BAG, Ur­teil vom 23.01.2014, 2 AZR 582/13

BUN­DES­AR­BEITS­GERICHT

2 AZR 582/13
2 Sa 107/12
Lan­des­ar­beits­ge­richt

Ham­burg

 

Im Na­men des Vol­kes!

Verkündet am

23. Ja­nu­ar 2014

UR­TEIL

Schmidt, Ur­kunds­be­am­tin

der Geschäfts­stel­le

In Sa­chen

Be­klag­te, Be­ru­fungskläge­rin und Re­vi­si­onskläge­rin,

pp.

Kläge­rin, Be­ru­fungs­be­klag­te und Re­vi­si­ons­be­klag­te,

hat der Zwei­te Se­nat des Bun­des­ar­beits­ge­richts auf­grund der münd­li­chen Ver­hand­lung vom 23. Ja­nu­ar 2014 durch den Vor­sit­zen­den Rich­ter am Bun­des­ar­beits­ge­richt Kreft, die Rich­te­rin­nen am Bun­des­ar­beits­ge­richt Ra­chor und Dr. Rinck so­wie den eh­ren­amt­li­chen Rich­ter Be­cker­le und die eh­ren­amt­li­che Rich­te­rin Schipp für Recht er­kannt:
 

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Die Re­vi­si­on der Be­klag­ten ge­gen das Ur­teil des Lan­des­ar­beits­ge­richts Ham­burg vom 16. April 2013 - 2 Sa 107/12 - wird auf ih­re Kos­ten zurück­ge­wie­sen.

Von Rechts we­gen!

Tat­be­stand

Die Par­tei­en strei­ten über die Wirk­sam­keit ei­ner außer­or­dent­li­chen Kündi­gung un­ter Ein­hal­tung ei­ner so­zia­len Aus­lauf­frist.

Die im Jahr 1959 ge­bo­re­ne Kläge­rin ist seit dem Jahr 1981 bei der Be­klag­ten beschäftigt. Sie ist auf­grund ta­rif­ver­trag­li­cher Re­ge­lun­gen or­dent­lich unkünd­bar. Seit dem Jahr 2000 war sie über­wie­gend als Hilfsgärt­ne­rin tätig. Ih­re Ar­beits­ver­pflich­tung er­streckt sich auf die Ta­ge Mon­tag bis Don­ners­tag bei ei­ner wöchent­li­chen Ar­beits­zeit von 31,59 St­un­den. Ih­re durch­schnitt­li­che Brut­to­mo­nats­vergütung beträgt 2.075,00 Eu­ro.

Die Be­klag­te be­treibt Friedhöfe. Sie beschäftigt re­gelmäßig mehr als zehn Ar­beit­neh­mer. Bei ihr ist ein Per­so­nal­rat ge­bil­det.

Seit dem Jahr 2000 war die Kläge­rin we­gen un­ter­schied­li­cher Er­kran­kun­gen wie­der­holt ar­beits­unfähig. Sie stell­te sich mehr­fach beim Per­so­nalärzt­li­chen Dienst der Stadt vor. Die­ser at­tes­tier­te ihr je­weils ei­ne po­si­ti­ve Pro­gno­se. Die Par­tei­en führ­ten zu­dem zahl­rei­che Kran­ken­gespräche. Am 6. Ok­to­ber 2011 führ­te die Be­klag­te mit der Kläge­rin un­ter Be­tei­li­gung des Vor­sit­zen­den des Per­so­nal­rats ein be­trieb­li­ches Ein­glie­de­rungs­ma­nage­ment durch. Zu­letzt war die Kläge­rin in der Zeit vom 16. No­vem­ber bis zum 19. De­zem­ber 2011 ar­beits­unfähig er­krankt. Die Krank­heits­ur­sa­che ist zwi­schen den Par­tei­en strei­tig.

Mit Schrei­ben vom 9. De­zem­ber 2011 teil­te die Be­klag­te der Kläge­rin mit, dass sie nun­mehr ab­sch­ließend ent­schie­den ha­be, das Ar­beits­verhält­nis zu kündi­gen; der Per­so­nal­rats­vor­sit­zen­de sei be­reits vor­ab in­for­miert wor­den.
 

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Gleich­zei­tig un­ter­brei­te­te sie ihr ein An­ge­bot zum Ab­schluss ei­nes Auf­he­bungs­ver­trags. Die­ses hal­te sie bis zum 6. Ja­nu­ar 2012 auf­recht. Die Kläge­rin nahm das An­ge­bot nicht an.

Am 16. Ja­nu­ar 2012 be­an­trag­te die Be­klag­te beim Per­so­nal­rat die Zu­stim­mung zur be­ab­sich­tig­ten außer­or­dent­li­chen Kündi­gung un­ter Ein­hal­tung ei­ner so­zia­len Aus­lauf­frist. Der Per­so­nal­rat teil­te mit Schrei­ben vom 19. Ja­nu­ar 2012 mit, dass er sei­ne Zu­stim­mung ver­wei­gert ha­be. Mit Schrei­ben vom 2. Fe­bru­ar 2012 rief die Be­klag­te die Ei­ni­gungs­stel­le an. Die­se er­setz­te die Zu­stim­mung am 27. März 2012. Aus­fer­ti­gun­gen ih­res Be­schlus­ses gin­gen dem Per­so­nal­rat und der Be­klag­ten am 28. März 2012 zu.

