LAG Ham­burg, Ur­teil vom 16.04.2013, 2 Sa 107/12

Lan­des­ar­beits­ge­richt Ham­burg

Ur­teil

Im Na­men des Vol­kes
 

Geschäfts­zei­chen:

2 Sa 107/12
(14 Ca 214/12 ArbG Ham­burg)  

In dem Rechts­streit

Verkündet am:
16. April 2013

Di.
An­ge­stell­te
als Ur­kunds­be­am­tin
der Geschäfts­stel­le 

-Kläge­rin / Be­ru­fungs­be­klag­te-

ge­gen

- Be­klag­te / Be­ru­fungskläge­rin-

er­kennt das Lan­des­ar­beits­ge­richt Ham­burg, Zwei­te Kam­mer,
auf­grund der münd­li­chen Ver­hand­lung vom 16. April 2013
durch den Vor­sit­zen­den Rich­ter am Lan­des­ar­beits­ge­richt Beck als Vor­sit­zen­den
die eh­ren­amt­li­che Rich­te­rin St.
den eh­ren­amt­li­chen Rich­ter Rö.

für Recht:

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Die Be­ru­fung der Be­klag­ten ge­gen das Ur­teil des Ar­beits­ge­richts Ham­burg vom 9. No­vem­ber 2012 – 14 Ca 214/12 – wird zurück­ge­wie­sen.

Die Be­klag­te hat die Kos­ten des Be­ru­fungs­ver­fah­rens zu tra­gen.

Die Re­vi­si­on wird zu­ge­las­sen.

 

R e c h t s m i t t e l b e l e h r u n g

Ge­gen die­ses Ur­teil kann Re­vi­si­on bei dem Bun­des­ar­beits­ge­richt ein­ge­legt wer­den. Die Re­vi­si­on kann nur dar­auf gestützt wer­den, dass das Ur­teil des Lan­des­ar­beits­ge­richts auf der Ver­let­zung ei­ner Rechts­norm be­ruht.

Die Re­vi­si­ons­schrift muss ent­hal­ten:
- die Be­zeich­nung des Ur­teils, ge­gen das die Re­vi­si­on ge­rich­tet wird;
- die Erklärung, dass ge­gen die­ses Ur­teil Re­vi­si­on ein­ge­legt wird.
Mit der Re­vi­si­ons­schrift soll ei­ne Aus­fer­ti­gung oder be­glau­big­te Ab­schrift des an­ge­foch­te­nen Ur­teils vor­ge­legt wer­den.

Die Re­vi­si­on ist zu be­gründen. Die Re­vi­si­ons­be­gründung muss ent­hal­ten:
- die Erklärung, in­wie­weit das Ur­teil an­ge­foch­ten und des­sen Auf­he­bung be­an­tragt wird (Re­vi­si­ons­anträge),
- die An­ga­be der Re­vi­si­ons­gründe, und zwar,
a) die be­stimm­te Be­zeich­nung der Umstände, aus de­nen sich die Rechts­ver­let­zung er­gibt,
b) so­weit die Re­vi­si­on dar­auf gestützt wird, dass das Ge­setz in Be­zug auf das Ver­fah­ren ver­letzt sei, die Be­zeich­nung der Tat­sa­chen, die den Man­gel er­ge­ben.

Die Re­vi­si­on kann nur ein Rechts­an­walt oder ei­ne Rechts­anwältin, der bzw. die bei ei­nem deut­schen Ge­richt zu­ge­las­sen ist, oder ei­ne Ge­werk­schaft, ei­ne Ver­ei­ni­gung von Ar­beit­ge­bern oder ein Zu­sam­men­schluss sol­cher Verbände für ih­re Mit­glie­der oder für an­de­re Ver-

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bände oder Zu­sam­men­schlüsse mit ver­gleich­ba­rer Aus­rich­tung und de­ren Mit­glie­der ein­le­gen und be­gründen. Dies gilt ent­spre­chend für ju­ris­ti­sche Per­so­nen, de­ren An­tei­le sämt­lich im wirt­schaft­li­chen Ei­gen­tum ei­ner der vor­ge­nann­ten Or­ga­ni­sa­tio­nen ste­hen, wenn die ju­ris­ti­sche Per­son aus­sch­ließlich die Rechts­be­ra­tung und Pro­zess­ver­tre­tung die­ser Or­ga­ni­sa­ti­on und ih­rer Mit­glie­der oder an­de­rer Verbände oder Zu­sam­men­schlüsse mit ver­gleich­ba­rer Aus­rich­tung und de­ren Mit­glie­der ent­spre­chend de­ren Sat­zung durchführt, und wenn die Or­ga­ni­sa­ti­on für die Tätig­keit der Be­vollmäch­tig­ten haf­tet.

Die Frist für die Ein­le­gung der Re­vi­si­on (Not­frist) beträgt ei­nen Mo­nat, die Frist für die Be­gründung der Re­vi­si­on zwei Mo­na­te. Die Re­vi­si­ons­be­gründungs­frist kann auf An­trag ein­mal bis zu ei­nem wei­te­ren Mo­nat verlängert wer­den.

Die Re­vi­si­ons­frist und die Re­vi­si­ons­be­gründungs­frist be­gin­nen mit dem Ta­ge der von Amts we­gen er­folg­ten Zu­stel­lung des in vollständi­ger Form ab­ge­fass­ten Ur­teils des Lan­des­ar­beits­ge­richts, spätes­tens aber mit Ab­lauf von fünf Mo­na­ten nach der Verkündung.

Hin­weis:

1. Die An­schrift des Bun­des­ar­beits­ge­richts lau­tet:

Hu­go-Preuß-Platz 1 – 99084 Er­furt

2. Aus tech­ni­schen Gründen sind die Re­vi­si­ons­schrift, die Re­vi­si­ons­be­gründungs­schrift und die sons­ti­gen wech­sel­sei­ti­gen Schriftsätze im Re­vi­si­ons­ver­fah­ren in sie­ben­fa­cher Aus­fer­ti-gung (und für je­den wei­te­ren Be­tei­lig­ten ei­ne Aus­fer­ti­gung mehr) bei dem Bun­des­ar­beits-ge­richt ein­zu­rei­chen.

3. Zur Möglich­keit der Ein­le­gung der Re­vi­si­on mit­tels elek­tro­ni­schen Do­ku­ments wird auf die Ver­ord­nung vom 9. März 2006 (BGBl I, 519 ff) hin­ge­wie­sen.

