BAG, Ur­teil vom 10.06.2010, 2 AZR 541/09

BUN­DES­AR­BEITS­GERICHT 2 AZR 541/09 7 Sa 2017/08 Lan­des­ar­beits­ge­richt Ber­lin-Bran­den­burg

Verkündet am 10. Ju­ni 2010

Frei­tag, Ur­kunds­be­am­tin der Geschäfts­stel­le

 

Im Na­men des Vol­kes!

UR­TEIL

In Sa­chen

Kläge­rin, Be­ru­fungskläge­rin und Re­vi­si­onskläge­rin,

pp.

Be­klag­te, Be­ru­fungs­be­klag­te und Re­vi­si­ons­be­klag­te,

hat der Zwei­te Se­nat des Bun­des­ar­beits­ge­richts auf­grund der münd­li­chen Ver­hand­lung vom 10. Ju­ni 2010 durch den Vor­sit­zen­den Rich­ter am Bun­des­ar­beits­ge­richt Kreft, den Rich­ter am Bun­des­ar­beits­ge­richt Schmitz-Scho­le­mann,

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die Rich­te­rin am Bun­des­ar­beits­ge­richt Ber­ger so­wie die eh­ren­amt­li­chen Rich­ter Dr. Bartz und Fal­ke für Recht er­kannt:

1. Auf die Re­vi­si­on der Kläge­rin wird das Ur­teil des Lan­des­ar­beits­ge­richts Ber­lin-Bran­den­burg vom 24. Fe­bru­ar 2009 - 7 Sa 2017/08 - auf­ge­ho­ben.

2. Auf die Be­ru­fung der Kläge­rin wird das Ur­teil des Ar­beits­ge­richts Ber­lin vom 21. Au­gust 2008 - 2 Ca 3632/08 - ab­geändert:

Es wird fest­ge­stellt, dass das Ar­beits­verhält­nis der Par­tei­en we­der durch die frist­lo­se Kündi­gung, noch durch die hilfs­wei­se erklärte or­dent­li­che Kündi­gung vom 22. Fe­bru­ar 2008 auf­gelöst wor­den ist.

Tat­be­stand

Die Par­tei­en strei­ten über die Wirk­sam­keit ei­ner außer­or­dent­li­chen, hilfs­wei­se or­dent­li­chen Kündi­gung.

Die 1958 ge­bo­re­ne Kläge­rin war seit April 1977 bei der Be­klag­ten und de­ren Rechts­vorgänge­rin­nen als Verkäufe­r­in mit Kas­sentätig­keit beschäftigt.

Die Be­klag­te ist ein über­re­gio­nal ver­tre­te­nes Ein­zel­han­dels­un­ter­neh­men. In ei­ni­gen ih­rer Fi­lia­len, so auch in der Beschäfti­gungs­fi­lia­le der Kläge­rin, be­steht die Möglich­keit, Leer­gut an ei­nem Au­to­ma­ten ge­gen Aus­stel­lung ei­nes Leer­gut­bons zurück­zu­ge­ben. Wird ein sol­cher Bon an der Kas­se ein­gelöst, ist er von der Kas­sie­re­rin/dem Kas­sie­rer ab­zu­zeich­nen. Mit­ar­bei­ter der Fi­lia­le sind an­ge­wie­sen, mit­ge­brach­tes Leer­gut beim Be­tre­ten des Markts dem Fi­li­al­lei­ter vor­zu­zei­gen und ei­nen am Au­to­ma­ten er­stell­ten Leer­gut­bon durch den Lei­ter ge­son­dert ab­zeich­nen zu las­sen, be­vor sie den Bon an der

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Kas­se einlösen. Dort wird er wie ein Kun­den­bon ein wei­te­res Mal ab­ge­zeich­net. Die­se Re­ge­lun­gen, die Ma­ni­pu­la­tio­nen beim Um­gang mit Leer­gut aus­sch­ließen sol­len, sind der Kläge­rin be­kannt.

Im Herbst 2007 be­tei­lig­te sich die Kläge­rin mit wei­te­ren sie­ben von ins­ge­samt 36 Beschäftig­ten ih­rer Fi­lia­le an ei­nem ge­werk­schaft­lich ge­tra­ge­nen Streik. Während die Streik­be­reit­schaft an­de­rer Ar­beit­neh­mer mit der Zeit nach­ließ, nahm die Kläge­rin bis zu­letzt an den Maßnah­men teil. Im Ja­nu­ar 2008 lud der Fi­li­al­lei­ter Beschäftig­te, die sich nicht am Ar­beits­kampf be­tei­ligt hat­ten, zu ei­ner Fei­er außer Hau­se ein. Aus die­sem Grund wur­de er später von der Be­klag­ten ab­ge­mahnt und in ei­ne an­de­re Fi­lia­le ver­setzt.

Am 12. Ja­nu­ar 2008 fand ei­ne Mit­ar­bei­te­rin im Kas­sen­be­reich ei­ner se­pa­ra­ten Backthe­ke zwei nicht ab­ge­zeich­ne­te Leer­gut­bons im Wert von 0,48 Eu­ro und 0,82 Eu­ro. Sie tru­gen das Da­tum des Ta­ges und wa­ren im Ab­stand von ca. ei­ner Drei­vier­tel­stun­de am Au­to­ma­ten er­stellt wor­den. Die Mit­ar­bei­te­rin leg­te die Bons dem Fi­li­al­lei­ter vor. Die­ser reich­te sie an die Kläge­rin mit der Maßga­be wei­ter, sie im Kas­senbüro auf­zu­be­wah­ren für den Fall, dass sich noch ein Kun­de mel­den und An­spruch dar­auf er­he­ben würde; an­dern­falls soll­ten sie als „Fehl­bons“ ver­bucht wer­den. Die Kläge­rin leg­te die Bons auf ei­ne - für al­le Mit­ar­bei­ter zugäng­li­che und ein­seh­ba­re - Ab­la­ge im Kas­senbüro.

Am 22. Ja­nu­ar 2008 kauf­te die Kläge­rin in der Fi­lia­le außer­halb ih­rer Ar­beits­zeit pri­vat ein. An der Kas­se über­reich­te sie ih­rer Kol­le­gin zwei nicht ab­ge­zeich­ne­te Leer­gut­bons. Laut Kas­sen­jour­nal wur­den die­se mit Wer­ten von 0,48 Eu­ro und 0,82 Eu­ro re­gis­triert. Beim Kas­sie­ren war auch die Kas­sen­lei­te­rin und Vor­ge­setz­te der Kläge­rin an­we­send.

Zur Klärung der Her­kunft der ein­ge­reich­ten Bons führ­te die Be­klag­te mit der Kläge­rin ab dem 25. Ja­nu­ar 2008 ins­ge­samt vier Gespräche, an de­nen - außer am ers­ten Gespräch - je­weils zwei Mit­glie­der des Be­triebs­rats teil­nah­men. Sie hielt ihr vor, die ein­gelösten Bons sei­en nicht ab­ge­zeich­net ge­we­sen und stimm­ten hin­sicht­lich Wert und Aus­ga­be­da­tum mit den im Kas­senbüro auf­be­wahr­ten Bons übe­rein. Es be­ste­he der drin­gen­de Ver­dacht, dass sie

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- die Kläge­rin - die dort ab­ge­leg­ten „Kun­den­bons“ an sich ge­nom­men und zu ih­rem Vor­teil ver­wen­det ha­be. Die Kläge­rin be­stritt dies und erklärte, selbst wenn die Bons übe­rein­stimm­ten, be­ste­he die Möglich­keit, dass ihr ent­spre­chen­de Bons durch ei­ne ih­rer Töch­ter oder durch Drit­te zu­ge­steckt wor­den sei­en. Bei­spiels­wei­se ha­be sie am 21. oder 22. Ja­nu­ar 2008 ei­ner Ar­beits­kol­le­gin ih­re Geldbörse aus­gehändigt mit der Bit­te, die­se in ih­ren Spind zu le­gen. Die Be­klag­te leg­te der Kläge­rin na­he, zur Un­ter­maue­rung ih­rer Be­haup­tung ei­ne ei­des­statt­li­che Erklärung ei­ner Toch­ter bei­zu­brin­gen. Außer­dem be­frag­te sie die be­nann­te Kol­le­gin, die die An­ga­ben der Kläge­rin be­stritt. Beim letz­ten, am 15. Fe­bru­ar 2008 geführ­ten Gespräch über­reich­te die Kläge­rin ei­ne schrift­li­che Erklärung, mit der ei­ne ih­rer Töch­ter bestätig­te, bei der Be­klag­ten hin und wie­der für ih­re Mut­ter ein­zu­kau­fen, da­bei auch Leer­gut ein­zulösen und „Um­gang“ mit der Geldbörse ih­rer Mut­ter „pfle­gen zu dürfen“.

Mit Schrei­ben vom 18. Fe­bru­ar 2008 hörte die Be­klag­te den Be­triebs­rat zu ei­ner be­ab­sich­tig­ten außer­or­dent­li­chen, hilfs­wei­se or­dent­li­chen Kündi­gung, gestützt auf den Ver­dacht der Einlösung der Bons, an. Der Be­triebs­rat äußer­te Be­den­ken ge­gen die frist­lo­se Kündi­gung, ei­ner or­dent­li­chen Kündi­gung wi­der­sprach er und ver­wies auf die Möglich­keit ei­ner ge­gen die Kläge­rin ge­rich­te­ten In­t­ri­ge.

Mit Schrei­ben vom 22. Fe­bru­ar 2008 kündig­te die Be­klag­te das Ar­beits­verhält­nis außer­or­dent­lich frist­los, hilfs­wei­se frist­gemäß zum 30. Sep­tem­ber 2008.