Mit Schrei­ben vom sel­ben Ta­ge kündig­te die Be­klag­te das Ar­beits­verhält­nis der Par­tei­en außer­or­dent­lich mit so­zia­ler Aus­lauf­frist zum 30. Sep­tem­ber 2012, hilfs­wei­se zum nächstmögli­chen Zeit­punkt. Da­ge­gen hat die Kläge­rin die vor­lie­gen­de Kla­ge er­ho­ben. Sie hat ge­meint, die Kündi­gung sei un­wirk­sam. Die Be­klag­te ha­be die Frist des § 626 Abs. 2 BGB nicht ge­wahrt. Auch sei ein wich­ti­ger Grund nicht ge­ge­ben. Die Er­kran­kun­gen ih­res Be­we­gungs­ap­pa­rats sei­en nach Durchführung von Ope­ra­tio­nen aus­ge­heilt. Es be­ste­he kei­ne Ge­fahr, dass ei­ne der ver­schie­de­nen In­fek­ti­ons­krank­hei­ten künf­tig wie­der auf­tre­te. Im Übri­gen könne sie als Fried­hofs­be­treue­rin lei­dens­ge­recht beschäftigt wer­den.

Die Kläge­rin hat be­an­tragt 

1. fest­zu­stel­len, dass das Ar­beits­verhält­nis der Par­tei­en durch die Kündi­gung vom 28. März 2012 nicht be­en­det wor­den ist;

2. die Be­klag­te zu ver­ur­tei­len, sie zu un­veränder­ten Ar­beits­be­din­gun­gen als Hilfsgärt­ne­rin wei­ter zu beschäfti­gen.

Die Be­klag­te hat be­an­tragt, die Kla­ge ab­zu­wei­sen. Sie hat die außer­or­dent­li­che Kündi­gung mit so­zia­ler Aus­lauf­frist für wirk­sam ge­hal­ten. Die Kläge­rin ha­be - was mit Aus­nah­me von zwölf ein­zel­nen Ta­gen un­strei­tig ist - in den Jah­ren von 2000 bis 2011 je­weils zwi­schen 19 und 163, im Durch­schnitt an 75,25 Ar­beits­ta­gen krank­heits­be­dingt ge­fehlt. In den Jah­ren 2006 bis 2011 ha­be sie

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- die Be­klag­te - Ent­gelt­fort­zah­lung im Krank­heits­fall in Höhe von 34.432,82 Eu­ro ge­leis­tet. Sie ha­be von ei­ner ne­ga­ti­ven Pro­gno­se aus­ge­hen dürfen, die auch wei­ter­hin außer­or­dent­lich ho­he wirt­schaft­li­che Be­las­tun­gen und mas­si­ve Be­triebs­ab­laufstörun­gen er­war­ten las­se. Zu ih­ren Guns­ten sei zu berück­sich­ti­gen, dass sie durch Kran­ken­gespräche und Um­set­zun­gen der Kläge­rin ver­sucht ha­be, de­ren Fehl­zei­ten zu re­du­zie­ren. Die Frist des § 626 Abs. 2 BGB ha­be sie ge­wahrt. Kündi­gungs­grund sei die Ge­samt­heit der Krank­hei­ten der ver­gan­ge­nen mehr als zehn Jah­re und die sich dar­aus er­ge­ben­de - fort­be­ste­hen­de - Anfällig­keit für Kurz­er­kran­kun­gen. Da­bei han­de­le es sich um ei­nen Dau­er­tat­be­stand.
 

Die Vor­in­stan­zen ha­ben der Kla­ge statt­ge­ge­ben. Mit der Re­vi­si­on ver­folgt die Be­klag­te ihr Be­geh­ren wei­ter, die Kla­ge ab­zu­wei­sen.

Ent­schei­dungs­gründe

Die Re­vi­si­on ist un­be­gründet. Das Lan­des­ar­beits­ge­richt durf­te der Kla­ge zwar nicht mit der von ihm ge­ge­be­nen Be­gründung statt­ge­ben. Sei­ne Ent­schei­dung stellt sich je­doch aus an­de­ren Gründen als rich­tig dar (§ 561 ZPO).

I. Das Fest­stel­lungs­be­geh­ren ist be­gründet. Das Ar­beits­verhält­nis der Par­tei­en ist durch die außer­or­dent­li­che Kündi­gung der Be­klag­ten vom 28. März 2012 nicht auf­gelöst wor­den.