 

Tat­be­stand:

Die Par­tei­en strei­ten über die Wirk­sam­keit ei­ner außer­or­dent­li­chen krank­heits­be­ding­ten Kündi­gung un­ter Ein­hal­tung ei­ner so­zia­len Aus­lauf­frist und über Wei­ter­beschäfti­gung der Kläge­rin.

Die 1959 ge­bo­re­ne und ver­hei­ra­te­te Kläge­rin ist seit dem 17. März 1981 bei der Be­klag­ten zunächst als un­ge­lern­te Be­triebs­ar­bei­te­rin mit be­fris­te­ten Sai­son­verträgen und seit dem 1. März 1987 un­be­fris­tet beschäftigt. Seit 2000 war die Kläge­rin als Hilfsgärt­ne­rin tätig. Vom 1. Ja­nu­ar 2003 bis 30. Ju­ni 2009 war die Kläge­rin als Bu­den­frau ein­ge­setzt. Die Kläge­rin ar­bei­tet 31,59

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St­un­den von mon­tags bis don­ners­tags. Ih­re durch­schnitt­li­che Brut­to­mo­nats­vergütung beläuft sich auf 2.076,34 €. Die Kläge­rin ist or­dent­lich unkünd­bar.

Die Be­klag­te, die die H. F. be­treibt, beschäftigt re­gelmäßig mehr als zehn Ar­beit­neh­mer mit ei­ner wöchent­li­chen Ar­beits­zeit von mehr als 30 St­un­den oh­ne die zu ih­rer Be­rufs­bil­dung Beschäftig­ten. Bei ihr ist ein Per­so­nal­rat ge­bil­det.

Die Kläge­rin ist seit dem Jahr 2000 we­gen un­ter­schied­li­cher Er­kran­kun­gen ar­beits­unfähig ge­we­sen. We­gen der Krank­heits­zei­ten wird auf den Schrift­satz der Be­klag­ten vom 1. Au­gust 2012 mit der ta­bel­la­ri­schen Auf­stel­lung gemäß An­la­ge B 3, we­gen der dar­aus re­sul­tie­ren­den Lohn­fort­zah­lungs­kos­ten auf die ta­bel­la­ri­sche Auf­stel­lung der Be­klag­ten in der An­la­ge B 16 und we­gen der Krank­heits­ur­sa­chen auf den Schrift­satz der Kläge­rin vom 19. Sep­tem­ber 2012 und 6. No­vem­ber 2012 mit der An­la­ge (Bl. 89 ff. d. A.) ver­wie­sen, wo­bei zwi­schen den Par­tei­en die Krank­heits­ur­sa­chen und teil­wei­se auch die Ar­beits­unfähig­keits­zei­ten strei­tig sind.

In den Fol­ge­jah­ren fan­den zahl­rei­che Gespräche zwi­schen der Kläge­rin und der Be­klag­ten statt. Es er­folg­ten mehr­fa­che Vor­stel­lun­gen der Kläge­rin beim Per­so­nalärzt­li­chen Dienst. Das letz­te ärzt­li­che Gut­ach­ten von dort da­tiert vom 25. No­vem­ber 2011 (Anl. B 15). Die Be­klag­te führ­te am 6. Ok­to­ber 2011 un­ter Be­tei­li­gung des Vor­sit­zen­den des Per­so­nal­rats mit der Kläge­rin ein be­trieb­li­ches Ein­glie­de­rungs­ma­nage­ment durch.

Mit Schrei­ben vom 9. De­zem­ber 2011 (Anl. AB 4, Bl. 160 d. A.) teil­te die Be­klag­te der Kläge­rin mit, dass sie zur Kündi­gung ent­schlos­sen sei und un­ter­brei­te­te die­ser ein Ab­fin­dungs­an­ge­bot. Die­ses nahm die Kläge­rin nicht an.

Zu­letzt war die Kläge­rin in der Zeit vom 16. No­vem­ber 2011 bis zum 19. De­zem­ber 2011 ar­beits­unfähig krank, wo­bei zwi­schen den Par­tei­en die Krank­heits­ur­sa­che strei­tig ist. Seit dem 20. De-zem­ber 2012 bis zum Ab­lauf der Kündi­gungs­frist war die Kläge­rin ar­beitsfähig und hat bei der Be-klag­ten ge­ar­bei­tet.

Am 16. Ja­nu­ar 2012 lei­te­te die Be­klag­te beim Per­so­nal­rat das Zu­stim­mungs­ver­fah­ren zur be­ab­sich­tig­ten per­so­nen­be­ding­ten außer­or­dent­li­chen Kündi­gung des Ar­beits­verhält­nis­ses der Kläge­rin un­ter Ein­hal­tung ei­ner so­zia­len Aus­lauf­frist zum 30. Sep­tem­ber 2012 schrift­lich ein (An­la­ge B 18). Der Per­so­nal­rat teil­te mit Schrei­ben vom 19. Ja­nu­ar 2012 mit, dass er sei­ne Zu­stim­mung durch Be­schluss vom 18. Ja­nu­ar 2012 ver­wei­gert ha­be (An­la­ge B 19).

Mit Schrei­ben vom 2. Fe­bru­ar 2012 stell­te die Be­klag­te die Nicht­ei­ni­gung fest und rief die Ei­ni-gungs­stel­le an (An­la­ge B 20). Am 27. März 2012 trat die Ei­ni­gungs­stel­le un­ter Vor­sitz des Herrn Vor­sit­zen­den Rich­ters am Lan­des­ar­beits­ge­richt Ham­burg Schau­de zu­sam­men und er­setz­te die Zu­stim­mung zur Kündi­gung (An­la­ge B 21). Aus­fer­ti­gun­gen des Be­schlus­ses gin­gen dem Per­so­nal-rat und der Be­klag­ten am 28. März 2012 zu. Hin­sicht­lich der Ein­zel­hei­ten wird auf die An­la­gen B 18 bis 21 ver­wie­sen.

