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LAG Düs­sel­dorf, Ur­teil vom 15.08.2012, 12 Sa 697/12

   
Schlagworte: Abmahnung, vorweggenommene Abmahnung
   
Gericht: Landesarbeitsgericht Düsseldorf
Aktenzeichen: 12 Sa 697/12
Typ: Urteil
Entscheidungsdatum: 15.08.2012
   
Leitsätze: 1.Anders als bei einer förmlichen Abmahnung kann im Anschluss an eine vorweggenommene Abmahnung nicht in der Regel davon ausgegangen werden, dass bei einer danach begangenen erneuten Pflichtverletzung eine negative Prognose gegeben ist.
2.Allerdings kann aufgrund der vorweggenommenen Abmahnung im Einzelfall eine förmliche Abmahnung entbehrlich sein. Hieran sind unter Rückgriff auf die Wertungen des § 323 Abs. 2 BGB i.V.m. § 314 Abs. 2 BGB strenge Anforderungen zu stellen.
Vorinstanzen: Arbeitsgericht Düsseldorf, Urteil vom 15.03.2012, 6 Ca 6436/11
   

Lan­des­ar­beits­ge­richt Düssel­dorf, 12 Sa 697/12

Te­nor:

1.Die Be­ru­fung der Be­klag­ten ge­gen das Ur­teil des Ar­beits­ge­richts Düssel­dorf vom 15.03.2012 - 6 Ca 6436/11 - wird als un­zulässig ver­wor­fen, so­weit sich die Be­ru­fung ge­gen die Ab­wei­sung des Auflösungs­an­trags zum 30.11.2011 rich­tet.

2.Die wei­ter­ge­hen­de Be­ru­fung der Be­klag­ten wird zurück­ge­wie­sen.

3.Die Kos­ten der Be­ru­fung wer­den der Be­klag­ten auf­er­legt.

4.Die Re­vi­si­on wird zu­ge­las­sen.

1 T A T B E S T A N D:
2 Die Par­tei­en strei­ten über die Wirk­sam­keit ei­ner ver­hal­tens­be­ding­ten und ei­ner krank­heits­be­ding­ten Kündi­gung so­wie über zwei Auflösungs­anträge und über Ansprüche auf Vergütung aus An­nah­me­ver­zug.
3 Der am 10.10.1965 ge­bo­re­ne, ver­hei­ra­te­te Kläger war seit dem 08.01.2007 bei der Be­klag­ten im Werk E., in dem re­gelmäßig mehr als zehn Mit­ar­bei­ter beschäftigt wer­den, zu­letzt als Mit­ar­bei­ter E. Mo­ve in 2-Schicht­ar­beit tätig. Die Beschäfti­gung er­folg­te zunächst be­fris­tet auf der Grund­la­ge des Ar­beits­ver­trags vom 22.12.2006, der bis zum 30.09.2008 verlängert wur­de. Letz­te Grund­la­ge der Beschäfti­gung war der un­be­fris­te­te Ar­beits­ver­trag vom 26.06.2008/02.07.2008. In die­sem hieß es u.a.:
4 "Ne­ben­be­ruf­li­che Er­werbstätig­keit
5 Be­ab­sich­ti­gen Sie ei­ne ne­ben­be­ruf­li­che Er­werbstätig­keit aus­zuüben, so ha­ben Sie dies recht­zei­tig vor­her der Geschäfts­lei­tung mit­zu­tei­len. Sie kann die ne­ben­be­ruf­li­che Tätig­keit un­ter­sa­gen, wenn be­rech­tig­te In­ter­es­sen der Ge­sell­schaft ent­ge­gen­ste­hen. … Ei­ne vor Ver­trags­be­ginn be­ste­hen­de ne­ben­be­ruf­li­che Tätig­keit ist un­verzüglich nach Ver­trags­be­ginn der Geschäfts­lei­tung an­zu­zei­gen. …"
6 Die mo­nat­li­che Vergütung des Klägers be­trug zu­letzt 3.250,13 Eu­ro brut­to; die re­gelmäßige Ar­beits­zeit 35 Wo­chen­stun­den. Er war mit ei­nem Grad von 20 vom Hun­dert als schwer­be­hin­der­ter Mensch an­er­kannt. Ge­gen die­se Ein­stu­fung hat­te der Kläger Wi­der­spruch ein­ge­legt. Er war zu­dem In­ha­ber ei­nes selbständi­gen Ge­wer­bes. Die Ausübung des Ne­ben­ge­wer­bes wur­de dem Kläger zu Be­ginn sei­ner Tätig­keit in ei­nem Um­fang von zehn St­un­den ge­stat­tet. Im Rah­men die­ser Tätig­keit nutz­te er sei­nen ei­ge­nen PKW für Wer­be­fahr­ten, in­dem ein Wer­be­anhänger für Un­ter­neh­men zu Mes­se- und Aus­stel­lungs­zei­ten ge­fah­ren wur­de.
7 Der Kläger wies fol­gen­de Ar­beits­unfähig­keits­zei­ten auf: Im Jahr 2008 fehl­te er ins­ge­samt 26 Ar­beits­ta­ge bei Ent­gelt­fort­zah­lungs­kos­ten von 4.815,14 Eu­ro. Im Jahr 2009 fehl­te er ins­ge­samt 25 Ar­beits­ta­ge bei Ent­gelt­fort­zah­lungs­kos­ten von 4.741,03 Eu­ro. Im Jahr 2010 fehl­te er ins­ge­samt 99 Ar­beits­ta­ge bei Ent­gelt­fort­zah­lungs­kos­ten von 9.189,64 Eu­ro. Im Jahr 2011 fehl­te er ins­ge­samt 92 Ar­beits­ta­ge bei Ent­gelt­fort­zah­lungs­kos­ten von 11.155,11 Eu­ro. Nach­dem der Kläger im Frühjahr 2011 er­krankt war, führ­ten die Par­tei­en am 17.06.2011 ein Gespräch aus An­lass der krank­heits­be­ding­ten Fehl­ta­ge. In die­sem Gespräch un­ter­sag­te die Be­klag­te dem Kläger die wei­te­re Ausübung der Ne­bentätig­keit. Der Um­fang des Ver­bots ist zwi­schen den Par­tei­en strei­tig. In die­sem Gespräch wur­den auch die Fehl­zei­ten und de­ren Ur­sa­che durch die Par­tei­en erörtert.
8 Nach En­de der Ar­beits­unfähig­keit er­brach­te der Kläger bei der Be­klag­ten sei­ne Ar­beits­leis­tung. Auch am 15.09.2011 er­brach­te der Kläger bei der Be­klag­ten die ge­schul­de­te Ar­beits­leis­tung. Außer­halb der Ar­beits­zeit ging er sei­ner Ne­bentätig­keit nach. Er fuhr mit ei­nem Lie­fer­wa­gen von E.-H. in Rich­tung E.-In­nen­stadt. Er war auf dem Weg zu der Fir­ma, für die er an die­sem Tag ei­ne Wer­be­fahrt durch­geführt hat­te. Dies räum­te er in ei­nem Gespräch mit der Be­klag­ten am 16.09.2011 ein. Hier gab er erst­mals an, dass er ei­nen An­trag auf An­er­ken­nung der Ei­gen­schaft als schwer­be­hin­der­ter Mensch ge­stellt hat­te, ihm be­reits ein Grad der Be­hin­de­rung von 20 vom Hun­dert zu­er­kannt war und er hier­ge­gen Wi­der­spruch ein­ge­legt hat­te. Mit Schrei­ben vom 19.09.2011 stell­te die Be­klag­te den Kläger von sei­ner Ar­beits­leis­tung frei. Mit Schrei­ben vom 06.10.2011 hörte die Be­klag­te den bei ihr ge­bil­de­ten Be­triebs­rat zu ei­ner be­ab­sich­tig­ten ver­hal­tens­be­ding­ten Kündi­gung des Klägers an. Die­ser äußer­te am glei­chen Tag Be­den­ken, weil es an ei­ner schrift­li­chen Ver­war­nung oder schrift­li­chen Ver­war­nung mit An­dro­hung ei­ner Ent­las­sung feh­le. Mit Schrei­ben vom 17.10.2011, das dem Kläger am 27.10.2011 zu­ging, kündig­te die Be­klag­te das Ar­beits­verhält­nis or­dent­lich zum 30.11.2011.
9 Die Be­klag­te hörte den Be­triebs­rat mit Schrei­ben vom 06.02.2012 zu ei­ner be­ab­sich­tig­ten krank­heits­be­ding­ten Kündi­gung des Klägers an. Am 09.02.2012 wi­der­sprach der Be­triebs­rat und teil­te mit Schrei­ben vom 13.01.2012 (ge­meint wohl der 13.02.2012) mit, dass seit der bis­he­ri­gen Kündi­gung kei­ne neue Er­kennt­nis­se vorlägen. Mit Schrei­ben vom 16.02.2012 kündig­te die Be­klag­te den Kläger or­dent­lich zum 30.04.2012.