1. Al­ler­dings hat die Be­klag­te, an­ders als das Lan­des­ar­beits­ge­richt an­ge­nom­men hat, die Frist des § 626 Abs. 2 BGB ge­wahrt.

a) Die Aus­schluss­frist des § 626 Abs. 2 BGB ist auch im Fall ei­ner außer­or­dent­li­chen Kündi­gung mit Aus­lauf­frist ein­zu­hal­ten. Sie be­ginnt re­gelmäßig, so­bald der Kündi­gungs­be­rech­tig­te ei­ne zu­verlässi­ge und möglichst vollständi­ge po­si­ti­ve Kennt­nis der für die Kündi­gung maßge­ben­den Tat­sa­chen hat, die ihm die Ent­schei­dung darüber ermöglicht, ob er das Ar­beits­verhält­nis fort­set­zen will oder nicht (BAG 26. Sep­tem­ber 2013 - 2 AZR 741/12 - Rn. 22). Un­ein­ge-

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schränkt gilt dies bei in der Ver­gan­gen­heit lie­gen­den, vollständig ab­ge­schlos­se­nen Kündi­gungs­sach­ver­hal­ten, mögen die­se auch - et­wa als Ver­trau­ens­ver­lust - noch fort­wir­ken. Bei Dau­er­tat­beständen, die da­durch ge­kenn­zeich­net sind, dass sich der Kündi­gungs­sach­ver­halt und sei­ne be­trieb­li­chen Aus­wir­kun­gen fortwährend neu ver­wirk­li­chen, lässt sich der Frist­be­ginn nach § 626 Abs. 2 BGB nicht ein­deu­tig fi­xie­ren. Liegt ein sol­cher Tat­be­stand vor, reicht es zur Frist­wah­rung aus, dass die Umstände, auf die der Ar­beit­ge­ber die Kündi­gung stützt, auch noch bis min­des­tens zwei Wo­chen vor Zu­gang der Kündi­gung ge­ge­ben wa­ren (BAG 26. No­vem­ber 2009 - 2 AZR 272/08 - Rn. 15, BA­GE 132, 299; 25. März 2004 - 2 AZR 399/03 - zu C II 2 der Gründe).

b) Im Fall ei­ner lang an­dau­ern­den - durch­ge­hen­den - Ar­beits­unfähig­keit liegt ein sol­cher Dau­er­tat­be­stand vor (BAG 13. Mai 2004 - 2 AZR 36/04 - zu II 1 der Gründe; 21. Mai 1996 - 2 AZR 455/95 - zu II 1 b bb der Gründe). Der Kündi­gungs­grund ent­steht fort­lau­fend neu. Der Be­ginn der Frist des § 626 Abs. 2 BGB ist des­halb nicht ein­deu­tig zu fi­xie­ren. Selbst wenn die zum Kündi­gungs­grund zählen­de ne­ga­ti­ve Pro­gno­se zeit­lich näher be­stimm­bar sein soll­te, gilt dies je­den­falls nicht für die wei­ter er­for­der­li­che er­heb­li­che Be­ein­träch­ti­gung be­trieb­li­cher In­ter­es­sen (BAG 21. Mai 1996 - 2 AZR 455/95 - zu II 1 b bb der Gründe).

c) Auch häufi­ge Kurz­er­kran­kun­gen können ei­nen Dau­er­tat­be­stand dar­stel­len (vgl. BAG 27. No­vem­ber 2003 - 2 AZR 601/02 - zu B I 1 b der Gründe; 18. Ok­to­ber 2000 - 2 AZR 627/99 - zu III der Gründe, BA­GE 96, 65).

aa) Kündi­gungs­grund ist da­bei - wie im Fall ei­ner lang an­dau­ern­den Er­kran­kung - nicht die Er­kran­kung als sol­che, son­dern die ne­ga­ti­ve Ge­sund­heits­pro­gno­se und ei­ne dar­aus re­sul­tie­ren­de er­heb­li­che Be­ein­träch­ti­gung der be­trieb­li­chen In­ter­es­sen. Sie kann so­wohl auf ei­ner ein­heit­li­chen Krank­heits­ur­sa­che als auch auf un­ter­schied­li­chen pro­gno­sefähi­gen Er­kran­kun­gen be­ru­hen. Die ver­schie­de­nen Er­kran­kun­gen können den Schluss auf ei­ne dau­er­haf­te Krank­heits­anfällig­keit des Ar­beit­neh­mers zu­las­sen und da­mit ei­ne ne­ga­ti­ve Pro­gno­se be­gründen (BAG 10. No­vem­ber 2005 - 2 AZR 44/05 - Rn. 24 f.). Der Dau­er­tat­be­stand be­ginnt in dem Zeit­punkt, zu wel­chem die bis da­hin auf­ge­t­re-
 

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te­nen Kurz­er­kran­kun­gen ei­nen sol­chen Schluss zum ers­ten Mal zu­las­sen. Er en­det in dem Zeit­punkt, zu wel­chem die zurück­lie­gen­den Kurz­er­kran­kun­gen zum ers­ten Mal ei­ne ent­spre­chen­de ne­ga­ti­ve Pro­gno­se nicht mehr stützen, die Ver­gan­gen­heit al­so nicht mehr als Pro­gno­se­grund­la­ge taugt - et­wa weil die letz­te Er­kran­kung und Ar­beits­unfähig­keit so lan­ge zurück­liegt, dass von dau­er­haf­ter, durch­ge­hen­der Krank­heits­anfällig­keit nicht mehr die Re­de sein kann. Das En­de des Dau­er­tat­be­stands tritt folg­lich nicht schon - gleich­sam re­tro­spek­tiv - mit dem En­de der letz­ten Ar­beits­unfähig­keit ein, an die sich ein ent­spre­chend lan­ger Zeit­raum oh­ne Ausfälle an­sch­ließt. Es tritt erst mit dem Er­rei­chen ei­ner aus­rei­chen­den Länge eben die­ses Zeit­raums ein, weil erst die­ser die Pro­gno­se­taug­lich­keit der Ver­gan­gen­heit be­en­det.

