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ARBEITSRECHT AKTUELL // 14/282

BAG zur au­ßer­or­dent­li­chen Kün­di­gung aus krank­heits­be­ding­ten Grün­den

Häu­fi­ge Kurz­er­kran­kun­gen kön­nen ein wich­ti­ger Grund für ei­ne au­ßer­or­dent­li­che Kün­di­gung sein: Bun­des­ar­beits­ge­richt, Ur­teil vom 23.01.2014, 2 AZR 582/13
Frau zu Hause im Bett vor dem Fernsehen

13.08.2014. Wer über Jah­re hin­weg im­mer wie­der kurz er­krankt und sei­nen Ar­beit­ge­ber da­durch mit Lohn­fort­zah­lungs­kos­ten be­las­tet, ris­kiert ei­ne or­dent­li­che krank­heits­be­ding­te Kün­di­gung.

Häu­fi­ge Kurz­er­kran­kun­gen kön­nen aber auch ein wich­ti­ger Grund für ei­ne au­ßer­or­dent­li­che Kün­di­gung sein und da­mit un­künd­ba­re Ar­beit­neh­mer tref­fen.

Das geht al­ler­dings nur in ex­tre­men Aus­nah­me­fäl­len: Bun­des­ar­beits­ge­richt, Ur­teil vom 23.01.2014, 2 AZR 582/13.

Wann können unkünd­ba­re Ar­beit­neh­mer we­gen häufi­ger Kurz­er­kran­kun­gen gekündigt wer­den?

Für Krank­hei­ten können Ar­beit­neh­mer nichts, Ar­beit­ge­ber aber auch nichts. Da­her ist seit eh und je in der Recht­spre­chung der Ar­beits­ge­rich­te an­er­kannt, dass über Jah­re hin­weg auf­tre­ten­de häufi­ge Kurz­er­kran­kun­gen den Ar­beit­ge­ber zu ei­ner or­dent­li­chen krank­heits­be­ding­ten Kündi­gung be­rech­ti­gen können.

Auch Ar­beit­neh­mer, die nach über sechs­mo­na­ti­ger Beschäfti­gung in ei­nem Be­trieb mit mehr als zehn Ar­beit­neh­mern un­ter das Kündi­gungs­schutz­ge­setz (KSchG) fal­len und da­her den sog. all­ge­mei­nen Kündi­gungs­schutz ge­nießen, können da­her auf­grund häufi­ger kur­zer Er­kran­kun­gen or­dent­lich gekündigt wer­den.

Vor­aus­set­zung ist, dass der Ar­beit­neh­mer über ei­nen Zeit­raum von drei Jah­ren vor Aus­spruch der Kündi­gung in je­dem Jahr zu­sam­men­ge­rech­net deut­lich länger als sechs Wo­chen auf­grund von Kurz­er­kran­kun­gen aus­ge­fal­len ist, d.h. zehn, zwölf oder mehr Wo­chen pro Jahr. Außer­dem muss der Ar­beit­ge­ber vor Ge­richt er­heb­li­che fi­nan­zi­el­le und/oder be­triebs­or­ga­ni­sa­to­ri­sche Fol­ge­pro­ble­me dar­le­gen. Bei der Abwägung der ge­gen­sei­ti­gen In­ter­es­sen kommt es dann schließlich auch dar­auf an, wie lan­ge das Ar­beits­verhält­nis be­stan­den hat und wie hart den Ar­beit­neh­mer die Kündi­gung tref­fen würde.

Wer auf­grund ei­ner ar­beits­ver­trag­li­chen oder ta­rif­li­chen Re­ge­lung or­dent­lich unkünd­bar ist, soll­te vor sol­chen Kündi­gun­gen si­cher sein, denn da­zu dient ja schließlich die Unkünd­bar­keit. Al­ler­dings schützen auch Unkünd­bar­keits­re­ge­lun­gen nicht vor außer­or­dent­li­chen Kündi­gun­gen. De­ren Rechts­grund­la­ge ist nicht § 1 KSchG (wie bei or­dent­li­chen Kündi­gun­gen), son­dern § 626 Bürger­li­ches Ge­setz­buch (BGB).

Ei­ne außer­or­dent­li­che Kündi­gung aus krank­heits­be­ding­ten Gründen setzt im We­sent­li­chen vor­aus,

  • dass dem Ar­beit­ge­ber die dau­er­haf­te Fort­set­zung des Ar­beits­verhält­nis­ses nicht zu­zu­mu­ten ist, weil das Ar­beits­verhält­nis in­fol­ge ex­tre­mer Aus­fall­zei­ten "sinn­ent­leert" ist, und
  • dass der Ar­beit­ge­ber dem Ar­beit­neh­mer ei­ne Aus­lauf­frist gewährt, die so lan­ge wie die Kündi­gungs­frist sein muss, die der Ar­beit­ge­ber be­ach­ten müss­te, wenn der Ar­beit­neh­mer or­dent­lich künd­bar wäre.

Beim ers­ten Punkt, der Un­zu­mut­bar­keit ei­ner wei­te­ren Fortführung des Ar­beits­verhält­nis­ses, rei­chen die "nor­ma­len" Vor­aus­set­zun­gen für ei­ne or­dent­li­che krank­heits­be­ding­te Kündi­gung nicht aus, um ei­ne außer­or­dent­li­che krank­heits­be­ding­te Kündi­gung zu stützen. Denn die Unkünd­bar­keit soll den Schutz des Ar­beit­neh­mers ge­genüber Kündi­gun­gen ja verstärken.