 

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Mit Schrei­ben vom 28. März 2012 (An­la­ge A 1, Bl. 4 d. A.), das der Kläge­rin am sel­ben Tag zu­ging, erklärte die Be­klag­te ge­genüber der Kläge­rin die außer­or­dent­li­che Kündi­gung des Ar­beits-verhält­nis­ses un­ter Berück­sich­ti­gung ei­ner so­zia­len Aus­lauf­frist, die der ta­rif­ver­trag­li­chen Kündi­gungs­frist von 6 Mo­na­ten gemäß § 34 Abs. 1 TV-AVH ent­spricht, zum 30. Sep­tem­ber 2012 so­wie hilfs­wei­se zum nächstmögli­chen Zeit­punkt.

Die Kläge­rin hat vor­ge­tra­gen, ih­re Kündi­gung sei rechts­un­wirk­sam und ih­re Wei­ter­beschäfti­gung ver­langt. Sie hat dar­auf ver­wie­sen, dass nach ih­rer Auf­fas­sung die Kündi­gung be­reits we­gen der ab­ge­lau­fe­nen Kündi­gungs­erklärungs­frist des § 626 Abs. 2 BGB un­wirk­sam sei. Auch Dau­er­tat­bestände be­rech­tig­ten den Ar­beit­ge­ber nicht zur völlig willkürli­chen Fest­le­gung des Kündi­gungs­zeit­raums. Der Per­so­nal­rat sei ver­spätet, nämlich erst am 16. Ja­nu­ar 2012, zur Kündi­gung an­gehört wor­den. Außer­dem hat die Kläge­rin die Ord­nungsmäßig­keit der Per­so­nal­rats­anhörung be­strit­ten. Im Übri­gen sei die Kündi­gung so­zi­al un­ge­recht­fer­tigt. Die frühe­ren Er­kran­kun­gen sei­en nach der Ope­ra­ti­on bezüglich des Band­schei­ben­vor­falls im Jahr 2006 aus­ge­heilt. Auch die wei­te­ren Er­kran­kun­gen im An­schluss dar­an (Ten­nis­arm, Seh­nen­riss Fußge­lenk, mus­kuläre Ver­span­nun­gen, Schleim­beu­tel­entzündung Schul­ter­ge­lenk, Darm­in­fek­tio­nen, Harn­wegs- und Vi­rus­in­fek­tio­nen u.a.) sei­en gleich­falls aus­ge­heilt. Zu­dem ha­be sie ih­re Ärz­te von der Schwei­ge­pflicht ent­bun­den. Die Kläge­rin könne auf ei­ner Stel­le als Fried­hofs­be­treue­rin beschäftigt wer­den, nicht aber als Bu­den­frau, da dies körper­lich zu an­stren­gend sei. Das Vor­lie­gen von Be­triebs­ab­laufstörun­gen hat die Kläge­rin be­strit­ten. Das be­strei­ten der Krank­heits­ur­sa­chen durch die Be­klag­te sei un­sub­stan­ti­iert. Zu­dem ha­be die Kläge­rin in dem Gespräch im Rah­men des be­trieb­li­chen Ein­glie­de­rungs­ma­na­ge-ments dar­auf hin­ge­wie­sen, dass sie sich für ar­beitsfähig hal­te.

Die Kläge­rin hat be­an­tragt:

1. Es wird fest­ge­stellt, dass das Ar­beits­verhält­nis zwi­schen den Par­tei­en nicht durch die Kündi­gung vom 28. März 2012 be­en­det wor­den ist.

2. Die Be­klag­te wird ver­ur­teilt, die Kläge­rin zu un­veränder­ten Ar­beits­be­din­gun­gen als Hilfsgärt­ne­rin wei­ter zu beschäfti­gen.

Die Be­klag­te hat be­an­tragt,

die Kla­ge ab­zu­wei­sen.

Die Be­klag­te hat die außer­or­dent­li­che Kündi­gung mit so­zia­ler Aus­lauf­frist für ge­recht­fer­tigt ge­hal­ten. Sie ha­be von ei­ner ne­ga­ti­ven Zu­kunfts­pro­gno­se aus­ge­hen dürfen, die auch in Zu­kunft außer­or­dent­lich ho­he wirt­schaft­li­che Be­las­tun­gen durch die Ent­gelt­fort­zah­lungs­kos­ten und mas­si­ve Be­triebs­ab­laufstörun­gen im Zu­sam­men­hang mit der Krank­heits­ver­tre­tung der Kläge­rin er­war­ten las­se. Im Rah­men der In­ter­es­sen­abwägung sei zu Guns­ten der Be­klag­ten zu berück­sich­ti­gen, dass sie stets ver­sucht ha­be, der Kläge­rin bei der Re­du­zie­rung ih­rer krank­heits­be­ding­ten Fehl­zei­ten

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be­hilf­lich zu sein. Ins­be­son­de­re ha­be die Be­klag­te auch die Aus­schluss­frist des § 626 Abs. 2 BGB ein­ge­hal­ten. Sie ha­be zu kei­nem Zeit­punkt erklärt, ih­re Kündi­gungs­ent­schei­dung da­von abhängig zu ma­chen, ob an ei­nem be­stimm­ten Stich­tag Ar­beits­unfähig­keit der Kläge­rin ge­ge­ben sei oder nicht. Ent­schei­den­de Kri­te­ri­en für die Be­klag­te sei­en das Schei­tern des BEM-Gespräches vom 6. Ok­to­ber 2011 und die be­glei­ten­den und vor­aus­ge­gan­gen Kurz­er­kran­kun­gen. Kündi­gungs­grund sei da­her nicht die letz­te Krank­heit, son­dern die Ge­samt­heit der Krank­hei­ten der ver­gan­ge­nen mehr als zehn Jah­re und die sich dar­aus er­ge­ben­de und bis zum Kündi­gungs­zeit­punkt fort­be­ste­hen­de ge­ne­rel­le Anfällig­keit für Kurz­er­kran­kun­gen. Die­se Anfällig­keit sei nicht da­durch ent­fal­len, dass die Kläge­rin ab Ja­nu­ar 2012 für ei­ni­ge Wo­chen ar­beitsfähig ge­we­sen sei. Viel­mehr ha­be die­se Anfällig­keit als Dau­er­tat­be­stand fort­be­stan­den. Auch die ärzt­li­chen Stel­lung­nah­men des per­so­nalärzt­li­chen Diens­tes, die von ei­ner po­si­ti­ven Pro­gno­se sprächen, sei­en im­mer wie­der durch die Rea­lität wi­der­legt wor­den. Die von der Kläge­rin be­haup­te­te Hei­lung ih­rer Er­kran­kun­gen hat die Be­klag­te be­strit­ten. Da die Kläge­rin die leich­te­re Tätig­keit als Bu­den­frau ab­ge­lehnt ha­be, sei kein an­de­rer lei­dens­ge­rech­ter Ar­beits­platz für sie bei der Be­klag­ten vor­han­den. Zu­dem sei auch die Tätig­keit als Fried­hofs­be­treue­rin mit schwe­ren Ar­bei­ten ver­bun­den. Un­abhängig da­von sei­en die Fehl­zei­ten der Kläge­rin ar­beits­plat­z­un­abhängig. Die von der Kläge­rin vor­ge­tra­ge­nen Krank­heits­ur­sa­chen hat die Be­klag­te teil­wei­se be­strit­ten.

