LAG Ba­den-Würt­tem­berg, Ur­teil vom 09.12.2011, 20 Sa 85/10

Aus­fer­ti­gung
Lan­des­ar­beits­ge­richt
Ba­den-Würt­tem­berg
Ak­ten­zei­chen:
20 Sa 85/10
8 Ca 525/09 ArbG Ulm - Kn. Ra­vens­burg
(Bit­te bei al­len Schrei­ben an­ge­ben!)

Verkündet am 09.12.2011

Ilg
Ur­kunds­be­am­tin der Geschäfts­stel­le

Im Na­men des Vol­kes

Ur­teil

In der Rechts­sa­che

 

- Be­klag­te/Be­ru­fungskläge­rin -

Proz.-Bev.:

ge­gen

 

- Kläger/Be­ru­fungs­be­klag­ter -

Proz.-Bev.:

hat das Lan­des­ar­beits­ge­richt Ba­den-Würt­tem­berg - 20. Kam­mer - durch die Rich­te­rin am Ar­beits­ge­richt Dr. Beu­le, den eh­ren­amt­li­chen Rich­ter Hier­hol­zer und den eh­ren­amt­li­chen Rich­ter Löff­ler auf die münd­li­che Ver­hand­lung vom 09.12.2011

für Recht er­kannt:

1. Die Be­ru­fung der Be­klag­ten ge­gen das Teil­ur­teil des Ar­beits­ge­richts Ulm - Kam­mern Ra­vens­burg - vom 14.09.2010 - 8 Ca 525/09 - wird zurück­ge­wie­sen.

2. Die Kos­ten des Be­ru­fungs­ver­fah­rens trägt die Be­klag­te.

3. Die Re­vi­si­on wird für die Be­klag­te zu­ge­las­sen. Für den Kläger wird die Re­vi­si­on nicht zu­ge­las­sen.

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Tat­be­stand

Die Par­tei­en strei­ten über ei­ne außer­or­dent­li­che be­triebs­be­ding­te Kündi­gung der Be­klag­ten vom 29.08.2009 mit Aus­lauf­frist zum 31.03.2010, über ei­ne hilfs­wei­se aus­ge­spro­che­ne or­dent­li­che be­triebs­be­ding­te Kündi­gung mit den­sel­ben Da­ten so­wie über ei­nen Wei­ter­beschäfti­gungs­an­spruch.
Der am 31.07.1956 ge­bo­re­ne, ver­hei­ra­te­te und ei­nem Kind zum Un­ter­halt ver­pflich­te­te Kläger, der ei­ne Aus­bil­dung als Ma­schi­nen­schlos­ser hat, ist seit dem 01.04.1975 bei der Be­klag­ten, ei­nem Un­ter­neh­men der Me­tall­in­dus­trie, bzw. bei de­ren Rechts­vorgänge­rin als Schlos­ser in der Ab­tei­lung In­stand­hal­tung zu ei­nem Brut­to­mo­nats­ver­dienst von zu­letzt 3.543,50 € beschäftigt. Bei der Be­klag­ten sind mehr als zehn Ar­beit­neh­mer beschäftigt. Ein Be­triebs­rat ist bei ihr ge­bil­det.
Auf das Ar­beits­verhält­nis der Par­tei­en fin­det kraft bei­der­sei­ti­ger Ta­rif­bin­dung der Man­tel­ta­rif­ver­trag für Beschäftig­te zum ERA-Ta­rif­ver­trag Me­tall- und Elek­tro­in­dus­trie Südwürt­tem­berg-Ho­hen­zol­lern vom 14. Ju­ni 2005 (im Fol­gen­den: MTV) An­wen­dung.
§ 4.4 Satz 1 die­ses Man­tel­ta­rif­ver­tra­ges lau­tet wie folgt:
"Ei­nem Beschäftig­ten, der das 53., aber noch nicht das 65. Le­bens­jahr voll­endet hat und dem Be­trieb min­des­tens drei Jah­re an­gehört, kann nur noch aus wich­ti­gem Grund gekündigt wer­den.“

Die Tätig­keit als Schlos­ser bei der Be­klag­ten wur­de auf­grund der Be­las­tun­gen in den Be­rei­chen Mus­kel­be­las­tung, Lärm­be­las­tung und sons­ti­ge Um­ge­bungs­ein­flüsse wie Öl, Hit­ze, Säure, Dämp­fe, Blen­dung und erhöhte Un­fall­ge­fahr, im Jahr 2007 im Zu­ge der ERA-Einführung im Rah­men ei­ner ge­mein­sa­men Be­wer­tung durch Ar­beit­ge­ber und Be­triebs­rat (Be­wer­tung der Pa­ritäti­schen Kom­mis­si­on vom 05.12.2007 für die Tätig­keit als Schlos­ser in der Ab­tei­lung In­stand­hal­tung, Bl. 480 der Be­ru­fungs­ak­ten) mit drei Be­las­tungs­punk­ten, der zweithöchs­ten Be­las­tungs­stu­fe, be­wer­tet. We­gen der Ein­zel­hei­ten der Be­wer­tungs­kri­te­ri­en und Be­las­tungs­ar­ten und –stu­fen wird auf die Sei­ten 8 – 11 des Schrift­sat­zes der Be­klag­ten vom 21.12.2010 nebst An­la­gen, Bl. 444 – 447 und 478 -479 der Be­ru­fungs­ak­ten, so­wie die Sei­ten 11 – 15 des Schrift­sat­zes der Be­klag­ten vom 05.01.2010, Bl. 580 – 584 der Be­ru­fungs­ak­ten, ver­wie­sen.
Bis zum 15.09.2007 war der Kläger in ei­nem Mehr­schicht­sys­tem bei der Be­klag­ten beschäftigt. Der Kläger er­litt am 15.09.2007 ei­nen Schlag­an­fall. Un­ter dem 06.11.2007 (Bl. 623 der Be­ru-fungs­ak­ten) bat der Kläger aus ge­sund­heit­li­chen Gründen um die Ver­set­zung von der Früh– und Spätschicht in die Tag­schicht. Der Kläger reich­te ein ärzt­li­ches At­test von Frau Dr. B. vom

