob­jek­ti­ve Rechts­la­ge an, nicht aber dar­auf, ob der kon­kre­te Ar­beit­ge­ber im kon­kre­ten Fall aus sei­ner Sicht mit ei­ner Aus­lauf­frist le­ben kann.

Auf den ers­ten Blick scheint die­ses Ur­teil für den Ar­beit­neh­mer güns­tig zu sein, denn statt ei­ner frist­lo­sen Kündi­gung be­kommt er ei­ne Kündi­gung mit ei­ner (lan­gen) Aus­lauf­frist. Im Er­geb­nis führt die­se BAG-Recht­spre­chung al­ler­dings da­zu, dass die or­dent­li­che Unkünd­bar­keit bei ver­hal­tens­be­ding­ten Kündi­gun­gen weit­ge­hend wert­los wird. Denn durch die Gewährung ei­ner Aus­lauf­frist be­las­tet die außer­or­dent­li­che Kündi­gung den Ar­beit­neh­mer nicht ganz so stark, so dass auch ein „we­ni­ger wich­ti­ger Grund“ aus­rei­chend sein kann.

Ge­nau das hat das BAG in sei­nem Ur­teil vom 13.05.2015 (2 AZR 531/14) aus­drück­lich fest­ge­hal­ten. Denn dort heißt es nämlich, es sei „denk­bar“,

„dass ein pflicht­wid­ri­ges Ver­hal­ten, das bei ei­nem Ar­beit­neh­mer oh­ne Son­derkündi­gungs­schutz nur ei­ne or­dent­li­che Kündi­gung recht­fer­ti­gen würde, ge­ra­de we­gen der in­fol­ge des Aus­schlus­ses der or­dent­li­chen Kündi­gung lan­gen Bin­dungs­dau­er ei­nen wich­ti­gen Grund zur außer­or­dent­li­chen Kündi­gung für den Ar­beit­ge­ber iSd. § 626 Abs.1 BGB dar­stel­len kann“. (S.12)

Im Klar­text heißt das: In ei­nem Fall, in dem der Ar­beit­ge­ber ei­nen or­dent­lich künd­ba­ren Ar­beit­neh­mer nicht frist­los, son­dern nur or­dent­lich ver­hal­tens­be­dingt kündi­gen könn­te, kann er ei­nen „Unkünd­ba­ren“ außer­or­dent­lich auf der Grund­la­ge von § 626 BGB kündi­gen, muss dann al­ler­dings ei­ne Aus­lauf­frist gewähren, die der fik­ti­ven Kündi­gungs­frist ent­spricht.

Die­se Auf­wei­chung der Unkünd­bar­keit hat das BAG nun­mehr bestätigt.

Der Streit­fall: Unkünd­ba­rer Bus­fah­rer wei­gert sich be­harr­lich, an ei­ner di­gi­ta­len Er­fas­sung sei­nes Fahr­ver­hal­tens teil­zu­neh­men

Ein 1956 ge­bo­re­ner Bus­fah­rer war seit 1989 bei ei­nem öffent­li­chen Nah­ver­kehrs­un­ter­neh­men beschäftigt und ta­rif­lich unkünd­bar. Er wei­ger­te sich in der Zeit von De­zem­ber 2014 bis En­de Fe­bru­ar 2015 be­harr­lich, d.h. trotz mehr­fa­cher Gespräche und drei­er Ab­mah­nun­gen, an ei­nem au­to­ma­ti­sier­ten Sys­tem der Er­fas­sung sei­nes Fahr­ver­hal­tens (RIBAS-Sys­tem) teil­zu­neh­men. Da­zu hätte er ei­nen spe­zi­el­len Schlüssel ver­wen­den müssen, un­ter­ließ das aber im­mer wie­der.

Zu die­ser Wei­ge­rung hat­te er kein Recht, denn die Da­ten über sein Fahr­ver­hal­ten wur­den an­ony­mi­siert er­fasst und ver­ar­bei­tet. Außer­dem gab es hier­zu ei­ne vom Lan­des­da­ten­schutz­be­auf­trag­ten ab­ge­seg­ne­te Be­triebs­ver­ein­ba­rung.

Mit Schrei­ben vom 12.03.2015 kündig­te der Ar­beit­ge­ber nach Anhörung des Be­triebs­rats außer­or­dent­lich zum 13.03.2015 und hilfs­wei­se außer­or­dent­lich mit ei­ner Aus­lauf­frist von sechs Mo­na­ten zum 30.09.2015.

