BAG, Ur­teil vom 25.04.2018, 2 AZR 6/18

BUN­DES­AR­BEITS­GERICHT

2 AZR 6/18
7 Sa 121/17
Lan­des­ar­beits­ge­richt
Köln

Im Na­men des Vol­kes!

Verkündet am
25. April 2018

UR­TEIL

Rad­t­ke, Ur­kunds­be­am­tin
der Geschäfts­stel­le

In Sa­chen

Be­klag­te, Be­ru­fungskläge­rin und Re­vi­si­onskläge­rin,

pp.

Kläger, Be­ru­fungs­be­klag­ter und Re­vi­si­ons­be­klag­ter,

 

hat der Zwei­te Se­nat des Bun­des­ar­beits­ge­richts auf­grund der Be­ra­tung vom 25. April 2018 durch den Vor­sit­zen­den Rich­ter am Bun­des­ar­beits­ge­richt Prof. Dr. Koch, die Rich­te­rin am Bun­des­ar­beits­ge­richt Ra­chor, den Rich­ter am Bun­des­ar­beits­ge­richt Dr. Nie­mann so­wie den eh­ren­amt­li­chen Rich­ter Dr. Ger­scher­mann und die eh­ren­amt­li­che Rich­te­rin Trümner für Recht er­kannt:

 

- 2 - 

1. Auf die Re­vi­si­on der Be­klag­ten wird das Ur­teil des Lan­des­ar­beits­ge­richts Köln vom 13. Ju­li 2017 - 7 Sa 121/17 - auf­ge­ho­ben.

2. Die Sa­che wird zur neu­en Ver­hand­lung und Ent­schei­dung - auch über die Kos­ten des Re­vi­si­ons­ver­fah­rens - an das Lan­des­ar­beits­ge­richt zurück­ver­wie­sen.

Von Rechts we­gen!

Tat­be­stand

 

Die Par­tei­en strei­ten über die Wirk­sam­keit ei­ner außer­or­dent­li­chen Kündi­gung.

Der 1966 ge­bo­re­ne Kläger war bei der Be­klag­ten seit 1992 beschäftigt, zu­letzt als un­ge­lern­ter Pfle­ge­hel­fer im sog. un­qua­li­fi­zier­ten Pa­ti­en­ten­be­gleit­ser­vice. Bei ihm ist ein Grad der Be­hin­de­rung von 40 fest­ge­stellt. Ei­ne Gleich­stel­lung ist nicht er­folgt. Auf das Ar­beits­verhält­nis fin­det kraft ver­trag­li­cher Be­zug­nah­me der Ta­rif­ver­trag für den öffent­li­chen Dienst der Länder (TV-L) An­wen­dung.

Seit 2011 wies der Kläger wie­der­holt - im Ein­zel­nen strei­ti­ge - Ar­beits­unfähig­keits­zei­ten auf, die über­wie­gend auf ei­ne Er­kran­kung des „psych­ia­tri­schen For­men­krei­ses“ zurück­gin­gen. In der Zeit vom 29. Sep­tem­ber 2011 bis min­des­tens zum 28. März 2013 fehl­te er un­un­ter­bro­chen. Im Übri­gen han­del­te es sich je­weils um kürze­re Zeiträume von zu­meist höchs­tens zehn Ar­beits­ta­gen.

Mit Schrei­ben vom 1. Au­gust 2016 hörte die Be­klag­te den bei ihr ge­bil­de­ten Per­so­nal­rat zu ih­rer Ab­sicht an, das Ar­beits­verhält­nis des Klägers außer­or­dent­lich mit Aus­lauf­frist zu kündi­gen. Der Per­so­nal­rat stimm­te der be­ab­sich­tig­ten Kündi­gung mit Schrei­ben vom 9. Au­gust 2016 zu. Die Be­klag­te kündig­te dar­auf­hin das Ar­beits­verhält­nis mit Schrei­ben vom 22. Au­gust 2016 außer­or­dent­lich zum 31. März 2017.

 

- 3 - 

Da­ge­gen hat der Kläger recht­zei­tig die vor­lie­gen­de Kla­ge er­ho­ben. Er hat be­haup­tet, er sei wei­ter in der La­ge, im un­qua­li­fi­zier­ten Pa­ti­en­ten­be­gleit­ser­vice zu ar­bei­ten. In Zu­kunft sei nicht mit häufi­gen Ar­beits­unfähig­keits­zei­ten zu rech­nen.

Der Kläger hat zu­letzt sinn­gemäß be­an­tragt

1. fest­zu­stel­len, dass das zwi­schen den Par­tei­en be­ste­hen­de Ar­beits­verhält­nis durch die Kündi­gung der Be­klag­ten vom 22. Au­gust 2016 nicht auf­gelöst wor­den ist;

2. hilfs­wei­se für den Fall des Ob­sie­gens mit dem An­trag zu 1. die Be­klag­te zu ver­ur­tei­len, ihm ein Zwi­schen­zeug­nis zu er­tei­len, das sich auf Führung und Leis­tung er­streckt;

3. hilfs­wei­se für den Fall des Un­ter­lie­gens mit dem An­trag zu 1. die Be­klag­te zu ver­ur­tei­len, ihm ein Schluss­zeug­nis zu er­tei­len, das sich auf Führung und Leis­tung er­streckt.

Die Be­klag­te hat be­an­tragt, die Kla­ge ab­zu­wei­sen.

Der Kläger sei auf Dau­er außer­stan­de, im un­qua­li­fi­zier­ten Pa­ti­en­ten­be­gleit­ser­vice zu ar­bei­ten. In An­be­tracht sei­ner krank­heits­be­ding­ten Fehl­zei­ten seit 2011 sei da­mit zu rech­nen, dass er auch künf­tig an ca. 61 vH der Ar­beits­ta­ge aus­fal­len wer­de. Sie ha­be für die Zeit von 2011 bis zur Anhörung des Per­so­nal­rats Ent­gelt­fort­zah­lung und ta­rif­li­che Zuschüsse zum Kran­ken­geld iHv. 55.685,02 Eu­ro ge­leis­tet.

Das Ar­beits­ge­richt hat dem Kündi­gungs­schutz­an­trag statt­ge­ge­ben und die Be­klag­te ver­ur­teilt, dem Kläger ein qua­li­fi­zier­tes Zwi­schen­zeug­nis zu er­tei­len. Das Lan­des­ar­beits­ge­richt hat die da­ge­gen ge­rich­te­te Be­ru­fung der Be­klag­ten zurück­ge­wie­sen. Mit der Re­vi­si­on ver­folgt die­se ih­ren Kla­ge­ab­wei­sungs­an­trag wei­ter.

 

- 4 - 

Ent­schei­dungs­gründe

Die Re­vi­si­on ist be­gründet. Mit der ge­ge­be­nen Be­gründung durf­te das Lan­des­ar­beits­ge­richt die Be­ru­fung ge­gen das dem Haupt­an­trag statt­ge­ben­de erst­in­stanz­li­che Ur­teil nicht zurück­wei­sen. Ob der Kündi­gungs­schutz­an­trag be­gründet ist, kann der Se­nat nicht ab­sch­ließend ent­schei­den. Dies führt zur Auf­he­bung des Be­ru­fungs­ur­teils und zur Zurück­ver­wei­sung der Sa­che zur neu­en Ver­hand­lung und Ent­schei­dung an das Lan­des­ar­beits­ge­richt (§ 562 Abs. 1, § 563 Abs. 1 ZPO).

