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LAG Köln, Ur­teil vom 13.07.2017, 7 Sa 121/17

   
Schlagworte: Kündigung: Krankheitsbedingt, Kündigung: Außerordentlich, Unkündbarkeit
   
Gericht: Landesarbeitsgericht Köln
Aktenzeichen: 7 Sa 121/17
Typ: Urteil
Entscheidungsdatum: 13.07.2017
   
Leitsätze: 1. Bei einer außerordentlichen krankheitsbedingten Kündigung muss die Prognose ergeben, dass bei einer Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses das für den Arbeitsvertrag typische Austauschverhältnis von Leistung und Gegenleistung zu Lasten des Arbeitgebers „sinnentleert“ wäre.
2. Zu den Kriterien für die Bemessung des Referenzzeitraums für die Ermittlung der Zukunftsprognose bei häufigen Kurzerkrankungen.
3. Vorbehaltlich besonderer Umstände des Einzelfalls ist in der Fallgruppe der häufigen Kurzerkrankungen im Regelfall ein dreijähriger Referenzzeitraum zugrunde zu legen.
4. Bei einer für die Zukunft zu erwartenden Fehlzeitenquote von 42,12 % liegt ein „sinnentleertes“ Arbeitsverhältnis noch nicht vor.
Vorinstanzen: Arbeitsgericht Bonn, Urteil vom 22.12.2016, 3 Ca 1769/16
nachgehend:
Bundesarbeitsgericht, Urteil vom 25.04.2018, 2 AZR 6/18
   

Lan­des­ar­beits­ge­richt Köln, 7 Sa 121/17

Te­nor:

Die Be­ru­fung der Be­klag­ten ge­gen das Ur­teil des Ar­beits­ge­richts Bonn vom 22.12.2016 in Sa­chen 3 Ca 1769/16 wird kos­ten­pflich­tig zurück­ge­wie­sen.

Die Re­vi­si­on wird zu­ge­las­sen.

1 T a t b e s t a n d
2 Die Par­tei­en strei­ten um die Wirk­sam­keit ei­ner außer­or­dent­li­chen krank­heits­be­ding­ten Kündi­gung mit so­zia­ler Aus­lauf­frist.
3 Der am 1966 ge­bo­re­ne Kläger ist kin­der­los ver­hei­ra­tet. Sei­ne Ehe­frau be­zieht Er­werbs­min­de­rungs­ren­te. Der Kläger nahm zum 01.07.1992 bei der Rechts­vorgänge­rin der Be­klag­ten ein Voll­zeit­ar­beits­verhält­nis als un­ge­lern­ter Pfle­ge­hel­fer auf. Das Ar­beits­verhält­nis be­stimm­te sich ursprüng­lich nach den Re­geln des BAT, nun­mehr des TVöD. Gemäß § 34 Abs. 2 TVöD kann das Ar­beits­verhält­nis nur noch aus wich­ti­gem Grund außer­or­dent­lich gekündigt wer­den.
4 Bei dem Kläger ist ein Grad der Be­hin­de­rung von 40 % fest­ge­stellt. Ei­ne Gleich­stel­lung mit ei­nem schwer­be­hin­der­ten Men­schen er­folg­te bis­lang nicht.
5 Seit dem Jah­re 2011 wird das Ar­beits­verhält­nis der Par­tei­en durch ho­he krank­heits­be­ding­te Fehl­zei­ten des Klägers be­las­tet. In den Jah­ren zu­vor wies der Kläger nach ei­ge­nem Be­kun­den kei­ne nen­nens­wer­ten Krank­heits­zei­ten auf. Nach sei­nem un­wi­der­spro­chen ge­blie­be­nen Sach­vor­trag war er im Jah­re 2009 an kei­nem ein­zi­gen Tag ar­beits­unfähig, im Jah­re 2010 le­dig­lich an 6 Ar­beits­ta­gen.
6 Nach der Auf­stel­lung der Be­klag­ten, auf de­ren Ein­zel­hei­ten Be­zug ge­nom­men wird (Bl. 150 – 152 d. A.), war der Kläger in der Zeit vom 01.01. – 28.08.2011 an ins­ge­samt 39 Ar­beits­ta­gen, die sich auf 7 Ein­zel­pe­ri­oden auf­teil­ten, ar­beits­unfähig er­krankt. In der Zeit vom 29.09.2011 bis ein­sch­ließlich 28.04.2013 (laut Kläger bis 28.03.2013) war der Kläger so­dann dau­er­haft er­krankt.
7 Im Lau­fe des Jah­res 2012 hat­te die Be­klag­te be­schlos­sen, nicht pfle­ge­ri­sche Tätig­kei­ten wie z. B. Spei­sen­ver­tei­lung, Wäsche­ser­vice oder Rei­ni­gungs­ar­bei­ten, fremd zu ver­ge­ben bzw. auf an­de­re Ge­sell­schaf­ten zu ver­la­gern. Im Rah­men der Wie­der­ein­glie­de­rung nach sei­ner Ge­ne­sung wur­de der Kläger des­halb in den sog. nicht qua­li­fi­zier­ten Pa­ti­en­ten­trans­port- bzw. Be­gleit­ser­vice um­ge­setzt, wo er so­dann bis zu­letzt tätig war.
8 Die Be­klag­te ist in zahl­rei­chen se­pa­ra­ten Gebäuden auf ei­nem weitläufi­gen Kli­nik­gelände un­ter­ge­bracht. Der Pa­ti­en­ten­be­gleit­ser­vice ist dafür zuständig, Pa­ti­en­ten bei ih­rem Trans­port auf dem Kli­nik­gelände zu be­glei­ten. Sol­che Trans­por­te fal­len in großer Zahl im Rah­men von Un­ter­su­chun­gen und Be­hand­lun­gen an, die in­ter­dis­zi­plinär in ver­schie­de­nen Kli­nik­be­rei­chen vor­ge­nom­men wer­den müssen. Der sog. qua­li­fi­zier­te Pa­ti­en­ten­be­gleit­ser­vice ist zuständig, wenn während des Trans­ports ei­ne fort­lau­fen­de me­di­zi­ni­sche Be­treu­ung si­cher­ge­stellt sein muss. Im qua­li­fi­zier­ten Pa­ti­en­ten­be­gleit­ser­vice wer­den aus­nahms­los Ret­tungs­sa­nitäter und Ret­tungs­as­sis­ten­ten ein­ge­setzt. Der un­qua­li­fi­zier­te Pa­ti­en­ten­be­gleit­ser­vice hat die Auf­ga­be, den nicht oder nur ein­ge­schränkt mo­bi­len Pa­ti­en­ten zu hel­fen, die nöti­gen Weg­stre­cken zurück­zu­le­gen. Da­bei wer­den die Pa­ti­en­ten über­wie­gend in ih­ren Kli­nik­bet­ten trans­por­tiert. We­gen ei­ner Tätig­keits­be­schrei­bung der Be­klag­ten wird auf Blatt 58 d. A. ver­wie­sen.