Die Kläge­rin hat Kündi­gungs­schutz­kla­ge er­ho­ben. Sie hat be­haup­tet, sie ha­be je­den­falls nicht be­wusst Leer­gut­bons ein­gelöst, die ihr nicht gehörten. Soll­te es sich bei den re­gis­trier­ten Bons tatsächlich um die im Kas­senbüro ab­ge­leg­ten Bons ge­han­delt ha­ben, müsse auch die Möglich­keit ei­nes Aus­tauschs der Bons während des Kas­sier­vor­gangs in Be­tracht ge­zo­gen wer­den. Denk­ba­res Mo­tiv hierfür sei ih­re Streik­teil­nah­me, die oh­ne­hin der wah­re Grund für die Kündi­gung sei. An­ders sei nicht zu erklären, wes­halb ih­re Kol­le­gin und die Vor­ge­setz­te sie - un­strei­tig - nicht be­reits beim Kas­sie­ren oder un­mit­tel­bar an­sch­ließend auf die feh­len­de Ab­zeich­nung der über­reich­ten Leer­gut­bons

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an­ge­spro­chen hätten. An­ge­sichts der streik­be­dingt auf­ge­tre­te­nen Span­nun­gen un­ter den Fi­li­al­mit­ar­bei­tern sei es le­bens­fremd an­zu­neh­men, sie ha­be aus­ge­rech­net bei ei­ner Kol­le­gin, mit der sie im Streit ge­stan­den ha­be, und in An­we­sen­heit ih­rer Vor­ge­setz­ten die im Kas­senbüro ver­wahr­ten, nicht ab­ge­zeich­ne­ten Bons ein­gelöst. Die Kläge­rin hat die Auf­fas­sung ver­tre­ten, ei­ne Ver­dachtskündi­gung sei we­gen der in Art. 6 Abs. 2 EM­RK ver­an­ker­ten Un­schulds­ver­mu­tung oh­ne­hin un­zulässig. Das gel­te in be­son­de­rem Maße, wenn sich der Ver­dacht auf die Ent­wen­dung ei­ner nur ge­ring­wer­ti­gen Sa­che be­zie­he. Selbst bei nach­ge­wie­se­ner Tat sei in ei­nem sol­chen Fall ein wich­ti­ger Grund iSd. § 626 Abs. 1 BGB nicht ge­ge­ben. Zu­min­dest sei in ih­rem Fall die Kündi­gung in An­be­tracht der Ein­ma­lig­keit des Vor­falls und ih­rer lan­gen Be­triebs­zu­gehörig­keit un­an­ge­mes­sen, zu­mal der Be­klag­ten kein Scha­den ent­stan­den sei.

Die Kläge­rin hat be­an­tragt

1. fest­zu­stel­len, dass das Ar­beits­verhält­nis we­der durch die frist­lo­se, noch durch die or­dent­li­che Kündi­gung der Be­klag­ten vom 22. Fe­bru­ar 2008 auf­gelöst wor­den ist;

2. die Be­klag­te zu ver­ur­tei­len, sie ent­spre­chend den ar­beits­ver­trag­li­chen Be­din­gun­gen als Verkäufe­r­in mit Kas­sentätig­keit zu beschäfti­gen.

Die Be­klag­te hat be­an­tragt, die Kla­ge ab­zu­wei­sen. Sie hat gel­tend ge­macht, es be­ste­he der drin­gen­de Ver­dacht, dass die Kläge­rin die im Kas­senbüro hin­ter­leg­ten Leer­gut­bons für sich ver­wen­det ha­be. Dafür sprächen die in der Anhörung an­geführ­ten Tat­sa­chen so­wie der Um­stand, dass die­se Bons bei ei­ner un­mit­tel­bar nach dem Ein­kauf der Kläge­rin durch­geführ­ten Su­che nicht mehr auf­find­bar ge­we­sen sei­en. Es sei auch das mehr­fach geänder­te Ver-tei­di­gungs­vor­brin­gen der Kläge­rin zu berück­sich­ti­gen, das sich in kei­nem Punkt als halt­bar er­wie­sen ha­be. Da­mit sei das Ver­trau­en in die red­li­che Ausführung der Ar­beits­auf­ga­ben durch die Kläge­rin un­wie­der­bring­lich zerstört. Das Ar­beits­verhält­nis sei auch nicht un­be­las­tet ver­lau­fen. Sie ha­be die Kläge­rin im Jahr 2005 we­gen un­gebühr­li­chen Ver­hal­tens ge­genüber ei­nem Ar­beits­kol­le­gen ab­ge­mahnt. Außer­dem ha­be die Kläge­rin, wie ihr erst nachträglich be­kannt

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ge­wor­den sei, am 22. No­vem­ber 2007 bei ei­nem pri­va­ten Ein­kauf ei­nen Son­der­cou­pon aus ei­nem Bo­nus­sys­tem ein­gelöst, ob­wohl die Ein­kaufs­sum­me den dafür er­for­der­li­chen Be­trag nicht er­reicht ha­be. Der­sel­be Cou­pon sei drei­mal „über die Kas­se ge­zo­gen“ wor­den. Da­durch sei­en der Kläge­rin zu Un­recht Punk­te im Wert von 3,00 Eu­ro gut­ge­schrie­ben wor­den. De­ren Be­haup­tung, ih­re Vor­ge­setz­te ha­be sie zu ei­ner der­ar­ti­gen Ma­ni­pu­la­ti­on - ver­geb­lich - ver­lei­ten wol­len, sei nicht plau­si­bel; die Vor­ge­setz­te ha­be an dem be­tref­fen­den Tag - wie zu­letzt un­strei­tig - nicht ge­ar­bei­tet.

Das Ar­beits­ge­richt hat die Kla­ge ab­ge­wie­sen. Das Lan­des­ar­beits­ge­richt hat die Be­ru­fung der Kläge­rin zurück­ge­wie­sen. Mit ih­rer durch das Bun­des­ar­beits­ge­richt zu­ge­las­se­nen Re­vi­si­on ver­folgt die Kläge­rin ihr Kla­ge­be­geh­ren wei­ter.

Ent­schei­dungs­gründe

Die Re­vi­si­on ist be­gründet. Die Vor­in­stan­zen ha­ben die Kla­ge zu Un­recht ab­ge­wie­sen. Das Ar­beits­verhält­nis der Par­tei­en ist we­der durch die außer­or­dent­li­che noch durch die or­dent­li­che Kündi­gung vom 22. Fe­bru­ar 2008 auf­gelöst wor­den. Das Ur­teil des Lan­des­ar­beits­ge­richts war des­halb auf­zu­he­ben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Ei­ner Zurück­ver­wei­sung be­durf­te es nicht. Die Sa­che war nach dem fest­ge­stell­ten Sach­verhält­nis zur End­ent­schei­dung reif (§ 563 Abs. 3 ZPO).

A. Die außer­or­dent­li­che Kündi­gung ist un­wirk­sam. Es fehlt an ei­nem wich­ti­gen Grund iSv. § 626 Abs. 1 BGB.

I. Gemäß § 626 Abs. 1 BGB kann das Ar­beits­verhält­nis aus wich­ti­gem Grund oh­ne Ein­hal­tung ei­ner Kündi­gungs­frist gekündigt wer­den, wenn Tat­sa­chen vor­lie­gen, auf­grund de­rer dem Kündi­gen­den un­ter Berück­sich­ti­gung al­ler Umstände des Ein­zel­falls und un­ter Abwägung der In­ter­es­sen bei­der Ver­trags­tei­le die Fort­set­zung des Ar­beits­verhält­nis­ses bis zum Ab­lauf der Kündi­gungs­frist nicht zu­ge­mu­tet wer­den kann. Das Ge­setz kennt folg­lich kei­ne

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„ab­so­lu­ten“ Kündi­gungs­gründe. Viel­mehr ist je­der Ein­zel­fall ge­son­dert zu be­ur­tei­len. Dafür ist zunächst zu prüfen, ob der Sach­ver­halt oh­ne sei­ne be­son­de­ren Umstände „an sich“, dh. ty­pi­scher­wei­se als wich­ti­ger Grund ge­eig­net ist. Als­dann be­darf es der wei­te­ren Prüfung, ob dem Kündi­gen­den die Fort­set­zung des Ar­beits­verhält­nis­ses un­ter Berück­sich­ti­gung der kon­kre­ten Umstände des Falls und un­ter Abwägung der In­ter­es­sen bei­der Ver­trags­tei­le - je­den­falls bis zum Ab­lauf der Kündi­gungs­frist - zu­mut­bar ist oder nicht (st. Rspr., Se­nat 26. März 2009 - 2 AZR 953/07 - Rn. 21 mwN, AP BGB § 626 Nr. 220; 27. April 2006 - 2 AZR 386/05 - Rn. 19, BA­GE 118, 104).

Die Prüfung der Vor­aus­set­zun­gen des wich­ti­gen Grun­des ist in ers­ter Li­nie Sa­che der Tat­sa­chen­in­stan­zen. Den­noch geht es um Rechts­an­wen­dung, nicht um Tat­sa­chen­fest­stel­lung. Die Würdi­gung des Be­ru­fungs­ge­richts wird in der Re­vi­si­ons­in­stanz dar­auf hin über­prüft, ob es den an­zu­wen­den­den Rechts­be­griff in sei­ner all­ge­mei­nen Be­deu­tung ver­kannt hat, ob es bei der Un­ter­ord­nung des Sach­ver­halts un­ter die Rechts­nor­men Denk­ge­set­ze oder all­ge­mei­ne Er­fah­rungssätze ver­letzt und ob es al­le vernünf­ti­ger­wei­se in Be­tracht zu zie­hen­den Umstände wi­der­spruchs­frei berück­sich­tigt hat (st. Rspr., Se­nat 27. No­vem­ber 2008 - 2 AZR 193/07 - Rn. 22, AP BGB § 626 Nr. 219; 6. Sep­tem­ber 2007 - 2 AZR 722/06 - Rn. 40, BA­GE 124, 59).