10 Der Kläger hat be­haup­tet, die Tätig­keit in sei­nem Ne­ben­ge­wer­be sei mit kei­nen körper­li­chen An­stren­gun­gen ver­bun­den. Es ha­be sich nur um ge­le­gent­li­che Fahr­ten ge­han­delt, die auch Freun­de und Ver­wand­te durch­geführt hätten. Am 17.06.2011 sei ihm nur die Ausübung der Ne­bentätig­keit während der Ar­beits­unfähig­keit un­ter­sagt wor­den. Er hat die An­sicht ver­tre­ten, für die ver­hal­tens­be­ding­te Kündi­gung feh­le es an ei­nem Grund so­wie an der er­for­der­li­chen Ab­mah­nung. Die dau­er­haf­te Ver­sa­gung der Ne­bentätig­keit sei nicht ge­recht­fer­tigt ge­we­sen. Es sei schließlich ein Un­ter­schied, ob er sie­ben St­un­den als Schlos­ser ar­bei­te oder kurz­zei­tig Wer­be­anhänger durch die Straßen fah­re. Er hat zu­dem die ord­nungs­gemäße Anhörung des Be­triebs­rats gerügt.
11 Im Hin­blick auf die Kündi­gung vom 16.02.2012 hat er eben­falls die ord­nungs­gemäße Anhörung des Be­triebs­rats gerügt. Sei­ne Fehl­zei­ten be­gründe­ten nicht die er­for­der­li­che Zu­kunfts­pro­gno­se. Es feh­le an ei­ner Be­ein­träch­ti­gung der In­ter­es­sen der Be­klag­ten.
12 Er hat wei­ter die An­sicht ver­tre­ten, ihm stünde für die Mo­na­te De­zem­ber 2011 und Ja­nu­ar 2012 die Vergütung aus dem Ge­sichts­punkt des An­nah­me­ver­zugs zu.
13 Der Kläger hat zu­letzt - mit der be­tref­fend den An­trag zu 1) am 04.11.2011 bei Ge­richt ein­ge­gan­ge­ner und am 14.11.2011 zu­ge­stell­ten Kla­ge und be­tref­fend den An­trag zu 3) mit am 20.02.2012 bei Ge­richt ein­ge­gan­ge­ner und am 27.02.2012 zu­ge­stell­ten Kla­ge­er­wei­te­rung - be­an­tragt,
14 1. fest­zu­stel­len, dass das Ar­beits­verhält­nis der Par­tei­en nicht durch die Kündi­gung vom 17.10.2011 zum 30.11.2011 be­en­det wird;
15 2. die Be­klag­te zu ver­ur­tei­len, ihn als Mit­ar­bei­ter E. Mo­ve in 2-Schicht­ar­beit bis zum rechts­kräfti­gen Ab­schluss des Rechts­streits wei­ter zu beschäfti­gen;
16 3. fest­zu­stel­len, dass das Ar­beits­verhält­nis der Par­tei­en nicht durch die Kündi­gung vom 16.02.2012 zum 30.04.2012 be­en­det wird;
17 4. die Be­klag­te zu ver­ur­tei­len, an ihn 6.500,26 Eu­ro nebst Zin­sen in Höhe von 5 Pro­zent­punk­ten über dem Ba­sis­zins­satz aus 3.250,13 Eu­ro seit dem 31.12.2011 und aus 3240,13 Eu­ro seit dem 31.01.2012 zu zah­len.
18 Die Be­klag­te hat be­an­tragt
19 1. die Kla­ge ab­zu­wei­sen;
20 2. das Ar­beits­verhält­nis gem. §§ 9,10 KSchG ge­gen Zah­lung ei­ner Ab­fin­dung, die in das Er­mes­sen des Ge­richts ge­stellt wird, zum 30.11.2011 auf­zulösen.
21 Der Kläger hat be­an­tragt,
22 den Auflösungs­an­trag zurück­zu­wei­sen.
23 Die Be­klag­te hat be­haup­tet, sie ha­be dem Kläger am 17.06.2011 die Ausübung der Ne­bentätig­keit dau­er­haft und nicht nur für Zei­ten der Ar­beits­unfähig­keit un­ter­sagt. Der Kläger ha­be dar­um ge­be­ten, die Ge­wer­be­an­mel­dung auf­recht zu er­hal­ten, weil sein Va­ter und sei­ne Frau für ihn ar­bei­te­ten. Hier­mit sei sie ein­ver­stan­den ge­we­sen. Auch der Kläger sei da­mit ein­ver­stan­den ge­we­sen. Sie hat wei­ter be­haup­tet, die Ne­bentätig­keit des Klägers ha­be sie im Hin­blick auf Mehr­ar­beit in ar­beits­zeit­recht­li­che Schwie­rig­kei­ten ge­bracht.
24 Sie hat die An­sicht ver­tre­ten, die krank­heits­be­ding­te Kündi­gung sei auf­grund der ho­hen Fehl­zei­ten in An­be­tracht der kur­zen Beschäfti­gungs­zeit und der wirt­schaft­li­chen Be­las­tung ge­recht­fer­tigt.
25 Der Auflösungs­an­trag sei be­gründet, weil der Kläger ge­genüber den zuständi­gen Behörden ei­ne Schwer­be­hin­de­rung von 20 vom Hun­dert gel­tend ge­macht ha­be und zu­gleich der Ne­bentätig­keit nach­ge­he. Dies sei grob rechts­miss­bräuch­lich, denn er set­ze sich ei­ner dop­pel­ten Ar­beits­be­las­tung aus. Dies führe zu er­heb­li­chen Ent­gelt­fort­zah­lungs­kos­ten.
26 Das Ar­beits­ge­richt hat der Kla­ge mit Ur­teil vom 15.03.2012 voll­umfäng­lich statt­ge­ge­ben. Zur Be­gründung hat es im We­sent­li­chen aus­geführt, für ei­ne ver­hal­tens­be­ding­te Kündi­gung feh­le es an der er­for­der­li­chen Ab­mah­nung. Re­le­van­te Tat­sa­chen für ei­nen Auflösungs­an­trag, die über den von ihr her­an­ge­zo­ge­nen Kündi­gungs­grund hin­aus­gin­gen, ha­be die Be­klag­te nicht auf­ge­zeigt. Die krank­heits­be­ding­te Kündi­gung schei­te­re auf al­len drei Stu­fen des von der Recht­spre­chung ent­wi­ckel­ten Prüfungs­sche­mas. Mit­hin hätten so­wohl der Wei­ter­beschäfti­gungs­an­trag als auch der An­trag auf Zah­lung der Vergütung für die Mo­na­te De­zem­ber 2011 bis Ja­nu­ar 2012 Er­folg. Ge­gen das ihr am 03.04.2012 zu­ge­stell­te Ur­teil hat die Be­klag­te am 19.04.2012 Be­ru­fung ein­ge­legt und am 30.04.2012 be­gründet.
27 Die Be­klag­te ver­tieft ih­ren erst­in­stanz­li­chen Vor­trag. Sie be­haup­tet, dem Kläger sei am 17.06.2011 deut­lich ge­macht wor­den, dass er mit ei­ner Kündi­gung zu rech­nen ha­be, soll­te er bei der Ausübung der Tätig­keit ge­se­hen wer­den. Für den In­halt des Gesprächs nimmt sie Be­zug auf die zur Ak­te ge­reich­te Ak­ten­no­tiz vom glei­chen Tag. Im Hin­blick auf die zi­tier­te Äußerung sei ei­ne noch­ma­li­ge Ab­mah­nung ent­behr­lich ge­we­sen. Durch die gleich­wohl durch­geführ­te Ne­bentätig­keit ha­be der Kläger zum Aus­druck ge­bracht, dass er nicht ge­willt sei, ih­ren Un­ter­las­sungs­an­spruch zu erfüllen, ob­wohl ihm die Kündi­gung in Aus­sicht ge­stellt wor­den sei. Im Hin­blick auf den Auflösungs­an­trag zum 30.11.2011 führt die Be­klag­te er­neut die dop­pel­te Ar­beits­be­las­tung des Klägers an. Bei ei­ner auf den Ein­zel­fall be­zo­ge­nen Be­wer­tung sei­en al­le drei Stu­fen für ei­ne krank­heits­be­ding­te Kündi­gung erfüllt. Be­tref­fend den Auflösungs­an­trag zum 30.04.2012 be­haup­tet die Be­klag­te, dem Kläger gin­ge es dar­um, sich ei­ne güns­ti­ge Rechts­po­si­ti­on als schwer­be­hin­der­ter Mensch zu ver­schaf­fen, um ne­ben der Ent­gelt­fort­zah­lung sei­ner Ne­bentätig­keit nach­zu­ge­hen.
28 Die Be­klag­te be­an­tragt,
29 1. das Ur­teil des Ar­beits­ge­richts Düssel­dorf vom 15.03.2012 - 6 Ca 6436/11 - ab­zuändern und die Kla­ge ab­zu­wei­sen;
30 2. hilfs­wei­se, das Ar­beits­verhält­nis zum 30.11.2011 auf­zulösen,
31 3. äußerst hilfs­wei­se, das Ar­beits­verhält­nis zum 30.04.2012 auf­zulösen.
