Or­dent­li­che frist­ge­mä­ße Ver­dachts­kün­di­gung?

• Or­dent­li­che frist­gemäße Ver­dachtskündi­gung in min­der schwe­ren Fällen ei­nes Ver­dachts - geht das?
• Der Streit­fall: Langjährig beschäftig­te Verkäufe­r­in ei­nes Ge­tränke­markts ent­nimmt ei­ni­ge Münzen aus der "Klüngel­kas­se"
• BAG: Bei ei­ner Ver­dachtskündi­gung müssen die Vor­aus­set­zun­gen für ei­ne außer­or­dent­li­che frist­lo­se Kündi­gung vor­lie­gen

Or­dent­li­che frist­gemäße Ver­dachtskündi­gung in min­der schwe­ren Fällen ei­nes Ver­dachts - geht das?

Vie­le ver­hal­tens­be­ding­te Kündi­gun­gen wer­den als außer­or­dent­li­che und frist­lo­se Kündi­gun­gen aus­ge­spro­chen. Dafür braucht der Ar­beit­ge­ber ei­nen "wich­ti­gen Grund" im Sin­ne von § 626 Bürger­li­ches Ge­setz­buch (BGB), d.h. ei­nen Pflicht­ver­s­toß, der so er­heb­lich ist, dass ihm das Ab­war­ten der Kündi­gungs­frist nicht zu­zu­mu­ten wäre. Pflicht­verstöße die­ses Ka­li­bers sind z.B. Vermögens­de­lik­te, Tätlich­kei­ten oder (gro­be) Be­lei­di­gun­gen.

Ist der Pflicht­ver­s­toß we­ni­ger schwer­wie­gend, wäre ei­ne frist­lo­se Kündi­gung un­verhält­nismäßig und da­her un­wirk­sam. Dann kann der Ar­beit­ge­ber im­mer noch ei­ne or­dent­li­che ver­hal­tens­be­ding­te Kündi­gung erklären, d.h. dem Ar­beit­neh­mer die Kündi­gungs­frist las­sen. Pflicht­verstöße die­ser Größen­ord­nung sind z.B. wie­der­hol­te und be­reits er­folg­los ab­ge­mahn­te Unpünkt­lich­keit oder Schlam­pe­rei.

Lässt sich der ge­gen den Ar­beit­neh­mer er­ho­be­ne Vor­wurf im Kündi­gungs­schutz­ver­fah­ren nicht hieb- und stich­fest be­wei­sen, sind die da­mit be­gründe­ten ver­hal­tens­be­ding­ten Kündi­gun­gen un­wirk­sam.

Da­her si­chern Ar­beit­ge­ber frist­lo­se und or­dent­li­che ver­hal­tens­be­ding­te Kündi­gung oft da­durch ab, dass sie ergänzen­de Ver­dachtskündi­gun­gen aus­spre­chen. Denn ist der Pflicht­ver­s­toß ex­trem wahr­schein­lich, nur vor Ge­richt nicht hun­dert­pro­zen­tig be­weis­bar, und hat­te der Ar­beit­neh­mer vor der Kündi­gung Ge­le­gen­heit, die Ver­dachts­mo­men­te zu ent­kräften (Anhörung), kann der Ar­beit­ge­ber das Ar­beits­verhält­nis per Ver­dachtskündi­gung be­en­den. Denn der Ar­beit­ge­ber ist kein Staats­an­walt, der mit ei­nem Frei­spruch des An­ge­klag­ten le­ben können soll­te, son­dern Ver­trags­part­ner ei­nes auf ge­gen­sei­ti­gem Ver­trau­en ba­sie­ren­den Ver­trags­verhält­nis­ses.