bb) Ent­ge­gen der Auf­fas­sung des Lan­des­ar­beits­ge­richts kommt da­mit die An­nah­me ei­nes Dau­er­tat­be­stands auch dann in Be­tracht, wenn die Fehl­zei­ten nicht auf ein und das­sel­be Grund­lei­den zurück­zuführen sind. Aus der Ent­schei­dung des Se­nats vom 18. Ok­to­ber 2000 (- 2 AZR 627/99 - zu III der Gründe, BA­GE 96, 65) er­gibt sich nichts an­de­res. Dort heißt es, bei ei­ner „noch da­zu auf dem­sel­ben Grund­lei­den be­ru­hen­den, dau­ern­den Krank­heits­anfällig­keit“ lie­ge ein Dau­er­tat­be­stand vor. Das be­deu­tet nicht, dass ein ein­heit­li­ches Grund­lei­den zwin­gen­de Vor­aus­set­zung für die An­nah­me ei­nes sol­chen Tat­be­stands wäre. Eben­so we­nig be­steht ein Wi­der­spruch zur Se­nats­ent­schei­dung vom 9. Sep­tem­ber 1992 (- 2 AZR 190/92 - dort zu II 4 der Gründe). Zwar war dort die außer­or­dent­li­che Kündi­gung in­ner­halb von zwei Wo­chen nach Vor­la­ge ei­ner bis da­hin letz­ten Ar­beits­unfähig­keits­be­schei­ni­gung erklärt wor­den und wur­de die Frist des § 626 Abs. 2 BGB mit die­ser Be­gründung als ge­wahrt an­ge­se­hen. Ob da­von nicht zu­dem auf­grund des Vor­lie­gens ei­nes Dau­er­tat­be­stands hätte aus­ge­gan­gen wer­den können, wur­de aber nicht erörtert. Die Ent­schei­dung han­delt dem­ent­spre­chend von ei­ner hin­rei­chen­den, nicht von ei­ner not­wen­di­gen Be­din­gung.

d) Da der Ar­beit­neh­mer in den Fällen häufi­ger Kurz­er­kran­kun­gen ty­pi­scher­wei­se über ei­nen länge­ren Zeit­raum hin­weg teil­wei­se ge­sund, teil­wei­se ar­beits­unfähig er­krankt ist, kommt es für die Wah­rung der Frist des § 626
 

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Abs. 2 BGB nicht dar­auf an, ob der Ar­beit­neh­mer bis min­des­tens zwei Wo­chen vor Zu­gang der Kündi­gung - zufällig - ar­beits­unfähig war. Maßge­bend ist viel-mehr al­lein, ob der Kündi­gungs­grund, dh. die auf der fort­be­ste­hen­den Krank­heits­anfällig­keit be­ru­hen­de ne­ga­ti­ve Pro­gno­se so­wie die sich dar­aus er­ge­ben­de er­heb­li­che Be­ein­träch­ti­gung be­trieb­li­cher In­ter­es­sen, noch bis min­des­tens zwei Wo­chen vor Zu­gang der Kündi­gung fort­be­stan­den hat. Ei­ne Un­ter­bre­chung der Ar­beits­unfähig­keit steht dem nicht zwangsläufig ent­ge­gen. Der Dau­er­tat­be­stand en­det erst, wenn der Kündi­gungs­grund als sol­cher entfällt.

e) Liegt ein Dau­er­tat­be­stand vor, be­ginnt die Aus­schluss­frist nicht ein­ma­lig, so­bald der Ar­beit­ge­ber - erst­mals - Kennt­nis von der für den Kündi­gungs­ent­schluss re­le­van­ten ne­ga­ti­ven Pro­gno­se und den dar­aus re­sul­tie­ren­den er­heb­li­chen Be­ein­träch­ti­gun­gen be­trieb­li­cher In­ter­es­sen hat. Die Frist be­ginnt viel­mehr fort­lau­fend neu.

aa) Zu den für den Kündi­gungs­ent­schluss maßge­ben­den Tat­sa­chen, auf de­ren Kennt­nis § 626 Abs. 2 Satz 2 BGB für den Frist­be­ginn ab­stellt, gehören nicht nur die krank­heits­be­ding­ten Fehl­zei­ten und die aus ih­nen fol­gen­den er­heb­li­chen Be­ein­träch­ti­gun­gen be­trieb­li­cher In­ter­es­sen, son­dern auch de­ren - zu­neh­men­de - Dau­er (KR/Fi­scher­mei­er 10. Aufl. § 626 BGB Rn. 327; aA APS/Dörner/Vos­sen 4. Aufl. § 626 BGB Rn. 138; KDZ/Däubler 8. Aufl. § 626 BGB Rn. 215). An­dern­falls würde der Ar­beit­ge­ber zur möglichst frühzei­ti­gen Erklärung der Kündi­gung an­ge­hal­ten. Dies lie­fe den In­ter­es­sen des Ar­beit­neh­mers zu­wi­der. Es würde den Be­stands­schutz des or­dent­lich unkünd­ba­ren Ar­beit­neh­mers schmälern und nicht - wie durch den Aus­schluss der or­dent­li­chen Kündi­gung be­zweckt - ver­bes­sern (vgl. BAG 21. März 1996 - 2 AZR 455/95 - zu II 1 b bb der Gründe).