9 Nach sei­ner Ge­ne­sung im Frühjahr 2013 war der Kläger im wei­te­ren Ver­lauf die­ses Jah­res nur noch bei 2 wei­te­ren Ge­le­gen­hei­ten an ins­ge­samt 8 Ar­beits­ta­gen ar­beits­unfähig.
10 Im Jahr 2014 war der Kläger an ins­ge­samt 62 Ar­beits­ta­gen ar­beits­unfähig er­krankt, die sich auf 14 Pe­ri­oden ver­teil­ten. 11 die­ser Aus­fall­zei­ten er­fass­ten le­dig­lich 1 bis höchs­tens 3 Ar­beits­ta­ge.
11 Für das Ka­len­der­jahr 2015 er­ge­ben sich nach der Auf­stel­lung der Be­klag­ten ins­ge­samt 139 Ar­beits­ta­ge der Ar­beits­unfähig­keit, ver­teilt auf 22 Zeit­pe­ri­oden, von de­nen die Hälf­te nicht mehr als 3 Ar­beits­ta­ge er­fasst.
12 Im Jah­re 2016 fehl­te der Kläger der Be­klag­ten zu­fol­ge bis zum 31.07. an ins­ge­samt 69 Ar­beits­ta­gen (laut Kläger 67), ver­teilt auf 10 Ein­zel­pe­ri­oden. Für das ge­sam­ten Ka­len­der­jahr 2016 er­ge­ben sich der Auf­stel­lung der Be­klag­ten zu­fol­ge 89 Krank­heits­ta­ge, während der Kläger be­haup­tet, nach dem 31.07. sei­en in 2016 nur 5 wei­te­re Krank­heits­ta­ge an­ge­fal­len.
13 Am 01.08.2016 hörte die Be­klag­te ih­ren Per­so­nal­rat zu der von ihr be­ab­sich­tig­ten außer­or­dent­li­chen Kündi­gung mit so­zia­ler Aus­lauf­frist an. We­gen des In­halts des Anhörungs­schrei­bens wird auf Bl. 26 ff. d. A. Be­zug ge­nom­men. Der Per­so­nal­rat stimm­te der be­ab­sich­tig­ten Kündi­gung mit Schrei­ben vom 09.08.2016 zu. Mit Kündi­gungs­schrei­ben vom 22.08.2016 kündig­te die Be­klag­te das Ar­beits­verhält­nis der Par­tei­en außer­or­dent­lich mit ei­ner so­zia­len Aus­lauf­frist zum 31.03.2017. Der Kläger hat hier­ge­gen am 28.08.2016 die vor­lie­gen­de Kla­ge er­ho­ben.
14 Der Kläger wur­de bis zum Ab­lauf der so­zia­len Aus­lauf­frist wei­ter beschäftigt und so­dann frei­ge­stellt. In den ers­ten 3 Mo­na­ten des Jah­res 2017 er­ga­ben sich der Be­klag­ten zu­fol­ge wei­te­re 9 Ta­ge der Ar­beits­unfähig­keit. Seit dem 01.04.2017 be­zieht der Kläger Ar­beits­lo­sen­geld I.
15 Die krank­heits­be­ding­ten Aus­fall­zei­ten des Klägers be­ru­hen schwer­punktmäßig auf ei­ner Er­kran­kung des psych­ia­tri­schen For­men­krei­ses. In ei­nem ärzt­li­chen At­test zur Vor­la­ge beim Ar­beit­ge­ber vom 17.08.2016 be­schei­nigt der Fach­arzt für Psych­ia­trie und Psy­cho­the­ra­pie Dr. med. H Fol­gen­des:
16 „Der Pa­ti­ent be­fin­det sich seit De­zem­ber 2005 in mei­ner kon­ti­nu­ier­li­chen psych­ia­tri­schen Be­hand­lung.
17 Grund der Be­hand­lung sind re­zi­di­vie­ren­de, zum Teil aus­ge­prägte De­pres­sio­nen mit Chro­ni­fi­zie­rungs­ten­denz (F 33.2, F 34.1 nach ICD 10).
18 Es er­fol­gen re­gelmäßige Vor­stel­lun­gen, ein- bis zwei­mal im Quar­tal. Der Pa­ti­ent muss auf­grund der De­pres­sio­nen psy­cho­phar­ma­ko­lo­gisch mit Ven­laf­a­xin 75 mg/d be­han­delt wer­den. Im Ju­li 2016 wur­de we­gen Ver­schlech­te­rung Ven­laf­a­xin auf 150 mg/d erhöht.
19 Er lei­det auf psych­ia­tri­schem Fach­ge­biet an deut­li­chen Fähig­keits­ein­schränkun­gen in den Be­rei­chen (gemäß dem ICF-Ra­ting) Fle­xi­bi­lität und Um­stel­lungsfähig­keit, Durch­hal­tefähig­keit so­wie Selbst­be­haup­tungsfähig­keit.
20 Wech­seln­de Tätig­kei­ten, die höhe­re An­for­de­run­gen an Kon­zen­tra­ti­on und Um­stel­lungsfähig­keit er­for­dern, so­wie Schicht­dienst sind nicht möglich. Es wird emp­foh­len, den Pa­ti­en­ten be­triebsärzt­lich und mit­tels des BEM zu be­glei­ten und ei­ne lei­dens­ge­rech­te Tätig­keit zu­zu­wei­sen.“ (Bl. 31 d. A.)
21 In ei­nem wei­te­ren, an die Pro­zess­be­vollmäch­tig­te des Klägers ge­rich­te­ten Schrei­ben vom 07.11.2014 führt Dr. H Fol­gen­des aus:
22 „Herr D ist wei­ter­hin in der La­ge, sei­ne Tätig­keit im un­qua­li­fi­zier­ten Be­gleit­ser­vice aus­zuüben.
23 Die im At­test vom 17.08.2016 be­schrie­be­nen Fähig­keits­ein­schränkun­gen be­zie­hen sich nicht auf ein­fa­che bis ge­le­gent­lich mit­tel­schwe­re Tätig­kei­ten.