Auch un­ter Be­ach­tung ei­nes in die­sem Sin­ne ein­ge­schränk­ten Maßstabs hält die Würdi­gung des Lan­des­ar­beits­ge­richts ei­ner re­vi­si­ons­recht­li­chen Prüfung nicht stand. Zwar liegt nach dem fest­ge­stell­ten Sach­ver­halt „an sich“ ein wich­ti­ger Grund zur Kündi­gung vor. Das Lan­des­ar­beits­ge­richt hat je­doch bei der vor­zu­neh­men­den Ein­zel­fall­prüfung und In­ter­es­sen­abwägung nicht al­le we­sent­li­chen Ge­sichts­punk­te ein­be­zo­gen und zu­tref­fend ab­ge­wo­gen.

1. Ent­ge­gen der Auf­fas­sung der Re­vi­si­on ist die Ent­schei­dung des Lan­des­ar­beits­ge­richts nicht des­halb zu be­an­stan­den, weil die­ses sei­ner recht­li­chen Würdi­gung die frag­li­che Pflicht­ver­let­zung im Sin­ne ei­ner er­wie­se­nen Tat und nicht nur - wie die Be­klag­te selbst - ei­nen ent­spre­chen­den Ver­dacht zu­grun­de ge­legt hat.

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Das Lan­des­ar­beits­ge­richt ist vom Fund zwei­er Leer­gut­bons am 12. Ja­nu­ar 2008 und de­ren Aushändi­gung an die Kläge­rin durch den Markt­lei­ter aus­ge­gan­gen. Nach Be­weis­auf­nah­me hat es zu­dem für wahr er­ach­tet, dass die Kläge­rin die bei­den zunächst im Kas­senbüro ab­ge­leg­ten Bons im Wert von 0,48 Eu­ro und 0,82 Eu­ro zu ei­nem un­be­stimm­ten Zeit­punkt an sich nahm und am 22. Ja­nu­ar 2008 bei ei­nem Ein­kauf zu ih­ren Guns­ten einlöste; da­durch ermäßig­te sich die Kauf­sum­me für sie um 1,30 Eu­ro. Dar­in hat es ein vorsätz­li­ches, pflicht­wid­ri­ges Ver­hal­ten der Kläge­rin er­blickt.

An die vom Lan­des­ar­beits­ge­richt ge­trof­fe­nen tatsächli­chen Fest­stel­lun­gen ist der Se­nat gemäß § 559 Abs. 2 ZPO ge­bun­den. Die Kläge­rin hat - auch wenn sie vorsätz­li­ches Fehl­ver­hal­ten wei­ter­hin in Ab­re­de stellt - von An­grif­fen ge­gen die Be­weiswürdi­gung des Lan­des­ar­beits­ge­richts aus­drück­lich ab­ge­se­hen.

Ei­ner Würdi­gung des Ge­sche­hens un­ter der An­nah­me, die Kläge­rin ha­be sich nach­weis­lich pflicht­wid­rig ver­hal­ten, steht nicht ent­ge­gen, dass die Be­klag­te sich zur Recht­fer­ti­gung der Kündi­gung nur auf ei­nen ent­spre­chen­den Ver­dacht be­ru­fen und den Be­triebs­rat auch nur zu ei­ner Ver­dachtskündi­gung an­gehört hat.

aa) Das Lan­des­ar­beits­ge­richt hat auf die­se Wei­se nicht et­wa Vor­trag berück­sich­tigt, den die Be­klag­te nicht ge­hal­ten hätte. Der Ver­dacht ei­nes pflicht­wid­ri­gen Ver­hal­tens stellt zwar ge­genüber dem Tat­vor­wurf ei­nen ei­genständi­gen Kündi­gungs­grund dar (st. Rspr., Se­nat 23. Ju­ni 2009 - 2 AZR 474/07 - Rn. 55 mwN, AP BGB § 626 Ver­dacht straf­ba­rer Hand­lung Nr. 47 = EzA BGB 2002 § 626 Ver­dacht straf­ba­rer Hand­lung Nr. 8). Bei­de Gründe ste­hen je­doch nicht be­zie­hungs­los ne­ben­ein­an­der. Wird die Kündi­gung mit dem Ver­dacht pflicht­wid­ri­gen Ver­hal­tens be­gründet, steht in­des­sen zur Über­zeu­gung des Ge­richts die Pflicht­wid­rig­keit tatsächlich fest, lässt dies die ma­te­ri­ell-recht­li­che Wirk­sam­keit der Kündi­gung un­berührt. Maßge­bend ist al­lein der ob­jek­ti­ve Sach­ver­halt, wie er sich dem Ge­richt nach Par­tei­vor­brin­gen und ggf. Be­weis­auf­nah­me dar­stellt. Er­gibt sich dar­aus nach tatrich­ter­li­cher Würdi­gung das Vor­lie­gen ei­ner Pflicht­wid­rig­keit, ist das Ge­richt nicht ge­hin­dert, dies sei­ner

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Ent­schei­dung zu­grun­de zu le­gen. Es ist nicht er­for­der­lich, dass der Ar­beit­ge­ber sich während des Pro­zes­ses dar­auf be­ru­fen hat, er stütze die Kündi­gung auch auf die er­wie­se­ne Tat (Se­nat 23. Ju­ni 2009 - 2 AZR 474/07 - aaO mwN).

bb) Der Um­stand, dass der Be­triebs­rat aus­sch­ließlich zu ei­ner be­ab­sich­tig­ten Ver­dachtskündi­gung gehört wur­de, steht dem nicht ent­ge­gen. Die ge­richt­li­che Berück­sich­ti­gung des Ge­sche­hens als er­wie­se­ne Tat setzt vor­aus, dass dem Be­triebs­rat - ggf. im Rah­men zulässi­gen „Nach­schie­bens“ - die­je­ni­gen Umstände mit­ge­teilt wor­den sind, wel­che nicht nur den Tat­ver­dacht, son­dern zur Über­zeu­gung des Ge­richts auch den Tat­vor­wurf be­gründen (Se­nat 23. Ju­ni 2009 - 2 AZR 474/07 - Rn. 59 mwN, AP BGB § 626 Ver­dacht straf­ba­rer Hand­lung Nr. 47 = EzA BGB 2002 § 626 Ver­dacht straf­ba­rer Hand­lung Nr. 8). Bei die­ser Sach­la­ge ist dem Norm­zweck des § 102 Abs. 1 Be­trVG auch durch ei­ne Anhörung nur zur Ver­dachtskündi­gung genüge ge­tan. Dem Be­triebs­rat wird da­durch nichts vor­ent­hal­ten. Die Mit­tei­lung des Ar­beit­ge­bers, ei­nem Ar­beit­neh­mer sol­le schon und al­lein we­gen des Ver­dachts ei­ner pflicht­wid­ri­gen Hand­lung gekündigt wer­den, gibt ihm so­gar weit stärke­ren An­lass für ein um­fas­sen­des Tätig­wer­den als ei­ne Anhörung we­gen ei­ner als er­wie­sen be­haup­te­ten Tat (Se­nat 3. April 1986 - 2 AZR 324/85 - zu II 1 c cc der Gründe, AP BGB § 626 Ver­dacht straf­ba­rer Hand­lung Nr. 18 = EzA Be­trVG 1972 § 102 Nr. 63; KR/Fi­scher­mei­er 9. Aufl. § 626 BGB Rn. 217). Die­se Vor­aus­set­zun­gen sind im Streit­fall erfüllt. Das Lan­des­ar­beits­ge­richt hat sei­ner Ent­schei­dung aus­sch­ließlich sol­che - aus sei­ner Sicht be­wie­se­ne - Tat­sa­chen zu­grun­de ge­legt, die Ge­gen­stand der Be­triebs­rats­anhörung wa­ren.

2. Der vom Lan­des­ar­beits­ge­richt fest­ge­stell­te Sach­ver­halt ist „an sich“ als­wich­ti­ger Grund iSv. § 626 Abs. 1 BGB ge­eig­net. Zum Nach­teil des Ar­beit­ge­bers be­gan­ge­ne Ei­gen­tums- oder Vermögens­de­lik­te, aber auch nicht straf­ba­re, ähn­lich schwer­wie­gen­de Hand­lun­gen un­mit­tel­bar ge­gen das Vermögen des Ar­beit­ge­bers kom­men ty­pi­scher­wei­se - un­abhängig vom Wert des Tat­ob­jekts und der Höhe ei­nes ein­ge­tre­te­nen Scha­dens - als Grund für ei­ne außeor­dent­li­che Kündi­gung in Be­tracht.

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a) Be­geht der Ar­beit­neh­mer bei oder im Zu­sam­men­hang mit sei­ner Ar­beit­rechts­wid­ri­ge und vorsätz­li­che - ggf. straf­ba­re - Hand­lun­gen un­mit­tel­bar ge­gen das Vermögen sei­nes Ar­beit­ge­bers, ver­letzt er zu­gleich in schwer­wie­gen­der Wei­se sei­ne schuld­recht­li­che Pflicht zur Rück­sicht­nah­me (§ 241 Abs. 2 BGB und miss­braucht das in ihn ge­setz­te Ver­trau­en. Ein sol­ches Ver­hal­ten kann auch dann ei­nen wich­ti­gen Grund iSd. § 626 Abs. 1 BGB dar­stel­len, wenn die rechts­wid­ri­ge Hand­lung Sa­chen von nur ge­rin­gem Wert be­trifft oder zu ei­nem nur ge­ringfügi­gen, mögli­cher­wei­se zu gar kei­nem Scha­den geführt hat (Se­nat 13. De­zem­ber 2007 - 2 AZR 537/06 - Rn. 16, 17, AP BGB § 626 Nr. 210 = EzA BGB 2002 § 626 Nr. 20; 12. Au­gust 1999 - 2 AZR 923/98 - zu II 2 b aa der Gründe, BA­GE 92, 184; 17. Mai 1984 - 2 AZR 3/83 - zu II 1 der Gründe, AP BGB § 626 Ver­dacht straf­ba­rer Hand­lung Nr. 14 = EzA BGB § 626 nF Nr. 90).