bb) Sinn und Zweck von § 626 Abs. 2 BGB ste­hen dem nicht ent­ge­gen. Die Vor­schrift ist ein ge­setz­lich kon­kre­ti­sier­ter Ver­wir­kungs­tat­be­stand. Ihr Ziel ist es, dem Ar­beit­neh­mer rasch Klar­heit darüber zu ver­schaf­fen, ob der Kündi­gungs-be­rech­tig­te ei­nen be­stimm­ten Sach­ver­halt zum An­lass für ei­ne außer­or­dent­li­che Kündi­gung nimmt (BAG 25. No­vem­ber 2010 - 2 AZR 171/09 - Rn. 15; 26. Ju­ni 2008 - 2 AZR 190/07 - Rn. 23). In Fällen krank­heits­be­ding­ter Fehl­zei-
 

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ten be­steht ein sol­ches In­ter­es­se an schnel­ler Klärung nicht. Im Ge­gen­teil dient es den Be­lan­gen des Ar­beit­neh­mers, wenn der Ar­beit­ge­ber die wei­te­re Ent­wick­lung be­ob­ach­tet und mit ei­ner mögli­chen Kündi­gung noch zu­war­tet, um die Chan­ce ei­ner Pro­gno­seände­rung of­fen zu hal­ten (vgl. KR/Fi­scher­mei­er 10. Aufl. § 626 BGB Rn. 327). Der Ar­beit­neh­mer hat in ei­ner sol­chen Si­tua­ti­on kei­nen be­rech­tig­ten An­lass zu der An­nah­me, der Ar­beit­ge­ber wer­de aus der an­dau­ern­den ne­ga­ti­ven Pro­gno­se und den fort­be­ste­hen­den be­trieb­li­chen Be­ein­träch­ti­gun­gen auch künf­tig kei­ne ar­beits­recht­li­chen Kon­se­quen­zen her­lei­ten.

cc) Im Streit­fall gilt nicht des­halb et­was an­de­res, weil die Be­klag­te der Kläge­rin am 9. De­zem­ber 2011 mit­ge­teilt hat, sie „ha­be nun­mehr ab­sch­ließend ent­schie­den“, das Ar­beits­verhält­nis zu kündi­gen. Die Erklärung ändert nichts dar­an, dass sich auch dann der Kündi­gungs­grund, soll­te er be­ste­hen, fort­lau­fend neu ver­wirk­licht. Im Übri­gen gibt das Schrei­ben in­halt­lich kei­nen An­lass zu der An­nah­me, die Be­klag­te wer­de nach Ab­lauf wei­te­rer zwei Wo­chen aus den krank­heits­be­ding­ten Fehl­zei­ten der Kläge­rin kei­ne ar­beits­recht­li­chen Kon­se­quen­zen mehr zie­hen. Aus dem gleich­zei­tig un­ter­brei­te­ten und bis zum 6. Ja­nu­ar 2012 auf­recht er­hal­te­nen Auflösungs­an­ge­bot konn­te die Kläge­rin er­se­hen, dass die Be­klag­te vor die­sem Zeit­punkt ei­ne Kündi­gung nicht erklären würde. Dem Hin­weis dar­auf, der Vor­sit­zen­de des Per­so­nal­rats sei vor­ab in­for­miert wor­den, ist nicht zu ent­neh­men, dass die Be­klag­te das förm­li­che Mit­be­stim­mungs­ver­fah­ren be­reits ein­ge­lei­tet hätte. Da die Be­klag­te den Per­so­nal­rat be­reits am 16. Ja­nu­ar 2012 um Zu­stim­mung zur nun­mehr be­ab­sich­tig­ten Kündi­gung er­sucht hat, durf­te die Kläge­rin auch nach dem Ab­lauf der Frist zur An­nah­me des An­ge­bots am 6. Ja­nu­ar nicht dar­auf ver­trau­en, die Be­klag­te wer­de von ei­ner Kündi­gung Ab­stand neh­men.

f) Ob im Streit­fall der Kündi­gungs­grund - ei­ne be­rech­tig­te ne­ga­ti­ve Pro­gno­se - noch bis zwei Wo­chen vor Zu­gang der Kündi­gung vor­ge­le­gen hat, kann der Se­nat nicht ab­sch­ließend be­ur­tei­len. Das Lan­des­ar­beits­ge­richt hat da­zu - aus sei­ner Sicht fol­ge­rich­tig - kei­ne Fest­stel­lun­gen ge­trof­fen.