24 Im Ein­zel­fall müss­te das Tätig­keits­feld ge­son­dert be­ur­teilt wer­den.“ (Bl. 39 d. A.)
25 Der Kläger hat die Auf­fas­sung ver­tre­ten, per­so­nen­be­ding­te Kündi­gungs­gründe lägen nicht vor. Er sei wei­ter in der La­ge, im un­qua­li­fi­zier­ten Pa­ti­en­ten­be­gleit­ser­vice zu ar­bei­ten, oh­ne dass für die Zu­kunft mit häufi­gen, über­durch­schnitt­li­chen oder gar lang an­hal­ten­den Ar­beits­unfähig­keits­zei­ten ge­rech­net wer­den müsse. Die Tätig­keit sei ein­fach struk­tu­riert und nicht mit ständig wech­seln­den Auf­ga­ben ver­bun­den, die höhe­re An­for­de­run­gen an Kon­zen­tra­ti­ons- und Um­stel­lungsfähig­keit er­for­der­ten. Der Um­stand, dass die zu trans­por­tie­ren­den Per­so­nen wech­sel­ten, ma­che die Ar­beits­auf­ga­be als sol­che nicht zu ei­ner ständig wech­seln­den Auf­ga­be. Es stel­le auch kei­ne höhe­ren An­for­de­run­gen an die Um­stel­lungsfähig­keit, wenn er auf dem Be­triebs­gelände un­ter­schied­li­che We­ge zu neh­men ha­be; denn die We­ge­si­tua­ti­on sei ins­ge­samt über­schau­bar, fest­ge­legt und ände­re sich nicht.
26 Der Kläger hat be­an­tragt,
27 1) fest­zu­stel­len, dass das zwi­schen den Par­tei­en be­ste­hen­de Ar­beits­verhält­nis durch die Kündi­gung der Be­klag­ten vom 22.08.2016 zum 31.03.2017 nicht auf­gelöst wor­den sei;
28 2) die Be­klag­te zu ver­ur­tei­len, dem Kläger ein wohl­wol­len­des qua­li­fi­zier­tes Zwi­schen­zeug­nis zu er­tei­len, das sich auf Führung und Leis­tung er­streckt;
29 3) die Be­klag­te zu ver­ur­tei­len, den Kläger für den Fall des Ob­sie­gens mit dem Fest­stel­lungs­an­trag zu 1) zu den im Ar­beits­ver­trag vom 01.07.1992 ver­ein­bar­ten Be­din­gun­gen als Pfle­ge­hel­fer bis zu ei­ner rechts­kräfti­gen Ent­schei­dung über den Fest­stel­lungs­an­trag wei­ter zu beschäfti­gen.
30 Hilfs­wei­se für den Fall, dass der Fest­stel­lungs­an­trag zu 1) ab­ge­wie­sen wird:
31 4) die Be­klag­te zu ver­ur­tei­len, dem Kläger ein wohl­wol­len­des qua­li­fi­zier­tes Schluss­zeug­nis, das sich auf Führung und Leis­tung er­streckt, zu er­tei­len.
32 Die Be­klag­te hat be­an­tragt,
33 die Kla­ge ab­zu­wei­sen.
34 Die Be­klag­te hat die Auf­fas­sung ver­tre­ten, der Kläger sei auf Dau­er nicht mehr in der La­ge, die Tätig­kei­ten im un­qua­li­fi­zier­ten Pa­ti­en­ten­be­gleit­ser­vice zu ver­rich­ten. Dies er­ge­be sich nicht zu­letzt aus dem At­test des Dr. H vom 17.08.2016. Der Kläger müsse sich im Pa­ti­en­ten­be­gleit­ser­vice un­ter Zeit­druck auf ständig neu zu be­glei­ten­de Pa­ti­en­ten mit wech­seln­den Auf­ga­ben­stel­lun­gen ein­stel­len, was höhe­re An­for­de­run­gen an Kon­zen­tra­ti­on und Um­stel­lungsfähig­keit be­din­ge. Außer­dem sei die Ar­beit auch körper­lich schwer, da Ge­wich­te von mehr als 250 kg (Pa­ti­en­ten mit Bett) be­wegt und trans­por­tiert wer­den müss­ten.
35 Auf je­den Fall sei ihr ei­ne Wei­ter­beschäfti­gung des Klägers nicht zu­mut­bar, da die ne­ga­ti­ve Pro­gno­se ge­recht­fer­tigt sei, dass der Kläger auch in Zu­kunft in ei­nem Um­fang, wie seit 2011geschehen, krank­heits­be­dingt aus­fal­len wer­de. In den letz­ten 5 ½ Jah­ren vor der Kündi­gung ha­be der Kläger an 61 % der zur Verfügung ste­hen­den Ar­beits­ta­ge ge­fehlt. In der Zeit seit 2011 bis zur Kündi­gung sei­en Ent­gelt­fort­zah­lun­gen in Höhe von ins­ge­samt 55.685,02 EUR an­ge­fal­len.
36 Mit Ur­teil vom 22.12.2016 hat die 3. Kam­mer des Ar­beits­ge­richts Bonn dem Kündi­gungs­schutz­an­trag und dem An­trag auf Er­tei­lung ei­nes Zwi­schen­zeug­nis­ses statt­ge­ge­ben und den An­trag zu 3) ab­ge­wie­sen.
37 Das Ar­beits­ge­richt hat dar­auf ab­ge­stellt, dass der Kläger ta­rif­lich nur noch außer­or­dent­lich künd­bar sei. Bei ei­ner außer­or­dent­li­chen krank­heits­be­ding­ten Kündi­gung sei­en auf al­len drei Stu­fen des Prüfungs­maßstabs (1. Stu­fe: ne­ga­ti­ve Pro­gno­se; 2. Stu­fe: er­heb­li­che Be­ein­träch­ti­gung der be­trieb­li­chen In­ter­es­sen; 3. Stu­fe: In­ter­es­sen­abwägung) noch­mals erhöhte An­for­de­run­gen an die oh­ne­hin schon stren­gen Vor­aus­set­zun­gen ei­ner krank­heits­be­ding­ten Kündi­gung zu stel­len. Die­sen An­for­de­run­gen wer­de die streit­ge­genständ­li­che Kündi­gung nicht ge­recht. In den für die ne­ga­ti­ve Pro­gno­se maßgeb­li­chen Jah­ren 2014, 2015 und 2016 sei der Kläger ins­ge­samt an 273 Ar­beits­ta­gen ar­beits­unfähig ge­we­sen, mit­hin durch­schnitt­lich an 106 Ar­beits­ta­gen pro Jahr oder 21,2 Wo­chen. Da­mit lie­ge die Krank­heits­quo­te des Klägers nur un­we­sent­lich über der­je­ni­gen in dem Fall, wel­cher der Ent­schei­dung des BAG vom 23.01.2014, 2 AZR 532/13 zu­grun­de ge­le­gen ha­be. Ein „sinn­ent­leer­tes“ Ar­beits­verhält­nis im Sin­ne der höchst­rich­ter­li­chen Recht­spre­chung sei da­her nicht ge­ge­ben, da der Kläger, selbst wenn sich Fehl­zei­ten im bis­he­ri­gen Um­fang wie­der­hol­ten, zu mehr als 50 % mit sei­ner Ar­beits­leis­tung wei­ter­hin zur Verfügung ste­he.
38 Das Ur­teil des Ar­beits­ge­richts wur­de der Be­klag­ten am 11.01.2017 zu­ge­stellt. Die Be­klag­te hat hier­ge­gen am 09.02.2017 Be­ru­fung ein­ge­legt und die­se zu­gleich auch be­gründet.