b) An die­ser Recht­spre­chung hält der Se­nat fest. Die ent­ge­gen­ste­hen­de An­sicht, die Pflicht­ver­let­zun­gen im Vermögens­be­reich bei Ge­ringfügig­keit be­reits aus dem An­wen­dungs­be­reich des § 626 Abs. 1 BGB her­aus­neh­men will (so LAG Köln 30. Sep­tem­ber 1999 - 5 Sa 872/99 - zu 2 der Gründe, NZA-RR 2001, 83; LAG Ham­burg 8. Ju­li 1998 - 4 Sa 38/97 - zu II 3 a aa der Gründe, NZA-RR 1999, 469; ArbG Reut­lin­gen 4. Ju­ni 1996 - 1 Ca 73/96 - RzK I 6 d Nr. 12; Däubler Das Ar­beits­recht 2 12. Aufl. Rn. 1128; ein­ge­schränkt Ger­hards BB 1996, 794, 796), über­zeugt nicht. Ein Ar­beit­neh­mer, der die In­te­grität von Ei­gen­tum und Vermögen sei­nes Ar­beit­ge­bers vorsätz­lich und rechts­wid­rig ver­letzt, zeigt ein Ver­hal­ten, das ge­eig­net ist, die Zu­mut­bar­keit sei­ner Wei­ter­beschäfti­gung in Fra­ge zu stel­len. Die durch ein sol­ches Ver­hal­ten aus­gelöste „Erschütte­rung“ der für die Ver­trags­be­zie­hung not­wen­di­gen Ver­trau­ens­grund­la­ge tritt un­abhängig da­von ein, wel­che kon­kre­ten wirt­schaft­li­chen Schäden mit ihm ver­bun­den sind. Aus die­sem Grund ist die Fest­le­gung ei­ner nach dem Wert be­stimm­ten Re­le­vanz­schwel­le mit dem of­fen ge­stal­te­ten Tat­be­stand des § 626 Abs. 1 BGB nicht zu ver­ein­ba­ren. Sie würfe im Übri­gen man­nig­fa­che Fol­ge­pro­ble­me auf - et­wa das ei­ner ex­ak­ten Wert­be­rech­nung, das der Fol­gen mehr­fa­cher, für sich be­trach­tet „ir­re­le­van­ter“ Verstöße so­wie das der Be­hand­lung nur mar­gi­na­ler Grenzüber­schrei­tun­gen - und vermöch­te schon des­halb ei­nem an­ge­mes­se­nen In­ter­es­sen­aus­gleich schwer­lich zu die­nen.

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c) Mit sei­ner Auf­fas­sung setzt sich der Se­nat nicht in Wi­der­spruch zu der in § 248a StGB ge­trof­fe­nen Wer­tung. Nach die­ser Be­stim­mung wer­den Dieb­stahl und Un­ter­schla­gung ge­ring­wer­ti­ger Sa­chen nur auf An­trag oder bei be­son­de­rem öffent­li­chem In­ter­es­se ver­folgt. Der Vor­schrift liegt ei­ne Einschätzung des Ge­setz­ge­bers darüber zu­grun­de, ab wel­cher Gren­ze staat­li­che Sank­tio­nen für Rechts­verstöße in die­sem Be­reich zwin­gend ge­bo­ten sind. Ein sol­cher An­satz ist dem Schuld­recht fremd. Hier geht es um störungs­frei­en Leis­tungs­aus­tausch. Die Be­rech­ti­gung ei­ner ver­hal­tens­be­ding­ten Kündi­gung ist nicht dar­an zu mes­sen, ob die­se - ver­gleich­bar ei­ner staat­li­chen Maßnah­me - als Sank­ti­on für den frag­li­chen Ver­trags­ver­s­toß an­ge­mes­sen ist. Statt des Sank­ti­ons- gilt das Pro­gno­se­prin­zip. Ei­ne ver­hal­tens­be­ding­te Kündi­gung ist ge­recht­fer­tigt, wenn ei­ne störungs­freie Ver­trags­erfüllung in Zu­kunft nicht mehr zu er­war­ten steht, künf­ti­gen Pflicht­verstößen dem­nach nur durch die Be­en­di­gung der Ver­trags­be­zie­hung be­geg­net wer­den kann (st. Rspr., Se­nat 26. No­vem­ber 2009 - 2 AZR 751/08 - Rn. 10, AP KSchG 1969 § 1 Ver­hal­tens­be­ding­te Kündi­gung Nr. 61 = EzA BGB 2002 § 611 Ab­mah­nung Nr. 5; 23. Ju­ni 2009 - 2 AZR 103/08 - Rn. 32, AP KSchG 1969 § 1 Ver­hal­tens­be­ding­te Kündi­gung Nr. 59 = EzTöD 100 TVöD-AT § 34 Abs. 2 Ver­hal­tens­be­ding­te Kündi­gung Nr. 17).

d) Eben­so we­nig be­steht ein Wer­tungs­wi­der­spruch zwi­schen der Auf­fas­sung des Se­nats und der Recht­spre­chung des Bun­des­ver­wal­tungs­ge­richts. Die­ses er­kennt zwar bei der dis­zi­pli­nar­recht­li­chen Be­ur­tei­lung ver­gleich­ba­rer Dienst­ver­ge­hen ei­nes Be­am­ten die Ge­ring­wer­tig­keit der be­trof­fe­nen Vermögens­ob­jek­te als Mil­de­rungs­grund an (BVerwG 13. Fe­bru­ar 2008 - 2 WD 9/07 - DÖV 2008, 1056; 24. No­vem­ber 1992 - 1 D 66/91 - zu 3 der Gründe, BVerw­GE 93, 314; bei kas­sen­ver­wal­ten­der Tätig­keit: BVerwG 11. No­vem­ber 2003 - 1 D 5/03 - zu 4 b der Gründe). Dies ge­schieht je­doch vor dem Hin­ter­grund ei­ner ab­ge­stuf­ten Rei­he von dis­zi­pli­na­ri­schen Re­ak­ti­onsmöglich­kei­ten des Dienst­herrn. Die­se rei­chen von der An­ord­nung ei­ner Geld­buße (§ 7 BDG) über die Kürzung von Dienst­bezügen (§ 8 BDG) und die Zurück­stu­fung (§ 9 BDG) bis zur Ent­fer­nung aus dem Dienst (§ 13 Abs. 2 BDG). Ei­ne sol­che Re­ak­ti­ons­brei­te kennt das Ar­beits­recht nicht. Der Ar­beit­ge­ber könn­te auf die

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„Ent­fer­nung aus dem Dienst“ nicht zu­guns­ten ei­ner Kürzung der Vergütung ver­zich­ten. Wer­tun­gen, wie sie für das in der Re­gel auf Le­bens­zeit an­ge­leg­te, durch be­son­de­re Treue- und Fürsor­ge­pflich­ten ge­prägte Dienst­verhält­nis der Be­am­ten und Sol­da­ten ge­trof­fen wer­den, las­sen sich des­halb auf ei­ne pri­vat­recht­li­che Leis­tungs­be­zie­hung re­gelmäßig nicht über­tra­gen (Kei­ser JR 2010, 55, 57 ff.; Reu­ter NZA 2009, 594, 595).

e) Das Lan­des­ar­beits­ge­richt hat das Ver­hal­ten der Kläge­rin als „Vermögens­de­likt“ zu­las­ten der Be­klag­ten gewürdigt, hat aber of­fen ge­las­sen, wel­chen straf- und/oder zi­vil­recht­li­chen De­likt­stat­be­stand es als erfüllt an­sieht. Das ist im Er­geb­nis unschädlich. Das Ver­hal­ten der Kläge­rin kommt auch dann als wich­ti­ger Grund iSv. § 626 Abs. 1 BGB in Be­tracht, wenn es - wie die Re­vi­si­on im An­schluss an Äußerun­gen in der Li­te­ra­tur (Hüpers Ju­ra 2010, 52 ff.; Schlösser HR­RS 2009, 509 ff.) meint - nicht straf­bar sein soll­te, je­den­falls nicht im Sin­ne ei­nes Vermögens­de­likts zum Nach­teil der Be­klag­ten. Für die kündi­gungs­recht­li­che Be­ur­tei­lung ist we­der die straf­recht­li­che noch die sa­chen-recht­li­che Be­wer­tung maßge­bend. Ent­schei­dend ist der Ver­s­toß ge­gen ver­trag­li­che Haupt- oder Ne­ben­pflich­ten und der mit ihm ver­bun­de­ne Ver­trau­ens­bruch (Se­nat 19. April 2007 - 2 AZR 78/06 - Rn. 28, AP BGB § 611 Di­rek­ti­ons­recht Nr. 77 = EzTöD 100 TVöD-AT § 34 Abs. 2 Ver­hal­tens­be­ding­te Kündi­gung Nr. 8; 2. März 2006 - 2 AZR 53/05 - Rn. 29, AP BGB § 626 Krank­heit Nr. 14 = EzA BGB 2002 § 626 Nr. 16; 21. April 2005 - 2 AZR 255/04 - zu B II 1 der Gründe, BA­GE 114, 264; Preis AuR 2010, 242 f.). Auch ei­ne nicht straf­ba­re, gleich­wohl er­heb­li­che Ver­let­zung der sich aus dem Ar­beits­verhält­nis er­ge­ben­den Pflich­ten kann des­halb ein wich­ti­ger Grund iSv. § 626 Abs. 1 BGB sein. Das gilt ins­be­son­de­re in Fällen, in de­nen die Pflicht­ver­let­zung mit ei­nem vorsätz­li­chen Ver­s­toß ge­gen ei­ne den un­mit­tel­ba­ren Vermögens­in­ter­es­sen des Ar­beit­ge­bers die­nen­de Wei­sung ein­her­geht (KR/Fi­scher­mei­er 9. Aufl. § 626 BGB Rn. 459).