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18.12.2007 (Bl. 624 der Be­ru­fungs­ak­ten) ein, wo­nach die Ärz­tin es auf­grund der Vor­er­kran­kun­gen des Klägers (Schlag­an­fall und hoch­gra­di­ge Schlaf­apnoe) für unmöglich und un­ver­ant­wort­lich hält, den Kläger zum Schicht­dienst ein­zu­tei­len, und ei­ne ge­re­gel­te Ta­ges­ar­beits­zeit für die wei­te­re Ge­ne­sung als förder­lich und not­wen­dig an­sieht. Nach Zu­stim­mung des Be­triebs­rats un­ter dem 09.01.2008 erklärte die Be­klag­te mit Schrei­ben vom 10.01.2008 (Bl. 626 der Be­ru­fungs­ak­ten) ge­genüber dem Kläger, dass auf sei­nen Wunsch be­gründet durch sein ge­sund­heit­li­ches Be­fin­den ab 01.01.2008 ei­ne Ar­beits­zeit­verände­rung da­hin­ge­hend durch­geführt wird, dass der Kläger nicht mehr dem Schicht­be­trieb zu­ge­ord­net ist, son­dern sei­ne Auf­ga­ben als Schlos­ser in der Ab­tei­lung In­stand­hal­tung im Ta­ges­be­trieb ver­rich­tet. Seit Ja­nu­ar 2008 wird der Kläger dar­auf­hin als Sch­los-ser im Ta­ges­be­trieb von 7.00 -15.40 Uhr (mit ei­ner Pau­se von 12.00 – 13.00 Uhr) bei der Be­klag­ten beschäftigt.
Nach Anhörung des Be­triebs­rats mit Schrei­ben vom 21.08.2009 (Bl. 641 -650 der Be­ru­fungs­ak­ten) und ei­ner we­gen der Kündi­gung von 95 Ar­beit­neh­mern er­folg­ten Er­stat­tung ei­ner Mas­sen-ent­las­sungs­an­zei­ge vom 25.08.2009 so­wie dem Be­scheid der Bun­des­agen­tur für Ar­beit ( Bl. 640 der Be­ru­fungs­ak­ten) kündig­te die Be­klag­te dem Kläger mit Schrei­ben vom 29.08.2009 (Blatt 11 und 12 der erst­in­stanz­li­chen Ak­ten) außer­or­dent­lich be­triebs­be­dingt mit so­zia­ler Aus­lauf­frist zum 31.03.2010, hilfs­wei­se or­dent­lich be­triebs­be­dingt eben­falls zum 31.03.2010, hilfs­wei­se zum nächst zulässi­gen Ter­min. Wei­ter­hin wur­de der Kläger ab 01.09.2009 bis zum 31.03.2010 von der Ver­pflich­tung zur Er­brin­gung sei­ner Ar­beits­leis­tung frei­ge­stellt.
Die Be­klag­te be­gründet ih­re Kündi­gung be­triebs­be­dingt mit dem Weg­fall des Beschäfti­gungs­be­darfs für den Kläger auf­grund des Ent­fal­lens der Re­pa­ra­tu­ren und War­tun­gen für die still­ge­leg­te Pres­se 20 MN und des Ab­baus der da­durch ent­ste­hen­den Über­ka­pa­zitäten so­wie mit un­ter­neh-me­ri­schen Ent­schei­dun­gen und ei­ner Um­struk­tu­rie­rung da­hin­ge­hend, dass Schlos­sertätig­kei­ten nur noch im Mehr­schicht­sys­tem und nicht mehr in Ta­ges­ar­beit aus­geübt wer­den sol­len und al­le Schlos­ser sämt­li­che Schlos­ser­ar­bei­ten an al­len ver­schie­de­nen An­la­gen durchführen können müssen.
Mit Be­scheid vom 18.03.2010 wur­de der Kläger ab 03.09.2009 als schwer­be­hin­der­ter Mensch mit ei­nem Grad der Be­hin­de­rung von 50 % an­er­kannt.
Mit sei­ner am Mon­tag, den 21.09.2009 beim Ar­beits­ge­richt Ulm ein­ge­gan­ge­nen Kla­ge hat sich der Kläger ge­gen die Kündi­gun­gen vom 29.08.2009 ge­wandt und sei­ne Wei­ter­beschäfti­gung gel­tend ge­macht.
We­gen des erst­in­stanz­li­chen Vor­brin­gens der Par­tei­en und der Sach­anträge in ers­ter In­stanz wird gemäß § 69 Abs. 3 Satz 2 ArbGG auf den Tat­be­stand des an­ge­foch­te­nen Ur­teils so­wie den In­halt