32 Der Kläger be­an­tragt,
33 1. die Be­ru­fung ge­gen das Ur­teil des Ar­beits­ge­richts Düssel­dorf vom 15.03.2012 - 6 Ca 6436/11 - zurück­zu­wei­sen;
34 2. den An­trag, das Ar­beits­verhält­nis zum 30.11.2011 auf­zulösen, zurück­zu­wei­sen;
35 3. den An­trag das Ar­beits­verhält­nis zum 30.04.2012 auf­zulösen, zurück­zu­wei­sen.
36 Der Kläger ist der An­sicht, ei­ne Ab­mah­nung zu ei­nem Zeit­punkt, in dem noch kein Pflicht­ver­s­toß ge­ge­ben sei, sei recht­lich nicht möglich und genüge nicht dem Verhält­nismäßig­keits­grund­satz des Kündi­gungs­schutz­ge­set­zes. Auch im Übri­gen sei die Be­gründung des Ar­beits­ge­richts zu­tref­fend.
37 We­gen der wei­te­ren Ein­zel­hei­ten wird auf die ge­wech­sel­ten Schriftsätze nebst An­la­gen in bei­den In­stan­zen Be­zug ge­nom­men.
38 E N T S C H E I D U N G S G R Ü N D E:
39 Die nur zum Teil zulässi­ge Be­ru­fung der Be­klag­ten ist - so­weit sie zulässig ist - un­be­gründet.
40 A. Die Be­ru­fung ist un­zulässig, so­weit sie sich ge­gen die Zurück­wei­sung des Auflösungs­an­trags zum 30.11.2011 rich­tet, weil sie in­so­weit nicht ord­nungs­gemäß be­gründet ist. Im Übri­gen ist die Be­ru­fung zulässig, ins­be­son­de­re ord­nungs­gemäß be­gründet.
41 I. Die Be­ru­fung ist un­zulässig, so­weit sie sich ge­gen die Zurück­wei­sung des Auflösungs­an­trags zum 30.11.2011 rich­tet, weil sie in­so­weit nicht ord­nungs­gemäß be­gründet ist.
42 1. Nach § 520 Abs. 3 Satz 2 Nr. 2 ZPO i.V.m. § 64 Abs. 6 ArbGG muss die Be­ru­fungs­be­gründung die Umstände be­zeich­nen, aus de­nen sich die Rechts­ver­let­zung durch das an­ge­foch­te­ne Ur­teil und de­ren Er­heb­lich­keit für das Er­geb­nis der Ent­schei­dung er­gibt. Er­for­der­lich ist ei­ne hin­rei­chen­de Dar­stel­lung der Gründe, aus de­nen sich die Rechts­feh­ler­haf­tig­keit der an­ge­foch­te­nen Ent­schei­dung er­ge­ben soll. Die zi­vil­pro­zes­sua­le Re­ge­lung soll gewähr­leis­ten, dass der Rechts­streit für die Be­ru­fungs­in­stanz durch ei­ne Zu­sam­men­fas­sung und Be­schränkung des Rechts­stoffs aus­rei­chend vor­be­rei­tet wird. Des­halb hat der Be­ru­fungsführer die Be­ur­tei­lung des Streit­falls durch den Er­strich­ter zu über­prüfen und dar­auf hin­zu­wei­sen, in wel­chen Punk­ten und mit wel­chem Grund er das an­ge­foch­te­ne Ur­teil für un­rich­tig hält (BAG 15.03.2011 - 9 AZR 813/09, NZA 2011, 767, Rn. 11; BAG 18.05.2011 - 4 AZR 552/09 Rn. 14, ju­ris, je­weils m. w. N.). Zwar kann ei­ne schlüssi­ge, recht­lich halt­ba­re Be­gründung nicht ver­langt wer­den (BAG 19.10.2010 - 6 AZR 118/10, NZA 2011, 62 Rn. 7; BAG 15.03.2011 a.a.O. Rn. 11). Doch muss die Be­ru­fungs­be­gründung auf den Streit­fall zu­ge­schnit­ten sein und im Ein­zel­nen er­ken­nen las­sen, in wel­chen Punk­ten recht­li­cher oder tatsäch­li­cher Art und aus wel­chen Gründen das an­ge­foch­te­ne Ur­teil feh­ler­haft sein soll. Für die er­for­der­li­che Aus­ein­an­der­set­zung mit den Ur­teils­gründen der an­ge­foch­te­nen Ent­schei­dung reicht es nicht aus, die tatsächli­che oder recht­li­che Würdi­gung durch das Ar­beits­ge­richt mit for­mel­haf­ten Wen­dun­gen zu rügen und le­dig­lich auf das erst­in­stanz­li­che Vor­brin­gen zu ver­wei­sen oder die­ses zu wie­der­ho­len (BAG 15.03.2011 a. a. O. Rn. 11; BAG 18.05.2011 a. a. O. Rn. 14).
43 2. Die­sen An­for­de­run­gen genügt die Be­ru­fungs­be­gründung hin­sicht­lich des Auflösungs­an­trags der Be­klag­ten zum 30.11.2011 nicht. Die Zurück­wei­sung des Auflösungs­an­trags hat das Ar­beits­ge­richt zu I 2. der Gründe des an­ge­foch­te­nen Ur­teils im We­sent­li­chen da­mit be­gründet, dass nach der Grund­kon­zep­ti­on das Kündi­gungs­schutz­ge­setz kein Ab­fin­dungs­ge­setz sei. Die­sen Grund­satz durch­bre­che § 9 KSchG, so dass an die Auflösungs­gründe stren­ge An­for­de­run­gen zu stel­len sei­en. Ste­he der Auflösungs­grund mit dem Kündi­gungs­grund in Zu­sam­men­hang, bedürfe es des Vor­trags zusätz­li­cher greif­ba­rer Tat­sa­chen dafür, wes­halb der kon­kre­te Kündi­gungs­grund, ob­wohl er die Kündi­gung selbst nicht zu recht­fer­ti­gen mag, so be­schaf­fen sein soll, dass ei­ne wei­te­re Zu­sam­men­ar­beit nicht möglich sei. Die­sen An­for­de­run­gen sei der Vor­trag der Be­klag­ten nicht ge­recht ge­wor­den. So sei der Vor­wurf, dass der Kläger trotz ei­nes Grads der Be­hin­de­rung von 20 vom Hun­dert der Ne­bentätig­keit nach­ge­gan­gen sei, kein vom Kündi­gungs­grund we­sent­lich zu un­ter­schei­den­der Sach­ver­halt. Zusätz­li­che Tat­sa­chen in dem oben ge­nann­ten Sin­ne sei­en da­mit nicht vor­ge­tra­gen. Die­se lägen auch nicht dar­in, dass der Kläger sich erst­mals am 17.06.2011 auf das Vor­lie­gen des Grads der Be­hin­de­rung von 20 vom Hun­dert be­ru­fen hat, zu­mal die­ser Um­stand un­strei­tig ist. Aber selbst wenn er un­wahr wäre, führ­te er nicht da­zu, dass ei­ne Zu­stim­mung des In­te­gra­ti­ons­amts zur Kündi­gung er­for­der­lich würde und so der zeit­na­he Aus­spruch ei­ner Kündi­gung ver­hin­dert wor­den wäre. Der an­geb­li­che Zu­sam­men­hang zwi­schen den Ent­gelt­fort­zah­lungs­kos­ten und der Ne­bentätig­keit ha­be die Be­klag­te nur in den Raum ge­stellt, oh­ne ei­nen kon­kre­ten und kau­sa­len Zu­sam­men­hang dar­zu­stel­len. Die­se ausführ­li­che Be­gründung des Ar­beits­ge­richts bringt die Be­klag­te mit ih­rer Be­ru­fungs­be­gründung nicht zu Fall. Die Be­klag­te wie­der­holt auf Sei­te 4 der Be­ru­fungs­be­gründung zu Nr. 2 zunächst le­dig­lich die Be­haup­tung, dass es ih­rer Mei­nung nach ei­nen Zu­sam­men­hang zwi­schen den um­fang­rei­chen krank­heits­be­ding­ten Fehl­zei­ten und den Ent­gelt­fort­zah­lungs­kos­ten ge­be und der Kläger gleich­wohl trotz Vor­hal­tung durch die sie die Ne­bentätig­keit fort­ge­setzt ha­be. Dies ist letzt­lich nichts an­de­res als die Wie­der­ho­lung des erst­in­stanz­li­chen Vor­trags, den die Be­klag­te in der Kam­mer­ver­hand­lung ers­ter In­stanz am 15.03.2012 zu Pro­to­koll erklärt hat. Es wird nicht dar­ge­legt, war­um die Be­gründung des Ar­beits­ge­richts un­zu­tref­fend sei. Ei­ne Be­gründung da­zu, war­um es sich ent­ge­gen der Be­gründung des Ar­beits­ge­richts um zusätz­li­che über den Kündi­gungs­sach­ver­halt hin­aus­ge­hen­de Tat­sa­chen han­delt, wird nicht ge­ge­ben. Ei­ne Aus­ein­an­der­set­zung mit der Be­gründung, dass der Zu­sam­men­hang zwi­schen Ne­bentätig­keit und Ent­gelt­fort­zah­lungs­kos­ten nur in den Raum ge­stellt sei, er­folgt nicht. Es wird mit der Be­ru­fung auch kein kon­kre­ter, kau­sa­ler Zu­sam­men­hang auf­ge­zeigt. Der pau­scha­le Hin­weis, der Kläger wol­le sich ei­ne er­wei­ter­te Rechts­po­si­ti­on ver­schaf­fen, genügt da­zu nicht. Nichts an­de­res gilt dafür, dass die Be­klag­te dem Ar­beits­ge­richt vorhält, es ha­be sich be­dau­er­li­cher­wei­se ein­sei­tig schützend vor den Kläger ge­stellt und für die In­ter­es­sen­la­ge der Ar­beit­ge­be­rin kein Verständ­nis ge­habt. Ei­ne Aus­ein­an­der­set­zung mit der Be­gründung des Ar­beits­ge­richts ist dies nicht.