f) Da­nach liegt ei­ne er­heb­li­che, die Schwel­le zum wich­ti­gen Grund über­schrei­ten­de Pflicht­ver­let­zung vor. Die Kläge­rin hat sich mit dem Einlösen der Leer­gut­bons ge­genüber der Be­klag­ten ei­nen Vermögens­vor­teil ver­schafft, der ihr nicht zu­stand. Ihr Ver­hal­ten wiegt um­so schwe­rer, als sie ei­ne kon­kre­te

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An­ord­nung des Markt­lei­ters zum Um­gang mit den Bons miss­ach­tet hat. Es kommt nicht dar­auf an, ob sie da­mit schon ge­gen ih­re Haupt­leis­tungs­pflich­ten als Kas­sie­re­rin oder ge­gen ih­re Pflicht zur Rück­sicht­nah­me aus § 241 Abs. 2 BGB ver­s­toßen hat. In je­dem Fall gehört die Pflicht zur ein­schränkungs­lo­sen Wah­rung der Vermögens­in­ter­es­sen der Be­klag­ten zum Kern­be­reich ih­rer Ar­beits­auf­ga­ben. Die Schwe­re der Pflicht­ver­let­zung hängt von ei­ner ex­ak­ten Zu­ord­nung nicht ab. Die Vor­ga­be des Markt­lei­ters, die Bons nach ei­ner ge­wis­sen Zeit als „Fehl­bons“ zu ver­bu­chen, soll­te si­cher­stel­len, dass die Be­klag­te in­so­weit nicht mehr in An­spruch ge­nom­men würde. Ob da­mit den In­ter­es­sen der Kun­den aus­rei­chend Rech­nung ge­tra­gen wur­de, ist im Verhält­nis der Par­tei­en oh­ne Be­deu­tung. Die Kläge­rin je­den­falls durf­te die Bons nicht zum ei­ge­nen Vor­teil einlösen.

3. Die frist­lo­se Kündi­gung ist bei Be­ach­tung al­ler Umstände des vor­lie­gen­den Falls und nach Abwägung der wi­der­strei­ten­den In­ter­es­sen gleich­wohl nicht ge­recht­fer­tigt. Als Re­ak­ti­on der Be­klag­ten auf das Fehl­ver­hal­ten der Kläge­rin hätte ei­ne Ab­mah­nung aus­ge­reicht. Dies ver­mag der Se­nat selbst zu ent­schei­den.

a) Dem Be­ru­fungs­ge­richt kommt bei der im Rah­men von § 626 Abs. 1 33 BGB vor­zu­neh­men­den In­ter­es­sen­abwägung zwar ein Be­ur­tei­lungs­spiel­raum zu (Se­nat 11. De­zem­ber 2003 - 2 AZR 36/03 - zu II 1 f der Gründe, AP BGB § 626 Nr. 179 = EzA BGB 2002 § 626 Nr. 5). Ei­ne ei­ge­ne Abwägung durch das Re­vi­si­ons­ge­richt ist aber möglich, wenn die des Be­ru­fungs­ge­richts feh­ler­haft oder un­vollständig ist und sämt­li­che re­le­van­ten Tat­sa­chen fest­ste­hen (Se­nat 23. Ju­ni 2009 - 2 AZR 103/08 - Rn. 36, AP KSchG 1969 § 1 Ver­hal­tens­be­ding­te Kündi­gung Nr. 59 = EzTöD 100 TVöD-AT § 34 Abs. 2 Ver­hal­tens­be­ding­te Kündi­gung Nr. 17; 12. Ja­nu­ar 2006 - 2 AZR 179/05 - Rn. 61, AP KSchG 1969 § 1 Ver­hal­tens­be­ding­te Kündi­gung Nr. 54 = EzA KSchG § 1 Ver­hal­tens­be­ding­te Kündi­gung Nr. 68). Ein sol­cher Fall liegt hier vor.

b) Bei der Prüfung, ob dem Ar­beit­ge­ber ei­ne Wei­ter­beschäfti­gung des Ar­beit­neh­mers trotz Vor­lie­gens ei­ner er­heb­li­chen Pflicht­ver­let­zung je­den­falls bis zum Ab­lauf der Kündi­gungs­frist zu­mut­bar ist, ist in ei­ner Ge­samtwürdi­gung das

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In­ter­es­se des Ar­beit­ge­bers an der so­for­ti­gen Be­en­di­gung des Ar­beits­verhält­nis­ses ge­gen das In­ter­es­se des Ar­beit­neh­mers an des­sen Fort­be­stand ab­zuwägen. Es hat ei­ne Be­wer­tung des Ein­zel­falls un­ter Be­ach­tung des Verhält­nis-mäßig­keits­grund­sat­zes zu er­fol­gen. Die Umstände, an­hand de­rer zu be­ur­tei­len ist, ob dem Ar­beit­ge­ber die Wei­ter­beschäfti­gung zu­mut­bar ist oder nicht, las­sen sich nicht ab­sch­ließend fest­le­gen. Zu berück­sich­ti­gen sind aber re­gelmäßig das Ge­wicht und die Aus­wir­kun­gen ei­ner Ver­trags­pflicht­ver­let­zung - et­wa im Hin­blick auf das Maß ei­nes durch sie be­wirk­ten Ver­trau­ens­ver­lusts und ih­re wirt­schaft­li­chen Fol­gen -, der Grad des Ver­schul­dens des Ar­beit­neh­mers, ei­ne mögli­che Wie­der­ho­lungs­ge­fahr so­wie die Dau­er des Ar­beits­verhält­nis­ses und des­sen störungs­frei­er Ver­lauf (Se­nat 28. Ja­nu­ar 2010 - 2 AZR 1008/08 - Rn. 26 mwN, DB 2010, 1709; 10. No­vem­ber 2005 - 2 AZR 623/04 - Rn. 38 mwN, AP BGB § 626 Nr. 196 = EzA BGB 2002 § 626 Nr. 11). Ei­ne außer­or­dent­li­che Kündi­gung kommt nur in Be­tracht, wenn es kei­nen an­ge­mes­se­nen Weg gibt, das Ar­beits­verhält­nis fort­zu­set­zen, weil dem Ar­beit­ge­ber sämt­li­che mil­de­ren Re­ak­ti­onsmöglich­kei­ten un­zu­mut­bar sind (st. Rspr., Se­nat 19. April 2007 - 2 AZR 180/06 - Rn. 45, AP BGB § 174 Nr. 20 = EzTöD 100 TVöD-AT § 34 Abs. 2 Ver­hal­tens­be­ding­te Kündi­gung Nr. 7). Als mil­de­re Re­ak­tio­nen sind ins­be­son­de­re Ab­mah­nung und or­dent­li­che Kündi­gung an­zu­se­hen. Sie sind dann al­ter­na­ti­ve Ge­stal­tungs­mit­tel, wenn schon sie ge­eig­net sind, den mit der außer­or­dent­li­chen Kündi­gung ver­folg­ten Zweck - die Ver­mei­dung des Ri­si­kos künf­ti­ger Störun­gen - zu er­rei­chen (KR/Fi­scher­mei­er 9. Aufl. § 626 BGB Rn. 251 mwN).

c) Die Not­wen­dig­keit der Prüfung, ob ei­ne frist­ge­rech­te Kündi­gung als Re­ak­ti­on aus­ge­reicht hätte, folgt schon aus dem Wort­laut des § 626 Abs. 1 BGB. Das Er­for­der­nis wei­ter­ge­hend zu prüfen, ob nicht schon ei­ne Ab­mah­nung aus­rei­chend ge­we­sen wäre, folgt aus dem Verhält­nismäßig­keits­grund­satz (die Kündi­gung als „ul­ti­ma ra­tio“) und trägt zu­gleich dem Pro­gno­se­prin­zip bei der ver­hal­tens­be­ding­ten Kündi­gung Rech­nung (Se­nat 19. April 2007 - 2 AZR 180/06 - Rn. 47 f., AP BGB § 174 Nr. 20 = EzTöD 100 TVöD-AT § 34 Abs. 2 Ver­hal­tens­be­ding­te Kündi­gung Nr. 7; 12. Ja­nu­ar 2006 - 2 AZR 179/05 - Rn. 55 mwN, AP KSchG 1969 § 1 Ver­hal­tens­be­ding­te Kündi­gung Nr. 54 = EzA KSchG

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§ 1 Ver­hal­tens­be­ding­te Kündi­gung Nr. 68). Das Er­for­der­nis gilt auch bei Störun­gen im Ver­trau­ens­be­reich. Es ist nicht stets und von vor­ne­her­ein aus­ge­schlos­sen, ver­lo­re­nes Ver­trau­en durch künf­ti­ge Ver­trags­treue zurück­zu­ge­win­nen (Se­nat 4. Ju­ni 1997 - 2 AZR 526/96 - zu II 1 b der Gründe, BA­GE 86, 95).

aa) Be­ruht die Ver­trags­pflicht­ver­let­zung auf steu­er­ba­rem Ver­hal­ten des 36

Ar­beit­neh­mers, ist grundsätz­lich da­von aus­zu­ge­hen, dass sein künf­ti­ges Ver­hal­ten schon durch die An­dro­hung von Fol­gen für den Be­stand des Ar­beits­verhält­nis­ses po­si­tiv be­ein­flusst wer­den kann (Schlach­ter NZA 2005, 433, 436). Die or­dent­li­che wie die außer­or­dent­li­che Kündi­gung we­gen ei­ner Ver­trags­pflicht­ver­let­zung set­zen des­halb re­gelmäßig ei­ne Ab­mah­nung vor­aus. Sie dient der Ob­jek­ti­vie­rung der ne­ga­ti­ven Pro­gno­se (Se­nat 23. Ju­ni 2009 - 2 AZR 283/08 - Rn. 14 mwN, AP KSchG 1969 § 1 Ab­mah­nung Nr. 5 = EzA KSchG § 1 Ver­hal­tens­be­ding­te Kündi­gung Nr. 75; Stau­din­ger/Preis <2002> § 626 BGB Rn. 109). Ist der Ar­beit­neh­mer ord­nungs­gemäß ab­ge­mahnt wor­den und ver­letzt er den­noch sei­ne ar­beits­ver­trag­li­chen Pflich­ten er­neut, kann re­gelmäßig da­von aus­ge­gan­gen wer­den, es wer­de auch zukünf­tig zu wei­te­ren Ver­tragsstörun­gen kom­men (Se­nat 13. De­zem­ber 2007 - 2 AZR 818/06 - Rn. 38, AP KSchG 1969 § 4 Nr. 64 = EzA KSchG § 4 nF Nr. 82).