I. Das Lan­des­ar­beits­ge­richt hat dem Kündi­gungs­schutz­an­trag mit der Be­gründung statt­ge­ge­ben, es feh­le an ei­nem wich­ti­gen Grund iSv. § 34 Abs. 2 Satz 1 TV-L, § 626 Abs. 1 BGB für ei­ne außer­or­dent­li­che Kündi­gung mit not­wen­di­ger Aus­lauf­frist. Der Kläger sei nicht dau­er­haft außer­stan­de, die Tätig­keit im un­qua­li­fi­zier­ten Pa­ti­en­ten­be­gleit­ser­vice aus­zuüben. Der Be­klag­ten sei die Fort­set­zung des Ar­beits­verhält­nis­ses auch nicht auf­grund häufi­ger Kurz­er­kran­kun­gen des Klägers un­zu­mut­bar. Zwar stünden aus­weis­lich sei­ner Aus­fall­zei­ten in den letz­ten drei Jah­ren vor der Anhörung des Per­so­nal­rats wei­ter­hin sehr ho­he Fehl­zei­ten zu er­war­ten und müsse die Be­klag­te auch künf­tig mit er­heb­li­chen in­ner­be­trieb­li­chen Be­las­tun­gen durch die ein­ge­schränk­te Ein­setz­bar­keit und Plan­bar­keit des Klägers so­wie mit ho­hen Ent­gelt­fort­zah­lungs­kos­ten rech­nen. Des­halb spre­che ei­ni­ges dafür, dass die In­ter­es­sen­abwägung zu­guns­ten der Be­klag­ten aus­gin­ge, wenn ei­ne or­dent­li­che Kündi­gung zu be­ur­tei­len wäre. Doch müsse auf­grund der ta­rif­li­chen An­ord­nung ei­nes be­son­de­ren Kündi­gungs­schut­zes das Be­stands­in­ter­es­se des Klägers über­wie­gen.

II. Die­se Ausführun­gen hal­ten ei­ner re­vi­si­ons­recht­li­chen Über­prüfung nicht in al­len Punk­ten stand.

1. Nach § 34 Abs. 2 Satz 1 TV-L konn­te die Be­klag­te das Ar­beits­verhält­nis des Klägers, der im Kündi­gungs­zeit­punkt länger als 15 Jah­re bei ihr beschäftigt war und das 40. Le­bens­jahr voll­endet hat­te, nur aus ei­nem wich­ti­gen Grund kündi­gen.

 

- 5 - 

2. Mit dem Be­griff „wich­ti­ger Grund“ knüpft die ta­rif­ver­trag­li­che Be­stim­mung an die ge­setz­li­che Re­ge­lung des § 626 Abs. 1 BGB an, de­ren Verständ­nis des­halb auch für die Aus­le­gung der Ta­rif­norm maßge­bend ist (vgl. BAG
29. Ju­ni 2017 - 2 AZR 47/16 - Rn. 16, BA­GE 159, 250; 17. No­vem­ber 2016 - 2 AZR 730/15 - Rn. 19).

3. Gemäß § 626 Abs. 1 BGB kann das Ar­beits­verhält­nis aus wich­ti­gem Grund oh­ne Ein­hal­tung ei­ner Kündi­gungs­frist gekündigt wer­den, wenn Tat­sa­chen vor­lie­gen, auf­grund de­rer dem Kündi­gen­den un­ter Berück­sich­ti­gung al­ler Umstände des Ein­zel­falls und un­ter Abwägung der In­ter­es­sen bei­der Ver­trags­tei­le die Fort­set­zung des Ar­beits­verhält­nis­ses selbst bis zum Ab­lauf der Kündi­gungs­frist nicht zu­ge­mu­tet wer­den kann.

4. Ar­beits­unfähig­keit in­fol­ge Krank­heit kann ein wich­ti­ger Grund iSd. § 626 Abs. 1 BGB sein. Grundsätz­lich ist dem Ar­beit­ge­ber aber die Ein­hal­tung der Kündi­gungs­frist zu­zu­mu­ten. Ei­ne außer­or­dent­li­che Kündi­gung kommt nur in eng be­grenz­ten Fällen in Be­tracht, et­wa wenn die or­dent­li­che Kündi­gung auf­grund ta­rif­ver­trag­li­cher oder ein­zel­ver­trag­li­cher Ver­ein­ba­run­gen aus­ge­schlos­sen ist (BAG 20. März 2014 - 2 AZR 825/12 - Rn. 20; 23. Ja­nu­ar 2014 - 2 AZR 582/13 - Rn. 26, BA­GE 147, 162). In die­sem Fall kann ein Sach­ver­halt, der bei ei­nem Ar­beit­neh­mer oh­ne Son­derkündi­gungs­schutz nur ei­ne or­dent­li­che Kündi­gung recht­fer­ti­gen würde, ge­ra­de we­gen der in­fol­ge des Aus­schlus­ses der or­dent­li­chen Kündi­gung lan­gen Bin­dungs­dau­er ei­nen wich­ti­gen Grund zur außer­or­dent­li­chen Kündi­gung für den Ar­beit­ge­ber iSd. § 626 Abs. 1 BGB dar­stel­len. Zur Ver­mei­dung ei­nes Wer­tungs­wi­der­spruchs muss dann al­ler­dings zu­guns­ten des Ar­beit­neh­mers zwin­gend ei­ne der fik­ti­ven or­dent­li­chen Kündi­gungs­frist ent­spre­chen­de Aus­lauf­frist ein­ge­hal­ten wer­den (BAG 13. Mai 2015 - 2 AZR 531/14 - Rn. 44). Über­dies muss der Prüfungs­maßstab den ho­hen An­for­de­run­gen Rech­nung tra­gen, die nach § 626 Abs. 1 BGB an ei­ne außer­or­dent­li­che Kündi­gung zu stel­len sind (BAG 23. Ja­nu­ar 2014 - 2 AZR 582/13 - Rn. 28, aaO).

5. Da­nach kann die außer­or­dent­li­che Kündi­gung mit not­wen­di­ger Aus­lauf­frist ei­nes or­dent­lich unkünd­ba­ren Ar­beits­verhält­nis­ses ge­recht­fer­tigt sein, wenn

 

- 6 - 

der Ar­beit­neh­mer krank­heits­be­dingt auf Dau­er außer­stan­de ist, die ver­trag­lich ge­schul­de­te Ar­beits­leis­tung zu er­brin­gen. Ein Leis­tungs­aus­tausch ist dann nicht mehr möglich (vgl. BAG 28. Ok­to­ber 2010 - 2 AZR 688/09 - Rn. 32; 26. No­vem­ber 2009 - 2 AZR 272/08 - Rn. 24, BA­GE 132, 299). Al­ler­dings lässt die Würdi­gung des Lan­des­ar­beits­ge­richts, dem Kläger sei es nicht aus ge­sund­heit­li­chen Gründen dau­er­haft unmöglich, die Tätig­keit im un­qua­li­fi­zier­ten Pa­ti­en­ten­be­gleit­ser­vice aus­zuüben, kei­nen Rechts­feh­ler er­ken­nen. Der Se­nat hat die von der Be­klag­ten in die­sem Zu­sam­men­hang er­ho­be­nen Ver­fah­rensrügen ge­prüft und sie nicht für durch­grei­fend er­ach­tet. Von ei­ner Be­gründung sieht er ab (§ 564 Satz 1 ZPO).