Frag­lich ist da­her, wie lan­ge die krank­heits­be­ding­ten Aus­fall­zei­ten sein müssen, da­mit der Ar­beit­ge­ber we­gen häufi­ger Kurz­er­kran­kun­gen ei­ne außer­or­dent­li­che Kündi­gung aus­spre­chen kann.

Der Ham­bur­ger Streit­fall: Langjährig beschäftig­te Fried­hofs­mit­ar­bei­te­rin wird trotz Unkünd­bar­keit krank­heits­be­dingt gekündigt

Im Streit­fall ging es um ei­ne über 30 Jah­re lang im öffent­li­chen Dienst beschäftig­te und da­her or­dent­lich unkünd­ba­re Fried­hofs­mit­ar­bei­te­rin. Sie war von 2000 bis 2011 im Durch­schnitt pro Jahr über 18 Wo­chen ar­beits­unfähig er­krankt. In den letz­ten drei Jah­ren (Frühjahr 2010 bis Frühjahr 2012) war sie al­ler­dings "nur" noch 11,75 Wo­chen krank.

Der Ar­beit­ge­ber kündig­te im März 2012 außer­or­dent­lich un­ter Gewährung ei­ner Aus­lauf­frist bis zum 30.09.2012.

Vor dem Ar­beits­ge­richt Ham­burg (Ur­teil vom 09.11.2012, 14 Ca 214/12) und vor dem Lan­des­ar­beits­ge­richt (LAG) Ham­burg hat­te die Ar­beit­neh­me­rin mit ih­rer Kündi­gungs­schutz­kla­ge aus for­mal­ju­ris­ti­schen Gründen Er­folg (LAG Ham­burg, Ur­teil vom 16.04.2013, 2 Sa 107/12).

Denn bei­de Ge­rich­te mein­ten, der Ar­beit­ge­ber hätte sich, nach­dem er sich ein­mal vom Vor­lie­gen des krank­heits­be­ding­ten Kündi­gungs­grun­des über­zeugt hat­te, länger als zwei Wo­chen mit dem Aus­spruch der Kündi­gung Zeit ge­las­sen und da­her ge­gen § 626 Abs.2 BGB ver­s­toßen.

BAG: Häufi­ge Kurz­er­kran­kun­gen sind ein Dau­er­tat­be­stand und können ei­ne außer­or­dent­li­che Kündi­gung recht­fer­ti­gen

Auch in Er­furt vor dem BAG zog der Ar­beit­ge­ber den Kürze­ren, wo­bei das BAG al­ler­dings zu sei­nen Guns­ten klar­stell­te, dass häufi­ge Kurz­er­kran­kun­gen bzw. die dar­auf gestütz­te ne­ga­ti­ve Pro­gno­se künf­ti­ger Er­kran­kun­gen ei­nen Dau­er­tat­be­stand bil­den, d.h. ei­nen Kündi­gungs­grund, der den Ar­beit­ge­ber oh­ne den Zeit­druck der Zwei­wo­chen­frist des § 626 Abs.2 BGB zur Kündi­gung be­rech­tigt.

Al­ler­dings lag hier nach An­sicht des BAG kein "wich­ti­ger Grund" für ei­ne außer­or­dent­li­che Kündi­gung vor.

Denn ers­tens war die Kläge­rin in den letz­ten drei Jah­ren vor Aus­spruch der Kündi­gung nicht mehr über 18 Wo­chen, son­dern nur noch 11,75 Wo­chen krank ge­we­sen, so dass man auf die­ser Grund­la­ge nicht pro­gnos­ti­zie­ren konn­te, dass die Ar­beit­neh­me­rin künf­tig (wie­der) über 18 Wo­chen pro Jahr feh­len würde.

Und zwei­tens wären so­gar die vom Ar­beit­ge­ber zu­grun­de ge­leg­ten 18 Wo­chen Krank­heit pro Jahr kein aus­rei­chen­der Grund für ei­ne außer­or­dent­li­che Kündi­gung, so das BAG. Denn von ei­ner völli­gen "Sinn­ent­lee­rung" des Ar­beits­verhält­nis­ses, bei der der Ar­beit­ge­ber nur noch Zahl­meis­ter ist, kann auch dann nicht die Re­de sein, wenn der (unkünd­ba­re!) Ar­beit­neh­mer et­wa ein Drit­tel des Jah­res krank ist.

Fa­zit: Unkünd­bar­keit heißt, dass man vor Kündi­gun­gen des Ar­beit­ge­bers si­cher ist. Aus­ge­nom­men sind Ex­tremfälle wie z.B. ei­ne Be­triebs­sch­ließung oder ei­ne Straf­tat des Ar­beit­neh­mers.

Ein sol­cher Ex­trem­fall liegt bei häufi­gen Kurz­er­kran­kun­gen nicht schon dann vor, wenn ein unkünd­ba­rer Ar­beit­neh­mer et­wa ei­ne Drit­tel des Jah­res in­fol­ge von Kurz­er­kran­kun­gen ausfällt. Denn auch dann kann ihn der Ar­beit­ge­ber für ei­ne beträcht­li­che Zeit des Jah­res ver­trags­gemäß beschäfti­gen, so dass das Ar­beits­verhält­nis nicht "sinn­ent­leert" ist.

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Letzte Überarbeitung: 31. August 2018

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