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der erst­in­stanz­lich ge­wech­sel­ten Schriftsätze nebst de­ren An­la­gen und die Nie­der­schrif­ten über die öffent­li­chen Sit­zun­gen Be­zug ge­nom­men.
Be­zo­gen auf die Be­stands­schutz­anträge und den Wei­ter­beschäfti­gungs­an­trag ist erst­in­stanz­lich ein Teil­ur­teil er­gan­gen, während über die eben­falls noch im Streit be­find­li­chen Zah­lungs­anträge we­gen der noch er­for­der­li­chen Klärung von Ar­beits­unfähig­keits­zei­ten des Klägers noch nicht ent­schie­den wor­den sind.
Mit Teil­ur­teil vom 14.09.2010 (8 Ca 525/09) hat das Ar­beits­ge­richt Ulm – Kam­mern Ra­vens­burg – fest­ge­stellt, dass das Ar­beits­verhält­nis der Par­tei­en durch die Kündi­gun­gen vom 29.08.2009 nicht auf­gelöst wor­den ist und die Be­klag­te ver­ur­teilt, den Kläger als Schlos­ser (Ab­tei­lung In­stand­hal­tung) oder als Be­triebs­schlos­ser bis zum rechts­kräfti­gen Ab­schluss des Kündi­gungs­rechts­streit wei­ter zu beschäfti­gen. Zur Be­gründung hat das Ar­beits­ge­richt im We­sent­li­chen aus­geführt, die Vor­aus­set­zun­gen für ei­ne nur in ex­tre­men Aus­nah­mefällen mögli­che außer­or­dent­li­che Be­en­di­gungskündi­gung aus be­trieb­li­chen Gründen sei­en nicht ge­ge­ben. Ei­ne durch ta­rif­li­che Unkünd­bar­keit ge­ge­be­ne ver­trag­li­che Beschäfti­gungs­ga­ran­tie könne nicht durch ei­ne un­ter­neh­me­ri­sche Ent­schei­dung be­sei­tigt wer­den, die sich über­wie­gend auf die Um­or­ga­ni­sa­ti­on der Schlos­sertätig-kei­ten in ein Mehr­schicht­sys­tem be­zie­he. Auch ha­be die Be­klag­te die Un­ver­meid­bar­keit und die be­triebs­wirt­schaft­li­che Al­ter­na­tiv­lo­sig­keit ih­rer Maßnah­me nicht nach­voll­zieh­bar dar­ge­legt. Zu­dem ha­be die Be­klag­te nicht vor­ge­tra­gen, wel­che An­stren­gun­gen sie zur Wei­ter­beschäfti­gung des Klägers un­ter­nom­men ha­be und in­wie­weit die ge­sund­heit­li­chen Be­ein­träch­ti­gung des Klägers zum Zeit­punkt des Aus­spruchs der Kündi­gung über­haupt noch ge­ge­ben wa­ren. Ei­ne or­dent­li­che Kündi­gung des Klägers kom­me nicht in Be­tracht, da sich die Be­klag­te nicht auf ei­ne Un­wirk­sam­keit des § 4.4 des Man­tel­ta­rif­ver­tra­ges be­ru­fen könne. Die Be­klag­te könne nicht des­we­gen dem begüns­tig­ten Ar­beit­neh­mer zu­ste­hen­de Rechts­po­si­tio­nen ver­sa­gen, weil mögli­cher­wei­se an­de­re Ar­beit­neh­mer aus ei­nem der in § 1 AGG an­geführ­ten Merk­ma­le be­nach­tei­ligt würden. Nach Ob­sie­gen im Rah­men der Kündi­gungs­schutz­kla­ge sei der Wei­ter­beschäfti­gungs­an­spruch des Klägers be­gründet.
Mit sei­ner am 19.10.2010 beim Lan­des­ar­beits­ge­richt Ba­den-Würt­tem­berg ein­ge­gan­ge­nen Be­ru­fung hat die Be­klag­te ge­gen die­ses ihr am 05.10.2010 zu­ge­stell­te Teil­ur­teil Be­ru­fung ein­ge­legt und die­se am 05.01.2011 in­ner­halb der verlänger­ten Be­ru­fungs­be­gründungs­frist be­gründet.
Die Be­klag­te kündig­te das Ar­beits­verhält­nis der Par­tei­en nach Er­lass des Teil­ur­teils vom 14.09.2010 er­neut durch außer­or­dent­li­che Kündi­gung vom 11.10.2010 und durch hilfs­wei­se or­dent­li­che Kündi­gung vom 14.10.2010. Nach­dem der Kläger mit ei­nem der Be­klag­ten per Fax am 03.11.2010 zu­ge­gan­ge­nen Schrei­ben sei­ne Schwer­be­hin­de­rung mit­teil­te und die feh­len­de Zu-