2. Die Re­vi­si­on ist gleich­wohl zurück­zu­wei­sen. Die Ent­schei­dung des Lan­des­ar­beits­ge­richts stellt sich aus an­de­ren Gründen als rich­tig dar (§ 561
 

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ZPO). Die Kündi­gung ist un­wirk­sam, da es selbst auf der Grund­la­ge des als wahr un­ter­stell­ten Vor­trags der Be­klag­ten an ei­nem wich­ti­gen Grund iSv. § 626 Abs. 1 BGB fehlt.

a) Ar­beits­unfähig­keit in­fol­ge Krank­heit kann ein wich­ti­ger Grund iSd. § 626 Abs. 1 BGB sein. Grundsätz­lich ist dem Ar­beit­ge­ber aber die Ein­hal­tung der Kündi­gungs­frist zu­zu­mu­ten, und schon an ei­ne or­dent­li­che Kündi­gung we­gen Ar­beits­unfähig­keit ist ein stren­ger Maßstab an­zu­le­gen. Ei­ne außer­or­dent­li­che Kündi­gung kommt da­her nur in eng be­grenz­ten Fällen in Be­tracht, et­wa wenn die or­dent­li­che Kündi­gung auf­grund ta­rif­ver­trag­li­cher oder ein­zel­ver­trag­li­cher Ver­ein­ba­run­gen aus­ge­schlos­sen ist (BAG 20. De­zem­ber 2012 - 2 AZR 32/11 - Rn. 14; 18. Ok­to­ber 2000 - 2 AZR 627/99 - zu II 3 der Gründe, BA­GE 96, 65).

b) Die Wirk­sam­keit ei­ner auf häufi­ge Kurz­er­kran­kun­gen gestütz­ten or­dent­li­chen Kündi­gung setzt zunächst ei­ne ne­ga­ti­ve Ge­sund­heits­pro­gno­se vor­aus. Im Kündi­gungs­zeit­punkt müssen ob­jek­ti­ve Tat­sa­chen vor­lie­gen, die die Be­sorg­nis wei­te­rer Er­kran­kun­gen im bis­he­ri­gen Um­fang befürch­ten las­sen. Häufi­ge Kurz­er­kran­kun­gen in der Ver­gan­gen­heit können in­di­zi­ell für ei­ne ent­spre­chen­de künf­ti­ge Ent­wick­lung spre­chen - ers­te Stu­fe. Die pro­gnos­ti­zier­ten Fehl­zei­ten sind nur dann ge­eig­net, ei­ne krank­heits­be­ding­te Kündi­gung zu recht­fer­ti­gen, wenn sie auch zu ei­ner er­heb­li­chen Be­ein­träch­ti­gung der be­trieb­li­chen In­ter­es­sen führen. Da­bei können ne­ben Be­triebs­ab­laufstörun­gen auch wirt­schaft­li­che Be­las­tun­gen, et­wa durch zu er­war­ten­de, ei­nen Zeit­raum von mehr als sechs Wo­chen pro Jahr über­stei­gen­de Ent­gelt­fort­zah­lungs­kos­ten, zu ei­ner sol­chen Be­ein­träch­ti­gung führen - zwei­te Stu­fe. Ist dies der Fall, ist im Rah­men der ge­bo­te­nen In­ter­es­sen­abwägung zu prüfen, ob die­se Be­ein­träch­ti­gun­gen vom Ar­beit­ge­ber bil­li­ger­wei­se nicht mehr hin­ge­nom­men wer­den müssen - drit­te Stu­fe (BAG 30. Sep­tem­ber 2010 - 2 AZR 88/09 - Rn. 11, BA­GE 135, 361; 23. April 2008 - 2 AZR 1012/06 - Rn. 18).

c) Bei ei­ner außer­or­dent­li­chen Kündi­gung ist die­ser Prüfungs­maßstab auf al­len drei Stu­fen er­heb­lich stren­ger. Er muss den ho­hen An­for­de­run­gen Rech­nung tra­gen, die an ei­ne außer­or­dent­li­che Kündi­gung zu stel­len sind (BAG

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18. Ja­nu­ar 2001 - 2 AZR 616/99 - zu II 4 b der Gründe). Die pro­gnos­ti­zier­ten Fehl­zei­ten und die sich aus ih­nen er­ge­ben­de Be­ein­träch­ti­gung der be­trieb­li­chen In­ter­es­sen müssen deut­lich über das Maß hin­aus­ge­hen, wel­ches ei­ne or­dent­li­che Kündi­gung so­zi­al zu recht­fer­ti­gen vermöch­te. Es be­darf ei­nes gra­vie­ren­den Miss­verhält­nis­ses zwi­schen Leis­tung und Ge­gen­leis­tung. Ein sol­ches ist ge­ge­ben, wenn zu er­war­ten steht, dass der Ar­beit­ge­ber bei Fort­set­zung des Ar­beits­verhält­nis­ses - ggf. über Jah­re hin­weg - er­heb­li­che Ent­gelt­zah­lun­gen zu er­brin­gen hätte, oh­ne dass dem ei­ne nen­nens­wer­te Ar­beits­leis­tung ge­genüberstände (vgl. BAG 12. Ja­nu­ar 2006 - 2 AZR 242/05 - Rn. 27; 18. Ja­nu­ar 2001 - 2 AZR 616/99 - zu II 4 c cc der Gründe). Auch können Häufig­keit und Dau­er der krank­heits­be­ding­ten Fehl­zei­ten im Ein­zel­fall da­zu führen, dass ein Ein­satz des Ar­beit­neh­mers nicht mehr sinn­voll und verläss­lich ge­plant wer­den kann und die­ser da­mit zur Förde­rung des Be­triebs­zwecks fak­tisch nicht mehr beiträgt (vgl. BAG 18. Ja­nu­ar 2001 - 2 AZR 616/99 - zu II 4 c bb der Gründe). Die Auf­recht­er­hal­tung ei­nes sol­cher­maßen „sinn­ent­leer­ten“ Ar­beits­verhält­nis­ses kann dem Ar­beit­ge­ber auch im Fal­le ei­nes or­dent­lich nicht künd­ba­ren Ar­beit­neh­mers un­zu­mut­bar sein (vgl. BAG 12. Ja­nu­ar 2006 - 2 AZR 242/05 - Rn. 27; 18. Ja­nu­ar 2001 - 2 AZR 616/99 - zu II 4 c cc der Gründe).