6. Nicht frei von Rechts­feh­lern ist hin­ge­gen die An­nah­me des Lan­des­ar­beits­ge­richts, die dau­er­haf­te Fort­set­zung des Ar­beits­verhält­nis­ses sei der Be­klag­ten auch nicht auf­grund zu er­war­ten­der häufi­ger Kurz­er­kran­kun­gen des Klägers un­zu­mut­bar.

a) Die Wirk­sam­keit ei­ner auf häufi­ge Kurz­er­kran­kun­gen gestütz­ten or­dent­li­chen Kündi­gung setzt zunächst ei­ne ne­ga­ti­ve Ge­sund­heits­pro­gno­se vor­aus. Im Kündi­gungs­zeit­punkt müssen ob­jek­ti­ve Tat­sa­chen vor­lie­gen, die die Be­sorg­nis wei­te­rer Er­kran­kun­gen im bis­he­ri­gen Um­fang befürch­ten las­sen. Häufi­ge Kurz­er­kran­kun­gen in der Ver­gan­gen­heit können in­di­zi­ell für ei­ne ent­spre­chen­de künf­ti­ge Ent­wick­lung spre­chen (ers­te Stu­fe). Die pro­gnos­ti­zier­ten Fehl­zei­ten sind nur dann ge­eig­net, ei­ne krank­heits­be­ding­te Kündi­gung zu recht­fer­ti­gen, wenn sie zu ei­ner er­heb­li­chen Be­ein­träch­ti­gung der be­trieb­li­chen In­ter­es­sen führen. Da­bei können ne­ben Be­triebs­ab­laufstörun­gen auch wirt­schaft­li­che Be­las­tun­gen, et­wa durch zu er­war­ten­de, ei­nen Zeit­raum von mehr als sechs Wo­chen pro Jahr über­stei­gen­de Ent­gelt­fort­zah­lungs­kos­ten, zu ei­ner sol­chen Be­ein­träch­ti­gung führen (zwei­te Stu­fe). Ist dies der Fall, ist im Rah­men der ge­bo­te­nen In­ter­es­sen­abwägung zu prüfen, ob die Be­ein­träch­ti­gun­gen vom Ar­beit­ge­ber bil­li­ger­wei­se nicht mehr hin­ge­nom­men wer­den müssen (drit­te Stu­fe) (BAG 23. Ja­nu­ar 2014 - 2 AZR 582/13 - Rn. 27, BA­GE 147, 162).

b) Bei ei­ner außer­or­dent­li­chen Kündi­gung ist die­ser Prüfungs­maßstab auf al­len drei Stu­fen er­heb­lich stren­ger. Die pro­gnos­ti­zier­ten Fehl­zei­ten (ers­te Stu-

 

- 7 - 

fe) und die sich aus ih­nen er­ge­ben­den Be­ein­träch­ti­gun­gen der be­trieb­li­chen In­ter­es­sen (zwei­te Stu­fe) müssen deut­lich über das Maß hin­aus­ge­hen, wel­ches ei­ne or­dent­li­che Kündi­gung so­zi­al zu recht­fer­ti­gen vermöch­te. Der Leis­tungs­aus­tausch muss zwar nicht kom­plett ent­fal­len, aber schwer gestört sein. Es be­darf ei­nes gra­vie­ren­den Miss­verhält­nis­ses zwi­schen Leis­tung und Ge­gen­leis­tung. Ge­ge­be­nen­falls ist im Rah­men ei­ner um­fas­sen­den In­ter­es­sen­abwägung (drit­te Stu­fe) zu prüfen, ob die gra­vie­ren­de Äqui­va­lenzstörung dem Ar­beit­ge­ber auf Dau­er zu­zu­mu­ten ist (vgl. BAG 23. Ja­nu­ar 2014 - 2 AZR 582/13 - Rn. 28, BA­GE 147, 162).

c) Die­se Grundsätze hat das Lan­des­ar­beits­ge­richt nicht genügend be­ach­tet.

aa) Nicht zu be­an­stan­den ist al­ler­dings sei­ne An­nah­me, der Kläger wer­de künf­tig höchs­tens an durch­schnitt­lich 93 Ar­beits­ta­gen pro Jahr krank­heits­be­dingt feh­len.

(1) Das Lan­des­ar­beits­ge­richt hat zu­tref­fend ei­nen Re­fe­renz­zeit­raum vom 1. Au­gust 2013 bis ein­sch­ließlich 31. Ju­li 2016 zu­grun­de ge­legt, um zu be­stim­men, in wel­chem Um­fang mit krank­heits­be­ding­ten Ausfällen des Klägers zu rech­nen ist. Vor­be­halt­lich be­son­de­rer Umstände des Ein­zel­falls ist für die Er­stel­lung der Ge­sund­heits­pro­gno­se ein Re­fe­renz­zeit­raum von drei Jah­ren maßgeb­lich (vgl. BAG 23. Ja­nu­ar 2014 - 2 AZR 582/13 - Rn. 32, BA­GE 147, 162). Ist ei­ne Ar­beit­neh­mer­ver­tre­tung ge­bil­det, ist auf die letz­ten drei Jah­re vor Ein­lei­tung des Be­tei­li­gungs­ver­fah­rens ab­zu­stel­len. Die Be­klag­te hat das Ver­fah­ren zur Be­tei­li­gung des bei ihr be­ste­hen­den Per­so­nal­rats gemäß § 74 LPVG NRW am 1. Au­gust 2016 ein­ge­lei­tet. Das Lan­des­ar­beits­ge­richt hat oh­ne Rechts­feh­ler an­ge­nom­men, der Streit­fall ge­be kei­ne Ver­an­las­sung, über den bis zum 1. Au­gust 2013 zurück­rei­chen­den „Re­gel­re­fe­renz­zeit­raum“ hin­aus­zu­ge­hen. Die lang­an­dau­ern­de Ar­beits­unfähig­keit des Klägers vom 29. Sep­tem­ber 2011 bis zu­min­dest zum 28. März 2013 (nach der Be­haup­tung der Be­klag­ten bis zum 28. April 2013) war sin­gulär. Über­dies wur­de der Kläger an­sch­ließend in den un­qua­li­fi­zier­ten Pa­ti­en­ten­be­gleit­ser­vice um­ge­setzt und war fort­an aus­sch­ließlich dort tätig.

 

- 8 - 

(2) Nach dem Vor­trag der Be­klag­ten ist der Kläger in der Zeit vom 1. Au­gust 2013 bis ein­sch­ließlich 31. Ju­li 2016 an ins­ge­samt 279 Ar­beits­ta­gen krank­heits­be­dingt ar­beits­unfähig ge­we­sen. Das ent­spricht durch­schnitt­lich 93 Ar­beits­ta­gen pro Jahr.

bb) Dem­ge­genüber tra­gen die vom Lan­des­ar­beits­ge­richt ge­trof­fe­nen Fest­stel­lun­gen nicht sei­ne - zu­las­ten des Klägers ge­hen­de - An­nah­me, es stünden auch in Zu­kunft „er­heb­li­che“ in­ner­be­trieb­li­che Be­las­tun­gen durch die ein­ge­schränk­te Ein­setz­bar­keit und Plan­bar­keit des Klägers so­wie ho­he Ent­gelt­fort­zah­lungs­kos­ten zu er­war­ten.