44 3. Be­zieht sich das Rechts­mit­tel auf meh­re­re Ansprüche im pro­zes­sua­len Sinn, ist zu je­dem An­spruch ei­ne aus­rei­chen­de Be­gründung zu ge­ben. Feh­len Ausführun­gen zu ei­nem An­spruch, ist das Rechts­mit­tel in­so­weit un­zulässig. An­de­res gilt, wenn die Be­gründet­heit des ei­nen An­spruchs den­knot­wen­dig von der des an­de­ren abhängt. Es genügt dann ei­ne Aus­ein­an­der­set­zung mit der "Haupt­be­gründung" (BAG 16.03.2004 - 9 AZR 323/03, NZA 2004, 1047 Rn. 61). Auch dies führt je­doch nicht zur Zulässig­keit der Be­ru­fung be­tref­fend den Auflösungs­an­trag zum 30.11.2011. Es han­delt sich ge­genüber dem Kündi­gungs­schutz­an­trag um ei­nen selbständi­gen An­spruch im pro­zes­sua­len Sin­ne (vgl. BAG 27.09.2001 - 2 AZR 389/00, NJW 2002, 1287 Rn. 22). Die zum Kündi­gungs­schutz­an­trag be­tref­fend die Kündi­gung vom 17.10.2011 ge­ge­be­ne Be­gründung bringt auch nicht zu­gleich die Be­gründung des Ar­beits­ge­richts zum Auflösungs­an­trag zum 30.11.2011 zu Fall. Die­ser ist hilfs­wei­se für den Fall des Un­ter­lie­gens mit dem Kündi­gungs­schutz­an­trag ge­stellt. Die Be­gründung der Be­klag­ten zum Kündi­gungs­schutz­an­trag hin­ge­gen ist auf des­sen Ob­sie­gen ge­rich­tet, mit­hin nicht "Haupt­be­gründung" im oben be­schrie­be­nen Sin­ne.
45 II. Im Übri­gen ist die Be­ru­fung ord­nungs­gemäß be­gründet. Be­tref­fend die Kündi­gung vom 17.10.2011 be­gründet die Be­klag­te im Ein­zel­nen und in Aus­ein­an­der­set­zung mit der Be­gründung des Ar­beits­ge­richts, war­um der Kündi­gungs­schutz­an­trag ab­zu­wei­sen ist. Un­ter Be­zug­nah­me auf den be­haup­te­ten In­halt des Gesprächs vom 17.06.2011 wird aus­geführt, war­um im kon­kre­ten Fall ei­ne Ab­mah­nung ent­behr­lich ge­we­sen sei. Auch be­tref­fend den Kündi­gungs­schutz­an­trag zur zwei­ten Kündi­gung vom 16.02.2012 ist die Be­gründung aus­rei­chend. Rich­tig ist zwar, dass dann, wenn das erst­in­stanz­li­che Ge­richt sei­ne Ent­schei­dung auf meh­re­re, von­ein­an­der un­abhängi­ge, das Ur­teil selbständig tra­gen­de recht­li­che Erwägun­gen gestützt hat, die Be­ru­fungs­be­gründung das Ur­teil in al­len die­sen Punk­ten an­grei­fen muss. Es ist des­halb für je­de der meh­re­ren, recht­lich selbständig tra­gen­den Erwägun­gen dar­zu­le­gen, war­um sie nach Auf­fas­sung des Be­ru­fungsführers die Ent­schei­dung nicht recht­fer­tigt. (BAG 19.10.2010 a.a.O. Rn. 8). Die Kam­mer hat Be­den­ken, ob sich die Be­ru­fungs­be­gründung zum Kündi­gungs­schutz­an­trag, der die Kündi­gung vom 16.02.2012 be­trifft, hin­rei­chend mit der ei­genständi­gen Be­gründung des Ar­beits­ge­richts zur In­ter­es­sen­abwägung (I. 3. b (3)), ins­be­son­de­re zur Fra­ge des be­trieb­li­chen Ein­glie­de­rungs­ma­nage­ments aus­ein­an­der­setzt. Dar­auf kommt es in­des nicht an, denn die Be­klag­te hat die ers­te Kündi­gung hin­rei­chend an­ge­grif­fen. Dies führt den­knot­wen­dig da­zu, dass der Kläger mit dem zwei­ten Kündi­gungs­schutz­an­trag kei­nen Er­folg ha­ben kann. Streit­ge­gen­stand ei­nes punk­tu­el­len Kündi­gungs­schutz­an­trags gemäß § 4 Satz 1 KSchG ist auch, dass zum be­ab­sich­tig­ten Be­en­di­gungs­ter­min über­haupt noch ein Ar­beits­verhält­nis be­stand (BAG 14.06.2006 - 5 AZR 592/05, AP Nr. 62 zu § 5 ArbGG 1979 Rn. 14). Dies ist dann nicht der Fall, wenn das Ar­beits­verhält­nis der Par­tei­en auf­grund des Ob­sie­gens mit dem ers­ten Kündi­gungs­schutz­an­trag be­reits am 30.11.2011 sei En­de ge­fun­den hätte. Der zwei­te Kündi­gungs­schutz­an­trag könn­te dann be­reits al­lei­ne aus die­sem Grund kei­nen Er­folg ha­ben. Hin­sicht­lich des Wei­ter­beschäfti­gungs­an­trags und des Zah­lungs­an­trags be­durf­te es kei­ner ge­son­der­ten Be­gründung, denn die­sen können kei­nen Er­folg ha­ben, wenn die hin­rei­chend an­ge­grif­fe­nen Kündi­gung vom 17.10.2011 zum 30.11.2011 wirk­sam ist.
46 B. Die Be­ru­fung ist, so­weit sie zulässig ist, un­be­gründet. Das Ar­beits­ge­richt hat zu Recht fest­ge­stellt, dass das Ar­beits­verhält­nis we­der durch die Kündi­gung vom 17.10.2011 noch durch die­je­ni­ge vom 16.02.2012 auf­gelöst wor­den ist. Die Be­ru­fung hat­te auch mit dem erst­mals in der zwei­ten In­stanz ge­stell­ten Auflösungs­an­trag zum 30.04.2012 kei­nen Er­folg. Das Ar­beits­ge­richt hat rich­tig dem Wei­ter­beschäfti­gungs­an­trag statt­ge­ge­ben und zu­tref­fend die Vergütung für die Mo­na­te De­zem­ber 2011 und Ja­nu­ar 2012 zu­ge­spro­chen.
47 I. Der recht­zei­tig er­ho­be­ne Kündi­gungs­schutz­an­trag des Klägers be­tref­fend die Kündi­gung vom 17.10.2011 ist be­gründet. Die im An­wen­dungs­be­reich des Kündi­gungs­schutz­ge­set­zes (§§ 1 Abs. 1, 23 Abs. 1 KSchG) aus­ge­spro­che­ne ver­hal­tens­be­ding­te Kündi­gung vom 17.10.2011 ist rechts­un­wirk­sam und hat das zwi­schen den Par­tei­en be­ste­hen­de Ar­beits­verhält­nis nicht auf­gelöst. Die Kündi­gung ist so­zi­al un­ge­recht­fer­tigt (§ 1 Abs. 2 KSchG), weil sie nicht durch Gründe in dem Ver­hal­ten des Klägers, die ei­ner Wei­ter­beschäfti­gung des Klägers ent­ge­gen­ste­hen, be­dingt ist. Die Kam­mer lässt of­fen, ob an sich ein Grund für ei­ne or­dent­li­che ver­hal­tens­be­ding­te Kündi­gung vor­liegt. Je­den­falls ist die Kündi­gung un­verhält­nismäßig, weil es an ei­ner er­for­der­li­chen vor­he­ri­gen Ab­mah­nung fehlt.
48 1. Ei­ne Kündi­gung ist aus Gründen im Ver­hal­ten des Ar­beit­neh­mers gem. § 1 Abs. 2 Satz 1 Alt. 2 KSchG so­zi­al ge­recht­fer­tigt, wenn der Ar­beit­neh­mer sei­ne ver­trag­li­chen Haupt- oder Ne­ben­pflich­ten er­heb­lich und in der Re­gel schuld­haft ver­letzt hat, ei­ne dau­er­haft störungs­freie Ver­trags­erfüllung in Zu­kunft nicht mehr zu er­war­ten steht und die Lösung des Ar­beits­verhält­nis­ses in Abwägung der In­ter­es­sen bei­der Ver­trags­tei­le an­ge­mes­sen er­scheint (BAG 03.11.2011 - 2 AZR 748/10, NZA 2012, 607 Rn. 20 m.w.N.).