39 Die Be­klag­te und Be­ru­fungskläge­rin be­an­stan­det, dass das Ar­beits­ge­richt sei­ner Pro­gno­se nur den Zeit­raum ab 2014 zu­grun­de ge­legt ha­be. Stel­le man da­ge­gen rich­ti­ger­wei­se auf die Zeit vom 01.01.2011 bis 31.07.2016 ab, so wei­se der Kläger durch­schnitt­lich 61,4 % an Ar­beits­unfähig­keits­zei­ten, ge­mes­sen an der Ge­samt­jah­res­ar­beits­leis­tung auf. Da­mit sei­en die Vor­aus­set­zun­gen ei­nes „sinn­ent­leer­ten“ Ar­beits­verhält­nis­ses im Sin­ne der BAG-Recht­spre­chung oh­ne wei­te­res erfüllt. Bei der In­ter­es­sen­abwägung ha­be das Ar­beits­ge­richt die be­rech­tig­ten Be­lan­ge der Ar­beit­ge­ber­sei­te nicht genügend be­ach­tet. Ab­ge­se­hen da­von be­zwei­felt die Be­klag­te wei­ter­hin, dass der Kläger den An­for­de­run­gen, die an sei­ne Tätig­keit im un­qua­li­fi­zier­ten Pa­ti­en­ten­be­gleit­ser­vice ge­stellt wer­den, noch ge­wach­sen sei. So­weit Dr. H sei­ne Aus­sa­gen aus dem At­test vom 17.08.2016 in dem wei­te­ren At­test vom 07.11.2016 re­la­ti­viert ha­be, han­de­le es sich of­fen­bar um ei­ne rei­ne Gefällig­keit dem Kläger ge­genüber.
40 Auf den vollständi­gen In­halt der Be­ru­fungs­be­gründungs­schrift der Be­klag­ten wird we­gen der Ein­zel­hei­ten ergänzend Be­zug ge­nom­men.
41 Die Be­klag­te und Be­ru­fungskläge­rin be­an­tragt,
42 auf die Be­ru­fung der Be­klag­ten das Ur­teil des Ar­beits­ge­richts Bonn, Geschäfts­nr. 3 Ca 1769/16 vom 22.12.2016, ab­zuändern und die Kla­ge ab­zu­wei­sen.
43 Der Kläger und Be­ru­fungs­be­klag­te be­an­tragt,
44

die Be­ru­fung zurück­zu­wei­sen.

45 Der Kläger und Be­ru­fungs­be­klag­te tritt dem ar­beits­ge­richt­li­chen Ur­teil bei und ver­tei­digt des­sen Ausführun­gen. Er weist dar­auf hin, dass er nach Aus­spruch der Kündi­gung bis zum Ab­lauf der so­zia­len Aus­lauf­frist nur in ge­rin­gem Um­fang er­krankt ge­we­sen sei. Er legt über­dies ei­ne Be­schei­ni­gung der I c vom 29.08.2016 vor (Bl. 137 d. A.), wel­che dafür spre­che, dass die Krank­heits­zei­ten bis 2014 nicht so hoch aus­ge­fal­len sei­en, wie von der Be­klag­ten dar­ge­stellt.
46 In der münd­li­chen Ver­hand­lung vor dem Be­ru­fungs­ge­richt hat der Kläger persönlich aus­geführt, dass die in dem At­test vom 17.08.2016 an­ge­spro­che­ne Me­di­ka­ti­on zwi­schen­zeit­lich wie­der her­un­ter­ge­fah­ren wer­den konn­te. Was die Ab­sol­vie­rung von Schicht­dienst an­ge­he, ha­be er Schwie­rig­kei­ten nur mit der Nacht­schicht, nicht aber mit Früh- und/oder Spätschicht.
47 Auch auf die Ein­zel­hei­ten der Be­ru­fungs­er­wi­de­rungs­schrift des Klägers so­wie das Pro­to­koll der münd­li­chen Ver­hand­lung vom 13.07.2017 wird ergänzend Be­zug ge­nom­men.
48 E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e
49 I. Die Be­ru­fung der Be­klag­ten ge­gen das Ur­teil des Ar­beits­ge­richts Bonn vom 22.12.2016 ist zulässig. Die Be­ru­fung ist gemäß § 64 Abs. 2 c) ArbGG statt­haft. Sie wur­de auch nach Maßga­be der in § 66 Abs. 1 ArbGG vor­ge­schrie­be­nen Fris­ten for­mal ord­nungs­gemäß ein­ge­legt und be­gründet.
50 II. In der Sa­che konn­te die Be­ru­fung der Be­klag­ten je­doch nach Auf­fas­sung des Be­ru­fungs­ge­richts kei­nen Er­folg ha­ben. Das Ar­beits­ge­richt Bonn hat den Rechts­streit im Er­geb­nis zu­tref­fend ent­schie­den und sei­ne Ent­schei­dung auch tragfähig be­gründet. Zu­sam­men­fas­send und ergänzend gilt aus der Sicht der münd­li­chen Ver­hand­lung vor dem Rechts­mit­tel­ge­richt das Fol­gen­de:
51 1. Das we­sent­li­che Spe­zi­fi­kum des vor­lie­gen­den Fal­les be­steht dar­in, dass es sich bei dem Kläger um ei­nen Ar­beit­neh­mer han­delt, der auf­grund ta­rif­ver­trag­li­cher Vor­schrift or­dent­lich nicht mehr gekündigt wer­den kann. Der ta­rif­li­che Aus­schluss or­dent­li­cher Kündi­gun­gen soll älte­ren Ar­beit­neh­mern, die in lang­fris­tig be­ste­hen­den Ar­beits­verhält­nis­sen be­son­de­re Be­triebs­treue er­wie­sen ha­ben, ei­nen verstärk­ten Kündi­gungs- und Be­stands­schutz gewähren. Der Schutz­zweck von § 34 Abs. 2 TVöD würde un­ter­lau­fen, wenn es zu­ge­las­sen würde, ei­nem Ar­beit­neh­mer, der die Vor­aus­set­zun­gen des be­son­de­ren Kündi­gungs­schut­zes erfüllt, ei­ne außer­or­dent­li­che per­so­nen­be­ding­te Kündi­gung mit so­zia­ler Aus­lauf­frist un­ter den­sel­ben Be­din­gun­gen aus­zu­spre­chen, die für ei­ne or­dent­li­che krank­heits­be­ding­te Kündi­gung nicht be­son­ders kündi­gungs­geschütz­ter Per­so­nen aus­rei­chen würden. Die Aus­gangsüber­le­gung des Ar­beits­ge­richts trifft zu, dass in Fällen wie dem vor­lie­gen­den auf al­len drei Prüfungs­stu­fen ei­ner krank­heits­be­ding­ten Kündi­gung (ne­ga­ti­ve Zu­kunfts­pro­gno­se; er­heb­li­che be­trieb­li­che Be­ein­träch­ti­gung; In­ter­es­sen­abwägung) im Ver­gleich zu den Vor­aus­set­zun­gen ei­ner or­dent­li­chen krank­heits­be­ding­ten Kündi­gung deut­lich stren­ge­re Maßstäbe an­zu­le­gen sind.