(1) Das Lan­des­ar­beits­ge­richt hat zum ei­nen kei­ne Tat­sa­chen fest­ge­stellt, die ei­ne Würdi­gung tra­gen könn­ten, die pro­gnos­ti­zier­ten Ar­beits­unfähig­keits­zei­ten führ­ten zu be­acht­li­chen Be­triebs­ab­laufstörun­gen. Al­lein der Um­stand, dass die Be­klag­te den Ein­satz des Klägers auf­grund sei­ner mögli­chen krank­heits­be­ding­ten Fehl­zei­ten in Zu­kunft le­dig­lich noch ein­ge­schränkt pla­nen kann, reicht dafür nicht aus (vgl. BAG 23. Ja­nu­ar 2014 - 2 AZR 582/13 - Rn. 33, BA­GE 147, 162).

(2) Zum an­de­ren hat das Lan­des­ar­beits­ge­richt kei­ne Tat­sa­chen fest­ge­stellt, die ei­ne Pro­gno­se ermöglich­ten, in wel­chem Aus­maß die Be­klag­te künf­tig durch Ar­beits­unfähig­keits­zei­ten des Klägers mit Ent­gelt­fort­zah­lungs­kos­ten be­las­tet sein würde.

(a) Das Lan­des­ar­beits­ge­richt hat schon nicht auf­geklärt, an wie vie­len Ta­gen der Kläger im maßgeb­li­chen Re­fe­renz­zeit­raum vom 1. Au­gust 2013 bis ein­sch­ließlich 31. Ju­li 2016 krank­heits­be­dingt ar­beits­unfähig war. Viel­mehr hat es sei­nen Ausführun­gen of­fen­bar den Vor­trag der Be­klag­ten zu­grun­de ge­legt, oh­ne dass er­sicht­lich würde, es hal­te die­sen für un­strei­tig (§ 138 ZPO) oder er­wie­sen (§ 286 ZPO). Zur Höhe der im Re­fe­renz­zeit­raum an­ge­fal­le­nen Ent­gelt­fort­zah­lungs­kos­ten verhält sich das an­ge­foch­te­ne Ur­teil über­haupt nicht. In­so­fern ist nicht ein­mal er­sicht­lich, von wel­chen Wer­ten die Be­klag­te aus­geht. Der von ihr be­haup­te­te Ge­samt­be­trag iHv. 55.685,02 Eu­ro be­zieht sich auf die

 

- 9 - 

ge­sam­te Zeit von 2011 bis zur Ein­lei­tung des Ver­fah­rens zur Be­tei­li­gung des Per­so­nal­rats.

(b) Zu­dem um­fasst der Ge­samt­be­trag nach den ei­ge­nen An­ga­ben der Be­klag­ten ta­rif­li­che Zuschüsse zum Kran­ken­geld gemäß § 22 TV-L. Die­se sind in­des „kündi­gungs­neu­tral“.

(aa) Ei­ner­seits lässt sich al­lein aus ei­ner ta­rif­li­chen Ver­pflich­tung des Ar­beit­ge­bers, im Krank­heits­fall über die Vor­ga­ben von § 3 Abs. 1 EFZG hin­aus für be­stimm­te Zeiträume ei­nen Zu­schuss zum Kran­ken­geld zu zah­len, nicht fol­gern, selbst sechs Wo­chen im Jahr über­stei­gen­de krank­heits­be­ding­te Aus­fall­zei­ten des Ar­beit­neh­mers soll­ten - ggf. mit Aus­wir­kun­gen auch auf die An­for­de­run­gen an ei­ne außer­or­dent­li­che Kündi­gung mit Aus­lauf­frist - grundsätz­lich un­ge­eig­net sein, ei­ne or­dent­li­che Kündi­gung zu recht­fer­ti­gen. Durch die Zu­sa­ge sol­cher Leis­tun­gen wol­len die Ta­rif­ver­trags­par­tei­en re­gelmäßig nicht den Be­stands­schutz der Ar­beit­neh­mer erhöhen (BAG 6. Sep­tem­ber 1989 - 2 AZR 224/89 - zu III 2 c der Gründe). Ei­ne sol­che Ab­sicht ist auch in Be­zug auf § 22 TV-L nicht er­sicht­lich.

(bb) An­de­rer­seits kann die zu er­war­ten­de Be­las­tung des Ar­beit­ge­bers mit ta­rif­li­chen Zuschüssen zum Kran­ken­geld grundsätz­lich nicht als „kündi­gungs­be­gründen­de“ Be­ein­träch­ti­gung der wirt­schaft­li­chen In­ter­es­sen des Ar­beit­ge­bers an­er­kannt wer­den (of­fen­ge­las­sen von BAG 21. Mai 1992 - 2 AZR 399/91 - zu III 3 der Gründe; 6. Sep­tem­ber 1989 - 2 AZR 224/89 - zu III 2 c bb der Gründe). Mit der Zu­sa­ge der­ar­ti­ger Zuschüsse über­neh­men die Ar­beit­ge­ber ein nach dem Ge­setz den Ar­beit­neh­mern zu­ge­wie­se­nes Ri­si­ko. Ver­wirk­licht es sich, soll dies - in fi­nan­zi­el­ler Hin­sicht - al­lein zu ih­ren Las­ten ge­hen und re­gelmäßig nicht den Be­stands­schutz der Ar­beit­neh­mer min­dern. Für die ge­gen­tei­li­ge An­nah­me fin­den sich im TV-L kei­ne An­halts­punk­te. Des­halb kann da­hin­ste­hen, ob es ge­gen das Ver­bot der (mit­tel­ba­ren) Dis­kri­mi­nie­rung be­hin­der­ter Ar­beit­neh­mer nach §§ 3, 7 AGG ver­stieße, wenn Zuschüsse zum Kran­ken­geld von den Ta­rif­ver­trags­par­tei­en als „kündi­gungs­re­le­vant“ be­stimmt würden. Dies könn­te der Fall sein, weil der Kran­ken­geld­zu­schuss vom Ar­beit­ge­ber nur bei länge­ren oder doch auf ein ein­heit­li­ches Grund­lei­den zurück­ge­hen­den Er­kran-

 

- 10 - 

kun­gen zu zah­len ist, und sich die­se Leis­tung des­halb ge­ra­de bei sol­chen Ar­beit­neh­mern be­stands­schutz­recht­lich nach­tei­lig aus­wir­ken könn­te, bei de­nen ei­ne Be­hin­de­rung iSd. Richt­li­nie 2000/78/EG des Ra­tes vom 27. No­vem­ber 2000 zur Fest­le­gung ei­nes all­ge­mei­nen Rah­mens für die Ver­wirk­li­chung der Gleich­be­hand­lung in Be­ruf und Beschäfti­gung (im Fol­gen­den RL 2000/78/EG) vor­liegt (vgl. EuGH 18. Ja­nu­ar 2018 - C-270/16 - [Ruiz Co­ne­je­ro] Rn. 28 ff. und 39 ff.).

cc) Die an­ge­foch­te­ne Ent­schei­dung stellt sich zu­las­ten der Be­klag­ten als rechts­feh­ler­haft dar, so­weit das Lan­des­ar­beits­ge­richt an­ge­nom­men ha­ben könn­te, ei­ne un­zu­mut­ba­re Be­ein­träch­ti­gung der be­trieb­li­chen In­ter­es­sen lie­ge selbst dann nicht vor, wenn durch­schnitt­lich 93 Ar­beits­ta­ge pro Jahr mit Ent­gelt­fort­zah­lung im Krank­heits­fall gemäß §§ 21, 22 TV-L iVm. § 3 Abs. 1 EFZG be­las­tet sein soll­ten.