Das Ar­beits­ge­richt Ham­burg hat durch Ur­teil vom 9. No­vem­ber 2012 - 14 Ca 214/12 – Bl. 96ff. d. A. - der Kla­ge statt­ge­ge­ben. Die außer­or­dent­li­che Kündi­gung der Be­klag­ten vom 28. März 2012 sei rechts­un­wirk­sam. Denn die Frist des § 626 Abs. 2 BGB ha­be die Be­klag­te nicht ein­ge­hal­ten. Im Streit­fall lie­ge kein Dau­er­tat­be­stand vor. Die Be­klag­te sei für die Wah­rung der Aus­schluss­frist dar-le­gungs- und be­weis­be­las­tet. Die Be­klag­te ha­be nicht ei­ne be­son­de­re Krank­heits­anfällig­keit der Kläge­rin auf­grund des glei­chen Grund­lei­dens kon­kret dar­ge­legt und un­ter Be­weis ge­stellt. Zu­dem ha­be die Kläge­rin zum Kündi­gungs­zeit­punkt mehr als drei Mo­na­te lang un­un­ter­bro­chen wie­der ge­ar­bei­tet und sei ar­beitsfähig ge­we­sen. Die Be­klag­te hätte zwar nach dem BEM-Gespräch am 6. Ok­to­ber 2011 oder nach dem En­de der letz­ten Ar­beits­unfähig­keit am 19. De­zem­ber 2011 ei­ne ne­ga­ti­ve Pro­gno­se hin­sicht­lich der Kläge­rin auf­stel­len können, zu­mal die­se zu die­sem Zeit­punkt die Krank­heits­ur­sa­che nicht an­ge­ge­ben ha­be. Die Kläge­rin ha­be je­doch zwei Wo­chen da­nach da­von aus­ge­hen können, dass die Be­klag­te kei­ne außer­or­dent­li­che Kündi­gung mehr aus­spre­chen wer­de. Ob die Kündi­gung auch aus an­de­ren Gründen un­wirk­sam sei, könne da­hin­ste­hen. Auch der An­spruch der Kläge­rin auf Wei­ter­beschäfti­gung als Hilfsgärt­ne­rin sei ge­recht­fer­tigt.

Ge­gen die­ses Ur­teil, das der Be­klag­ten am 21. No­vem­ber 2012 zu­ge­stellt wur­de (Bl. 107 d. A.), hat sie mit Schrift­satz vom 17. De­zem­ber 2012, beim Lan­des­ar­beits­ge­richt ein­ge­gan­gen am glei­chen Ta­ge (Bl. 108 d. A.) Be­ru­fung ein­ge­legt und die­se so­gleich be­gründet.

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Die Be­klag­te hält das Ur­teil des Ar­beits­ge­richts für rechts­feh­ler­haft und die außer­or­dent­li­che Kün-di­gung mit so­zia­ler Aus­lauf­frist für ge­recht­fer­tigt. Ins­be­son­de­re ha­be die Be­klag­te nicht die Frist des § 626 Abs. 2 BGB versäumt, da ein Dau­er­tat­be­stand vor­lie­ge. Die Be­klag­te ha­be die Kündi­gung auf die häufi­gen Kurz­er­kran­kun­gen der Kläge­rin und ih­re da­mit zu­sam­menhängen­de Krank-heits­anfällig­keit gestützt. Ei­ne Ne­ga­tiv­pro­gno­se sei wei­ter­hin ge­recht­fer­tigt, auch wenn die Kläge­rin von Ja­nu­ar bis März 2012 zufällig ge­sund ge­we­sen sei. Gleich­wohl ha­be die Be­klag­te nämlich täglich mit ei­ner neu­en Krank­mel­dung der Kläge­rin rech­nen müssen. Die Kläge­rin ha­be auch aus dem BEM-Gespräch ge­wusst, dass das sie mit ei­ner Kündi­gung ha­be rech­nen müssen bei wei­te­ren Fehl­zei­ten. Der Ent­schluss zur Kündi­gung sei in der 2. Ka­len­der­wo­che 2012 von der Be­klag­ten ge­trof­fen wor­den, nach­dem vor­her im Ok­to­ber, No­vem­ber und De­zem­ber 2011 er­neut Fehl­zei­ten der Kläge­rin zu ver­zeich­nen ge­we­sen sei­en. Der Be­klag­ten dürfe nicht zum Nach­teil ge­rei­chen, dass sie nach dem BEM-Gespräch noch ei­ni­ge Zeit ab­ge­war­tet ha­be, ob sich die Fehl­zei­ten bes­sern. Die Be­klag­te ha­be - wie sich aus der Per­so­nal­rats­vor­la­ge er­ge­be - die Kündi­gung zunächst nicht auf die Krank­heits­anfällig­keit der Kläge­rin gestützt, son­dern auf häufi­ge Kurz­er­kran­kun­gen. Die Be­klag­te müsse nicht ein Grund­lei­den der Kläge­rin dar­le­gen und be­wei­sen. So­fern der Dau­er­tat­be­stand noch nicht ge­en­det ha­be, lau­fe die Zwei­wo­chen­frist noch nicht. Zu­dem wer­de mit Nicht­wis­sen be­strit­ten, dass der per­so­nalärzt­li­che Dienst die Kläge­rin nach den Re­geln der ärzt­li­chen Kunst un­ter­sucht ha­be. Die Be­klag­te sei auch über die Krank­heits­ur­sa­chen von der Kläge­rin im Un­kla­ren ge­las­sen wor­den, da die Auskünf­te ih­res Haus­arz­tes nicht ver­wert­bar ge­we­sen sei­en. Vor dem 9. De­zem­ber 2011 ha­be die Be­klag­te kei­ne ab­sch­ließen­de Kündi­gungs­ent­schei­dung ge­trof­fen. Zu­dem müsse berück­sich­tigt wer­den, dass sich das Ei­ni­gungs­stel­len­ver­fah­ren länger hin-ge­zo­gen ha­be. Das Ar­beits­ge­richt hätte die Be­klag­te auch nicht zur Wei­ter­beschäfti­gung der Kläge­rin als "Hilfsgärt­ne­rin" ver­ur­tei­len dürfen, da der Ar­beits­ver­trag vom 15. Ju­ni 2000 (An­la­gen­kon-vo­lut B 1) nur von Tätig­kei­ten der "Lohn­grup­pe 4“ spre­che.