Da­her spre­chen ju­ris­tisch gut in­for­mier­te Ar­beit­ge­ber in Re­ak­ti­on auf schwe­re Pflicht­verstöße meist vier Kündi­gun­gen aus, nämlich

1. ei­ne außer­or­dent­li­che und frist­lo­se Kündi­gung we­gen des aus Sicht des Ar­beit­ge­bers nach­weis­ba­ren Pflicht­ver­s­toßes (frist­lo­se ver­hal­tens­be­ding­te Tatkündi­gung),
2. hilfs­wei­se für den Fall der Un­wirk­sam­keit von Kündi­gung Nr.1.) ei­ne außer­or­dent­li­che und frist­lo­se Ver­dachtskündi­gung we­gen des aus Sicht des Ar­beit­ge­bers drin­gen­den Ver­dachts, der auf dem Ar­beit­neh­mer las­tet (frist­lo­se Ver­dachtskündi­gung)
3. hilfs­wei­se für den Fall der Un­wirk­sam­keit von Kündi­gung Nr.1.) und Nr.2) ei­ne frist­gemäße ver­hal­tens­be­ding­te Kündi­gung, denn mögli­cher­wei­se sieht das Ge­richt den Pflicht­ver­s­toß ja als er­wie­sen, aber als nicht ganz so schwer­wie­gend an (or­dent­li­che Tatkündi­gung)
4. "höchst hilfs­wei­se" für den Fall der Un­wirk­sam­keit al­ler drei o.g. Kündi­gun­gen ei­ne frist­gemäße Ver­dachtskündi­gung we­gen des aus Sicht des Ar­beit­ge­bers drin­gen­den Ver­dachts, der auf dem Ar­beit­neh­mer las­tet (or­dent­li­che Ver­dachtskündi­gung).

• ob viel­leicht der Pflicht­ver­s­toß, des­sen der Ar­beit­neh­mer verdäch­tig ist, nicht ganz so er­heb­lich sein kann, d.h. Kündi­gung Nr.3.) ent­spre­chen kann, und/oder
• ob viel­leicht der Grad der Wahr­schein­lich­keit, mit der der Ar­beit­neh­mer ei­nen schwe­ren Pflicht­ver­s­toß be­gan­gen hat, ge­rin­ger sein kann als bei Kündi­gung Nr.2.), und/oder
• ob ei­ne or­dent­li­che Ver­dachtskündi­gung viel­leicht eher als ei­ne frist­lo­se im Er­geb­nis der In­ter­es­sen­abwägung an­ge­mes­sen und da­mit wirk­sam sein kann, weil dem Ar­beit­neh­mer ja im­mer­hin noch die Kündi­gungs­fris­ten be­las­sen wer­den.

Al­le drei Fra­gen be­ant­wor­tet das BAG mit nein. Die or­dent­li­che Ver­dachtskündi­gung ist von den­sel­ben ma­te­ri­ell-recht­li­chen Vor­aus­set­zun­gen abhängig wie die frist­lo­se Ver­dachtskündi­gung, nur dass sie eben dem Ar­beit­neh­mer die Kündi­gungs­fris­ten lässt, d.h. als or­dent­li­che Kündi­gung aus­ge­spro­chen wird.

Der Streit­fall: Langjährig beschäftig­te Verkäufe­r­in ei­nes Ge­tränke­markts ent­nimmt ei­ni­ge Münzen aus der "Klüngel­kas­se"

In dem vom BAG ent­schie­de­nen Fall war ei­ne seit 18 Jah­ren in ei­nem Ge­tränke­markt mit mehr als zehn Ar­beit­neh­mern beschäftig­te Verkäufe­r­in im Ju­li 2009 per Vi­deo­auf­nah­me da­bei be­ob­ach­tet wor­den, wie sie aus ei­nem ne­ben der Kas­se ste­hen­den Plas­tik­behälter Münzen ent­nahm.

In dem Plas­tik­behälter be­wahr­ten man­che Kas­sen­kräfte sog. "Klüngel­geld" auf, d.h. Geld, das die Kun­den beim Be­zah­len und Wech­seln nicht an­neh­men woll­ten, und ver­stießen mit die­ser Plas­tik­be­cher-Wirt­schaft ge­gen ei­ne Kas­sen­an­wei­sung des Ar­beit­ge­bers, die die so­for­ti­ge Ab­ga­be sol­cher Gel­der an die Markt­lei­tung vor­schrieb. Bei ei­ner Kon­trol­le im Sep­tem­ber 2009 be­fan­den sich in dem Plas­tik­behälter Münzen im Wert von 12,35 EUR.