(1) Das Lan­des­ar­beits­ge­richt hat - im Rah­men sei­ner Ausführun­gen zur In­ter­es­sen­abwägung (drit­te Stu­fe) - ge­meint, durch die Re­ge­lung zum Son­derkündi­gungs­schutz in § 34 Abs. 2 Satz 1 TV-L sei der Be­klag­ten ei­ne be­son­de­re Ver­ant­wor­tung für älte­re, langjährig beschäftig­te Ar­beit­neh­mer auf­er­legt. Es bedürfe des­halb ei­nes „Ex­trem­falls der Un­zu­mut­bar­keit“. Ein sol­cher sei bei ei­ner krank­heits­be­ding­ten Kündi­gung nur ge­ge­ben, wenn das Ar­beits­verhält­nis als „schlecht­hin sinn­ent­leert“ an­zu­se­hen sei. Die­se „Schmerz­gren­ze“ sei noch nicht über­schrit­ten, wenn zu er­war­ten sei, dass der Ar­beit­neh­mer dem Ar­beit­ge­ber noch zu deut­lich mehr als der Hälf­te der Ar­beits­ta­ge zur Verfügung ste­hen wer­de.

(2) Da­mit hat das Lan­des­ar­beits­ge­richt die An­for­de­run­gen ver­kannt, die an die Wirk­sam­keit ei­ner außer­or­dent­li­chen Kündi­gung mit not­wen­di­ger Aus­lauf­frist we­gen häufi­ger Kurz­er­kran­kun­gen un­ter Gel­tung von § 34 Abs. 2 Satz 1 TV-L zu stel­len sind. Bei ei­nem nach die­ser Vor­schrift or­dent­lich unkünd­ba­ren Ar­beits­verhält­nis kann al­lein die zu er­war­ten­de Be­las­tung des Ar­beit­ge­bers mit Ent­gelt­fort­zah­lungs­kos­ten, die durch­schnitt­lich für mehr als ein Drit­tel der Ar­beits­ta­ge pro Jahr auf­zu­wen­den sein wer­den, ei­nen wich­ti­gen Grund zur außer­or­dent­li­chen Kündi­gung bil­den (zwei­te Stu­fe). Ei­nen Rechts­satz des In­halts,

 

- 11 - 

ein wich­ti­ger Grund könne nicht vor­lie­gen, so­fern der Ar­beit­neh­mer vor­aus­sicht­lich noch zu (deut­lich) mehr als der Hälf­te sei­ner Ar­beits­zeit zur Verfügung ste­hen wird, gibt es nicht. Viel­mehr ist der Um­fang der ver­wert­ba­ren „Rest­ar­beits­zeit“ des Ar­beit­neh­mers le­dig­lich ei­ner von vie­len Fak­to­ren, die bei der ab­sch­ließen­den In­ter­es­sen­abwägung (drit­te Stu­fe) zu berück­sich­ti­gen sein können.

(a) Ei­ne gra­vie­ren­de Äqui­va­lenzstörung kann - bei Feh­len von Be­triebs­ab­laufstörun­gen - al­lein aus der Be­las­tung des Ar­beit­ge­bers mit außer­gewöhn­lich ho­hen Ent­gelt­fort­zah­lungs­kos­ten fol­gen. Un­ter Gel­tung von § 34 Abs. 2 Satz 1 TV-L ist dies der Fall, wenn für durch­schnitt­lich mehr als ein Drit­tel der jähr­li­chen Ar­beits­ta­ge Ent­gelt­fort­zah­lung im Krank­heits­fall zu leis­ten ist.

(aa) Schon die so­zia­le Recht­fer­ti­gung ei­ner or­dent­li­chen krank­heits­be­ding­ten Kündi­gung gemäß § 1 Abs. 2 KSchG setzt vor­aus, dass das Aus­tausch­verhält­nis er­heb­lich be­ein­träch­tigt ist. Die be­rech­tig­te Gleich­wer­tig­keits­er­war­tung des Ar­beit­ge­bers muss in ei­nem Maß un­ter­schrit­ten sein, dass es ihm un­zu­mut­bar ist, über die Dau­er der Kündi­gungs­frist hin­aus an dem (un­veränder­ten) Ar­beits­verhält­nis fest­zu­hal­ten (BAG 20. März 2014 - 2 AZR 825/12 - Rn. 20). Nach der Se­nats­recht­spre­chung kann dies - vor­be­halt­lich ei­ner In­ter­es­sen­abwägung auf der drit­ten Stu­fe - der Fall sein, wenn der Ar­beit­ge­ber vor­aus­sicht­lich für mehr als sechs Wo­chen im Jahr Ent­gelt­fort­zah­lung im Krank­heits­fall zu leis­ten ha­ben wird.

(bb) Um ei­nen wich­ti­gen Grund iSv. § 626 Abs. 1 BGB für ei­ne außer­or­dent­li­che Kündi­gung bil­den zu können, müssen die zu er­war­ten­den Ent­gelt­fort­zah­lungs­kos­ten deut­lich über das Maß hin­aus­ge­hen, wel­ches ei­ne or­dent­li­che Kündi­gung zu recht­fer­ti­gen vermöch­te. Es be­darf nicht nur ei­nes er­heb­li­chen, son­dern ei­nes gra­vie­ren­den Miss­verhält­nis­ses von Leis­tung und Ge­gen­leis­tung. Ein sol­ches liegt nicht erst vor, wenn den Ent­gelt­zah­lun­gen des Ar­beit­ge­bers kei­ne (nen­nens­wer­te) Ar­beits­leis­tung mehr ge­genüber­steht. Der Leis­tungs­aus­tausch muss nicht (na­he­zu) ent­fal­len; er muss „nur“ be­son­ders schwer gestört sein.

 