52 Dies ent­spricht auch der ständi­gen Recht­spre­chung des BAG, wel­ches ei­ne außer­or­dent­li­che krank­heits­be­ding­te Kündi­gung nur zu­las­sen will, wenn die Pro­gno­se ge­recht­fer­tigt ist, dass bei ei­ner Fort­set­zung des Ver­trags­verhält­nis­ses das für den Ar­beits­ver­trag ty­pi­sche Aus­tausch­verhält­nis von Leis­tung und Ge­gen­leis­tung sinn­ent­leert wäre, weil ei­ne nen­nens­wer­te, der Ge­gen­leis­tung des Ar­beit­ge­bers we­nigs­tens noch annähernd ge­recht wer­den­de Leis­tung des Ar­beit­neh­mers nicht mehr er­war­tet wer­den kann (BAG v. 20.03.2014, 2 AZR 288/13, NZA-RR 2015, 16; BAG v. 23.01.2014, 2 AZR 582/13, NZA 2014, 962; APS/Vos­sen, § 626 BGB Rd­nr. 312), .
53 2. Nach Auf­fas­sung des Be­ru­fungs­ge­richts bie­ten die Umstände des vor­lie­gen­den Fal­les noch kei­nen hin­rei­chen­den An­halts­punkt für die Pro­gno­se, dass das Ar­beits­verhält­nis der Par­tei­en bei sei­ner Fort­set­zung über den 31.03.2017 hin­aus in die­sem Sin­ne als „sinn­ent­leert“ an­zu­se­hen wäre.
54 a. Zunächst er­scheint der Ein­wand der Be­klag­ten un­be­rech­tigt, dass das Ar­beits­ge­richt auf der 1. Prüfungs­stu­fe als Re­fe­renz­zeit­raum für sei­ne Zu­kunfts­pro­gno­se nur auf die Jah­re 2014 bis 2016 ab­ge­stellt ha­be. Zunächst ist fest­zu­stel­len, dass auch das Ar­beits­ge­richt ei­ne ne­ga­ti­ve Zu­kunfts­pro­gno­se in dem Sin­ne be­jaht, dass es da­mit rech­net, der Kläger wer­de auch in Zu­kunft an durch­schnitt­lich 106 Ar­beits­ta­gen oder 21,2 Wo­chen im Jahr ar­beits­unfähig er­krank sein. Legt man da­bei, wie die Be­klag­te, ei­ne durch­schnitt­li­che Jah­res­sol­l­ar­beits­leis­tung im Um­fang von 220 Ta­gen zu­grun­de, so ist das Ar­beits­ge­richt da­von aus­ge­gan­gen, dass die Pro­gno­se be­steht, der Kläger wer­de auch in Zu­kunft nur ge­ringfügig we­ni­ger als die Hälf­te der Ge­samt­ar­beits­zeit krank sein (48,18 %).
55 b. Da­bei ist dem Ar­beits­ge­richt al­ler­dings ein of­fen­kun­di­ger Re­chen­feh­ler zu Un­guns­ten des Klägers un­ter­lau­fen: Wenn es nämlich zu­träfe, wie das Ar­beits­ge­richt ausführt, dass der Kläger in dem vom Ar­beits­ge­richt gewähl­ten dreijähri­gen Re­fe­renz­zeit­raum an 273 Ar­beits­ta­gen ar­beits­unfähig er­krankt ge­we­sen wäre, so ergäbe sich ei­ne durch­schnitt­li­che jähr­li­che Krank­heits­zeit nicht von 106 Ar­beits­ta­gen, son­dern le­dig­lich von 91 Ar­beits­ta­gen (273 : 3). Die pro­gnos­ti­zier­te Jah­res­quo­te betrüge dann nicht 48,18 %, son­dern so­gar nur 41,36 %.
56 c. Al­ler­dings er­weist sich auch die­se Be­rech­nung als nicht ex­akt. Ein dreijähri­ger Re­fe­renz­zeit­raum würde sich nämlich be­zie­hen müssen auf den Zeit­raum vom 01.08.2013 bis 31.07.2016, weil die Be­klag­te am 01.08.2016 mit der Anhörung des Per­so­nal­rats den Aus­spruch der Kündi­gung ein­ge­lei­tet hat. In dem Zeit­raum vom 01.08.2013 bis 31.07.2016 war der Kläger nach der ei­ge­nen Auf­stel­lung der Be­klag­ten in fol­gen­dem Um­fang ar­beits­unfähig er­krankt:
57 01.08. – 31.12.2013 8 Ar­beits­ta­ge
58 2014 62 Ar­beits­ta­ge
59 2015 139 Ar­beits­ta­ge
60 01.01. – 31.07.2016 69 Ar­beits­ta­ge.
61 Da­mit fal­len nach der ei­ge­nen Dar­stel­lung der Be­klag­ten in ei­nen dreijähri­gen Re­fe­renz­zeit­raum vor Aus­spruch der Kündi­gung ins­ge­samt 278 krank­heits­be­ding­te Aus­fall­ta­ge, was jähr­lich 92,67 Aus­fall­ta­ge und ei­ne jähr­li­che Aus­fall­quo­te von 42,12 % er­gibt.
62 d. Das Be­ru­fungs­ge­richt ver­kennt nicht, dass es in ei­nem Fall wie dem vor­lie­gen­den, in dem es dar­um geht zu prüfen, ob das Ar­beits­verhält­nis künf­tig im Fal­le sei­ner Fort­set­zung als „sinn­ent­leert“ zu gel­ten hätte, nicht nur dar­auf an­kommt, ob die ne­ga­ti­ve Pro­gno­se ge­recht­fer­tigt ist, dass der Ar­beit­neh­mer in Zu­kunft weit über­durch­schnitt­li­che krank­heits­be­ding­te Fehl­zei­ten auf­wei­sen wird, wie dies bei or­dent­li­chen krank­heits­be­ding­ten Kündi­gun­gen als Prüfungs­maßstab im Raum steht. Die Be­ur­tei­lung der Fra­ge, ob ein zukünf­ti­ges Ar­beits­verhält­nis als „sinn­ent­leert“ an­ge­se­hen wer­den müss­te, er­for­dert viel­mehr ei­ne ge­naue­re Pro­gno­se auch über den künf­tig zu er­war­ten­den Um­fang krank­heits­be­ding­ter Aus­fall­zei­ten. Zwar wird ei­ne punkt­ge­naue Pro­gno­se nie­mals möglich sein, je­doch kommt es dar­auf an, die zu er­war­ten­de Größen­ord­nung möglichst präzi­se ein­zu­gren­zen. Bei der Be­ur­tei­lung des Kri­te­ri­ums „sinn­ent­leert“ könn­te es da­bei ei­nen Un­ter­schied aus­ma­chen, ob die Pro­gno­se künf­ti­ge Aus­fall­zei­ten im Um­fang von ca. 42 % der Ge­samt­ar­beits­zeit be­inhal­tet, wie sich dies aus dem vom Ar­beits­ge­richt gewähl­ten dreijähri­gen Re­fe­renz­zeit­raum rich­ti­ger­wei­se er­rech­net, oder ob Aus­fall­zei­ten in ei­ner Größen­ord­nung von ca. 62 % zu er­war­ten wären, wie dies die Be­klag­te auf der Grund­la­ge ei­ne 5 ½ - jähri­gen Re­fe­renz­zeit­raums an­nimmt.