49 2. Die Kam­mer lässt of­fen, ob an sich ein Grund für ei­ne or­dent­li­che, ver­hal­tens­be­ding­te Kündi­gung ge­ge­ben ist, der wie aus­geführt auch in der Ver­let­zung ei­ner Ne­ben­pflicht aus dem Ar­beits­verhält­nis be­ste­hen kann. Der Ver­s­toß ge­gen ein wirk­sa­mes Ver­bot, ei­ne Ne­bentätig­keit aus­zuüben, kann ei­ne Ver­trags­ver­let­zung dar­stel­len, die zur ver­hal­tens­be­ding­ten Kündi­gung be­rech­tigt. Die Kündi­gung kann da­bei nur auf Ver­hal­tens­wei­sen gestützt wer­den, die mit den Pflich­ten aus dem Ar­beits­verhält­nis nicht zu ver­ein­ba­ren sind und sich kon­kret nach­tei­lig auf das Ar­beits­verhält­nis aus­wir­ken. (vgl. BAG 15.03.1990 - 2 AZR 484/89, RzK I 5i 60 Rn. 66 f.). Un­strei­tig ist der Kläger am 15.09.2011 außer­halb sei­ner Ar­beits­zeit während ei­ner Zeit, zu der er nicht ar­beits­unfähig war, ei­ner Ne­bentätig­keit nach­ge­gan­gen. Die­se war auf­grund der Ver­ein­ba­run­gen der Par­tei­en aber je­den­falls bis zum 17.06.2011 er­laubt. Un­strei­tig ha­ben die Par­tei­en am 17.06.2011 über die Ne­bentätig­keit und de­ren wei­te­re Ausübung ge­spro­chen. Strei­tig ist in­so­weit, ob die Be­klag­te die Tätig­keit für die Zu­kunft nur während der Ar­beits­unfähig­keit un­ter­sag­te oder aber auch für die Zei­ten da­nach. Die Kam­mer hat dies nicht durch ei­ne Be­weis­auf­nah­me auf­geklärt, weil es dar­auf nicht an­kam. Dies gilt eben­so für den Vor­trag der Be­klag­ten, der Kläger ha­be da­nach ge­fragt, ob er die Ge­wer­be­an­mel­dung be­hal­ten dürfe, weil sei­ne Frau und sein Va­ter für ihn ar­bei­ten würden. Dem ha­be die Be­klag­te zu­ge­stimmt und der Kläger wie­der­um ha­be erklärt, dass er da­mit ein­ver­stan­den sei und kei­ne Ne­bentätig­keit mehr ausüben wer­de. Die Kam­mer lässt auch of­fen, ob - den Vor­trag der Be­klag­ten un­ter­stellt - ei­ne ein­sei­ti­ge Un­ter­sa­gung der Ne­bentätig­keit vor­lag oder aber im Hin­blick auf die nach­fol­gen­de be­haup­te­te Ver­ein­ba­rung des Fort­be­stands der Ge­wer­be­an­mel­dung und das Ein­verständ­nis des Klägers ei­ne aus­ge­han­del­te In­di­vi­du­al­ver­ein­ba­rung, die be­inhal­te­te, dass der Kläger sein Ge­wer­be be­hal­ten durf­te und im Ge­gen­zug der Ne­bentätig­keit mehr nach­ging. Die Kam­mer hat auch nicht auf­geklärt, ob durch die Ne­bentätig­keit außer­halb der Ar­beits­zeit die ver­trag­li­che Ar­beits­leis­tung lei­det, was Vor­aus­set­zung für ei­ne Un­ter­sa­gung wäre (vgl. BAG 18.01.1996 - 6 AZR 314/95, DB 1996, 2182 Rn. 20), denn dann wären be­rech­tig­te In­ter­es­sen der Be­klag­ten im Sin­ne des ar­beits­ver­trag­li­chen Ver­sa­gungs­tat­be­stands ge­ge­ben. Hier­zu müss­te nach Auf­fas­sung der Kam­mer an­ge­sichts der Aus­fall­zei­ten aber zunächst der Kläger sei­ne Er­kran­kung dar­le­gen und die Ärz­te von der Schwei­ge­pflicht ent­bin­den, denn oh­ne Kennt­nis der Er­kran­kung kann die Be­klag­te nicht be­ur­tei­len, ob die Ne­bentätig­keit da­zu führt, dass die Ar­beitsfähig­keit für die Tätig­keit bei ihr lei­det. So­weit der Kläger auf Nach­fra­ge im Kam­mer­ter­min aus­geführt hat, dass er an ei­ner lang­wie­ri­gen Knie­ope­ra­ti­on zu lei­den hat­te, ist es je­den­falls nicht aus­ge­schlos­sen, dass Fahr­ten mit dem PKW da­zu führen, dass die Fähig­keit lei­det, die bei der Be­klag­ten ge­schul­de­te Ar­beits­leis­tung zu er­brin­gen. Soll­ten die Par­tei­en in­di­vi­du­ell aus­ge­han­delt ha­ben, dass der Kläger künf­tig kei­ne Ne­bentätig­keit mehr er­bringt, aber das an­ge­mel­de­te Ge­wer­be behält, d.h. je­den­falls selbst kei­ne Wer­be­fahr­ten mehr durchführt, könn­te die­se Ver­ein­ba­rung auch oh­ne die auf­ge­zeig­te Be­ein­träch­ti­gung der In­ter­es­sen der Ar­beit­ge­be­rin zulässig sein. Die Kam­mer muss­te auch nicht aufklären, ob sich die kon­kre­te Wer­be­fahrt am 15.09.2011 nach­tei­lig auch das Ar­beits­verhält­nis aus­wirk­te und, ob es in­so­weit als nach­tei­li­ge Aus­wir­kung aus­reich­te, dass der Kläger mit der er­neu­ten Ne­bentätig­keit nach dem Vor­trag der Be­klag­ten zeig­te, dass er nicht ge­willt ist, sich an Wei­sun­gen des Ar­beit­ge­bers oder aber an ei­ne ver­ein­bar­te Re­ge­lung zu hal­ten. Auf all dies kam es zur Über­zeu­gung der Kam­mer nicht an. Ei­ne Be­weis­auf­nah­me zur Klärung des In­halts des Gesprächs am 17.06.2011 war nicht er­for­der­lich.
50 3. Ei­ne ver­hal­tens­be­ding­te Kündi­gung ist dann so­zi­al un­ge­recht­fer­tigt, wenn schon mil­de­re Mit­tel und Re­ak­tio­nen von Sei­ten des Ar­beit­ge­bers ge­eig­net ge­we­sen wären, beim Ar­beit­neh­mer künf­ti­ge Ver­trags­treue zu be­wir­ken.
51 a) Die or­dent­li­che wie die außer­or­dent­li­che Kündi­gung we­gen ei­ner Ver­trags­pflicht­ver­let­zung set­zen re­gelmäßig ei­ne Ab­mah­nung vor­aus. Sie dient der Ob­jek­ti­vie­rung der ne­ga­ti­ven Pro­gno­se. Ist der Ar­beit­neh­mer ord­nungs­gemäß ab­ge­mahnt wor­den und ver­letzt er den­noch sei­ne ar­beits­ver­trag­li­chen Pflich­ten er­neut, kann re­gelmäßig da­von aus­ge­gan­gen wer­den, es wer­de auch zukünf­tig zu wei­te­ren Ver­tragsstörun­gen kom­men (BAG 10.06.2010 - 2 AZR 541/09, NZA 2010, 1227 Rn. 36). Im Ver­gleich mit ei­ner frist­gemäßen Kündi­gung kom­men als mil­de­re Mit­tel ins­be­son­de­re Ver­set­zung und Ab­mah­nung in Be­tracht (BAG 09.06.2011 - 2 AZR 284/10, DB 2011, 2724 Rn. 34). Be­ruht die Ver­trags­pflicht­ver­let­zung auf steu­er­ba­rem Ver­hal­ten des Ar­beit­neh­mers, ist grundsätz­lich da­von aus­zu­ge­hen, dass sein künf­ti­ges Ver­hal­ten schon durch die An­dro­hung von Fol­gen für den Be­stand des Ar­beits­verhält­nis­ses po­si­tiv be­ein­flusst wer­den kann. Ei­ner Ab­mah­nung be­darf es nach Maßga­be des auch in § 314 Abs. 2 i.V.m. § 323 Abs. 2 BGB zum Aus­druck kom­men­den Verhält­nismäßig­keits­grund­sat­zes dem­nach nur dann nicht, wenn be­reits ex an­te er­kenn­bar ist, dass ei­ne Ver­hal­tensände­rung in Zu­kunft auch nach Ab­mah­nung nicht zu er­war­ten steht, oder es sich um ei­ne so schwe­re Pflicht­ver­let­zung han­delt, dass selbst de­ren erst­ma­li­ge Hin­nah­me dem Ar­beit­ge­ber nach ob­jek­ti­ven Maßstäben un­zu­mut­bar und da­mit of­fen­sicht­lich - auch für den Ar­beit­neh­mer er­kenn­bar - aus­ge­schlos­sen ist (BAG 10.06.2010 a.a.O. Rn. 37; BAG 09.06.2011 a.a.O. Rn. 35).