- 12 - 

(cc) Wann das Äqui­va­lenz­verhält­nis auf­grund zu er­war­ten­der Ent­gelt­fort­zah­lungs­kos­ten als so schwer („gra­vie­rend“) gestört an­zu­se­hen ist, dass dem Ar­beit­ge­ber nicht zu­ge­mu­tet wer­den kann, an ei­nem or­dent­lich unkünd­ba­ren Ar­beits­verhält­nis dau­er­haft fest­zu­hal­ten, hängt maßgeb­lich da­von ab, wie der dem Ar­beit­neh­mer zu­kom­men­de Son­derkündi­gungs­schutz aus­ge­stal­tet ist (vgl. BAG 24. Sep­tem­ber 2015 - 2 AZR 562/14 - Rn. 37 ff., BA­GE 152, 345). Durch die Gewährung ei­nes be­son­de­ren Kündi­gungs­schut­zes über­nimmt die Ar­beit­ge­ber­sei­te be­stimm­te Ri­si­ken. Teil­wei­se wird dies ex­pli­zit ge­re­gelt. So soll­ten nach § 55 BAT be­triebs­be­ding­te Kündi­gun­gen über­haupt nicht möglich sein. Fehlt es an aus­drück­lich nor­mier­ten An­halts­punk­ten, ist das Aus­maß der Ri­si­koüber­nah­me durch Aus­le­gung zu er­mit­teln. Da­bei sind die Vor­aus­set­zun­gen be­deut­sam, von de­ren Erfüllung der be­son­de­re Kündi­gungs­schutz abhängig ist. Je­den­falls dann, wenn die­ser nicht als - ggf. zeit­lich be­grenz­te - Ge­gen­leis­tung für den Ver­zicht des Ar­beit­neh­mers auf be­stimm­te Rechts­ansprüche ein­geräumt wird, son­dern „le­dig­lich“ an die Dau­er der Be­triebs­zu­gehörig­keit und das Le­bens­al­ter des Ar­beit­neh­mers an­knüpft (vgl. BAG 18. Ju­ni 2015 - 2 AZR 480/14 - Rn. 27, BA­GE 152, 47), und er - wie in § 34 Abs. 2 Satz 1 TV-L - nach ei­ner nicht all­zu lan­gen Beschäfti­gungs­dau­er und schon ab ei­nem ver­gleichs­wei­se nied­ri­gen Le­bens­al­ter ein­greift, ver­bie­tet sich die An­nah­me, die Ar­beit­ge­ber­sei­te wol­le das Ri­si­ko über­neh­men, dass das ver­trag­li­che Aus­tausch­verhält­nis aus grundsätz­lich in der Sphäre des Ar­beit­neh­mers lie­gen­den Gründen - ggf. über Jahr­zehn­te bis zum Er­rei­chen der Re­gel­al­ters­gren­ze - außer­gewöhn­lich schwer gestört ist.

(dd) Für ein nach § 34 Abs. 2 Satz 1 TV-L or­dent­lich unkünd­ba­res Ar­beits­verhält­nis be­deu­tet dies, dass ein wich­ti­ger Grund für ei­ne außer­or­dent­li­che Kündi­gung mit not­wen­di­ger Aus­lauf­frist we­gen ei­ner gra­vie­ren­den Störung des Äqui­va­lenz­verhält­nis­ses al­lein des­halb vor­lie­gen kann, weil vor­aus­sicht­lich im Durch­schnitt mehr als ein Drit­tel der jähr­li­chen Ar­beits­ta­ge mit Ent­gelt­fort­zah­lung be­las­tet sein wird. Da­mit ist ei­ner­seits dem Um­stand Rech­nung ge­tra­gen, dass das Maß der Ent­gelt­fort­zah­lungs­kos­ten deut­lich über das­je­ni­ge hin­aus­ge­hen muss, wel­ches ggf. ei­ne or­dent­li­che Kündi­gung zu recht­fer­ti­gen vermöch­te. Ein Drit­tel der jähr­li­chen Ar­beits­ta­ge ent­spricht na­he­zu dem Drei­fa­chen des

 

- 13 - 

Werts von sechs Wo­chen, jen­seits des­sen nach der ge­setz­li­chen Wer­tung in § 3 Abs. 1 EFZG ei­ne or­dent­li­che Kündi­gung be­gründet sein kann. An­de­rer­seits wird dem Ar­beit­ge­ber die Möglich­keit eröff­net, das Ar­beits­verhält­nis außer­or­dent­lich zu be­en­den, wenn der Leis­tungs­aus­tausch in sei­nem Kern­be­reich dau­er­haft gestört ist. Das Bun­des­ar­beits­ge­richt nimmt an, dass der Kern­be­reich des Äqui­va­lenz­verhält­nis­ses berührt ist, wenn mehr als 25 bis 30 vH der Ge­samt­vergütung ei­nes Ar­beit­neh­mers wi­der­ruf­lich aus­ge­stal­tet sind (grund­le­gend BAG 12. Ja­nu­ar 2005 - 5 AZR 364/04 - Rn. 23, BA­GE 113, 140). Berück­sich­tigt man, dass der Ar­beit­ge­ber ei­ne „nor­ma­le“ Fehl­zei­ten­quo­te von vorn­her­ein „ein­zu­prei­sen“ hat, wird sei­ne ob­jek­tiv be­rech­tig­te Gleich­wer­tig­keits­er­war­tung in ver­gleich­ba­rer Wei­se be­trof­fen, wenn mehr als ein Drit­tel der jähr­li­chen Ar­beits­ta­ge mit Ent­gelt­fort­zah­lung be­las­tet ist. So­weit sei­ne fall­be­zo­ge­nen Ausführun­gen in der Ent­schei­dung vom 23. Ja­nu­ar 2014 (- 2 AZR 582/13 - Rn. 33, BA­GE 147, 162) zu ei­ner mit § 34 Abs. 2 Satz 1 TV-L in­halts­glei­chen Ta­rif­re­ge­lung da­hin ver­stan­den wer­den könn­ten, auch pro­gnos­ti­zier­te, mit Ent­gelt­fort­zah­lung be­las­te­te Fehl­zei­ten von 18,81 Wo­chen pro Jahr (ent­spre­chend ca. 36 vH der Ar­beits­ta­ge) genügten für sich ge­nom­men schlecht­hin nicht, um von ei­ner un­zu­mut­ba­ren wirt­schaft­li­chen Be­las­tung für den Ar­beit­ge­ber aus­zu­ge­hen, hält der Se­nat dar­an nicht fest.

(b) Ist der „Ein­tritts­wert“ von zukünf­tig zu er­war­ten­den Fehl­zei­ten in Höhe ei­nes Drit­tels der jähr­li­chen Ar­beits­ta­ge über­schrit­ten, hat ei­ne um­fas­sen­de In­ter­es­sen­abwägung zu er­fol­gen (drit­te Stu­fe). In de­ren Rah­men können für den Ar­beit­neh­mer ua. strei­ten die Dau­er sei­ner zunächst störungs­frei­en Be­triebs­zu­gehörig­keit, ei­ne be­trieb­li­che (ggf. so­gar schuld­haf­te) Ver­an­las­sung der die Fehl­zei­ten be­din­gen­den Er­kran­kun­gen, sein Le­bens­al­ter, mögli­che Un­ter­halts­pflich­ten so­wie schlech­te Ar­beits­markt­chan­cen. Ge­gen den Ar­beit­neh­mer kann ua. spre­chen, dass er - un­ter Ein­schluss der mit Ent­gelt­fort­zah­lung be­las­te­ten Fehl­ta­ge - ins­ge­samt kei­ne nen­nens­wer­te Ar­beits­leis­tung mehr er­bringt (vgl. BAG 12. Ja­nu­ar 2006 - 2 AZR 242/05 - Rn. 27) bzw. sei­ne Ar­beits­leis­tung kaum noch wirt­schaft­lich sinn­voll zu pla­nen ist und/oder dass das in sei­nem Kern­be­reich gestörte Ar­beits­verhält­nis bis zum Er­rei­chen der Re­gel­al­ters­gren­ze noch über ei­nen lan­gen Zeit­raum fort­zu­set­zen wäre (und sich da­mit die Ent­gelt­fort-

 

- 14 - 

zah­lungs­kos­ten „über die Jah­re“ auf­ad­dier­ten). Hin­ge­gen fällt die In­ter­es­sen­abwägung nicht in je­dem Fall zu­guns­ten des Ar­beit­neh­mers aus, so­lan­ge er dem Ar­beit­ge­ber in Zu­kunft vor­aus­sicht­lich zu deut­lich mehr als der Hälf­te sei­ner Ge­samt­ar­beits­zeit zur Verfügung ste­hen wird.