63 e. Das Be­ru­fungs­ge­richt ist der Auf­fas­sung, dass das Ar­beits­ge­richt zu Recht ei­nen dreijähri­gen Re­fe­renz­zeit­raum gewählt hat.
64 aa. Ein dreijähri­ger Re­fe­renz­zeit­raum ent­spricht in der Recht­spre­chung zur krank­heits­be­ding­ten Kündi­gung dem Stan­dard, je­den­falls bei Ar­beits­verhält­nis­sen, die im Zeit­punkt des Aus­spruchs ei­ner be­ab­sich­tig­ten Kündi­gung länger als 3 Jah­re Be­stand hat­ten. Zwar be­tont das Bun­des­ar­beits­ge­richt, dass der dreijähri­ge Be­zugs­zeit­raum nicht als star­re Re­gel mißzu­ver­ste­hen ist, son­dern je­weils auch be­son­de­re Umstände des Ein­zel­falls Berück­sich­ti­gung fin­den müssen. Ge­ra­de auch die Umstände des vor­lie­gen­den Ein­zel­falls spre­chen aber ent­ge­gen der An­sicht der Be­klag­ten für und nicht ge­gen die Wahl ei­nes dreijähri­gen Re­fe­renz­zeit­raums.
65 bb. So er­scheint das Ab­stel­len auf ei­nen mit dem Jahr 2011 be­gin­nen­den
66 5 ½ - jähri­gen Re­fe­renz­zeit­raum, wie es die Be­klag­te für rich­tig hält, nicht frei von Willkür. Der Kläger hält ei­ner sol­chen Vor­ge­hens­wei­se nicht zu Un­recht ent­ge­gen, dass – je­den­falls nach sei­ner un­wi­der­spro­chen ge­blie­be­nen Sach­dar­stel­lung – das Ar­beits­verhält­nis der Par­tei­en seit sei­nem Be­ginn bis zum Jahr 2010 ein­sch­ließlich ge­ra­de nicht von nen­nens­wer­ten krank­heits­be­ding­ten Aus­fall­zei­ten ge­prägt ge­we­sen sei. So hat der Kläger un­wi­der­spro­chen vor­ge­tra­gen, dass er im Ka­len­der­jahr 2009 an kei­nem ein­zi­gen Ar­beits­tag und im Jah­re 2010 nur an 6 Ar­beits­ta­gen krank­heits­be­dingt ge­fehlt ha­be. Bezöge man, um ein rea­lis­ti­sche­res Ab­bild des bis­he­ri­gen Ge­samt­ar­beits­verhält­nis­ses zu er­hal­ten, auch die Jah­re 2009 und 2010 in die Be­trach­tung mit ein, er­rech­ne­te sich ein für den Kläger we­sent­lich güns­ti­ge­res Er­geb­nis.
67 cc. Ge­gen ei­ne rückwärti­ge Er­stre­ckung des Be­trach­tungs­zeit­raums auf die Zeit bis An­fang 2011 spricht aber auch, dass hier­in ei­ne für das bis­he­ri­ge Ar­beits­verhält­nis des Klägers un­ty­pi­sche und ein­ma­li­ge, ex­trem lan­ge Block­ar­beits­unfähig­keits­zeit vom 29.09.2011 – 28.04. (oder 28.03.) 2013 ein­ge­schlos­sen ist. Ei­ne der­ar­ti­ge lang­an­dau­ern­de Block­ar­beits­unfähig­keits­zeit ist vor 2011 und nach 2013 beim Kläger nie vor­ge­kom­men. Die längs­te in der Auf­lis­tung der Be­klag­ten ent­hal­te­ne Ar­beits­unfähig­keits­ein­zel­pe­ri­ode in der Zeit nach Frühjahr 2013 be­trug 31 Ta­ge (04.08. – 15.09.2015). Ne­ben 2 wei­te­ren je­weils 25 Ar­beits­ta­ge um­fas­sen­den Aus­fall­zei­ten fin­den sich na­he­zu aus­sch­ließlich Kurz­er­kran­kun­gen im Um­fang von bis zu höchs­tens 10 Ar­beits­ta­gen. Dies spricht dafür, dass bei der Lang­zeit-AU vom 29.09.2011 – 28.04. (oder 28.03.) 2013 be­son­de­re Umstände aus­schlag­ge­bend wa­ren, die nicht oh­ne wei­te­res als pro­gno­sefähig be­wer­tet wer­den können.
68 dd. Ein wei­te­rer Grund, der dafür spricht, von der dreijähri­gen Stan­dard­pro­gno­se­zeit nicht ab­zu­wei­chen, liegt dar­in, dass der Kläger nach der Rück­kehr aus sei­ner Lang­zeit­er­kran­kung im Jah­re 2013 erst­mals mit der neu­en Tätig­keit im un­qua­li­fi­zier­ten Pa­ti­en­ten­be­gleit­ser­vice beschäftigt wur­de. Bei die­ser Tätig­keit han­del­te es sich um die­je­ni­ge, mit der der Kläger im Zwei­fel auch bei ei­ner Fort­set­zung des Ar­beits­verhält­nis­ses zunächst be­traut wer­den würde. Es er­scheint sach­an­ge­mes­sen, die Pro­gno­se aus ei­nem Be­trach­tungs­zeit­raum zu schöpfen, in dem der Kläger mit den­sel­ben Tätig­kei­ten be­auf­tragt war, die er, je­den­falls zunächst, wohl auch in Zu­kunft würde ver­rich­ten müssen.
69 3. Nach sach­ge­rech­ter Er­mitt­lung der Zu­kunfts­pro­gno­se muss­te die Be­klag­te so­mit im Zeit­punkt des Aus­spruchs der Kündi­gung da­mit rech­nen, dass der Kläger mut­maßlich auch in Zu­kunft krank­heits­be­ding­te Fehl­zei­ten im Um­fang von 92 bis 93 Ar­beits­ta­gen pro Jahr auf­wei­sen könn­te, was ei­ner pro­zen­tua­len Jah­res­fehl­zei­ten­quo­te von 42,12 % entspräche.