52 b) Die­se Vor­aus­set­zun­gen sind vor­lie­gend nicht erfüllt.
53 aa) Ei­ne förm­li­che Ab­mah­nung hat die Be­klag­te dem Kläger nicht er­teilt. Ei­ne sol­che setzt vor­aus, dass sie die Re­ak­ti­on auf ei­nen ob­jek­tiv ge­ge­ben Pflicht­ver­s­toß ist (vgl. ErfK/Müller-Glöge 12. Aufl. 2012 § 626 BGB Rn. 34). Nach dem Ak­ten­ver­merk en­de­te das Gespräch am 17.06.2011 da­mit, dass dem Kläger nach dem Vor­trag der Be­klag­ten deut­lich ge­macht wor­den sei, dass er mit ei­ner Kündi­gung zu rech­nen ha­be, soll­te er bei Ausübung der Tätig­keit ge­se­hen wer­den. Zu die­sem Zeit­punkt lag aber noch kein Pflicht­ver­s­toß vor, denn bis da­hin war die Ne­bentätig­keit des Klägers durch die Be­klag­te un­strei­tig er­laubt. Ei­ne Ab­mah­nung war auch nicht des­halb ent­behr­lich, weil es sich um ei­ne so schwe­re Pflicht­ver­let­zung han­del­te, dass selbst de­ren erst­ma­li­ge Hin­nah­me durch die Be­klag­te nach ob­jek­ti­ven Maßstäben un­zu­mut­bar und da­mit of­fen­sicht­lich - auch für den Kläger er­kenn­bar - aus­ge­schlos­sen ist.
54 bb) Die Kam­mer ist der Über­zeu­gung, dass in dem Hin­weis am En­de des Gesprächs­ver­merks mit der Kündi­gungs­an­dro­hung kei­ne vor­weg­ge­nom­me­ne Ab­mah­nung liegt, wel­che da­zu führt, dass ei­ne Ver­hal­tensände­rung des Klägers in Zu­kunft auch nach ei­ner förm­li­chen Ab­mah­nung nicht zu er­war­ten steht. Zunächst ist der Hin­weis nach Auf­fas­sung der Kam­mer nicht et­wa un­be­stimmt. Nach dem von der Be­klag­ten be­haup­te­ten Gesprächs­ver­lauf war klar, dass der Kläger das Ge­wer­be be­hal­ten durf­te, d.h. ggfs. die dafür er­for­der­li­chen ad­mi­nis­tra­ti­ven Auf­ga­ben noch durchführen durf­te, nicht aber selbst ak­tiv der ei­gent­li­chen Ne­bentätig­keit nach­ge­hen durf­te, d.h. Wer­be­fahr­ten durchführen. Ei­ne vor­weg­ge­nom­me­ne Ab­mah­nung reicht im kon­kre­ten Fall aber nicht aus, um ei­ne förm­li­che Ab­mah­nung nach ei­nem ers­ten Pflicht­ver­s­toß ent­behr­lich zu ma­chen. Teil­wei­se wird ei­ne vor­weg­ge­nom­me­ne oder an­ti­zi­pier­te Ab­mah­nung al­ler­dings für zulässig und aus­rei­chend er­ach­tet, um dem Ar­beit­neh­mer klar zu ma­chen, dass der Ar­beit­ge­ber ein be­stimm­tes Ver­hal­ten nicht dul­det und der Ar­beit­neh­mer da­durch den Be­stand des Ar­beits­verhält­nis­ses gefähr­det (Be­cker-Schaff­ner, ZTR 1999, 105, 110; KR/Fi­scher­mei­er 9. Aufl. 2009, § 626 BGB Rn. 266; s.a. Pau­ly NZA 1985, 449, 451). Die Not­wen­dig­keit ei­ner be­son­de­ren Ab­mah­nung ent­fal­le des­halb (Be­cker-Schaff­ner a.a.O. S. 110). Auch in der In­stanz­recht­spre­chung wird teil­wei­se an­ge­nom­men, dass ei­ne an­ti­zi­pier­te Ab­mah­nung aus­rei­che. So ist z.B. das Lan­des­ar­beits­ge­richt Hamm (Ur­teil vom 03.04.2008 - 15 Sa 2149/07, ju­ris Rn. 53; s.a. LAG Hamm 12.09.1996 - 4 Sa 486/96, ju­ris LS 2) auf­grund ei­ner vor­weg­ge­nom­me­nen Ab­mah­nung un­ter Berück­sich­ti­gung der wei­te­ren Umstände da­von aus­ge­gan­gen, dass ei­ne be­harr­li­che Ar­beits­ver­wei­ge­rung vor­liegt. Im Be­reich der Ar­beits­ver­wei­ge­rung hat auch das Bun­des­ar­beits­ge­richt im Ein­zel­fall un­ter Berück­sich­ti­gung der wei­te­ren Umstände des Ein­zel­falls ei­ne vor­weg­ge­nom­me­ne Ab­mah­nung aus­rei­chen las­sen (vgl. BAG 05.04.2001 - 2 AZR 580/99, NZA 2001, 893 Rn. 45). In ei­ner wei­te­ren Ent­schei­dung ist das Lan­des­ar­beits­ge­richt Hamm auch be­tref­fend die Ver­let­zung von Ne­ben­pflich­ten da­von aus­ge­gan­gen, dass ist ei­ne Ab­mah­nung vor Aus­spruch der Kündi­gung nicht er­for­der­lich sei, wenn der Ar­beit­ge­ber durch ei­nen Be­triebs­aus­hang zu er­ken­nen gibt, dass er ein Fehl­ver­hal­ten (kon­kret: das nicht recht­zei­ti­ges Ein­rei­chen ei­ner Fol­ge­kran­ken­be­schei­ni­gung) nicht hin­neh­men wer­de (LAG Hamm, 16.12.1982 - 10 Sa 965/82, BB 1983, 1601). An­de­rer­seits wird da­von aus­ge­gan­gen, dass ei­ne vor­weg­ge­nom­me­ne Ab­mah­nung nicht aus­reicht, um die Warn­funk­ti­on ei­ner Ab­mah­nung zu erfüllen und die­se vor Aus­spruch ei­ner Kündi­gung ent­behr­lich zu ma­chen (Adam, Ar­buR 2001, 41, 42; HK/Dorn­dorf, KSchG, 4. Aufl. 2000 § 1 Rn. 628; Schle­gel, FS 50 Jah­re saarländi­sche Ar­beits­ge­richts­bar­keit 1947 - 1997, S. 201, 223; AG Frank­furt 03.02.1999 - 33 C 3600/98-76, NZM 1999, 707 für das Miet­recht). Es wer­de dem Ar­beit­neh­mer ge­ra­de nicht anläss­lich ei­nes kon­kret ge­sche­he­nen Fehl­ver­hal­tens auf­ge­zeigt, dass er bei ei­ner Wie­der­ho­lung den Be­stand des Ar­beits­verhält­nis­ses gefähr­de. Der Zweck der Ab­mah­nung, ein ein­zel­nes Fehl­ver­hal­ten zu rügen und den Ar­beit­neh­mer zu war­nen, wer­de so nicht erfüllt (Schle­gel a.a.O. S. 223). Es han­de­le sich letzt­lich um die un­ver­bind­li­che Erklärung, sich ver­trags­ge­recht zu ver­hal­ten, was als Grund­la­ge für ei­ne Kündi­gung nicht aus­rei­che (AG Frank­furt 03.02.1999 a.a.O.). Letzt­lich wer­de das Ab­mahn­er­forder­nis so auf­gelöst (Adam a.a.O. S. 42) bzw. der Be­stands­schutz verkürzt (Ha­Ko/Fie­big/Zim­mer­mann, KSchG 4. Aufl. 2012, § 1 Rn. 183).