d) Da­nach ist der Be­klag­ten auch auf der Ba­sis ih­res ei­ge­nen Vor­brin­gens die Fort­set­zung des Ar­beits­verhält­nis­ses nicht un­zu­mut­bar.

aa) Die Be­klag­te hat vor­ge­tra­gen, auf­grund der - im Ein­zel­nen be­zeich­ne­ten - er­heb­li­chen krank­heits­be­ding­ten Fehl­zei­ten in den ver­gan­ge­nen mehr als zehn Jah­ren sei auch in Zu­kunft da­mit zu rech­nen, dass die Kläge­rin in er­heb­li­chem Maße krank­heits­be­dingt feh­len wer­de. Die den Fehl­zei­ten in der Ver­gan­gen­heit zu­grun­de lie­gen­den Er­kran­kun­gen sei­en nicht aus­ge­heilt. Je­den­falls be­ste­he ei­ne „ge­ne­rel­le Anfällig­keit“ der Kläge­rin für be­stimm­te Er­kran­kun­gen. In den Jah­ren von 2006 bis 2011 ha­be sie - die Be­klag­te - ins­ge­samt mehr als 34.000,00 Eu­ro an Ent­gelt­fort­zah­lung ge­leis­tet. Die Fehl­zei­ten der Kläge­rin hätten über­dies zu Be­triebs­ab­laufstörun­gen geführt. Auf­grund der Un­ge­wiss­heit, ob und wie lan­ge die Kläge­rin krank­heits­be­dingt aus­fal­len würde, ha­be sie kei­ne Ver­tre­tungs­kräfte ein­stel­len können. Die Ver­tre­tung ha­be von den übri­gen
 

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Kol­le­gen über­nom­men wer­den müssen. Die­se sei­en da­durch ei­ner auf Dau­er nicht zu bewälti­gen­den Ar­beits­be­las­tung aus­ge­setzt ge­we­sen. Das ha­be zu ei­ner Verzöge­rung der Grab­pfle­ge­ar­bei­ten und in der Fol­ge zu Kun­den­be­schwer­den geführt.

bb) Die dar­ge­leg­ten Umstände genügen den An­for­de­run­gen an das Vor­lie­gen ei­nes wich­ti­gen Grun­des nicht.

(1) Der von der Be­klag­ten vor­ge­tra­ge­ne Ver­lauf der krank­heits­be­ding­ten Fehl­zei­ten recht­fer­tigt nicht die Pro­gno­se, die Kläge­rin wer­de künf­tig im glei­chen Maße feh­len wie in den ver­gan­ge­nen mehr als zehn Jah­ren. In dem - als Grund­la­ge für ei­ne Pro­gno­se ge­eig­ne­ten - Zeit­raum von drei Jah­ren vor Zu­gang der Kündi­gung sind de­ren Aus­fall­zei­ten deut­lich zurück­ge­gan­gen (zur Re­le­vanz stei­gen­der, gleich­blei­ben­der oder fal­len­der Fehl­zei­ten vgl. BAG 6. Sep­tem­ber 1989 - 2 AZR 19/89 - zu B II 2 a der Gründe). Sie be­tru­gen 19, 67 und 55 Ar­beits­ta­ge. Dies ent­spricht bei ei­ner Vier-Ta­ge-Wo­che ei­ner durch­schnitt­li­chen jähr­li­chen Fehl­zeit von 11,75 Wo­chen. An­halts­punk­te dafür, dass die Aus­fall­zei­ten künf­tig wie­der an­stei­gen könn­ten, hat die Be­klag­te nicht dar­ge­legt. Tatsächlich war die Kläge­rin nach dem 19. De­zem­ber 2011 bis zum Zu­gang der Kündi­gung am 28. März 2012 nicht mehr ar­beits­unfähig krank. Die fal­len­de Ten­denz der krank­heits­be­ding­ten Fehl­zei­ten wird da­durch bestätigt, dass die Kläge­rin nach Zu­gang der Kündi­gung noch bis zum Ab­lauf der Kündi­gungs­frist durch­ge­hend ar­beitsfähig war. Dies ist zwar nicht ent­schei­dend. Für die Be­ur­tei­lung der Wirk­sam­keit ei­ner Kündi­gung kommt es auf den Zeit­punkt ih­res Zu­gangs an. Es ist aber - ins­be­son­de­re, wenn dem Kündi­gungs­grund ein pro­gnos­ti­sches Ele­ment in­ne­wohnt - nicht un­zulässig, die späte­re Ent­wick­lung in den Blick zu neh­men, so­weit sie - wie hier - die Pro­gno­se bestätigt (BAG 13. Mai 2004 - 2 AZR 36/04 - zu III der Gründe; vgl. für den Fall der be­triebs­be­ding­ten Kündi­gung BAG 27. No­vem­ber 2003 - 2 AZR 48/03 - zu B I 1 a der Gründe, BA­GE 109, 40).