70 a. Das Be­ru­fungs­ge­richt ver­kennt nicht, dass es sich hier­bei um ei­ne sehr ho­he, weit über­durch­schnitt­li­che Krank­heits­quo­te han­delt, die ge­eig­net wäre, im Re­gel­fall oh­ne wei­te­res ei­ne or­dent­li­che krank­heits­be­ding­te Kündi­gung zu recht­fer­ti­gen.
71 b. Das Be­ru­fungs­ge­richt ver­kennt auch nicht, dass auf der Grund­la­ge ei­ner sol­chen Pro­gno­se die Be­klag­te auch zukünf­tig mit er­heb­li­chen in­ner­be­trieb­li­chen Be­las­tun­gen durch die ein­ge­schränk­te Ein­setz­bar­keit und Plan­bar­keit des Klägers zu rech­nen hätte und wei­ter­hin ho­he Ent­gelt­fort­zah­lungs­kos­ten ein­kal­ku­lie­ren müss­te .
72 c. Gleich­wohl teilt das Be­ru­fungs­ge­richt die Auf­fas­sung des Ar­beits­ge­richts, dass je­den­falls bei der in letz­ter Stu­fe vor­zu­neh­men­den Abwägung der bei­der­sei­ti­gen In­ter­es­sen in ei­nem Fall wie den vor­lie­gen­den ei­ne außer­or­dent­li­che krank­heits­be­ding­te Kündi­gung (noch) nicht ge­recht­fer­tigt wer­den kann.
73 aa. Bei dem Kläger han­delt es sich um ei­nen un­ge­lern­ten Ar­beit­neh­mer, für den auf dem Ar­beits­markt eher ein­fa­che, we­ni­ger an­spruchs­vol­le Tätig­kei­ten in Be­tracht kom­men. Der Kläger stand im Zeit­punkt des Aus­spruchs der Kündi­gung vor der Voll­endung sei­nes 50. Le­bens­jah­res und be­fand sich da­mit in ei­nem Al­ter, in wel­chem die Be­rufs­ver­mitt­lungs­chan­cen ge­ra­de in dem Seg­ment der ein­fa­che­ren Tätig­kei­ten be­reits stark ein­ge­schränkt sind. Das Ar­beits­verhält­nis be­stand im Zeit­punkt des Aus­spruchs der Kündi­gung be­reits seit ca. 24 Jah­ren, d. h. der Kläger hat ei­ner­seits große Be­triebs­treue be­wie­sen, an­de­rer­seits aber außer­halb des Um­felds der Be­klag­ten noch we­nig be­ruf­li­che Er­fah­rung sam­meln können. Der Kläger ist zu­dem mit ei­ner ge­sund­heit­lich eben­falls an­ge­schla­ge­nen Ehe­frau ver­hei­ra­tet. Auch der bei ihm fest­ge­stell­te GdB von 40 % führt im Zwei­fel zu Ein­schränkun­gen im Rah­men sei­ner Da­seins­vor­sor­ge und schränkt die Chan­cen, in ab­seh­ba­rer Zeit ei­nen Al­ter­na­tiv­ar­beits­platz zu fin­den, zusätz­lich ein.
74 bb. Der Be­klag­ten ist an­de­rer­seits das ur­ei­ge­ne In­ter­es­se ei­nes je­den Ar­beit­ge­bers zu­zu­ge­ste­hen, im Rah­men des Aus­tausch­verhält­nis­ses des Ar­beits­ver­tra­ges auch ei­ne an­ge­mes­se­ne Leis­tung für die von ihr er­brach­ten Ge­gen­leis­tun­gen zu er­hal­ten. Muss die Be­klag­te da­mit rech­nen, dass der Kläger ihr künf­tig zu mehr als 40 % der Ge­samt­ar­beits­zeit nicht zur Verfügung steht, ist das Aus­tausch­verhält­nis des Ar­beits­ver­tra­ges zu ih­ren Las­ten emp­find­lich gestört. Hin­zu­kom­men or­ga­ni­sa­to­ri­sche Pro­ble­me hin­sicht­lich der Plan­bar­keit des Ar­beits­ein­sat­zes des Klägers.
75 cc. Wäre ei­ne or­dent­li­che krank­heits­be­ding­te Kündi­gung des Klägers möglich, so würde die In­ter­es­sen­abwägung mut­maßlich zu­guns­ten der Be­klag­ten aus­fal­len.
76 dd. Den ent­schei­den­den Un­ter­schied macht im vor­lie­gen­den Fall je­doch die ta­rif­li­che An­ord­nung des be­son­de­ren Kündi­gungs­schut­zes für älte­re und langjährig be­triebs­treue Ar­beit­neh­mer aus. Die ty­pi­sche außer­or­dent­li­che Kündi­gung im Sin­ne von § 626 Abs. 1 BGB ist re­gelmäßig ei­ne frist­lo­se Kündi­gung, die auf ei­nem Fehl­ver­hal­ten des Ar­beit­neh­mers be­ruht. Älte­re und langjährig be­triebs­treue Ar­beit­neh­mer sol­len nach der Vor­stel­lung der Ta­rif­ver­trags­par­tei­en so­mit grundsätz­lich nur noch dann ih­ren Ar­beits­platz ge­gen ih­ren Wil­len ver­lie­ren können, wenn sie sich zu Las­ten des Ar­beit­ge­bers ei­nes Fehl­ver­hal­tens schul­dig ge­macht ha­ben. In an­de­ren Fällen kommt ei­ne außer­or­dent­li­che Kündi­gung nur ganz aus­nahms­wei­se in Be­tracht. Es muss sich um ei­nen Ex­trem­fall der Un­zu­mut­bar­keit han­deln. Die­ser ist im Fal­le ei­ner krank­heits­be­ding­ten Be­en­di­gung des Ar­beits­verhält­nis­ses nur ge­ge­ben, wenn ei­ne Fort­set­zung des Ar­beits­verhält­nis­ses als schlecht­hin sinn­ent­leert an­ge­se­hen wer­den müss­te. Das Be­ru­fungs­ge­richt teilt die Auf­fas­sung des Ar­beits­ge­richts, dass die­se Schmerz­gren­ze noch nicht über­schrit­ten ist, wenn nach der Pro­gno­se im Ein­zel­fall der Ar­beit­ge­ber er­war­ten kann, dass ihm der Ar­beit­neh­mer je­den­falls noch zu deut­lich mehr als der Hälf­te der Ge­samt­ar­beits­zeit – als er­fah­re­ner und mit den Be­triebs­abläufen des Ar­beit­ge­bers ver­trau­ter – Mit­ar­bei­ter zur Verfügung ste­hen wird. Die da­mit ver­bun­de­ne, nicht zu leug­nen­de ho­he wirt­schaft­li­che Be­las­tung der Be­klag­ten ist der so­zia­len Ver­ant­wor­tung ge­schul­det, die die Ta­rif­ver­trags­par­tei­en der Ar­beit­ge­ber­sei­te in § 34 Abs. 2 TVöD auf­er­le­gen.