bb) Nach dem Verhält­nismäßig­keits­grund­satz ist ei­ne Kündi­gung nicht 37

ge­recht­fer­tigt, wenn es mil­de­re Mit­tel gibt, ei­ne Ver­tragsstörung zukünf­tig zu be­sei­ti­gen. Die­ser As­pekt hat durch die Re­ge­lung des § 314 Abs. 2 BGB iVm. § 323 Abs. 2 BGB ei­ne ge­setz­ge­be­ri­sche Bestäti­gung er­fah­ren (Se­nat 12. Ja­nu­ar 2006 - 2 AZR 179/05 - Rn. 56 mwN, AP KSchG 1969 § 1 Ver­hal­tens­be­ding­te Kündi­gung Nr. 54 = EzA KSchG § 1 Ver­hal­tens­be­ding­te Kündi­gung Nr. 68). Ei­ner Ab­mah­nung be­darf es in An­se­hung des Verhält­nis-mäßig­keits­grund­sat­zes des­halb nur dann nicht, wenn ei­ne Ver­hal­tensände­rung in Zu­kunft selbst nach Ab­mah­nung nicht zu er­war­ten steht oder es sich um ei­ne so schwe­re Pflicht­ver­let­zung han­delt, dass ei­ne Hin­nah­me durch den Ar­beit­ge­ber of­fen­sicht­lich - auch für den Ar­beit­neh­mer er­kenn­bar - aus­ge­schlos­sen ist (vgl. Se­nat 23. Ju­ni 2009 - 2 AZR 103/08 - Rn. 33, AP KSchG 1969 § 1

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Ver­hal­tens­be­ding­te Kündi­gung Nr. 59 = EzTöD 100 TVöD-AT § 34 Abs. 2 Ver­hal­tens­be­ding­te Kündi­gung Nr. 17; 19. April 2007 - 2 AZR 180/06 - Rn. 48 mwN, AP BGB § 174 Nr. 20 = EzTöD 100 TVöD-AT § 34 Abs. 2 Ver­hal­tens­be­ding­te Kündi­gung Nr. 7).

cc) Die­se Grundsätze gel­ten un­ein­ge­schränkt selbst bei Störun­gen des­Ver­trau­ens­be­reichs durch Straf­ta­ten ge­gen Vermögen oder Ei­gen­tum des Ar­beit­ge­bers (Se­nat 23. Ju­ni 2009 - 2 AZR 103/08 - Rn. 33, AP KSchG 1969 § 1 Ver­hal­tens­be­ding­te Kündi­gung Nr. 59 = EzTöD 100 TVöD-AT § 34 Abs. 2 Ver­hal­tens­be­ding­te Kündi­gung Nr. 17; 27. April 2006 - 2 AZR 415/05 - Rn. 19, AP BGB § 626 Nr. 203 = EzA BGB 2002 § 626 Nr. 17). Auch in die­sem Be­reich gibt es kei­ne „ab­so­lu­ten“ Kündi­gungs­gründe. Stets ist kon­kret zu prüfen, ob nicht ob­jek­tiv die Pro­gno­se be­rech­tigt ist, der Ar­beit­neh­mer wer­de sich je­den­falls nach ei­ner Ab­mah­nung künf­tig wie­der ver­trags­treu ver­hal­ten (vgl. auch Er­man/Bel­ling BGB 12. Aufl. § 626 Rn. 62; KR/Fi­scher­mei­er 9. Aufl. § 626 BGB Rn. 264; Preis AuR 2010, 242, 244; Rei­chel AuR 2004, 252; Schlach­ter NZA 2005, 433, 437).

d) Da­nach war ei­ne Ab­mah­nung hier nicht ent­behr­lich.

aa) Das Lan­des­ar­beits­ge­richt geht zunächst zu­tref­fend da­von aus, dass es ei­ner Ab­mah­nung nicht des­halb be­durf­te, um bei der Kläge­rin die mögli­che An­nah­me zu be­sei­ti­gen, die Be­klag­te könn­te mit der ei­gennützi­gen Ver­wen­dung der Bons ein­ver­stan­den sein. Ei­ner mut­maßli­chen Ein­wil­li­gung - die in an­de­ren Fällen, et­wa der Ver­wen­dung wert­lo­ser, als Ab­fall de­kla­rier­ter Ge­genstände zum Ei­gen­ver­brauch oder zur Wei­ter­ga­be an Hilfs­bedürf­ti­ge oder dem Auf­la­den ei­nes Mo­bil­te­le­fons im Strom­netz des Ar­beit­ge­bers, na­he­lie­gend sein mag - stand im Streit­fall die Wei­sung des Fi­li­al­lei­ters ent­ge­gen, die kei­ne Zwei­fel über den von der Be­klag­ten gewünsch­ten Um­gang mit den Bons auf­kom­men ließ. Auf mögli­che Un­klar­hei­ten in den all­ge­mei­nen An­wei­sun­gen der Be­klag­ten zur Be­hand­lung von Fund­sa­chen und Fund­geld kommt es des­halb nicht an.

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bb) Mit Recht hat das Lan­des­ar­beits­ge­richt zu­dem an­ge­nom­men, das Ver­hal­ten der Kläge­rin stel­le ei­ne ob­jek­tiv schwer­wie­gen­de, das Ver­trau­ens­verhält­nis der Par­tei­en er­heb­lich be­las­ten­de Pflicht­ver­let­zung dar.

(1) Mit der ei­gennützi­gen Ver­wen­dung der Leer­gut­bons hat sich die Kläge­rin be­wusst ge­gen die An­ord­nung des Fi­li­al­lei­ters ge­stellt. Schon dies ist ge­eig­net, das Ver­trau­en der Be­klag­ten in die zu­verlässi­ge Erfüllung der ihr über­tra­ge­nen Auf­ga­ben als Kas­sie­re­rin zu erschüttern. Er­schwe­rend kommt hin­zu, dass die Bons ge­ra­de ihr zur Ver­wah­rung und ggf. Bu­chung als „Fehl­bons“ über­ge­ben wor­den wa­ren. Das Fehl­ver­hal­ten der Kläge­rin berührt da­mit den Kern­be­reich ih­rer Ar­beits­auf­ga­ben. Sie war als Verkäufe­r­in mit Kas­sentätig­keit beschäftigt. Als sol­che hat sie den wei­sungs­gemäßen Um­gang mit Leer­gut­bons glei­cher­maßen si­cher zu stel­len wie den mit ihr an­ver­trau­tem Geld. Die Be­klag­te muss sich auf die Zu­verlässig­keit und Ehr­lich­keit ei­ner mit Kas­sentätig­kei­ten be­trau­ten Ar­beit­neh­me­rin in be­son­de­rem Maße ver­las­sen dürfen. Sie muss da­von aus­ge­hen können, dass ih­re Wei­sun­gen zum Um­gang mit Sach-und Vermögens­wer­ten un­abhängig von de­ren Wert und den je­wei­li­gen Ei­gen­tums­verhält­nis­sen kor­rekt ein­ge­hal­ten wer­den. Als Ein­zel­han­dels­un­ter­neh­men ist die Be­klag­te be­son­ders anfällig dafür, in der Sum­me ho­he Ein­bußen durch ei­ne Viel­zahl für sich ge­nom­men ge­ringfügi­ger Schädi­gun­gen zu er­lei­den. Verstößt ei­ne Ar­beit­neh­me­rin, de­ren ori­ginäre Auf­ga­be es ist, Ein­nah­men zu si­chern und zu ver­bu­chen, vorsätz­lich und zur persönli­chen Be­rei­che­rung ge­gen ei­ne Pflicht, die ge­ra­de dem Schutz des Ei­gen­tums und Vermögens des Ar­beit­ge­bers oder ei­nes Kun­den dient, liegt dar­in re­gelmäßig ein er­heb­li­cher, das Ver­trau­en in ih­re Red­lich­keit be­ein­träch­ti­gen­der Ver­trags­ver­s­toß.

(2) Der Ein­wand der Kläge­rin, ein Ver­trau­en auf Sei­ten der Be­klag­ten be­ste­he oh­ne­hin nicht, wie die in den Märk­ten prak­ti­zier­te Vi­deoüber­wa­chung zei­ge, geht fehl. Je­der Ar­beit­neh­mer hat die Pflicht, sich so zu ver­hal­ten, dass es um sei­net­wil­len ei­ner Kon­trol­le nicht bedürf­te. Er­weist sich ein zunächst un­spe­zi­fi­sches, nicht auf kon­kre­te Per­so­nen be­zo­ge­nes, ge­ne­rel­les „Miss­trau­en“ des Ar­beit­ge­bers schließlich im Hin­blick auf ei­nen be­stimm­ten Mit-

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ar­bei­ter als be­rech­tigt, wird erst und nur da­durch das Ver­trau­en in des­sen Red­lich­keit tatsächlich erschüttert.

cc) Auch wenn des­halb das Ver­hal­ten der Kläge­rin das Ver­trau­ens­verhält­nis zur Be­klag­ten er­heb­lich be­las­tet hat, so hat das Lan­des­ar­beits­ge­richt doch den für die Kläge­rin spre­chen­den Be­son­der­hei­ten nicht hin­rei­chend Rech­nung ge­tra­gen.