(c) Die vor­ste­hen­den Grundsätze genügen den vom Ge­richts­hof der Eu­ropäischen Uni­on auf­ge­stell­ten Vor­ga­ben an die ein­sei­ti­ge Be­en­di­gung von Ar­beits­verhält­nis­sen in sol­chen Fällen, in de­nen die krank­heits­be­ding­ten Fehl­zei­ten auf ei­ne Be­hin­de­rung des Ar­beit­neh­mers iSd. RL 2000/78/EG zurück­zuführen sind (da­zu EuGH 18. Ja­nu­ar 2018 - C-270/16 - [Ruiz Co­ne­je­ro] Rn. 44 ff.). Mit der Möglich­keit, ein Ar­beits­verhält­nis außer­or­dent­lich mit Aus­lauf­frist kündi­gen zu können, wenn der Leis­tungs­aus­tausch dau­er­haft in sei­nem Kern­be­reich gestört ist, wird in an­ge­mes­se­ner Wei­se das le­gi­ti­me Ziel ver­folgt, übermäßigen Be­las­tun­gen des Ar­beit­ge­bers durch wie­der­keh­ren­de krank­heits­be­ding­te Fehl­zei­ten zu be­geg­nen. Durch die ho­hen Vor­aus­set­zun­gen, die an die Fehl­zei­ten­pro­gno­se und das Aus­maß der Be­ein­träch­ti­gung be­trieb­li­cher In­ter­es­sen ge­stellt wer­den, so­wie durch die sich ggf. aus § 167 Abs. 2 SGB IX er­ge­ben­den An­for­de­run­gen und das Er­for­der­nis ei­ner um­fas­sen­den In­ter­es­sen­abwägung ist gewähr­leis­tet, dass die Be­en­di­gung des Ar­beits­verhält­nis­ses tatsächlich ul­ti­ma ra­tio bleibt (zu den - deut­lich nied­ri­ge­ren - An­for­de­run­gen an die so­zia­le Recht­fer­ti­gung ei­ner or­dent­li­chen Kündi­gung nach § 1 Abs. 2 KSchG eben­so Bay­reu­ther EuZW 2018, 212 f.). Das gilt um­so mehr, wenn die be­son­de­ren ver­fah­rens­recht­li­chen Ab­si­che­run­gen berück­sich­tigt wer­den, die ggf. für schwer­be­hin­der­te oder ih­nen gleich­ge­stell­te Ar­beit­neh­mer nach §§ 168 ff. und § 178 SGB IX hin­zu­tre­ten. Über­dies ist in Be­zug auf die Fall­grup­pe „gra­vie­ren­de Äqui­va­lenzstörung al­lein durch Ent­gelt­fort­zah­lungs­kos­ten“ zu be­ach­ten, dass das auf der zwei­ten Prüfungs­stu­fe ge­for­der­te - sehr ho­he - Maß an zu er­war­ten­den ent­gelt­fort­zah­lungs­pflich­ti­gen Fehl­ta­gen pro Jahr gemäß § 3 Abs. 1 EFZG re­gelmäßig nicht er­reicht sein wird, wenn die häufi­gen Fehl­zei­ten auf ein Grund­lei­den des Ar­beit­neh­mers zurück­zuführen sind, das zu­gleich ei­ne Be­hin­de­rung im uni­ons­recht­li­chen Sinn dar­stellt.

 

- 15 - 

(d) Nach al­le­dem hätten im Streit­fall auf der zwei­ten Stu­fe an­ge­sichts von durch­schnitt­lich 251 Ar­beits­ta­gen pro Jahr im Re­fe­renz­zeit­raum durch­schnitt­lich 84 mit Ent­gelt­fort­zah­lung be­leg­te Ar­beits­ta­ge jähr­lich aus­ge­reicht, um ei­ne gra­vie­ren­de Äqui­va­lenzstörung an­zu­neh­men und die zwei­te Stu­fe zu über­win­den. Das ist nach dem Vor­trag der Be­klag­ten möglich. Auch muss­te die In­ter­es­sen­abwägung (drit­te Stu­fe) nicht zwin­gend zu­guns­ten des Klägers aus­ge­hen. An­de­res folgt ins­be­son­de­re nicht dar­aus, dass er - wie das Lan­des­ar­beits­ge­richt an­ge­nom­men hat - vor­aus­sicht­lich noch zu („deut­lich“) mehr als der Hälf­te sei­ner Jah­res­ar­beits­zeit zur Verfügung ste­hen wird.

III. Die an­ge­foch­te­ne Ent­schei­dung stellt sich nicht im Er­geb­nis als rich­tig dar (§ 563 Abs. 3 ZPO). Die streit­be­fan­ge­ne Kündi­gung ist nicht aus Gründen außer­halb von § 626 Abs. 1 BGB un­wirk­sam.

1. Die Be­klag­te hat die Kündi­gungs­erklärungs­frist des § 626 Abs. 2 BGB ge­wahrt. Sie hat die Kündi­gung so­wohl mit häufi­gen (Kurz-)Er­kran­kun­gen als auch mit lang an­hal­ten­der Leis­tungs­unfähig­keit des Klägers be­gründet. Da­mit hat sie je­weils Dau­er­tat­bestände gel­tend ge­macht, die sich bis zum Kündi­gungs­zeit­punkt fort­lau­fend neu ver­wirk­lich­ten (vgl. BAG 23. Ja­nu­ar 2014 - 2 AZR 582/13 - Rn. 14 ff., BA­GE 147, 162).

2. Die Kündi­gung ist nicht nach § 79 Abs. 4 BPers­VG un­wirk­sam. Die Be­klag­te hat den Per­so­nal­rat je­den­falls zu dem Kündi­gungs­grund „häufi­ge Kurz­er­kran­kun­gen“ ord­nungs­gemäß nach § 74 LPVG NRW be­tei­ligt. So­weit der Kläger rügt, die Be­klag­te ha­be den Per­so­nal­rat un­zu­tref­fend über sei­ne Fehl­zei­ten in­for­miert, ver­kennt er, dass der In­halt der Un­ter­rich­tung nach § 74 Abs. 2 LPVG NRW grundsätz­lich sub­jek­tiv de­ter­mi­niert ist (vgl. BAG 22. Sep­tem­ber 2016 - 2 AZR 700/15 - Rn. 26 zu § 102 Abs. 1 Be­trVG). An­halts­punk­te dafür, die Be­klag­te ha­be dem Per­so­nal­rat die Fehl­zei­ten des Klägers schon aus ih­rer Sicht un­rich­tig mit­ge­teilt, sind we­der vom Kläger vor­ge­tra­gen noch sonst er­sicht­lich.

3. Der Kläger rügt oh­ne Er­folg, die Schwer­be­hin­der­ten­ver­tre­tung sei vor Aus­spruch der Kündi­gung nicht ord­nungs­gemäß an­gehört wor­den. § 95 Abs. 2

 

- 16 - 

SGB IX in der bis zum 29. De­zem­ber 2016 gel­ten­den Fas­sung (aF) galt nur für schwer­be­hin­der­te und ih­nen gleich­ge­stell­te Men­schen. Zu die­sen rech­ne­te der Kläger nicht. Im Übri­gen führ­te ei­ne Ver­let­zung der sich aus § 95 Abs. 2 SGB IX aF er­ge­ben­den Be­tei­li­gungs­pflicht nicht zur Un­wirk­sam­keit der Kündi­gung (BAG 20. No­vem­ber 2014 - 2 AZR 664/13 - Rn. 67; an­ders § 95 Abs. 2 Satz 3 SGB IX in der vom 30. De­zem­ber 2016 bis zum 31. De­zem­ber 2017 gel­ten­den Fas­sung so­wie nun­mehr § 178 Abs. 2 Satz 3 SGB IX).