Die Be­klag­te be­an­tragt,

das Ur­teil des Ar­beits­ge­richts Ham­burg vom 9. No­vem­ber 2012 (Az: 14 Ca 214/12) ab­zuändern und die Kla­ge ab­zu­wei­sen.

Die Kläge­rin be­an­tragt,

die Be­ru­fung der Be­klag­ten zurück­zu­wei­sen.

Die Kläge­rin ver­tei­digt das ar­beits­ge­richt­li­che Ur­teil und hält die Kündi­gung für un­wirk­sam. Sie ver­weist auf wi­dersprüchli­chen und wech­seln­den Vor­trag der Be­klag­ten. Die­se ha­be ins­ge­samt 4 ver­schie­de­ne Kündi­gungs­gründe vor­ge­tra­gen. Für ei­ne po­si­ti­ve Pro­gno­se spre­che das Gut­ach­ten

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des per­so­nalärzt­li­chen Diens­tes vom 25. No­vem­ber 2011 so­wie die Tat­sa­che, dass die Kläge­rin im 1. Quar­tal 2012 nicht er­krankt sei. Die Krank­heits­zeit vom 17. No­vem­ber 2011 bis zum 19. De­zem­ber 2011 ha­be auf ei­ner Vi­rus­in­fek­ti­on be­ruht, was die Be­klag­te zum Zeit­punkt der Kündi­gung ge­wusst ha­be. Zu­dem hätte die­se auf­grund der Erklärung der Kläge­rin zur Schwei­ge­pflich­t­ent­bin­dung ih­rer Ärz­te be­reits im Jahr 2011 die Krank­heits­ur­sa­chen er­mit­teln können. Der Vor­trag der Be­klag­ten hin­sicht­lich ei­nes Kündi­gungs­ent­schlus­ses in der 2. Ka­len­der­wo­che 2012 sei falsch, wie sich schon aus dem Schrei­ben der Be­klag­ten vom 9. De­zem­ber 2011 er­ge­be. Denn dort heißt es, dass die Be­klag­te ab­sch­ließend ent­schie­den ha­be, das Ar­beits­verhält­nis durch Kündi­gung zu be­en­den. Die Be­klag­te ha­be zu­dem schon ei­ne Ne­ga­tiv­pro­gno­se nicht hin­rei­chend dar­ge­legt. Die Be­klag­te könne sich nicht auf die Be­nen­nung der Fehl­zei­ten be­schränken, da die Krank­heits­ur­sa­chen ihr be­kannt ge­we­sen sei­en. Die Er­kran­kun­gen des Be­we­gungs­ap­pa­rats bei der Kläge­rin vor dem Jahr 2010 sei­en ope­ra­tiv be­sei­tigt und aus­ge­heilt. Die Kläge­rin sei seit mehr als fünf Jah­ren nicht mehr we­gen ei­ner Wir­belsäulen­er­kran­kung ar­beits­unfähig ge­we­sen. Der Kündi­gungs­grund sei le­dig­lich die Ver­mu­tung der Be­klag­ten, dass die Kläge­rin an ei­nem chro­ni­schen Grund­lei­den am Be­we­gungs­ap­pa­rat lei­de; die­ses Vor­brin­gen sei aber un­sub­stan­ti­iert. Zu­dem gel­te bei ei­ner außer­or­dent­li­chen Kündi­gung ein be­son­ders stren­ger Maßstab, ei­ne dau­er­haf­te Unfähig­keit zur Er­brin­gung der Ar­beits­leis­tung müsse zu er­war­ten sein, was bei der Kläge­rin nicht der Fall sei. Auch die Zwei­wo­chen­frist des § 626 Abs. 2 BGB sei nicht ge­wahrt. Ein Dau­er­tat­be­stand sei von der Be­klag­ten nicht dar­ge­legt wor­den. Je­den­falls am 28. März 2012, dem Zeit­punkt der Kündi­gungs­erklärung, ha­be ei­ne dau­er­haf­te Unfähig­keit zur Leis­tungs­er­brin­gung bei der Kläge­rin nicht vor­ge­le­gen. Der Per­so­nal­rat sei zu auf dem­sel­ben Grund­lei­den be­ru­hen­der Krank­heits­anfällig­keit als Kündi­gungs­grund nicht an­gehört wor­den. Auch hätte die­ser darüber in­for­miert wer­den müssen, dass die Krank­heits­ur­sa­chen der Be­klag­ten be­kannt ge­we­sen sei­en.

Hin­sicht­lich des wei­te­ren Vor­brin­gens der Par­tei­en, ih­rer Be­weis­an­trit­te und der von ih­nen über­reich­ten Un­ter­la­gen so­wie we­gen ih­rer Rechts­ausführun­gen im Übri­gen wird ergänzend auf den ge­sam­ten Ak­ten­in­halt Be­zug ge­nom­men.

Ent­schei­dungs­gründe:

Die Be­ru­fung ist zulässig, aber un­be­gründet.

I.

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Die Be­ru­fung ist gemäß § 64 Abs. 1 und 2 ArbGG statt­haft. Sie ist im Sin­ne der §§ 64 Abs. 6, 66 Abs. 1 ArbGG, 519, 520 ZPO form- und frist­ge­recht ein­ge­legt und be­gründet wor­den und da­mit zulässig.

II.