(2) Die künf­tig zu er­war­ten­den Fehl­zei­ten der Kläge­rin führen auch dann nicht zu ei­ner un­zu­mut­ba­ren wirt­schaft­li­chen Be­las­tung der Be­klag­ten, wenn die­se für sämt­li­che Krank­heits­zei­ten das Ent­gelt fort­zah­len müss­te. Der Jah­res-

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lohn­sum­me auf Sei­ten der Be­klag­ten steht nach wie vor ei­ne nen­nens­wer­te Ar­beits­leis­tung auf Sei­ten der Kläge­rin ge­genüber. Das gilt nicht nur mit Blick auf mögli­che Fehl­zei­ten von 11,75 Wo­chen pro Jahr. Das Ar­beits­verhält­nis wäre auch dann noch nicht „sinn­ent­leert“, wenn künf­tig Fehl­zei­ten in dem von der Be­klag­ten pro­gnos­ti­zier­ten Um­fang von jähr­lich 18,81 Wo­chen ein­träten. Auch in die­sem Fall wäre die Kläge­rin noch zu fast zwei Drit­teln ih­rer Jah­res­ar­beits­zeit ar­beitsfähig. Der Vor­trag der Be­klag­ten lässt zu­dem nicht er­ken­nen, dass die pro­gnos­ti­zier­ten Fehl­zei­ten zu nicht mehr hin­nehm­ba­ren Be­triebs­ab­laufstörun­gen führen wer­den. Die Kläge­rin kann den weit­aus größeren Teil des Jah­res sinn­voll ein­ge­setzt wer­den. Der Um­stand, dass die mögli­chen Aus­fall­zei­ten zu Ver­tre­tungs­be­darf und ggf. zu Verzöge­run­gen im Be­triebs­ab­lauf führen, ist nicht außer­gewöhn­lich. Dies liegt in der Na­tur der Sa­che und macht als sol­ches der Be­klag­ten die Fort­set­zung des Ar­beits­verhält­nis­ses nicht un­zu­mut­bar.

(3) Im Übri­gen müss­te auch ei­ne In­ter­es­sen­abwägung zu­guns­ten der Kläge­rin aus­fal­len. Zwar wäre auf Sei­ten der Be­klag­ten zu berück­sich­ti­gen, dass die­se über ei­nen Zeit­raum von mehr als zehn Jah­ren er­heb­li­che krank­heits­be­ding­te Fehl­zei­ten der Kläge­rin hin­ge­nom­men hat, oh­ne ei­ne Kündi­gung in Erwägung zu zie­hen. Sie hat zu­dem durch zahl­rei­che Kran­ken­gespräche und die Zu­wei­sung ei­nes an­de­ren Ar­beits­plat­zes ver­sucht, zu ei­ner Re­du­zie­rung der krank­heits­be­ding­ten Fehl­zei­ten der Kläge­rin bei­zu­tra­gen. Gleich­wohl über­wie­gen die Be­lan­ge der Kläge­rin. Ih­rer Be­triebs­zu­gehörig­keit von mehr als drei Jahr­zehn­ten, ih­rem Al­ter von sei­ner­zeit 52 Jah­ren und den mit bei­dem ver­bun­de­nen Schwie­rig­kei­ten auf dem Ar­beits­markt käme er­heb­li­ches Ge­wicht zu. Wenn fer­ner berück­sich­tigt würde, dass die Fehl­zei­ten der Kläge­rin in den letz­ten drei Jah­ren vor Zu­gang der Kündi­gung deut­lich zurück­ge­gan­gen sind, vermöch­ten die Be­lan­ge der Be­klag­ten das In­ter­es­se der Kläge­rin am Fort­be­stand des Ar­beits­verhält­nis­ses nicht zu über­wie­gen.

3. Ob die Kündi­gung nicht nur man­gels wich­ti­gen Grun­des, son­dern auch auf­grund von Mängeln in der Be­tei­li­gung des Per­so­nal­rats un­wirk­sam ist, be­darf kei­ner Ent­schei­dung.
 

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II. Der An­trag auf Wei­ter­beschäfti­gung ist dem Se­nat nicht zur Ent­schei­dung an­ge­fal­len. Er ist als An­trag auf Wei­ter­beschäfti­gung bis zur Er­le­di­gung des Rechts­streits zu ver­ste­hen. Das Kündi­gungs­schutz­ver­fah­ren ist rechts­kräftig ab­ge­schlos­sen.

III. Die Be­klag­te hat gem. § 97 Abs. 1 ZPO die Kos­ten ih­rer er­folg­lo­sen Re­vi­si­on zu tra­gen.

Kreft 

Ra­chor 

Frau Rich­te­rin am Bun­des­ar­beits­ge­richt Dr. Rinck ist krank­heits­hal­ber nicht in der La­ge, ih­re Un­ter­schrift bei­zufügen. Kreft

Be­cker­le 

B. Schipp