Der Bus­fah­rer er­hob Kündi­gungs­schutz­kla­ge und hat­te da­mit in der ers­ten In­stanz Er­folg (Ar­beits­ge­richt Bo­chum, Ur­teil vom 27.05.2015, 5 Ca 24/15). Das Lan­des­ar­beits­ge­richt (LAG) Hamm ent­schied da­ge­gen, dass die frist­lo­se Kündi­gung un­wirk­sam, die hilfs­wei­se mit so­zia­ler Aus­lauf­frist aus­ge­spro­che­ne Kündi­gung da­ge­gen wirk­sam war (LAG Hamm, Ur­teil vom 16.10.2015, 17 Sa 1222/15).

BAG: Die Wirk­sam­keit ei­ner außer­or­dent­li­chen ver­hal­tens­be­ding­ten Kündi­gung kann bei unkünd­ba­ren Ar­beit­neh­mern da­von abhängen, dass ei­ne Aus­lauf­frist gewährt wird

Das BAG seg­ne­te das Ur­teil des LAG Hamm ab, und zwar mit fol­gen­der Be­gründung:

Der Bus­fah­rer hat­te es wie­der­holt und vorsätz­lich un­ter­las­sen, den an­ony­mi­sier­ten RIBAS-Schlüssel zu ver­wen­den. Die­se be­harr­li­che Ver­let­zung sei­ner ar­beits­ver­trag­li­chen Leis­tungs­pflicht war „an sich“ als wich­ti­gen Grund für ei­ne außer­or­dent­li­che Kündi­gung gemäß § 626 Abs.1 BGB ge­eig­net.

Auch die Die In­ter­es­sen­abwägung des LAG war in Ord­nung, so die Er­fur­ter Rich­ter. Denn dem Ar­beit­ge­ber wäre bei ei­nem or­dent­lich künd­ba­ren Ar­beit­neh­mer die Ein­hal­tung der sechs­mo­na­ti­gen Kündi­gungs­frist zu­mut­bar ge­we­sen, und aus die­sem Grun­de hat­te das LAG die frist­lo­se Kündi­gung ja für un­wirk­sam erklärt.

Da­her konn­te der Ar­beit­ge­ber hier nur ei­ne außer­or­dent­li­che Kündi­gung mit not­wen­di­ger Aus­lauf­frist aus­spre­chen, wo­bei es für In­ter­es­sen­abwägung dar­auf an­kam, ob ihm die dau­er­haf­te wei­te­re Beschäfti­gung des Bus­fah­rers bis zum Ren­ten­ein­tritt zu­zu­mu­ten war. Das war hier nicht der Fall, und zwar auf­grund der be­harr­li­chen Wei­ge­rung des Bus­fah­rers, den RIBAS-Schlüssel zu ver­wen­den.

Das heißt für den Streit­fall: Der Ar­beit­ge­ber muss­te den RIBAS-Schlüssel-Boy­kott zwar für sechs Mo­na­te hin­neh­men und durf­te da­her nicht außer­or­dent­lich und zu­gleich frist­los kündi­gen. Er muss­te die Wei­ge­rungs­hal­tung aber nicht über die sechs Mo­na­te hin­aus bis zum Ren­ten­ein­tritt dul­den und konn­te da­her außer­or­dent­lich un­ter Gewährung ei­ner sechs­mo­na­ti­gen Aus­lauf­frist kündi­gen. Die­ser Pflicht­ver­s­toß hätte bei ei­nem "nor­ma­len" bzw. or­dent­lich künd­ba­ren Bus­fah­rer nur für ei­ne frist­gemäße ver­hal­tens­be­ding­te Kündi­gung ge­reicht.

Fa­zit: Das BAG hat trotz ge­gen­tei­li­ger Be­teue­run­gen den spe­zi­el­len Schutz unkünd­ba­rer Ar­beit­neh­mer ge­genüber ver­hal­tens­be­ding­ten Kündi­gun­gen weit­ge­hend aus­ge­he­belt. Das zeigt der vor­lie­gen­de Fall: Hier war letzt­lich nur ei­ne frist­gemäße ver­hal­tens­be­ding­te Kündi­gung "an­ge­mes­sen". Vor ei­ner sol­chen Kündi­gung müss­te der Bus­fah­rer aber ei­gent­lich auf­grund sei­ner Unkünd­bar­keit si­cher sein. Trotz­dem muss­te er sie schlu­cken, nämlich in Ge­stalt ei­ner außer­or­dent­li­chen ver­hal­tens­be­ding­ten Kündi­gung mit not­wen­di­ger Aus­lauf­frist.

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Letzte Überarbeitung: 5. Juni 2019

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