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stim­mung des In­te­gra­ti­ons­am­tes rügte, hol­te die Be­klag­te die Zu­stim­mung des In­te­gra­ti­ons­am­tes zur Kündi­gung des Klägers ein und kündig­te das Ar­beits­verhält­nis der Par­tei­en nach er­neu­ter Anhörung des Be­triebs­rats er­neut außer­or­dent­lich am 25.11.2010. Die Be­klag­te stützt die­se Kündi­gun­gen auf ver­hal­tens­be­ding­te Gründe und spricht sie als Tat- und Ver­dachtskündi­gun­gen aus mit der Be­gründung, der Kläger ha­be un­be­rech­tig­ter­wei­se Ent­gelt be­zo­gen - ins­be­son­de­re da er auf­grund ei­nes über sechs Wo­chen an­dau­ern­den Rücken­lei­dens nicht mehr zur Ent­gelt­fort­zah­lung be­rech­tigt ge­we­sen sei - bzw. kla­ge­wei­se trotz fort­be­ste­hen­der Ar­beits­unfähig­keit nicht be­ste­hen­de An­nah­me­ver­zugs­ansprüche gel­tend ge­macht. Fer­ner ha­be der Kläger ge­gen sei­ne Ar­beits­pflich­ten ver­s­toßen, in­dem er sei­ne Ar­beits­unfähig­keits­zei­ten ge­genüber der Be­klag­ten nicht an­ge­zeigt ha­be und fal­sche An­ga­ben über sei­nen Ge­sund­heits­zu­stand ge­macht ha­be. Die Be­klag­te geht ua. we­gen Äußerun­gen des Klägers im Ter­min am 14.09.2010 und we­gen ver­schie­de­ner ärzt­li­cher Be­schei­ni­gun­gen und der Schmerz­the­ra­pie vom 17.08.2010 – 12.09.2010 nebst Ent­lass­be­schei­ni­gung vom 12.09.2010 da­von aus, dass der Kläger seit dem Kündi­gungs­aus­spruch bis Ok­to­ber 2010 durch­ge­hend we­gen Rücken­be­schwer­den ar­beits­unfähig ge­we­sen sei. We­gen der Ein­zel­hei­ten der Be­gründung der ver­hal­tens­be­ding­ten Kündi­gun­gen wird auf den Schrift­satz der Be­klag­ten vom 19.10.2010 nebst An­la­gen, Bl. 172 – 332 der Be­ru­fungs­ak­ten, ver­wie­sen.
Nach­dem sich der Kläger kla­ge­wei­se ge­gen die­se er­neu­ten Kündi­gun­gen ge­wehrt hat, ist durch Ur­teil des Ar­beits­ge­richts Ulm – Kam­mern Ra­vens­burg - vom 21.07.2011 (9 Ca 30/11) fest­ge­stellt wor­den, dass die außer­or­dent­li­che Kündi­gung vom 11.10.2010, die or­dent­li­che Kündi­gung vom 14.10.2010 so­wie die außer­or­dent­li­che Kündi­gung vom 25.11.2010 das Ar­beits­verhält­nis der Par­tei­en nicht be­en­det ha­ben. Wei­ter ist die Be­klag­te ver­ur­teilt wor­den, den Kläger als Schlos­ser oder Be­triebs­schlos­ser wei­ter zu beschäfti­gen. Ge­gen die­ses Ur­teil hat die Be­klag­te Be­ru­fung ein­ge­legt, die der­zeit un­ter dem Ak­ten­zei­chen 10 Sa 89/11 beim Lan­des­ar­beits­ge­richt Ba­den-Würt­tem­berg geführt wird.
Durch Zwangs­geld­be­schluss des Ar­beits­ge­richts Ulm – Kam­mern Ra­vens­burg – (8 Ca 525/09) vom 29.11.2010 (Bl. 428 – 434 der erst­in­stanz­li­chen Ak­ten) ist ge­gen die Be­klag­te we­gen Nich­terfüllung der sich aus Num­mer 2 des Teil­ur­teils vom 14.09.2010 er­ge­ben­den Ver­pflich­tung, den Kläger als Schlos­ser (Ab­tei­lung In­stand­hal­tung) oder als Be­triebs­schlos­ser bis zum rechts­kräfti­gen Ab­schluss des Kündi­gungs­rechts­streits wei­ter zu beschäfti­gen, ein Zwangs­geld fest­ge­setzt wor­den. Die ge­gen die­sen Zwangs­geld­be­schluss er­ho­be­ne Be­schwer­de der Be­klag­ten hat das Lan­des­ar­beits­ge­richt Ba­den-Würt­tem­berg mit Be­schluss vom 04.04.2011 (Bl. 877 – 880 der erst­in­stanz­li­chen Ak­ten) zurück­ge­wie­sen.

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In die­sem Be­ru­fungs­ver­fah­ren hat die Be­klag­te be­reits mit Schrift­satz vom 19.10.2010 be­an­tragt, die Zwangs­voll­stre­ckung aus dem Teil­ur­teil des Ar­beits­ge­richts Ulm vom 14.09.2010 (8 Ca 525/09) vorläufig ein­zu­stel­len. We­gen der Be­gründung wird auf den Schrift­satz der Be­klag­ten vom 19.10.2010 nebst An­la­gen, Bl. 172 – 332 der Be­ru­fungs­ak­ten, ver­wie­sen. Die­ser An­trag ist vom Lan­des­ar­beits­ge­richt Ba­den-Würt­tem­berg durch Be­schluss vom 17.02.2011, Bl. 696 – 704 der Be­ru­fungs­ak­ten, zurück­ge­wie­sen wor­den. Die hier­ge­gen ge­rich­te­te Ge­gen­vor­stel­lung der Be­klag-ten ver­bun­den mit dem er­neu­ten An­trag auf vorläufi­ge Ein­stel­lung der Zwangs­voll­stre­ckung (Schrift­satz vom 08.03.2010, Bl. 732 – 757 der Be­ru­fungs­ak­ten) ist vom Lan­des­ar­beits­ge­richt Ba­den-Würt­tem­berg durch Be­schluss vom 28.04.2011, Bl. 794 – 796 der Be­ru­fungs­ak­ten, zurück-ge­wie­sen wor­den.
Seit dem 23.12.2010 wird der Kläger zur Ver­mei­dung der Zwangs­voll­stre­ckung in Erfüllung der Wei­ter­beschäfti­gungs­ver­pflich­tung bei der Be­klag­ten als Schlos­ser in Ta­ges­ar­beit wei­ter beschäf-tigt. Ab dem 23.12.2010 und in den fol­gen­den Ta­gen um Weih­nach­ten und den Jah­res­wech­sel 2010/2011 wur­de der Kläger in Ta­ges­ar­beit mit Tätig­kei­ten im Rah­men der jähr­li­chen Jah­res­wech­sel­war­tung be­traut. Nach Ab­schluss der Jah­res­wech­sel­war­tung An­fang Ja­nu­ar 2011 wird der Kläger hauptsächlich mit dem Rich­ten von Con­tai­nern beschäftigt. Die­se Auf­ga­be hat­te vor der Re­struk­tu­rie­rung der eben­falls gekündig­te Schlos­ser M. in Ta­ges­ar­beit aus­geführt.