Die Be­ru­fung ist un­be­gründet, da das Ar­beits­ge­richt den Streit­fall zu­tref­fend ent­schie­den hat. Das Ar­beits­verhält­nis der Par­tei­en ist nicht durch die außer­or­dent­li­che Kündi­gung der Be­klag­ten mit so­zia­ler Aus­lauf­frist vom 28. März 2012 mit Ab­lauf des 30. Sep­tem­ber 2012 be­en­det wor­den. Die Be­klag­te hat die Kläge­rin als Hilfsgärt­ne­rin wei­ter zu beschäfti­gen.

1. Die außer­or­dent­li­che Kündi­gung der Be­klag­ten vom 28. März 2012 ist rechts­un­wirk­sam. Denn die Be­klag­te hat die Zwei­wo­chen­frist zum Aus­spruch der außer­or­dent­li­chen Kündi­gung nicht ein­ge­hal­ten.

Die Kläge­rin ist auf­grund ih­res Le­bens­al­ters und ih­rer Be­triebs­zu­gehörig­keit or­dent­lich unkünd­bar im Sin­ne des § 34 Abs. 2 TV-L. Ihr kann nur noch aus wich­ti­gem Grund gekündigt wer­den. Maßgeb­lich ist in­so­weit § 626 BGB.

a) Gemäß § 626 Abs. 2 Satz 1 BGB kann ei­ne außer­or­dent­li­che Kündi­gung aus wich­ti­gem Grund nur in­ner­halb von zwei Wo­chen er­fol­gen. Die Frist be­ginnt gemäß § 626 Abs. 2 Satz 2 BGB mit dem Zeit­punkt, in dem der Kündi­gungs­be­rech­tig­te von den für die Kündi­gung maßgeb­li­chen Tat­sa­chen Kennt­nis er­langt. Bei der krank­heits­be­ding­ten Kündi­gung ist da­bei nach den Kündi­gungs­gründen zu un­ter­schei­den: Han­delt es sich um ei­ne Kündi­gung we­gen dau­ern­der Leis­tungs­unfähig­keit (s. BAG vom 27.11.2003 – 2 AZR 601/02; BAG vom 13.05.2004 – 2 AZR 36/04) oder um ei­ne Kündi­gung we­gen ei­ner lang an­dau­ern­den Er­kran­kung (BAG vom 21.03.1996 – 2 AZR 455/95) oder um ei­ne Kündi­gung we­gen ei­ner auf dem­sel­ben Grund­lei­den be­ru­hen­den dau­ern­den Krank­heits­anfällig­keit (BAG vom 18.10.2000 – 2 AZR 627/99), liegt ein so ge­nann­ter Dau­er­tat­be­stand vor, der sich fort­lau­fend neu ver­wirk­licht und die Frist des § 626 Abs. 2 BGB nicht be­gin­nen lässt. Für die Ein­hal­tung der Aus­schluss­frist ist der Kündi­gen­de dar­le­gungs- und be­weis­be­las­tet (BAG vom 17.08.1972, AP Nr. 65 zu § 626 BGB; APS(-Dörner/Vos­sen), Kündi­gungs­recht, 4. Aufl., § 626 BGB Rn. 168; ErfK/Müller-Glöge, 13. Aufl., § 626 BGB, Rn. 236).

b) Ein sol­cher Dau­er­tat­be­stand ist vor­lie­gend nicht er­kenn­bar.

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Im Streit­fall stützt die Be­klag­te die Kündi­gung vom 28. März 2012 auf die Ge­samt­heit der Krank­hei­ten der ver­gan­ge­nen mehr als zehn Jah­re und ei­ne sich dar­aus er­ge­ben­de ge­ne­rel­le Anfällig­keit für Kurz­er­kran­kun­gen.

Wie vor­ste­hend dar­ge­legt, geht das Bun­des­ar­beits­ge­richt in ständi­ger Recht­spre­chung da­von aus, dass bei ei­ner auf dem­sel­ben Grund­lei­den be­ru­hen­den, dau­ern­den Krank­heits­anfällig­keit eben­so ein Dau­er­tat­be­stand vor­liegt, wie im Fall ei­ner dau­ern­den krank­heits­be­ding­ten Ar­beits-unfähig­keit (BAG vom 18.10.2000, a.a.O.).

Das Ar­beits­ge­richt hat al­ler­dings zu Recht in Fra­ge ge­stellt, in­wie­weit die Be­klag­te da­von aus-ge­hen konn­te/durf­te, dass die be­haup­te­te dau­ern­de Krank­heits­anfällig­keit der Kläge­rin der ver­gan­ge­nen mehr als zehn Jah­re auf dem­sel­ben Grund­lei­den be­ruh­te, und hat zu­tref­fend fest­ge­stellt, dass die Be­klag­te dies nicht kon­kret dar­ge­legt hat. So­weit die Be­klag­te in der Be-ru­fungs­in­stanz vor­ge­tra­gen hat, es han­de­le sich um ein Grund­lei­den am Be­we­gungs­ap­pa­rat der Kläge­rin, kann dies des­halb nicht über­zeu­gen, weil der Per­so­nalärzt­li­che Dienst der Be-klag­ten(!) im letz­ten Gut­ach­ten vom 25. No­vem­ber 2011 (Anl. B 15) aus­geführt hat: "…bei Frau G. er­ge­ben sich wei­ter­hin kei­ne Hin­wei­se auf Körperschäden, die ei­ne we­sent­li­che Leis­tungs-ein­schränkung für die aus­geübte Tätig­keit be­gründen könn­ten und die über­wie­gend fehl­zei­ten-re­le­van­ten Er­kran­kun­gen seit 6/2010 sind eben­falls aus­ge­heilt und las­sen auch zukünf­tig nicht auf ver­mehr­te Fehl­zei­ten schließen. Ein über­ge­ord­ne­tes Krank­heits­bild, dass die bis­he­ri­gen, teil­wei­se ope­ra­tiv sa­nier­ten Er­kran­kun­gen um­fasst, und aus dem sich ei­ne ge­ne­rel­le Min­der­be-last­bar­keit der Beschäftig­ten her­lei­ten ließe, gibt es nicht." An­ge­sichts die­ser Dar­le­gun­gen hätte die Be­klag­te näher dar­tun müssen, wes­halb die Ausführun­gen ih­res ei­ge­nen PÄD feh­ler­haft sind und viel­mehr von ei­nem ein­heit­li­chen Grund­lei­den aus­zu­ge­hen ist. Dar­an fehlt es. So­weit die Be­klag­te ge­meint hat, es gäbe auch ei­ne all­ge­mei­ne Krank­heits­anfällig­keit der Kläge­rin un­abhängig von ei­nem Grund­lei­den, lässt sich dar­aus je­den­falls kein Dau­er­tat­be­stand ab­lei­ten - so­fern ei­ne sol­che all­ge­mei­ne un­spe­zi­fi­sche Krank­heits­anfällig­keit me­di­zi­nisch über­haupt nach­weis­bar wäre -, da die Recht­spre­chung des Bun­des­ar­beits­ge­richts dies­bezüglich ge­ra­de auf ei­ner Krank­heits­anfällig­keit, die auf dem­sel­ben Grund­lei­den be­ruht, ab­ge­stellt hat (BAG vom 18.10.2000, a.a.O.).