55 Zur Über­zeu­gung der Kam­mer kann, an­ders als bei ei­ner förm­li­chen Ab­mah­nung im An­schluss an ei­ne vor­weg­ge­nom­me­ne Ab­mah­nung nicht in der Re­gel da­von aus­ge­gan­gen wer­den, dass bei ei­ner da­nach be­gan­ge­nen er­neu­ten Pflicht­ver­let­zung ei­ne ne­ga­ti­ve Pro­gno­se ge­ge­ben ist. Maßgeb­lich müssen die Umstände des Ein­zel­falls sein (Ha­Ko/Fie­big/Zim­mer­mann a.a.O. Rn. 183; Pau­ly a.a.O. S. 451). Hier­bei sind zur Über­zeu­gung der Kam­mer stren­ge Maßstäbe an­zu­le­gen. Dies re­sul­tiert dar­aus, dass auf­grund der ge­setz­li­chen Ver­or­tung der Ab­mah­nung in § 314 Abs. 2 BGB für de­ren Ent­behr­lich­keit auf die Wer­tun­gen des § 323 Abs. 2 BGB zurück­zu­grei­fen ist. An ei­ne sol­che Erfüllungs­ver­wei­ge­rung sind aber im all­ge­mei­nen Zi­vil­recht stren­ge An­for­de­run­gen zu stel­len (Pa­landt/Grüne­berg, 71. Aufl. 2012 § 323 Rn. 18). Ei­ne Erfüllungs­ver­wei­ge­rung liegt nur vor, wenn der Schuld­ner un­miss­verständ­lich und ein­deu­tig zum Aus­druck bringt, er wer­de sei­nen Ver­trags­pflich­ten un­ter kei­nen Umständen nach­kom­men. Dafür reicht das bloße Be­strei­ten des Man­gels oder des Kla­ge­an­spruchs nicht aus. Viel­mehr müssen wei­te­re Umstände hin­zu­tre­ten, wel­che die An­nah­me recht­fer­ti­gen, dass der Schuld­ner sei­nen Ver­trags­pflich­ten un­ter kei­nen Umständen nach­kom­men will und es da­mit aus­ge­schlos­sen er­scheint, dass er sich von ei­ner Frist­set­zung wer­de um­stim­men las­sen (BGH 29.06.2011 - VIII ZR 202/10, NJW 2011, 2872 Rn. 14). Im Be­reich der Ne­ben­pflich­ten des Ar­beits­ver­tra­ges wird man des­halb grundsätz­lich nicht oh­ne wei­te­re An­halts­punk­te da­von aus­ge­hen können, dass ei­ne vor­weg­ge­nom­me­ne Ab­mah­nung da­zu führt, dass bei ei­nem erst­ma­li­gen Pflicht­ver­s­toß ei­ne ne­ga­ti­ve Pro­gno­se ge­ge­ben ist. Sol­che Umstände sind vor­lie­gend nicht ge­ge­ben. Viel­mehr spre­chen die­se dafür, dass vor Aus­spruch der Kündi­gung ei­ne förm­li­che Ab­mah­nung er­for­der­lich war. Selbst wenn sich das Ver­bot der Ne­bentätig­keit auch auf Zei­ten der Ar­beitsfähig­keit be­zog, so war doch An­lass des Gesprächs die Ne­bentätig­keit im Zu­sam­men­hang mit der Ar­beits­unfähig­keit des Klägers. Be­reits dar­aus folgt, dass es nicht aus­ge­schlos­sen ist, dass ei­ne förm­li­che Ab­mah­nung als Re­ak­ti­on auf die Ne­bentätig­keit am 15.09.2011 da­zu führ­te, dass der Kläger sich künf­tig ver­trags­treu ver­hielt. Es han­delt sich zu­dem nicht um ei­nen so gra­vie­ren­den Ver­s­toß, dass ei­ne vor­weg­ge­nom­me­ne Ab­mah­nung aus­reich­te.
56 II. Der recht­zei­tig er­ho­be­ne Kündi­gungs­schutz­an­trag des Klägers be­tref­fend die Kündi­gung vom 16.02.2012 ist be­gründet. Die im An­wen­dungs­be­reich des Kündi­gungs­schutz­ge­set­zes (§§ 1 Abs. 1, 23 Abs. 1 KSchG) aus­ge­spro­che­ne per­so­nen­be­ding­te Kündi­gung vom 16.02.2012 ist rechts­un­wirk­sam und hat das zwi­schen den Par­tei­en be­ste­hen­de Ar­beits­verhält­nis nicht auf­gelöst. Die Kündi­gung ist so­zi­al un­ge­recht­fer­tigt (§ 1 Abs. 2 KSchG), weil sie nicht durch Gründe in der Per­son des Klägers, die ei­ner Wei­ter­beschäfti­gung des Klägers ent­ge­gen­ste­hen, be­dingt ist. Nach der Recht­spre­chung des Bun­des­ar­beits­ge­richts, von der ab­zu­wei­chen kein An­lass be­steht, ist die Fra­ge, ob ei­ne Kündi­gung auf­grund von Er­kran­kun­gen des Ar­beit­neh­mers so­zi­al ge­recht­fer­tigt ist, in drei Stu­fen zu prüfen. Da­nach ist zunächst - ers­te Stu­fe - ei­ne ne­ga­ti­ve Ge­sund­heits­pro­gno­se er­for­der­lich. Es müssen, und zwar be­zo­gen auf den Kündi­gungs­zeit­punkt, ob­jek­ti­ve Tat­sa­chen vor­lie­gen, die die Be­sorg­nis wei­te­rer Er­kran­kun­gen im bis­he­ri­gen Um­fang befürch­ten las­sen. Die pro­gnos­ti­zier­ten Fehl­zei­ten sind nur dann ge­eig­net, ei­ne krank­heits­be­ding­te Kündi­gung so­zi­al zu recht­fer­ti­gen, wenn sie auch zu ei­ner er­heb­li­chen Be­ein­träch­ti­gung der be­trieb­li­chen In­ter­es­sen führen, was als Teil des Kündi­gungs­grun­des - zwei­te Stu­fe - fest­zu­stel­len ist. Liegt ei­ne sol­che er­heb­li­che Be­ein­träch­ti­gung der be­trieb­li­chen In­ter­es­sen vor, so ist in ei­nem drit­ten Prüfungs­schritt im Rah­men der nach § 1 Abs. 2 Satz 1 KSchG ge­bo­te­nen In­ter­es­sen­abwägung zu prüfen, ob die­se Be­ein­träch­ti­gun­gen vom Ar­beit­ge­ber bil­li­ger­wei­se nicht mehr hin­ge­nom­men wer­den müssen (vgl. z.B. BAG 08.11.2007 - 2 AZR 292/06, NZA 2008, 593 Rn. 16; BAG 30.09.2010 - 2 AZR 88/09, NZA 2011, 39 Rn. 11). Die Kam­mer lässt of­fen, ob auf der Grund­la­ge des Vor­trags der Be­klag­ten zu­min­dest die bei­den ers­ten Stu­fen erfüllt sind. Je­den­falls ist die Kündi­gung auf­grund der vor­zu­neh­men­den In­ter­es­sen­abwägung nicht so­zi­al ge­recht­fer­tigt. Auf die zu­tref­fen­de Be­gründung des Ar­beits­ge­richts zu I. 3. b bb (3) bis I. 4. der Ent­schei­dungs­gründe nimmt die Kam­mer gemäß § 69 Abs. 2 ArbGG Be­zug. Das Vor­brin­gen der Be­klag­ten in der Be­ru­fungs­in­stanz recht­fer­tigt kei­ne an­de­re Be­wer­tung. So­weit die Be­ru­fung ausführt, der Kläger ha­be durch die Ne­bentätig­keit selbst die Ur­sa­che für die Er­kran­kung ge­setzt, ist zu berück­sich­ti­gen, dass die­se zunächst ge­neh­migt war. Der Durchführung ei­nes be­trieb­li­chen Ein­glie­de­rungs­ma­nage­ments steht dies nicht ent­ge­gen, zu­mal die Be­klag­te in dem Gespräch am 17.06.2012 aus­weis­lich des von ihr vor­ge­leg­ten Ak­ten­ver­merks ver­ein­bart hat­te, dass der Kläger nach sei­ner Ge­ne­sung den Werks­arzt auf­su­chen müsse, um zu klären, ob es nicht sinn­voll wäre, den Ar­beits­platz zu wech­seln. Bei ei­ner stu­fen­wei­sen Wie­der­ein­glie­de­rung würde dies oh­ne­hin über­prüft. Vor die­sem Hin­ter­grund ist ein Über­wie­gen der In­ter­es­sen der Be­klag­ten oh­ne das durch­geführ­te be­trieb­li­che Ein­glie­de­rungs­ma­nage­ment nicht zu be­ja­hen. So­weit die Be­ru­fung ausführt, dass die Durchführung ei­nes be­trieb­li­chen Ein­glie­de­rungs­ma­nage­ments kei­ne Wirk­sam­keits­vor­aus­set­zung für ei­ne Kündi­gung ist, ist dies rich­tig und hat dies auch das Ar­beits­ge­richt aus­geführt. Es hat je­doch im Ein­zel­nen auf­ge­zeigt, dass das un­ter­las­se­ne bzw. ggfs. be­gon­ne­ne und nicht fort­geführ­te be­trieb­li­che Ein­glie­de­rungs­ma­nage­ment zu ei­ner er­wei­ter­ten Dar­le­gungs­last der Be­klag­ten geführt hat, wel­cher die­se nicht nach­ge­kom­men ist. Die Be­ru­fung ver­hilft in­so­weit zu kei­ner ab­wei­chen­den Be­ur­tei­lung der in Be­zug ge­nom­me­nen zu­tref­fen­den Ausführun­gen des Ar­beits­ge­richts.
57 III. Die Be­ru­fung hat­te mit dem erst­mals in die­ser In­stanz ge­stell­ten Auflösungs­an­trag zum 30.04.2012 kei­nen Er­folg. Der zulässi­ge Auflösungs­an­trag ist un­be­gründet.
58 1. Der Auflösungs­an­trag ist zulässig, ins­be­son­de­re konn­te er erst­mals in der Be­ru­fungs­in­stanz ge­stellt wer­den (§ 9 Abs. 1 Satz 3 KSchG). Der be­gehr­te Auflösungs­zeit­punkt ist an­ge­ge­ben.