Die Be­klag­te wie­der­holt und präzi­siert ihr erst­in­stanz­li­ches Vor­brin­gen und trägt ins­ge­samt vor:
Ei­ne außer­or­dent­li­che be­triebs­be­ding­te Kündi­gung des Klägers sei wirk­sam, da an­sons­ten ein sinn­ent­leer­tes Ar­beits­verhält­nis vor­lie­gen würde, weil der Kläger auf Dau­er nicht mehr mit not­wen­di­gen, sinn­vol­len Ar­bei­ten beschäftigt wer­den könne.
Der Ar­beits­platz und die Beschäfti­gungsmöglich­keit für den Kläger bei der Be­klag­ten sei­en durch meh­re­re in­ein­an­der grei­fen­de un­ter­neh­me­ri­sche Ent­schei­dun­gen zum 31.08.2009 dau­er­haft weg­ge­fal­len. Die Be­klag­te ha­be aus­gelöst durch die schlech­te Un­ter­neh­mens­si­tua­ti­on ver­bun­den mit um­fas­sen­den Re­struk­tu­rie­rungs- und Ra­tio­na­li­sie­rungs­maßnah­men fol­gen­de not­wen­di­ge in­ein­an­der grei­fen­de un­ter­neh­me­ri­sche Ent­schei­dun­gen ge­trof­fen und um­ge­setzt:
- die durch die Still­le­gung der 20 MN-Pres­se zum 31.08.2009 und durch den da­mit ein­her­ge­hen­den Weg­fall an Re­pa­ra­tur- und War­tungs­ar­bei­ten ent­stan­de­nen Über­ka­pa­zitäten im Be­reich der Schlos­ser in der In­stand­hal­tung ab­zu­bau­en,
- künf­tig kei­nen Schlos­ser, der nur in Ta­ges­ar­beit beschäftigt ist, zu beschäfti­gen,

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- künf­tig die ver­blie­be­nen Tätig­kei­ten der Schlos­ser in Ta­ges­ar­beit von den Schlos­sern im Vier-Schicht-Sys­tem oder zu­min­dest im Mehr­schicht­sys­tem wahr­zu­neh­men zu las­sen, und
- dass zukünf­tig al­le Schlos­ser sämt­li­che Schlos­sertätig­kei­ten an al­len ver­schie­de­nen An­la­gen wahr­neh­men können müssen.

Durch die Still­le­gung der 20 MN-Pres­se und den da­mit ver­bun­de­nen Weg­fall der In­stand­hal­tungs­ar­bei­ten (Re­pa­ra­tu­ren und War­tun­gen) an die­ser Pres­se sei­en Über­ka­pa­zitäten bei den Schlos­sertätig­kei­ten ge­ge­ben in Höhe von 330 Ar­beits­stun­den mo­nat­lich (Auf­stel­lung Blatt 638 der Be­ru­fungs­ak­ten), so dass bei der Be­klag­ten der Beschäfti­gungs­be­darf für zwei in Voll­zeit täti­ge Schlos­ser ent­fal­len und ne­ben dem Kläger auch der wei­te­re bis­her in Tag­schicht täti­ge Schlos­ser Herr M. gekündigt wor­den sei.
Die Ar­beit im Mehr­schicht­sys­tem (Drei­schicht­sys­tem an sechs Ta­gen pro Wo­che) sei zur Erfüllung der Schlos­ser­auf­ga­ben bei der In­stand­hal­tung für sämt­li­che Schlos­ser nach den be­trieb­li­chen Abläufen not­wen­dig und um­ge­setzt, da ei­ne 24-stündi­ge Be­treu­ung der Pro­duk­ti­ons­an­la­gen während der Pro­duk­ti­ons­zei­ten durch die Schlos­ser gewähr­leis­tet wer­den müsse. Die im Rah­men des Mehr­schicht­sys­tems täti­gen ver­blie­be­nen Schlos­ser könn­ten we­gen der im­mer noch be­ste­hen­den Über­ka­pa­zitäten oh­ne wei­te­res und oh­ne über­ob­li­ga­ti­onsmäßige An­stren­gun­gen die ein­fa­chen Schlos­sertätig­kei­ten der Schlos­ser in Tag­schicht mit ausüben und hätten sie nach der Frei­stel­lung des Klägers mit Kündi­gungs­aus­spruch oh­ne nen­nens­wer­te Über­stun­den mit er­le­digt.
Auf­grund der un­ter­neh­me­ri­schen Ent­schei­dun­gen sei der Beschäfti­gungs­be­darf für al­le Schlos­ser, die außer­halb des Mehr­schicht­sys­tems nur in Ta­ges­ar­beit tätig ge­we­sen sei­en, er­satz­los endgültig ent­fal­len. Es sei bei der Be­klag­ten kein Schlos­ser mehr in Ta­ges­ar­beit ein­ge­setzt. Ei­ne Ar­beit von Schlos­sern in Ta­ges­schicht sei nicht mit dem er­for­der­li­chen Mehr­schicht­sys­tem der Be­klag­ten zu ver­ein­ba­ren und könne we­der ef­fi­zi­ent noch wirt­schaft­lich prak­ti­ka­bel in die­ses in­te­griert wer­den. Ein Ein­satz des Klägers zu fes­ten Ta­ges­ar­beits­zei­ten ne­ben den Schlos­sern in der Schicht sei auf­grund der not­wen­di­gen Ar­beits­or­ga­ni­sa­ti­on und des Be­triebs­ab­laufs nicht annähernd sinn­voll zu rea­li­sie­ren. Die Ar­beits­zeit der Ta­ges­ar­beit könne kei­ner der drei Schicht­ar­beits­zei­ten zu­ge­ord­net wer­den und wer­de be­reits von der Frühschicht von 5.00 – 13.00 Uhr und der Spätschicht von 13.00 – 21.00 Uhr ab­ge­deckt. Schlos­ser­ar­bei­ten müss­ten bei der Be­klag­ten – schon we­gen der körper­li­chen Be­las­tun­gen - im Team er­le­digt wer­den. Auch benötig­ten die Schlos­ser häufig die Un­terstützung ei­nes Elek­tri­kers, die eben­falls im Rah­men ei­nes Drei­schicht­mo­dells im Team ar­bei­te­ten. Die In­stand­hal­tungs­teams der ein­zel­nen Schich­ten sei­en von der