(1) Das Lan­des­ar­beits­ge­richt hat an­ge­nom­men, die Kläge­rin ha­be nicht da­mit rech­nen können, die Be­klag­te wer­de ihr Ver­hal­ten auch nur ein­ma­lig hin­neh­men, oh­ne ei­ne Kündi­gung aus­zu­spre­chen. Die Kläge­rin ha­be ih­re Pflich­ten als Kas­sie­re­rin „auf das Schwers­te“ ver­letzt. Mit die­ser Würdi­gung ist es den Be­son­der­hei­ten des Streit­falls nicht aus­rei­chend ge­recht ge­wor­den. Die Kläge­rin hat an der Kas­se in un­mit­tel­ba­rer An­we­sen­heit ih­rer Vor­ge­setz­ten bei ei­ner nicht be­freun­de­ten Kol­le­gin un­ab­ge­zeich­ne­te Leer­gut­bons ein­gelöst. Dass sie man­gels Ab­zeich­nung nach den be­trieb­li­chen Re­ge­lun­gen kei­nen An­spruch auf ei­ne Gut­schrift hat­te, war für die Kas­sen­mit­ar­bei­te­rin und die Vor­ge­setz­te of­fen­kun­dig und nicht zu über­se­hen. Das wuss­te auch die Kläge­rin, die des­halb aus ih­rer Sicht un­wei­ger­lich würde Auf­merk­sam­keit er­re­gen und Nach­fra­gen auslösen müssen. Das zeigt, dass sie ihr Ver­hal­ten - fälsch­lich - als not­falls to­le­ra­bel oder je­den­falls kor­ri­gier­bar ein­geschätzt ha­ben mag und sich ei­nes gra­vie­ren­den Un­rechts of­fen­bar nicht be­wusst war. Für den Grad des Ver­schul­dens und die Möglich­keit ei­ner Wie­der­her­stel­lung des Ver­trau­ens macht es ob­jek­tiv ei­nen Un­ter­schied, ob es sich bei ei­ner Pflicht­ver­let­zung um ein Ver­hal­ten han­delt, das ins­ge­samt - wie et­wa der ver­meint­lich un­be­ob­ach­te­te Griff in die Kas­se - auf Heim­lich­keit an­ge­legt ist oder nicht.

(2) Das Lan­des­ar­beits­ge­richt hat die Ein­ma­lig­keit der Pflicht­ver­let­zung und die als be­an­stan­dungs­frei un­ter­stell­te Be­triebs­zu­gehörig­keit der Kläge­rin von gut drei Jahr­zehn­ten zwar erwähnt, ih­nen aber kein aus­rei­chen­des Ge­wicht bei­ge­mes­sen.

(a) Für die Zu­mut­bar­keit der Wei­ter­beschäfti­gung kann es von er­heb­li­cher Be­deu­tung sein, ob der Ar­beit­neh­mer be­reits ge­rau­me Zeit in ei­ner Ver­trau­ens-

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stel­lung beschäftigt war, oh­ne ver­gleich­ba­re Pflicht­ver­let­zun­gen be­gan­gen zu ha­ben. Das gilt auch bei Pflicht­verstößen im un­mit­tel­ba­ren Vermögens­be­reich (Se­nat 13. De­zem­ber 1984 - 2 AZR 454/83 - zu III 3 a der Gründe, AP BGB § 626 Nr. 81 = EzA BGB § 626 nF Nr. 94). Ei­ne für lan­ge Jah­re un­gestörte Ver­trau­ens­be­zie­hung zwei­er Ver­trags­part­ner wird nicht not­wen­dig schon durch ei­ne erst­ma­li­ge Ver­trau­en­s­enttäuschung vollständig und un­wie­der­bring­lich zerstört. Je länger ei­ne Ver­trags­be­zie­hung un­gestört be­stan­den hat, des­to eher kann die Pro­gno­se be­rech­tigt sein, dass der da­durch er­ar­bei­te­te Vor­rat an Ver­trau­en durch ei­nen erst­ma­li­gen Vor­fall nicht vollständig auf­ge­zehrt wird. Da­bei kommt es nicht auf die sub­jek­ti­ve Be­find­lich­keit und Einschätzung des Ar­beit­ge­bers oder be­stimm­ter für ihn han­deln­der Per­so­nen an. Ent­schei­dend ist ein ob­jek­ti­ver Maßstab. Maßgeb­lich ist nicht, ob der Ar­beit­ge­ber hin­rei­chen­des Ver­trau­en in den Ar­beit­neh­mer tatsächlich noch hat. Maßgeb­lich ist, ob er es aus der Sicht ei­nes ob­jek­ti­ven Be­trach­ters ha­ben müss­te. Im Ar­beits­verhält­nis geht es nicht um ein um­fas­sen­des wech­sel­sei­ti­ges Ver­trau­en in die mo­ra­li­schen Qua­litäten der je an­de­ren Ver­trags­par­tei. Es geht al­lein um die von ei­nem ob­jek­ti­ven Stand­punkt aus zu be­ant­wor­ten­de Fra­ge, ob mit ei­ner kor­rek­ten Erfüllung der Ver­trags­pflich­ten zu rech­nen ist.

(b) Die Kläge­rin hat durch ei­ne be­an­stan­dungs­freie Tätig­keit als Verkäufe­r­in und Kas­sie­re­rin über dreißig Jah­re hin­weg Loya­lität zur Be­klag­ten ge­zeigt.

(aa) Der Se­nat hat­te da­von aus­zu­ge­hen, dass die­se Zeit oh­ne recht­lich re­le­van­te Be­an­stan­dun­gen ver­lau­fen ist. Ge­gen­stand ei­ner der Kläge­rin er­teil­ten Ab­mah­nung war ei­ne vor Kun­den ab­ge­ge­be­ne, abfälli­ge Äußerung ge­genüber ei­nem Ar­beits­kol­le­gen. Die­ses Ver­hal­ten steht mit dem Kündi­gungs­vor­wurf in kei­ner­lei Zu­sam­men­hang; im Übri­gen wur­de die Ab­mah­nung ein Jahr später aus der Per­so­nal­ak­te ent­fernt. Schon aus tatsächli­chen Gründen un-be­acht­lich ist das Ge­sche­hen im Zu­sam­men­hang mit der Einlösung ei­nes Son­der­cou­pons im No­vem­ber 2007. Die Kläge­rin hat im Ein­zel­nen und plau­si­bel dar­ge­legt, wes­halb ihr da­bei im Er­geb­nis kei­ne Bo­nus­punk­te zu-

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ge­schrie­ben wor­den sei­en, die ihr nicht zu­ge­stan­den hätten. Dem ist die Be­klag­te nicht hin­rei­chend sub­stan­ti­iert ent­ge­gen­ge­tre­ten.

(bb) Das in die­ser Beschäfti­gungs­zeit von der Kläge­rin er­wor­be­ne Maß an Ver­trau­en in die Kor­rekt­heit ih­rer Auf­ga­ben­erfüllung und in die Ach­tung der Vermögens­in­ter­es­sen der Be­klag­ten schlägt hoch zu Bu­che. An­ge­sichts des Um­stands, dass nach zehn Ta­gen War­te­zeit mit ei­ner Nach­fra­ge der in Wahr­heit be­rech­tig­ten Kun­den nach dem Ver­bleib von Leer­gut­bons über Cent-Beträge al­ler Er­fah­rung nach nicht mehr zu rech­nen war, und der wirt­schaft­li­chen Ge­ringfügig­keit ei­nes der Be­klag­ten ent­stan­de­nen Nach­teils ist es höher zu be­wer­ten als de­ren Wunsch, nur ei­ne sol­che Mit­ar­bei­te­rin wei­ter zu beschäfti­gen, die in je­der Hin­sicht und aus­nahms­los oh­ne Fehl und Ta­del ist. Die­ser als sol­cher be­rech­tig­te Wunsch macht der Be­klag­ten die Wei­ter­beschäfti­gung der Kläge­rin trotz ih­res Pflich­ten­ver­s­toßes mit Blick auf die bis­he­ri­ge Zu­sam­men­ar­beit nicht un­zu­mut­bar. Ob­jek­tiv ist das Ver­trau­en in die Zu­verlässig­keit der Kläge­rin nicht der­art erschüttert, dass des­sen vollständi­ge Wie­der­her­stel­lung und ein künf­tig er­neut störungs­frei­es Mit­ein­an­der der Par­tei­en nicht in Fra­ge käme.

(3) Das pro­zes­sua­le Ver­tei­di­gungs­vor­brin­gen der Kläge­rin steht die­ser Würdi­gung nicht ent­ge­gen.

(a) Die Wirk­sam­keit ei­ner Kündi­gung ist grundsätz­lich nach den ob­jek­ti­ven Verhält­nis­sen im Zeit­punkt ih­res Zu­gangs zu be­ur­tei­len. Die­ser Zeit­punkt ist im Rah­men von § 626 Abs. 1 BGB so­wohl für die Prüfung des Kündi­gungs­grun­des als auch für die In­ter­es­sen­abwägung maßge­bend. Umstände, die erst da­nach ent­stan­den sind, können die be­reits erklärte Kündi­gung nicht recht­fer­ti­gen. Sie können al­len­falls als Grund­la­ge für ei­ne wei­te­re Kündi­gung oder ei­nen Auflösungs­an­trag nach §§ 9, 10 KSchG die­nen (Se­nat 28. Ok­to­ber 1971 - 2 AZR 15/71 - zu II 2 d der Gründe, AP BGB § 626 Nr. 62 = EzA BGB § 626 nF Nr. 9; 15. De­zem­ber 1955 - 2 AZR 228/54 - zu III der Gründe, BA­GE 2, 245).