Der Ar­beit­ge­ber sprach nach vor­he­ri­ger Anhörung im Sep­tem­ber ei­ne frist­lo­se, hilfs­wei­se frist­ge­rech­te Kündi­gung aus, die er vor Ge­richt mit dem drin­gen­den Ver­dacht be­gründe­te, dass die Verkäufe­r­in Geld ge­stoh­len ha­be. Die­se be­stritt zwar nicht, Münzen aus dem Behälter mit dem Klüngel­geld ent­nom­men zu ha­ben, erklärte das aber da­mit, dass sie Münzen für das Auslösen ei­nes Ein­kaufs­wa­gens ent­nom­men hätte. Den wie­der­um hätte sie für ih­re Ar­beit im Ge­tränke­markt ge­braucht.

Das Ar­beits­ge­richt Bie­le­feld wies die Kündi­gungs­schutz­kla­ge ab, weil es die frist­lo­se Ver­dachtskündi­gung als wirk­sam be­wer­te­te (Ur­teil vom 29.06.2010, 1 Ca 2998/09). Da­ge­gen sah das Lan­des­ar­beits­ge­richt (LAG) Hamm die frist­lo­se Kündi­gung als un­verhält­nismäßig und da­her als un­wirk­sam an, wo­bei es ent­spre­chend dem Em­me­ly-Ur­teil des BAG auf den ge­rin­gen Scha­den für den Ar­beit­ge­ber und die lan­ge Beschäfti­gungs­dau­er ver­wies (LAG Hamm, Ur­teil vom 15.07.2011, 10 Sa 1781/10).

Al­ler­dings ent­schied das LAG Hamm, dass das Ar­beits­verhält­nis durch die hilfs­wei­se erklärte or­dent­li­che Kündi­gung mit Ab­lauf der Kündi­gungs­frist ge­en­det hätte, denn hier la­gen die Vor­aus­set­zun­gen ei­ner so­zi­al ge­recht­fer­tig­ten or­dent­li­chen ver­hal­tens­be­ding­ten Kündi­gung gemäß § 1 Abs.2 Kündi­gungs­schutz­ge­setz (KSchG) vor, so das LAG. Denn das Ver­trau­en des Ar­beit­ge­bers in die Zu­verlässig­keit der Kläge­rin sei

"durch die er­wie­se­nen Ver­dachts­mo­men­te, wo­nach die Kläge­rin sich heim­lich Geldstücke aus der geführ­ten Klüngel­geld­kas­se ein­ge­steckt hat, ob­jek­tiv der­art erschüttert, dass des­sen Wie­der­her­stel­lung und dann künf­tig wie­der ein störungs­frei­es Mit­ein­an­der der Par­tei­en nicht mehr zu er­war­ten ist."

BAG: Bei ei­ner Ver­dachtskündi­gung müssen die Vor­aus­set­zun­gen für ei­ne außer­or­dent­li­che frist­lo­se Kündi­gung vor­lie­gen

An der Stel­le hat das BAG nicht mit­ge­macht und klar­ge­stellt, dass ei­ne Ver­dachtskündi­gung auch dann, wenn sie als or­dent­li­che Kündi­gung aus­ge­spro­chen wird und da­her ei­gent­lich nur den An­for­de­run­gen des § 1 Abs.2 KSchG ent­spre­chen müss­te, nur dann rech­tens bzw. so­zi­al ge­recht­fer­tigt ist, wenn Tat­sa­chen vor­lie­gen, die zu­gleich ei­ne außer­or­dent­li­che, frist­lo­se Kündi­gung ge­recht­fer­tigt hätten. Das BAG hob da­her das LAG-Ur­teil auf ver­wies den Fall zurück zum LAG.