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Mit­ar­bei­ter­zahl vollständig und ein wei­te­rer Mit­ar­bei­ter könne nicht aus­ge­las­tet wer­den. Ein Ar­beit­neh­mer in Ta­ges­ar­beit, des­sen Ar­beits­zeit sich teil­wei­se mit den Schich­ten über­schnei­de, sei wie ein „fünf­tes Rad am Wa­gen“. Er ha­be kei­nen Team­part­ner zur ge­mein­sa­men Ausführung der In­stand­hal­tungstätig­kei­ten. Würde ein Mit­ar­bei­ter ei­ner an­de­ren Schicht zeit­wei­se zu­ge­ord­net, feh­le der er­for­der­li­che Team­part­ner dann für die ge­sam­te Zeit der Schicht. Es kom­me zu Be­treu­ungslücken an den Fer­ti­gungs­an­la­gen und zur Un­ter­bre­chung des Ar­beits- und In­for­ma­ti­ons­flus­ses we­gen nicht vor­han­de­ner Schichtüberg­a­ben. Der Be­klag­ten sei es auf­grund des Ar­beits­ab­laufs nicht möglich, für den Kläger ei­ne Aus­nah­me von ih­rem all­ge­mei­nen Schicht­dienst zu ma­chen. Der Kläger könne auch aus ge­sund­heit­li­chen Gründen und nach den ver­trag­li­chen Re­ge­lun­gen nur in der Ta­ges­ar­beit und nicht im Mehr­schicht­be­trieb ein­ge­setzt wer­den. Nach Er­stel­lung des At­tes­tes vom 18.12.2007 ha­be der Kläger nie an­ge­ge­ben, dass sei­ne ge­sund­heit­li­chen Ein­schränkun­gen nicht mehr bestünden und er auch in an­de­ren Schich­ten bzw. in Mehr­schicht ein­ge­setzt wer­den könne. Zum Zeit­punkt der Kündi­gung und selbst nach Kündi­gungs­aus­spruch ha­be der Kläger im­mer noch un­ter ge­sund­heit­li­chen Be­ein­träch­ti­gun­gen ge­lit­ten.
Die Frühschicht könne nicht zeit­lich an die Zei­ten der frühe­ren Ta­ges­ar­beit an­ge­passt wer­den, da die Schicht­zei­ten im ge­sam­ten Werk auf­ein­an­der ab­ge­stimmt sei­en und ei­ne Ände­rung der Schicht­zei­ten in der In­stand­hal­tung zu Störun­gen des Pro­duk­ti­ons­ab­laufs in an­de­ren Ab­tei­lun­gen wie der Wei­ter­ver­ar­bei­tung oder im Press­werk führen würden.
Auch könne der Kläger nicht stets nur ei­ne fes­te (die­sel­be) Schicht in­ner­halb des Drei­schicht­sys­tems wahr­neh­men, da dies ei­ne er­heb­li­che Un­gleich­be­hand­lung der Mit­ar­bei­ter in der In­stand­hal­tung sei und der Be­triebs­frie­den er­heb­lich gestört würde. Ein­ge­spiel­te Teams würden aus­ein­an­der ge­ris­sen, wenn ein Ar­beit­neh­mer fest in ei­ner Schicht ar­bei­te und die übri­gen Mit­ar­bei­ter in den drei Schich­ten ro­tier­ten. Sol­che Part­ner­wech­sel würden zu ei­ner in­ef­fi­zi­en­ten Ar­beits­ausführung und ei­ner Ver­schlech­te­rung der Ar­beits­qua­lität führen.
Fer­ner könne der Kläger aber auch in Ta­ges­ar­beit we­gen sei­ner ge­sund­heit­li­chen Be­ein­träch­ti­gun­gen und we­gen feh­len­der Fach­kennt­nis­se nicht al­le Tätig­kei­ten als Schlos­ser an sämt­li­chen An­la­gen der Be­klag­ten durchführen und erfülle da­mit nicht mehr das An­for­de­rungs­pro­fil der Be­klag­ten. Ei­ne Aus­nah­me hier­von sei für den Kläger nicht möglich. Der Kläger sei nur be­grenzt und nicht wie die an­de­ren Schlos­ser fle­xi­bel ein­setz­bar. Es sei aber ent­spre­chend den un­ter­neh­me­ri­schen Ent­schei­dun­gen der Be­klag­ten drin­gend er­for­der­lich, dass al­le Schlos­ser sämt­li­che Schlos­sertätig­kei­ten an al­len ver­schie­de­nen An­la­gen im Schicht­be­trieb ver­rich­ten könn­ten, da­mit in Zu­sam­men­ar­beit Störun­gen an den Pro­duk­ti­ons­an­la­gen ge­ra­de während der lau­fen­den Pro­duk­ti­on