(b) Nachträglich ein­ge­tre­te­ne Umstände können nach der Recht­spre­chung des Se­nats für die ge­richt­li­che Be­ur­tei­lung al­ler­dings in­so­weit von Be­deu­tung

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sein, wie sie die Vorgänge, die zur Kündi­gung geführt ha­ben, in ei­nem neu­en Licht er­schei­nen las­sen (Se­nat 13. Ok­to­ber 1977 - 2 AZR 387/76 - zu III 3 d der Gründe, AP KSchG 1969 § 1 Ver­hal­tens­be­ding­te Kündi­gung Nr. 1 = EzA Be­trVG 1972 § 74 Nr. 3; 28. Ok­to­ber 1971 - 2 AZR 15/71 - zu II 2 d der Gründe, AP BGB § 626 Nr. 62 = EzA BGB § 626 nF Nr. 9; 15. De­zem­ber 1955 - 2 AZR 228/54 - zu III der Gründe, BA­GE 2, 245). Da­zu müssen zwi­schen den neu­en Vorgängen und den al­ten Gründen so en­ge in­ne­re Be­zie­hun­gen be­ste­hen, dass je­ne nicht außer Acht ge­las­sen wer­den können, oh­ne dass ein ein­heit­li­cher Le­bens­vor­gang zer­ris­sen würde (Se­nat 15. De­zem­ber 1955 - 2 AZR 228/54 - aaO; ErfK/Müller-Glöge 10. Aufl. § 626 Rn. 54; KR/Fi­scher­mei­er 9. Aufl. § 626 BGB Rn. 177; SPV/Preis 10. Aufl. Rn. 551; vgl. auch Wal­ker NZA 2009, 921, 922). Es darf aber nicht et­wa ei­ne ursprüng­lich un­be­gründe­te Kündi­gung durch die Berück­sich­ti­gung späte­ren Ver­hal­tens rück­wir­kend zu ei­ner be­gründe­ten wer­den (Se­nat 15. De­zem­ber 1955 - 2 AZR 228/54 - aaO). Außer­dem ist ge­nau zu prüfen, wel­che kon­kre­ten Rück­schlüsse auf den Kündi­gungs­grund späte­res Ver­hal­ten wirk­lich er­laubt. Im Hin­blick auf pro­zes­sua­les Vor­brin­gen (vgl. Se­nats­ent­schei­dun­gen vom 24. No­vem­ber 2005 - 2 AZR 39/05 - AP BGB § 626 Nr. 197 = EzA BGB 2002 § 626 Nr. 12 und 3. Ju­li 2003 - 2 AZR 437/02 - AP BGB § 626 Ver­dacht straf­ba­rer Hand­lung Nr. 38 = EzA KSchG § 1 Ver­dachtskündi­gung Nr. 2) gilt nichts an­de­res.

(c) Da­nach kommt dem Pro­zess­ver­hal­ten der Kläge­rin kei­ne ih­re Pflicht­ver­let­zung verstärken­de Be­deu­tung zu. Es ist nicht ge­eig­net, den Kündi­gungs­sach­ver­halt als sol­chen zu er­hel­len. Der be­steht dar­in, dass die Kläge­rin un­be­rech­tig­ter­wei­se ihr nicht gehören­de Leer­gut­bons zwei­er Kun­den zum ei­ge­nen Vor­teil ein­gelöst hat.

(aa) Die­ser Vor­gang er­scheint ins­be­son­de­re im Hin­blick auf ei­ne Wie­der­ho­lungs­ge­fahr nicht da­durch in ei­nem an­de­ren, für die Kläge­rin ungüns­ti­ge­ren Licht, dass die­se zunächst die Iden­tität der von ihr ein­gelösten und der im Kas­senbüro auf­be­wahr­ten Bons be­strit­ten hat. Das Glei­che gilt im Hin­blick dar­auf, dass die Kläge­rin auch noch im Pro­zess­ver­lauf die Möglich­keit be­stimm­ter Ge­sche­hens­abläufe ins Spiel ge­bracht hat, die erklären könn­ten,

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wes­halb sie - wie sie stets be­haup­tet hat - selbst bei Iden­tität der Bons nicht wuss­te, dass sie ihr nicht gehören­de Bons einlöste. Die von der Kläge­rin auf­ge­zeig­ten Möglich­kei­ten ein­sch­ließlich der ei­ner ge­gen sie geführ­ten In­t­ri­ge mögen sich we­gen der er­for­der­lich ge­wor­de­nen Be­fra­gun­gen der be­trof­fe­nen Ar­beit­neh­mer nach­tei­lig auf den Be­triebs­frie­den aus­ge­wirkt ha­ben. Dies war aber nicht Kündi­gungs­grund. Un­abhängig da­von ziel­te das Ver­tei­di­gungs­vor­brin­gen der Kläge­rin er­kenn­bar nicht dar­auf, Drit­te ei­ner kon­kre­ten Pflicht­ver­let­zung zu be­zich­ti­gen. Der Kündi­gungs­grund wird auch nicht da­durch kla­rer, dass die Kläge­rin die Rechts­auf­fas­sung ver­tre­ten hat, erst­ma­li­ge Vermögens­de­lik­te zu­las­ten des Ar­beit­ge­bers könn­ten bei ge­rin­gem wirt­schaft­li­chem Scha­den ei­ne außer­or­dent­li­che Kündi­gung oh­ne vor­aus­ge­gan­ge­ne Ab­mah­nung nicht recht­fer­ti­gen. Da­mit hat sie le­dig­lich in ei­ner recht­lich um­strit­te­nen Fra­ge ei­nen für sie güns­ti­gen Stand­punkt ein­ge­nom­men. Dar­aus kann nicht ab­ge­lei­tet wer­den, sie wer­de sich künf­tig bei Ge­le­gen­heit in glei­cher Wei­se ver­trags­wid­rig ver­hal­ten.

(bb) Das Pro­zess­ver­hal­ten der Kläge­rin min­dert eben­so we­nig das bei der In­ter­es­sen­abwägung zu berück­sich­ti­gen­de Maß des ver­blie­be­nen Ver­trau­ens. Auch für des­sen Er­mitt­lung ist auf den Zeit­punkt des Kündi­gungs­zu­gangs ab­zu­stel­len. Aus die­ser Per­spek­ti­ve und im Hin­blick auf den bis da­hin ver­wirk­lich­ten Kündi­gungs­sach­ver­halt ist zu fra­gen, ob mit der Wie­der­her­stel­lung des Ver­trau­ens in ei­ne künf­tig kor­rek­te Ver­trags­erfüllung ge­rech­net wer­den kann. In die­ser Hin­sicht ist das Ver­tei­di­gungs­vor­brin­gen der Kläge­rin oh­ne Aus­sa­ge­kraft. Ihr wech­seln­der Vor­trag und be­harr­li­ches Leug­nen ei­ner vorsätz­li­chen Pflicht­wid­rig­keit las­sen kei­ne Rück­schlüsse auf ih­re künf­ti­ge Zu­verlässig­keit als Kas­sie­re­rin zu. Das gilt glei­cher­maßen für mögli­che, während des Pro­zes­ses auf­ge­stell­te Be­haup­tun­gen der Kläge­rin über ei­ne ihr an­geb­lich von der Kas­sen­lei­te­rin an­ge­tra­ge­ne Ma­ni­pu­la­ti­on im Zu­sam­men­hang mit der Einlösung von Son­der­cou­pons im No­vem­ber 2007 und mögli­che Äußerun­gen ge­genüber Pres­se­ver­tre­tern.

(cc) An­ders als die Be­klag­te meint, wird da­durch nicht Verstößen ge­gen die pro­zes­sua­le Wahr­heits­pflicht „Tür und Tor geöff­net“. Im Fall ei­nes be­wusst

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wahr­heits­wid­ri­gen Vor­brin­gens be­steht die Möglich­keit, ei­ne wei­te­re Kündi­gung aus­zu­spre­chen oder ei­nen Auflösungs­an­trag nach §§ 9, 10 KSchG an­zu­brin­gen. Da­bei kann nicht je­der un­zu­tref­fen­de Par­tei­vor­trag als „Lüge“ be­zeich­net wer­den. Die Wahr­neh­mung ei­nes Ge­sche­hens ist ge­ne­rell nicht un­be­ein­flusst vom äußeren und in­ne­ren Stand­punkt des Wahr­neh­men­den. Glei­ches gilt für Er­in­ne­rung und Wie­der­ga­be, zu­mal in ei­nem von star­ker Po­la­rität ge­prägten Verhält­nis, wie es zwi­schen Pro­zess­par­tei­en häufig be­steht. Wenn sich das Ge­richt nach den Re­geln des Pro­zess­rechts in §§ 138, 286 ZPO die - recht­lich bin­den­de, aber um des­wil­len nicht der Ge­fahr des Irr­tums ent­ho­be­ne - Über­zeu­gung bil­det, ein be­stimm­ter Sach­ver­halt ha­be sich so und nicht an­ders zu­ge­tra­gen, ist da­mit die frühe­re, mögli­cher­wei­se ab­wei­chen­de Dar­stel­lung ei­ner Par­tei nicht zu­gleich als ge­ziel­te Ir­reführung des Ge­richts oder der Ge­gen­par­tei aus­ge­wie­sen. Es be­darf viel­mehr be­son­de­rer An­halts­punk­te, um ei­nen sol­chen - schwe­ren - Vor­wurf zu be­gründen.

B. Die hilfs­wei­se erklärte or­dent­li­che Kündi­gung zum 30. Sep­tem­ber 2008 ist un­wirk­sam. Auch dies ver­mag der Se­nat selbst zu ent­schei­den. Die Kündi­gung ist so­zi­al un­ge­recht­fer­tigt. Sie ist nicht durch Gründe im Ver­hal­ten der Kläge­rin iSv. § 1 Abs. 2 KSchG be­dingt. Sie ist auf den­sel­ben Le­bens­sach­ver­halt gestützt wie die außer­or­dent­li­che Kündi­gung. Der Be­klag­ten war es aus den dar­ge­leg­ten Gründen zu­zu­mu­ten, auf das mil­de­re Mit­tel der Ab­mah­nung zurück­zu­grei­fen.

C. Der An­trag auf Beschäfti­gung, der sich er­sicht­lich auf die Dau­er des Kündi­gungs­rechts­streits be­schränk­te, kommt we­gen der Be­en­di­gung des Ver­fah­rens nicht mehr zum Tra­gen.

Kreft Schmitz-Scho­le­mann Ber­ger

Tors­ten Fal­ke Bartz