IV. Für das Ver­fah­ren nach der Zurück­ver­wei­sung sind fol­gen­de Hin­wei­se an­ge­zeigt:

1. Das Lan­des­ar­beits­ge­richt wird zunächst fest­zu­stel­len ha­ben, an wie vie­len Ta­gen der Kläger im Re­fe­renz­zeit­raum krank­heits­be­dingt ar­beits­unfähig war und in wel­chem Um­fang die Fehl­zei­ten mit Ent­gelt­fort­zah­lung im Krank­heits­fall (nicht: mit ta­rif­li­chen Zuschüssen zum Kran­ken­geld) „be­las­tet“ wa­ren. Da­bei kommt es, da auf den (Re­gel-)Re­fe­renz­zeit­raum nur zurück­ge­grif­fen wird, um ei­ne Pro­gno­se für die Zu­kunft zu tref­fen, dar­auf an, für wel­che Ta­ge der Kläger ei­nen An­spruch auf Ent­gelt­fort­zah­lung hat­te, und nicht dar­auf, für wie vie­le Ta­ge die Be­klag­te ihm - ggf. un­be­rech­tigt - Ent­gelt­fort­zah­lung ge­leis­tet hat. In­so­fern gilt ei­ne ab­ge­stuf­te Dar­le­gungs- und Be­weis­last. Der Ar­beit­ge­ber kann sich zunächst auf den Vor­trag be­schränken, für wel­che Ta­ge er im Re­fe­renz­zeit­raum auf­grund der ihm vor­ge­leg­ten Ar­beits­unfähig­keits­be­schei­ni­gun­gen Zah­lun­gen er­bracht hat. Hier­auf ist es Sa­che des Ar­beit­neh­mers, der in­ner­halb der Zeiträume des § 3 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 und Nr. 2 EFZG länger als sechs Wo­chen ar­beits­unfähig war, dar­zu­le­gen, dass und in­wie­weit in Wahr­heit Fort­set­zungs­er­kran­kun­gen vor­ge­le­gen ha­ben sol­len und - be­strei­tet der Ar­beit­ge­ber das Vor­lie­gen von sol­chen - den Arzt oder die Ärz­te von der Schwei­ge­pflicht zu ent­bin­den. Die Fol­gen der Nich­ter­weis­lich­keit ei­ner an­de­ren Er­kran­kung (das non-li­quet-Ri­si­ko) sind nach all­ge­mei­nen Grundsätzen vom Ar­beit­ge­ber zu tra­gen. Ihn trifft in­so­weit die ob­jek­ti­ve Be­weis­last, denn der An­spruch des Ar­beit­neh­mers auf Ent­gelt­fort­zah­lung gehört zu den Vor­aus­set­zun­gen des Kündi­gungs­grun­des (zum - gleich­sam um­ge­kehr­ten - Fall der Kla­ge auf Ent­gelt­fort­zah­lung BAG 25. Mai 2016 - 5 AZR 318/15 - Rn. 18, BA­GE 155, 196).

 

- 17 - 

2. Soll­te das Lan­des­ar­beits­ge­richt da­zu ge­lan­gen, dass das Verhält­nis von Leis­tung und Ge­gen­leis­tung gra­vie­rend gestört war, weil die Be­klag­te vor­aus­sicht­lich Ent­gelt­fort­zah­lung im Krank­heits­fall für durch­schnitt­lich zu­min­dest 84 Ar­beits­ta­ge pro Jahr zu leis­ten hat­te, wird es ei­ne neue In­ter­es­sen­abwägung vor­zu­neh­men ha­ben, bei der es ua. berück­sich­ti­gen wird, dass die Be­klag­te an das im Kern­be­reich gestörte Ver­trags­verhält­nis bis zum Er­rei­chen der Re­gel­al­ters­gren­ze durch den Kläger noch über sehr vie­le Jah­re ge­bun­den ge­we­sen wäre.

3. Ge­ge­be­nen­falls wird das Be­ru­fungs­ge­richt - erst - in der Kom­bi­na­ti­on der zu er­war­ten­den Ent­gelt­fort­zah­lungs­kos­ten mit be­acht­li­chen Be­triebs­ab­laufstörun­gen in die In­ter­es­sen­abwägung ge­lan­gen bzw. zu ei­ner In­ter­es­sen­abwägung zu­las­ten des Klägers kom­men. Das setz­te frei­lich sub­stan­zi­ier­ten Vor­trag der Be­klag­ten zu der­ar­ti­gen Be­ein­träch­ti­gun­gen vor­aus, an dem es bis­lang - so­weit er­sicht­lich - fehlt. Erst recht ist der­zeit nicht er­kenn­bar, dass das Ar­beits­verhält­nis der Par­tei­en al­lein des­halb als gra­vie­rend gestört („sinn­ent­leert“) an­zu­se­hen sein könn­te, weil die Kurz­er­kran­kun­gen des Klägers nach ih­rer Häufig­keit und Dau­er da­zu führ­ten, dass sein Ein­satz nicht mehr sinn­voll und verläss­lich ge­plant wer­den kann, und er da­mit zur Förde­rung des Ver­trags­zwecks fak­tisch nichts mehr beiträgt (vgl. BAG 23. Ja­nu­ar 2014 - 2 AZR 582/13 - Rn. 28, BA­GE 147, 162).

4. Un­ter Umständen wird das Lan­des­ar­beits­ge­richt zu prüfen ha­ben, ob in ei­nem - zeit­nah zum Aus­spruch der Kündi­gung durch­geführ­ten - bEM Maßnah­men hätten er­kannt wer­den können, mit de­ren Hil­fe die krank­heits­be­ding­ten Fehl­zei­ten des Klägers in ei­nem für die Be­ur­tei­lung der Wirk­sam­keit der Kündi­gung re­le­van­ten Um­fang hätten re­du­ziert wer­den können (da­zu und ins­be­son­de­re zu den ent­spre­chen­den An­for­de­run­gen an die Dar­le­gungs­last des Ar­beit­ge­bers BAG 20. No­vem­ber 2014 - 2 AZR 755/13 - Rn. 39 und 47 ff., BA­GE 150, 117). Zu ei­ner sol­chen Prüfung be­steht kei­ne Ver­an­las­sung, wenn, was vor­lie­gend nicht aus­ge­schlos­sen er­scheint und zwi­schen den Par­tei­en so­gar un­strei­tig sein könn­te, fest­steht, dass der Kläger ei­nem - wei­te­ren - bEM in kei­nem Fall

 

- 18 - 

zu­ge­stimmt hätte. Dann blie­be die Nicht­durchführung des Ver­fah­rens „kündi­gungs­neu­tral“.

5. Abhängig vom Aus­gang der Be­stands­strei­tig­keit wird das Lan­des­ar­beits­ge­richt schließlich über ei­nen der Hilfs­anträge auf Zeug­nis­er­tei­lung ent­schei­den müssen.

Koch
Ra­chor
Nie­mann
Trümner
Ger­scher­mann