77 d. Die­se Einschätzung ist zur Über­zeu­gung der Kam­mer auch mit der höchst­rich­ter­li­chen Recht­spre­chung des BAG ver­ein­bar.
78 aa. Ent­ge­gen der Dar­stel­lung der Be­klag­ten hat das BAG in sei­ner Ent­schei­dung vom 23.01.2014, 2 AZR 532/13, nicht ent­schie­den, dass ein Ar­beits­verhält­nis im­mer dann als „sinn­ent­leert“ zu be­wer­ten wäre, wenn der Ar­beit­neh­mer in Zu­kunft nicht min­des­tens noch fast zu 2/3 sei­ner Jah­res­ar­beits­zeit ar­beitsfähig sein wird. Das BAG hat­te viel­mehr kei­nen An­lass, über die Ent­schei­dung des dor­ti­gen Ein­zel­falls hin­aus ei­ne abs­trak­te Gren­ze zu zie­hen, ab der nach der je­weils zu pro­gnos­ti­zie­ren­den Größen­ord­nung künf­ti­ger krank­heits­be­ding­ter Aus­fall­zei­ten ein Ar­beits­verhält­nis als sinn­ent­leert an­zu­se­hen wäre, und hat dies auch nicht ge­tan.
79 bb. Zu­tref­fend er­scheint al­ler­dings die Einschätzung des Ar­beits­ge­richts, dass die zu er­war­ten­de Krank­heits­quo­te des hie­si­gen Klägers nicht all­zu weit von der Krank­heits­quo­te ent­fernt liegt, die in dem vom BAG zu be­ur­tei­len­den Fall ge­ge­ben war. Aus die­sem Grund geht wie das Ar­beits­ge­richt auch das Be­ru­fungs­ge­richt da­von aus, dass das BAG auch in ei­nem Fall wie dem vor­lie­gen­den nicht zu ei­ner an­de­ren Ent­schei­dung fin­den würde.
80 4. Sch­ließlich lässt sich die streit­ge­genständ­li­che außer­or­dent­li­che Kündi­gung auch nicht da­durch recht­fer­ti­gen, dass der Kläger gar nicht mehr in der La­ge wäre, die von ihm zu­letzt aus­geübte Tätig­keit ei­nes Mit­ar­bei­ters im un­qua­li­fi­zier­ten Pa­ti­en­ten­be­gleit­ser­vice über­haupt aus­zuüben.
81 a. Ins­be­son­de­re steht das At­test des Dr. H vom 17.08.2016 dem nicht ent­ge­gen. Das Be­ru­fungs­ge­richt ver­mag nicht zu er­ken­nen, dass die von der Be­klag­ten dar­ge­stell­te Tätig­keit des Klägers als Mit­ar­bei­ter im un­qua­li­fi­zier­ten Pa­ti­en­ten­be­gleit­ser­vice be­son­de­re An­for­de­run­gen in den Be­rei­chen Fle­xi­bi­lität und Um­stel­lungsfähig­keit, Durch­hal­tefähig­keit so­wie Selbst­be­haup­tungsfähig­keit mit sich bringt, die der Kläger dem At­test des Dr. H zu­fol­ge nur noch ein­ge­schränkt auf­zu­brin­gen ver­mag. Bei ei­nem langjährig beschäftig­ten Mit­ar­bei­ter wie dem Kläger kann un­ter­stellt wer­den, dass er die ein­zel­nen auf dem Gelände des Kli­ni­kums zurück­zu­le­gen­den We­ge pro­blem­los be­herrscht. Der Kläger tritt als Trans­port­per­son auch nur in ge­rin­gem Um­fang oder gar nicht in ei­ne persönli­che Be­zie­hung zu den von ihm zu trans­por­tie­ren­den bzw. zu be­glei­ten­den Per­so­nen und ver­rich­tet, in­dem er – so die Dar­stel­lung der Be­klag­ten – über­wie­gend Kran­ken­bet­ten mit dar­in be­find­li­chen Pa­ti­en­ten von Ort a nach Ort b schiebt, ei­ne eher me­cha­ni­sche Tätig­keit.
82 b. Ei­ne me­di­zi­ni­sche Be­treu­ung der Pa­ti­en­ten muss er un­ter­wegs nicht gewähr­leis­ten. Ei­ne sol­che ist dem qua­li­fi­zier­ten Pa­ti­en­ten­be­gleit­ser­vice vor­be­hal­ten.
83 c. So­weit die Be­klag­te im Übri­gen auf das ho­he Ge­wicht der zu befördern­den Bet­ten und Pa­ti­en­ten und die da­mit ver­bun­de­ne körper­li­che Be­las­tung ver­weist, so ist dar­auf hin­zu­wei­sen, dass die ge­sund­heit­li­chen Ein­schränkun­gen des Klägers schwer­punktmäßig eher psy­chi­scher Na­tur sind. Wenn in dem At­test des Dr. H vom 07.11.2016 auf „ein­fa­che bis ge­le­gent­lich mit­tel­schwe­re Tätig­kei­ten“ ab­ge­ho­ben wird, so ist da­von aus­zu­ge­hen, dass der Fach­arzt für Psych­ia­trie da­mit die in sei­nem At­test vom 17.08.2016 an­geführ­ten Ein­schränkun­gen und An­for­de­run­gen psy­chi­scher Art in Be­zug nimmt, we­ni­ger da­ge­gen körper­li­che Ge­sichts­punk­te.
84 d. Im Übri­gen hat der Kläger persönlich in der Ver­hand­lung vor dem Be­ru­fungs­ge­richt mit­ge­teilt, dass die laut At­test vom 17.08.2016 zunächst erhöhte Me­di­ka­ti­on zwi­schen­zeit­lich wie­der her­un­ter­ge­fah­ren wur­de und sei­ne Be­ein­träch­ti­gung, was den Ein­satz im Schicht­dienst be­trifft, nur die Nacht­schicht be­trifft.
85 Bei al­le­dem konn­te die Be­ru­fung der Be­klag­ten kei­nen Er­folg ha­ben.
86 III. Die Kos­ten­fol­ge er­gibt sich aus § 97 Abs. 1 ZPO.
87 Nach Auf­fas­sung des Be­ru­fungs­ge­richts war gemäß § 72 Abs. 2 Nr. 1 ArbGG die Re­vi­si­on zu­zu­las­sen. Der nähe­ren Ein­gren­zung, wann ein künf­ti­ges Ar­beits­verhält­nis im Zu­sam­men­hang mit der außer­or­dent­li­chen krank­heits­be­ding­ten Kündi­gung or­dent­lich unkünd­ba­rer Ar­beit­neh­mer als „sinn­ent­leert“ im Sin­ne der bis­he­ri­gen höchst­rich­ter­li­chen Recht­spre­chung an­zu­se­hen ist, kommt grundsätz­li­che Be­deu­tung zu.

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