Bei ei­ner krank­heits­be­ding­ten Kündi­gung we­gen häufi­ger kur­zer oder auch länge­rer Krank­hei-ten, je­doch kei­ner Dau­er­er­kran­kung, ist die Kündi­gung so­zi­al ge­recht­fer­tigt, wenn zum Kündi-gungs­zeit­punkt ob­jek­ti­ve Tat­sa­chen vor­lie­gen, die die Be­sorg­nis wei­te­rer Er­kran­kun­gen im bis­he­ri­gen Um­fang recht­fer­ti­gen, die pro­gnos­ti­zier­ten Fehl­zei­ten zu ei­ner er­heb­li­chen Be­ein-träch­ti­gung der be­trieb­li­chen In­ter­es­sen führen und ei­ne In­ter­es­sen­abwägung er­gibt, dass die­se Be­ein­träch­ti­gun­gen vom Ar­beit­ge­ber bil­li­ger­wei­se nicht mehr hin­ge­nom­men wer­den müssen (BAG vom 07.11.2002 - 2 AZR 599/01).

Die­se der krank­heits­be­ding­ten Kündi­gung zu Grun­de lie­gen­de Pro­gno­se ver­wirk­licht sich im Ge­gen­satz zu den Fällen der dau­ern­den Leis­tungs­unfähig­keit, der lang an­dau­ern­den Er­kran-

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kung und der auf dem­sel­ben Grund­lei­den be­ru­hen­den dau­ern­den Krank­heits­anfällig­keit bei un­ter­schied­li­chen Er­kran­kun­gen nicht je­den Tag wie­der neu. Viel­mehr kann sich die Pro­gno­se bei Zei­ten länge­rer Ar­beitsfähig­keit ge­ra­de an­ders stel­len (s. LAG Ber­lin vom 07.04.2006, 13 Sa 94/06). Be­zo­gen auf den vor­lie­gen­den Fall hätte sich die Pro­gno­se der Be­klag­ten zum Kündi­gungs­zeit­punkt am 28. März 2012 auch an­ders stel­len können, da die Kläge­rin zu die­sem Zeit­punkt be­reits mehr als drei Mo­na­te un­un­ter­bro­chen ar­beitsfähig war und ge­ar­bei­tet hat.

Würde man dies an­ders se­hen, al­so et­wa je­de krank­heits­be­ding­te Kündi­gung we­gen der Pro­gno­se ei­ner nicht auf dem­sel­ben Grund­lei­den be­ru­hen­den Krank­heits­anfällig­keit in der Zu­kunft als Dau­er­tat­be­stand an­se­hen, wäre dies nicht mit dem Sinn und Zweck des § 626 Abs. 2 BGB in Ein­klang zu brin­gen (LAG Ber­lin vom 07.04.2006, a.a.O.). Denn die­ser stellt ei­nen ge­setz­lich kon­kre­ti­sier­ten Ver­wir­kungs­tat­be­stand dar. Der Ar­beit­neh­mer darf ab zwei Wo­chen nach Kennt­nis des Ar­beit­ge­bers vom Kündi­gungs­sach­ver­halt (Zeit­mo­ment) dar­auf ver­trau­en, dass der Ar­beit­ge­ber kei­ne außer­or­dent­li­che Kündi­gung mehr aus­spricht (Um­stands­mo­ment).

Nach die­sen Grundsätzen konn­te die Be­klag­te – wie das Ar­beits­ge­richt zu Recht fest­ge­stellt hat - je­den­falls nach dem BEM-Gespräch am 06. Ok­to­ber 2011 oder bei Be­en­di­gung der letz­ten Ar­beits­unfähig­keit der Kläge­rin am 19. De­zem­ber 2011 nach ih­rer Be­haup­tung die Pro­gno­se auf­stel­len, dass die Kläge­rin auch in Zu­kunft wie­der ar­beits­unfähig sein würde, da die Kläge­rin nicht an­gab, an wel­cher Krank­heit sie kon­kret litt bzw. die Be­klag­te die je­wei­li­ge Krank­heits­ur­sa­che nach ih­rem Be­strei­ten nicht kann­te. Ei­ne wei­te­re Aufklärung war für die Be­klag­te nicht nötig. Sie hat­te so­mit nach ih­rer Be­haup­tung aus­rei­chend Kennt­nis von den Tat­sa­chen, die ei­ne krank­heits­be­ding­te Kündi­gung we­gen häufi­ger Kurz­er­kran­kun­gen recht­fer­ti­gen konn­ten. Sie muss­te so­mit in­ner­halb von zwei Wo­chen der Kläge­rin die Kündi­gung zu­ge­hen las­sen, da auch die Kläge­rin nach dem BEM-Gespräch am 06. Ok­to­ber 2011 bzw. je­den­falls nach ih­rer letz­ten Er­kran­kung bis zum 19. De­zem­ber 2011 und ih­rer be­reits da­vor und da­nach be­ste­hen-den Ar­beitsfähig­keit wie­der­um da­von aus­ge­hen durf­te, dass die Be­klag­te kei­ne außer­or­dent­li­che Kündi­gung aus­spre­chen würde. So­weit die Be­klag­te sich dar­auf be­ru­fen hat, es könne ihr nicht zum Nach­teil ge­rei­chen, dass sie noch ei­ni­ge Zeit ab­ge­war­tet ha­be, ob sich die Fehl­zei­ten der Kläge­rin bes­sern würden, steht dem die ge­setz­li­che Re­ge­lung des § 626 Abs. 2 BGB ent­ge­gen. Denn die­se Vor­schrift würde weit ge­hend ent­wer­tet, wenn man zu­ließe, dass der Ar­beit­ge­ber bei krank­heits­be­ding­ten Gründen und gleich­zei­ti­ger ta­rif­li­cher or­dent­li­cher Unkünd­bar­keit des Ar­beit­neh­mers zu ei­nem letzt­lich be­lie­bi­gen Zeit­punkt die Kündi­gung aus­sp­re-chen kann. Viel­mehr gilt auch in die­sen Fällen der stren­ge Maßstab des § 626 BGB.