59 2. Der An­trag ist un­be­gründet. Das Kündi­gungs­schutz­ge­setz lässt die Auflösung des Ar­beits­verhält­nis­ses trotz So­zi­al­wid­rig­keit der Kündi­gung nur aus­nahms­wei­se zu. Es ist nach sei­ner Kon­zep­ti­on ein Be­stands­schutz- und kein Ab­fin­dungs­ge­setz. Des­halb sind an die Auflösungs­gründe stren­ge An­for­de­run­gen zu stel­len. Maßgeb­li­cher Be­ur­tei­lungs­zeit­punkt ist der­je­ni­ge der letz­ten münd­li­chen Ver­hand­lung vor dem Be­ru­fungs­ge­richt. Von die­sem Stand­punkt aus ist zu fra­gen, ob in der Zu­kunft ei­ne den Be­triebs­zwe­cken dien­li­che wei­te­re Zu­sam­men­ar­beit zu er­war­ten ist (BAG 24.03.2011 - 2 AZR 674/09, NZA-RR 2012, 2012, 243 Rn. 20). Als Auflösungs­gründe für den Ar­beit­ge­ber gemäß § 9 Abs. 1 Satz 2 KSchG kom­men sol­che Umstände in Be­tracht, die das persönli­che Verhält­nis zum Ar­beit­neh­mer, die Wer­tung sei­ner Persönlich­keit, sei­ner Leis­tung oder sei­ner Eig­nung für die ihm ge­stell­ten Auf­ga­ben und sein Verhält­nis zu den übri­gen Mit­ar­bei­tern be­tref­fen. Die Gründe, die ei­ne den Be­triebs­zwe­cken dien­li­che wei­te­re Zu­sam­men­ar­beit zwi­schen den Ver­trags­part­nern nicht er­war­ten las­sen, müssen al­ler­dings nicht im Ver­hal­ten, ins­be­son­de­re nicht im schuld­haf­ten Ver­hal­ten des Ar­beit­neh­mers lie­gen. Viel­mehr kommt es dar­auf an, ob die ob­jek­ti­ve La­ge die Be­sorg­nis recht­fer­tigt, dass die wei­te­re Zu­sam­men­ar­beit mit dem Ar­beit­neh­mer gefähr­det ist (BAG 08.10.2009 - 2 AZR 682/08, AP Nr. 65 zu § 9 KSchG 1969 Rn. 15). Die­sen An­for­de­run­gen wird der Vor­trag der Be­klag­ten in der Be­ru­fungs­be­gründung nicht ge­recht. Sie trägt letzt­lich - wor­auf schon das Ar­beits­ge­richt zum Auflösungs­an­trag zum 30.11.2011 hin­ge­wie­sen hat - nur pau­schal vor, dem Kläger ge­he es nicht dar­um, ei­ne Ar­beits­leis­tung im Mon­ta­ge­werk zu er­brin­gen, son­dern sich in dem Ar­beits­verhält­nis ei­ne güns­ti­ge Rechts­po­si­ti­on zu ver­schaf­fen, um sich Ent­gelt­fort­zah­lungs­zah­lun­gen zu ver­schaf­fen und über die Ne­bentätig­keit wei­te­re Einkünf­te zu er­zie­len. Dies ist kein kon­kre­ter Sach­vor­trag für ei­nen Auflösungs­an­trag, son­dern letzt­lich ei­ne rei­ne Spe­ku­la­ti­on. Dies wird auch dar­an deut­lich, dass die Be­klag­te von ih­rem ei­ge­nen Ein­druck spricht. Kon­kre­ten Sach­vor­trag zu ei­ner z.B. vor­getäusch­ten Ar­beits­unfähig­keit ver­mag dies nicht zu er­set­zen. Wenn der Kläger im Übri­gen die An­er­ken­nung als schwer­be­hin­der­ter Mensch be­treibt, so macht er da­mit nur ge­setz­li­che Rechts gel­tend, die nicht zu ei­ner Auflösung des Ar­beits­verhält­nis­ses führen können.
60 IV. Den Wei­ter­beschäfti­gungs­an­trag und den An­spruch auf Vergütung für die Mo­na­te De­zem­ber 20ß11 und Ja­nu­ar 2012 hat das Ar­beits­ge­richt mit zu­tref­fen­der Be­gründung, auf die gemäß § 69 Abs. 2 ArbGG Be­zug ge­nom­men wird, zu­ge­spro­chen. Der Zins­an­spruch folgt aus § 286 Abs. 2 Nr. 1, 288 Abs. 1 BGB.
61 C. Die Kos­ten­ent­schei­dung be­ruht auf § 97 Abs. 1 ZPO.
62 D. Die Kam­mer hat die Re­vi­si­on gemäß § 72 Abs. 2 Nr. 1 ArbGG zu­ge­las­sen. Dies be­trifft zwar nur den Kündi­gungs­schutz­an­trag be­tref­fend die Kündi­gung vom 17.10.2011. Gleich­wohl hat die Kam­mer die Re­vi­si­on auch im Übri­gen zu­ge­las­sen. Zwar ist auch ei­ne be­schränk­te Zu­las­sung der Re­vi­si­on möglich. Er­for­der­lich ist aber, dass es sich um ei­nen ab­trenn­ba­ren selbständi­gen Teil des Ge­samt­streitstof­fes, über den ge­son­dert und un­abhängig von dem rest­li­chen Ver­fah­rens­ge­gen­stand ent­schie­den wer­den kann, han­delt (BAG 06.11.2008 - 2 AZR 935/07, DB 2009, 515 Rn. 21). Die Ent­schei­dung über den Wei­ter­beschäfti­gungs­an­trag und den An­nah­me­ver­zugs­lohn kann nicht un­abhängig von der Fra­ge ent­schie­den wer­den, ob die Kündi­gung vom 17.10.2011 wirk­sam ist. Dies gilt auch für die nach­fol­gen­de Kündi­gung und den Auflösungs­an­trag zum 30.04.2012. Die Ent­schei­dung darüber hängt da­von ab, ob zu die­sem Zeit­punkt über­haupt noch ein Ar­beits­verhält­nis be­stand, das nicht be­reits durch die Kündi­gung vom 17.10.2011 auf­gelöst wor­den ist. Im Hin­blick auf den Auflösungs­an­trag zum 30.11.2011 ist das Ge­richt da­von aus­ge­gan­gen, dass über den Kündi­gungs­schutz- und den Auflösungs­an­trag re­gelmäßig zu­sam­men ent­schie­den wer­den soll (BAG 12.05.2010 - 2 AZR 587/08, NZA-RR 2011, 15 Rn. 11).
63 RECH­TSMIT­TEL­BE­LEH­RUNG
64 Ge­gen die­ses Ur­teil kann von der Be­klag­ten
65 R E V I S I O N
66 ein­ge­legt wer­den.
67 Für den Kläger ist ge­gen die­ses Ur­teil kein Rechts­mit­tel ge­ge­ben.
68 Die Re­vi­si­on muss in­ner­halb ei­ner Not­frist* von ei­nem Mo­nat schrift­lich beim
69 Bun­des­ar­beits­ge­richt
70 Hu­go-Preuß-Platz 1
71 99084 Er­furt
72 Fax: 0361-2636 2000
73 ein­ge­legt wer­den.
74 Die Not­frist be­ginnt mit der Zu­stel­lung des in vollständi­ger Form ab­ge­fass­ten Ur­teils, spätes­tens mit Ab­lauf von fünf Mo­na­ten nach der Verkündung.
75 Die Re­vi­si­ons­schrift muss von ei­nem Be­vollmäch­tig­ten un­ter­zeich­net sein. Als Be­vollmäch­tig­te sind nur zu­ge­las­sen:
76 1.Rechts­anwälte,
77 2.Ge­werk­schaf­ten und Ver­ei­ni­gun­gen von Ar­beit­ge­bern so­wie Zu­sam­men­schlüsse sol­cher Verbände für ih­re Mit­glie­der oder für an­de­re Verbände oder Zu­sam­men­schlüsse mit ver­gleich­ba­rer Aus­rich­tung und de­ren Mit­glie­der,
78 3.Ju­ris­ti­sche Per­so­nen, de­ren An­tei­le sämt­lich im wirt­schaft­li­chen Ei­gen­tum ei­ner der in Num­mer 2 be­zeich­ne­ten Or­ga­ni­sa­tio­nen ste­hen, wenn die ju­ris­ti­sche Per­son aus­sch­ließlich die Rechts­be­ra­tung und Pro­zess­ver­tre­tung die­ser Or­ga­ni­sa­ti­on und ih­rer Mit­glie­der oder an­de­rer Verbände oder Zu­sam­men­schlüsse mit ver­gleich­ba­rer Aus­rich­tung und de­ren Mit­glie­der ent­spre­chend de­ren Sat­zung durchführt und wenn die Or­ga­ni­sa­ti­on für die Tätig­keit der Be­vollmäch­tig­ten haf­tet.
79 In den Fällen der Zif­fern 2 und 3 müssen die Per­so­nen, die die Re­vi­si­ons­schrift un­ter­zeich­nen, die Befähi­gung zum Rich­ter­amt ha­ben.
80 Ei­ne Par­tei, die als Be­vollmäch­tig­ter zu­ge­las­sen ist, kann sich selbst ver­tre­ten.
81 * ei­ne Not­frist ist un­abänder­lich und kann nicht verlängert wer­den.
82 Dr. Gott­hardt Ra­eder We­ber

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