Zur Be­gründung stellt das BAG zunächst her­aus, dass das LAG die or­dent­li­che Kündi­gung als Ver­dachtskündi­gung be­wer­tet bzw. als Ver­dachtskündi­gung für rech­tens an­ge­se­hen hat­te, ob­wohl es gleich­zei­tig von ei­ner so­zi­al ge­recht­fer­tig­ten "ver­hal­tens­be­ding­ten" Kündi­gung spricht. Da das LAG aber selbst den Ver­dacht des Dieb­stahls ei­ni­ger Münzen aus der Klüngel­geld­kas­se als nicht aus­rei­chend für ei­ne frist­lo­se Kündi­gung an­ge­se­hen hat­te, konn­te es mit die­ser Art "Ver­dacht in ei­nem min­der schwe­ren Fall" die or­dent­li­che Kündi­gung nicht recht­fer­ti­gen.

Dass ei­ne Ver­dachtskündi­gung ge­ne­rell nur rech­tens ist, wenn der Ar­beit­ge­ber auf­grund der Ver­dachts­mo­men­te ei­ne außer­or­dent­li­che frist­lo­se Kündi­gung aus­spre­chen könn­te, liegt dar­an, dass mit je­der Ver­dachtskündi­gung die Ge­fahr ver­bun­den ist, dass ein Un­schul­di­ger sei­nen Ar­beits­platz ver­liert.

Die­ses Ri­si­ko ist nur ge­recht­fer­tigt, wenn die Fort­set­zung des Ar­beits­verhält­nis­ses für den Ar­beit­ge­ber auf­grund des Ver­dachts un­trag­bar ge­wor­den ist, und zwar in ei­nem Maße, dass ihm selbst das Ab­war­ten der Kündi­gungs­frist nicht zu­ge­mu­tet wer­den kann. In die­sem Sin­ne hat­te das BAG be­reits im Jah­re 2008 ein­mal ent­schie­den (BAG, Ur­teil vom 27.11.2008, 2 AZR 98/07).

Im übri­gen gab das BAG dem LAG noch mit auf den Weg, dass die vom Ar­beit­ge­ber in Ab­spra­che mit dem Be­triebs­rat heim­lich er­stell­ten Vi­deo­auf­nah­men als Be­weis­mit­tel nicht ver­wer­tet wer­den durf­ten. Aus den Auf­nah­men hat­te sich er­ge­ben, dass sich die Verkäufe­r­in vor dem Ein­ste­cken der Münzen um­ge­schaut hat­te, was den Ein­druck ei­ner heim­li­chen Vor­ge­hens­wei­se er­weck­te. Da der Ar­beit­ge­ber aber im Pro­zess nicht erklärt hat­te, war­um die Fil­me­rei un­ab­weis­bar not­wen­dig zur Aufklärung von Kas­sen­dif­fe­ren­zen ge­we­sen sein soll, wa­ren die Vi­de­os als Be­weis­mit­tel vom Tisch.

Fa­zit: Mit ei­ner or­dent­li­chen Ver­dachtskündi­gung kommt der Ar­beit­ge­ber vor Ge­richt nicht leich­ter durch als mit ei­ner außer­or­dent­li­chen frist­lo­sen Ver­dachtskündi­gung. So ge­se­hen hat er von ei­ner sol­chen Kündi­gung kei­nen Vor­teil, denn sie ist letzt­lich ei­ne ver­kapp­te außer­or­dent­li­che Kündi­gung mit "ge­schenk­ten" Kündi­gungs­fris­ten.

Völlig sinn­los ist ei­ne "höchst hilfs­wei­se" aus­ge­spro­che­ne or­dent­li­che Ver­dachtskündi­gung al­ler­dings doch nicht, denn für sie gilt nicht die Zwei­wo­chen­frist des § 626 Abs.2 BGB, wo­nach ei­ne außer­or­dent­li­che Kündi­gung nur in­ner­halb von zwei Wo­chen ab Kennt­nis von dem Kündi­gungs­grund aus­ge­spro­chen wer­den kann. Soll­te ei­ne frist­lo­se Ver­dachtskündi­gung vor Ge­richt al­lein we­gen § 626 Abs.2 BGB plat­zen, hätte der Ar­beit­ge­ber da­her im­mer noch ei­ne zwei­te Kündi­gung im Köcher, nämlich die or­dent­li­che Ver­dachtskündi­gung.

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Letzte Überarbeitung: 30. Oktober 2018