So­weit die Be­klag­te vor­ge­tra­gen hat, sie ha­be ih­ren Kündi­gungs­ent­schluss erst in der zwei­ten Ka­len­der­wo­che des Jah­res 2012 ge­trof­fe­nen, konn­te die Kam­mer die­sen Vor­trag nicht nach­voll­zie­hen. Denn dem steht das Schrei­ben der Be­klag­ten vom 9. De­zem­ber 2011 (Anl. AB 4, Bl. 160 d. A.) ent­ge­gen, in dem es heißt: "… die H. F. –AöR- hat nun­mehr ab­sch­ließend ent-

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schie­den, das Beschäfti­gungs­verhält­nis mit Ih­nen durch Kündi­gung zu be­en­den. Der Per­so­nal­rats­vor­sit­zen­de wur­de be­reits vor­ab in­for­miert…“ Je­den­falls dann, wenn der Ar­beit­ge­ber be­reits da­mit be­ginnt das Mit­be­stim­mungs­or­gan zu un­ter­rich­ten, ist von ei­nem ge­fass­ten Kündi­gungs­ent­schluss aus­zu­ge­hen, wofür oh­ne­hin auch die Wor­te „ab­sch­ließend ent­schie­den“ spre­chen. Dass die Be­klag­te der Kläge­rin mit dem vor­ge­nann­ten Schrei­ben ei­nen Auflösungs­ver­trag an­ge­bo­ten hat und die Kläge­rin ge­be­ten hat, da­zu Stel­lung zu neh­men, führt nicht zur Hem­mung der Aus­schluss­frist des § 626 Abs. 2 BGB. Die­se be­gann viel­mehr spätes­tens nach dem 19. De­zem­ber 2011 zu lau­fen. Be­reits die Anhörung des Per­so­nal­rats mit Schrei­ben vom 16. Ja­nu­ar 2012 ist in­so­weit ver­spätet er­folgt, so dass es auf et­wai­ge Verzöge­run­gen im Hin­blick auf das durch­geführ­te Ei­ni­gungs­stel­len­ver­fah­ren nicht an­kommt. Die außer­or­dent­li­che Kündi­gung vom 28. März 2012 ist in An­be­tracht von § 626 Abs. 2 BGB ver­spätet er­folgt.

c) Ob noch wei­te­re Un­wirk­sam­keits­gründe für die streit­ge­genständ­li­che Kündi­gung be­ste­hen, kann da­hin­ste­hen.

2. Die Kläge­rin hat ge­gen die Be­klag­te ei­nen An­spruch auf Wei­ter­beschäfti­gung als Hilfsgärt-ne­rin aus §§ 611 Abs. 1, 613 BGB i.V.m. § 242 BGB und Art. 1 und 2 GG

Auch außer­halb der Re­ge­lung der § 102 Abs. 5 Be­trVG, 79 Abs. 2 BPers­VG hat der gekündig­te Ar­beit­neh­mer ei­nen ar­beits­ver­trags­recht­li­chen An­spruch auf ver­trags­gemäße Beschäfti­gung über den Ab­lauf der Kündi­gungs­frist oder bei ei­ner frist­lo­sen Kündi­gung über de­ren Zu­gang hin­aus bis zum rechts­kräfti­gen Ab­schluss des Kündi­gungs­schutz­pro­zes­ses, wenn die Kündi­gung un­wirk­sam ist und über­wie­gen­de schutz­wer­te In­ter­es­sen des Ar­beit­ge­bers ei­ner sol­chen Beschäfti­gung nicht ent­ge­gen­ste­hen (ständi­ge Recht­spre­chung seit dem Be­schluss des Großen Se­nats des BAG vom 27.02.1985, GS 1/84, AP Nr. 14 zu § 611 BGB Beschäfti­gungs­pflicht).

Im Streit­fall sind die­se Vor­aus­set­zun­gen erfüllt. Die Kündi­gung ist aus den vor­ge­nann­ten Gründen un­wirk­sam. Das Beschäfti­gungs­in­ter­es­se der Kläge­rin über­wiegt das Nicht­beschäfti­gungs­in­ter­es­se des Ar­beit­ge­bers. Der Wei­ter­beschäfti­gung der Kläge­rin bis zum rechts­kräfti­gen Ab­schluss des Kündi­gungs­rechts­streits ent­ge­gen­ste­hen­de über­wie­gen­de schutz­wer­te In­ter­es­sen der Be­klag­ten hat die­se nicht gel­tend ge­macht. Auch so­weit die Be­klag­te das erst­in­stanz­li­che Ur­teil gerügt hat, als die­ses die Be­klag­te zur Beschäfti­gung der Kläge­rin als Hilfsgärt­ne­rin ver­ur­teilt hat, war dem Ar­beits­ge­richt zu fol­gen. Denn die Par­tei­en ha­ben über die kon­kre­te Ein­satztätig­keit der Kläge­rin nicht ge­strit­ten. Dass der Ände­rungs­ver­trag vom 15. Ju­ni 2000 le­dig­lich ei­ne Beschäfti­gung gemäß Lohn­grup­pe 4 vor­sieht, ist zwar zu­tref­fend, er­gibt je­doch noch kei­ne Klar­heit über die kon­kre­te Tätig­keit der Kläge­rin. Die Be­klag­te hat je­den­falls nicht vor­ge­tra­gen, dass die Tätig­keit als Hilfsgärt­ne­rin nicht der vor­ge­nann­ten Lohn­grup­pe ent­spricht.

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Nach al­lem war die Be­ru­fung voll­umfäng­lich zurück­zu­wei­sen.

III.

Die Kos­ten­ent­schei­dung folgt aus § 97 ZPO.

Die Re­vi­si­on war zu­zu­las­sen, weil die Vor­aus­set­zun­gen des § 72 Abs. 2 Ziff. 1 ArbGG ge­ge­ben sind.

Beck  

St.  

Rö.