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mon­tags bis frei­tags rund um die Uhr so­fort be­ho­ben wer­den können und die Pro­duk­ti­ons­an­la­gen durch­ge­hend in Stand ge­hal­ten wer­den können.
Auf­grund sei­ner ge­sund­heit­li­chen Be­ein­träch­ti­gun­gen könne der Kläger ei­genständig le­dig­lich ein­fa­che Re­pa­ra­tu­ren ausführen und könne nur mit ein­fa­chen Schlos­sertätig­kei­ten be­traut wer­den Die Schlos­sertätig­keit bei der Be­klag­ten sei je­doch - wie die Be­wer­tung mit drei Be­las­tungs­punk­ten im Rah­men der ERA-Be­wer­tung zei­ge – ei­ne körper­lich sehr be­las­ten­de Ar­beit in un­ge­wohn­ten Körper­hal­tun­gen und mit erhöhten Un­fall­ge­fah­ren für den Schlos­ser und sei­ne Kol­le­gen. Hin-sicht­lich des Vor­trags der Be­klag­ten zu den bei ein­zel­nen Schlos­ser­ar­bei­ten auf­tre­ten­den Be­las-tun­gen wird auf die Sei­ten 11 – 15 des Schrift­sat­zes vom 05.01.2010, Bl. 580 – 584 der Be­ru-fungs­ak­ten, ver­wie­sen. Der Kläger sei über­wie­gend (im Jahr 2009 zu 89 % und im Jahr 2008 zu 85 %) im Be­reich der Wei­ter­ver­ar­bei­tung und nur zu 7 % im Jahr 2008 bzw. 3 % im Jahr 2009 in mit­tel­ba­rer Ver­bin­dung zum Press­werk tätig ge­we­sen. Er könne aber nicht mit Ar­bei­ten di­rekt an den Pres­sen oder an höher lie­gen­den Or­ten ein­ge­setzt wer­den. Mögli­cher­wei­se ha­be der Kläger in der Schlos­ser­werk­statt Strang­pres­sen­tei­le be­ar­bei­tet, nicht aber an Strang­pres­sen selbst ge­ar­bei­tet. Er ha­be nicht al­le Press­stränge (P 20, P 28, P45) be­treut, son­dern al­len­falls auf An­wei­sung ge­hol­fen. Der Kläger könne – an­ders als die übri­gen Schlos­ser – zB kei­ne Hy­drau­lik­pro­ble­me be­he­ben, kei­ne War­tungs- und Re­pa­ra­tur­ar­bei­ten an den Strang­press­an­la­gen durchführen und kei­ne In­stand­hal­tungs­ar­bei­ten an den CNC-Steue­run­gen ausüben; we­gen der Ein­zel­hei­ten des dies­bezügli­chen Vor­trags der Be­klag­ten wird auf Sei­te 22 des Schrift­sat­zes vom 05.01.2010, Bl. 591 der Be­ru­fungs­ak­ten, Be­zug ge­nom­men. Dem Kläger hätten we­gen sei­ner ge­sund­heit­li­chen Be­ein­träch­ti­gun­gen nur Schlos­ser­ar­bei­ten in der Wei­ter­ver­ar­bei­tung durch Ein­stel­l­ar­bei­ten an me­cha­ni­schen An­la­gen­tei­len und Kom­po­nen­ten so­wie Ver­sch­leiß- und Beschädi­gungs­re­pa­ra­tu­ren wie zB an der B. -An­la­ge und der Stanz- und Fo­li­er­an­la­ge oder in der Schlos­ser­werk­statt durch An­fer­ti­gung me­cha­ni­scher Tei­le wie Er­satz- oder Zu­behörtei­le über­tra­gen wer­den können. Die Be­klag­te ha­be bei den Tätig­keits­zu­wei­sun­gen an den Kläger dem­ent­spre­chend Rück­sicht ge­nom­men.
Außer­dem man­ge­le es dem Kläger an den not­wen­di­gen Kennt­nis­sen und Fähig­kei­ten zur Wahr-neh­mung der höher­wer­ti­gen Schlos­sertätig­kei­ten, auch für die D. - und B.inie. Dem Kläger fehl­ten ins­be­son­de­re auch die not­wen­di­gen spe­zi­el­len Kennt­nis­se, um die Störungs­ana­ly­se mit Hil­fe von CNC-un­terstützen­der Soft­ware zur Be­sei­ti­gung von Ab­laufstörun­gen an kom­ple­xen An­la­gen wie Pres­sen oder der B. -An­la­ge und der D. -An­la­ge ausführen zu können.
Die Be­klag­te ha­be ei­ne zu­tref­fen­de So­zi­al­aus­wahl vor­ge­nom­men. Im Rah­men der so­zia­len Aus­wahl sei der Kläger nur mit Herrn M., dem an­de­ren Schlos­ser in Ta­ges­ar­beit, ver­gleich­bar, der

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eben­falls gekündigt wor­den sei. Mit den an­de­ren Schlos­sern, die in Mehr­schicht tätig, fle­xi­bel ein­setz­bar und ge­sund­heit­lich nicht ein­ge­schränkt sei­en und auch Kennt­nis­se bezüglich Ar­bei­ten an al­len An­la­gen und Pres­sen auf­wie­sen, sei der Kläger nicht ver­gleich­bar. Der Kläger ha­be ar­beits­ver­trag­lich nur noch in Ta­ges­schicht im Rah­men des Di­rek­ti­ons­rechts der Be­klag­ten ein­ge­setzt wer­den können. We­gen der Ein­zel­hei­ten des Vor­trags der Be­klag­ten zur So­zi­al­aus­wahl wird auf die Sei­ten 25 – 29 des Schrift­sat­zes der Be­klag­ten vom 05.01.2010 (Bl. 594 - 598 der Be­ru­fungs-ak­ten) ver­wie­sen.

Ein frei­er Ar­beits­platz, auf dem der Kläger wei­ter­beschäftigt wer­den könne, exis­tie­re un­ter­neh­mens­weit nicht. Nach den Grundsätzen der Dar­le­gungs- und Be­weis­last müsse im Übri­gen der Ar­beit­neh­mer kon­kret auf­zei­gen, wie er sich ei­ne an­der­wei­ti­ge Beschäfti­gung vor­stel­le. Auch durch ei­ne Um­or­ga­ni­sa­ti­on ha­be kei­ne Wei­ter­beschäfti­gungsmöglich­keit für den Kläger ge­schaf­fen wer­den können in An­be­tracht der er­heb­li­chen Über­ka­pa­zitäten, der ge­plan­ten Ra­tio­na­li­sie­rungs­maßnah­men und Kündi­gun­gen vie­ler, auch dem ta­rif­ver­trag­li­chen Son­derkündi­gungs­schutz un­ter­lie­gen­der Ar­beit­neh­mer.

Die Be­klag­te trägt wei­ter vor, die or­dent­li­che be­triebs­be­ding­te Kündi­gung des Klägers sei auf­grund der ge­ra­de auf­geführ­ten drin­gen­den be­trieb­li­chen Gründe so­zi­al ge­recht­fer­tigt und sie sei nicht gemäß § 4.4 MTV aus­ge­schlos­sen.
Die Be­klag­te ist der Auf­fas­sung, der ta­rif­ver­trag­li­che Son­derkündi­gungs­schutz des § 4.4 MTV sei we­gen ei­ner un­ge­recht­fer­tig­ten Be­nach­tei­li­gung we­gen Al­ters auf­grund ei­nes Ver­s­toßes ge­gen das All­ge­mei­ne Gleich­be­hand­lungs­ge­setzt (AGG) gemäß §§ 7 AGG, 134 BGB nich­tig und da­her nicht zu be­ach­ten. Außer­dem sei der Son­derkündi­gungs­schutz des § 4.4 MTV auf­grund ei­ner Un­ver­ein­bar­keit mit dem primären Uni­ons­recht nicht an­wend­bar, wo­nach mit­tel­ba­re wie un­mit­tel-ba­re Dis­kri­mi­nie­run­gen auf­grund des Al­ters grundsätz­lich ver­bo­ten sind. Auch nach der das Uni­ons­recht kon­kre­ti­sie­ren­den Richt­li­nie 2000/78/EG vom 27.11.2000 - in Deutsch­land um­ge­setzt durch das AGG - sei die in § 4.4 MTV er­fol­gen­de Un­gleich­be­hand­lung we­gen des Al­ters nicht zulässig. Die in der Re­ge­lung des § 4.4 MTV an­ge­leg­te ge­ne­rel­le Un­gleich­be­hand­lung der Mit­ar­bei­ter we­gen ih­res Al­ters sei auf­grund der An­knüpfung an das Al­ter in Kom­bi­na­ti­on mit dem nur ge­rin­gen Schwel­len­wert von drei Jah­ren für die Be­triebs­zu­gehörig­keit dis­kri­mi­nie­rend und nicht nach § 10 AGG, Art. 6 Abs. 1 der Richt­li­nie 2000/78/EG ge­recht­fer­tigt. Ei­ne sol­che un­ter­schied­li­che Be­hand­lung von Mit­ar­bei­tern durch § 4.4 MTV we­gen ih­res Al­ters sei nicht durch ein le­gi­ti­mes Ziel der Ta­rif­ver­trags­par­tei­en ge­recht­fer­tigt und es sei we­der an­ge­mes­sen noch er­for­der­lich, wenn

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ge­genüber dem Al­ter der Be­triebs­zu­gehörig­keit nur ein un­ter­ge­ord­ne­tes Ge­wicht ein­geräumt wer­de. Dies sei ei­ne sach­grund­lo­se Be­nach­tei­li­gung der nach die­ser Re­ge­lung nicht son­der­geschütz­ten Mit­ar­bei­ter auf­grund ih­res Al­ters. Es sei­en kei­ne Gründe er­sicht­lich, die die An­knüpfung an das gewähl­te Al­ter und die über­pro­por­tio­nal ge­rin­ge Dau­er der Be­triebs­zu­gehörig­keit recht­fer­ti­gen könn­ten. Der Schutz älte­rer Ar­beit­neh­mer al­lein aus Al­ters­gründen, oh­ne auf die Be­triebs­zu­gehörig­keit in an­ge­mes­se­nem Um­fang von ca. 15 bis 20 Jah­ren ab­zu­stel­len, könne nicht ge­recht­fer­tigt sein. Es könne sonst bei­spiels­wei­se zu nicht ak­zep­ta­blen Er­geb­nis­sen wie der Dis­kri­mi­nie­rung jünge­rer Mit­ar­bei­ter al­lein auf­grund ih­res Al­ters kom­men.
Dis­kri­mi­nie­ren­de Re­ge­lun­gen sei­en nich­tig und dürf­ten nicht an­ge­wandt wer­den. Hier­auf könne sich der Ar­beit­ge­ber be­ru­fen. Rechts­fol­ge ei­nes Ver­s­toßes ge­gen das Be­nach­tei­li­gungs­ver­bot gemäß § 7 Abs. 1 AGG und ei­ner Al­ters­dis­kri­mi­nie­rung sei die Nich­tig­keit gemäß § 134 BGB, die zur Un­wirk­sam­keit der ge­gen das AGG ver­s­toßen­den Be­stim­mung oh­ne An­se­hung des Ein­zel­falls führe und nicht nur die re­la­ti­ve Un­wirk­sam­keit der ta­rif­li­chen Re­ge­lung in Kol­li­si­onsfällen zur Fol­ge ha­be. Dies ver­ken­ne das BAG in sei­ner Ent­schei­dung vom 05.06.2008 (2 AZR 407/06), wenn es ver­su­che, die Re­ge­lun­gen des ta­rif­li­chen Son­derkündi­gungs­schut­zes durch ei­ne ein­schränken­de Aus­le­gung im Ein­zel­fall zu „ret­ten“. Ei­ne gel­tungs­er­hal­ten­de Re­duk­ti­on der Re­ge­lung sei nicht möglich. Die Rechts­fol­ge ei­ner nur re­la­ti­ven Un­wirk­sam­keit sei im AGG nach der Strei­chung des frühe­ren § 10 Satz 3 Nr. 7 AGG nach dem Wil­len des Ge­setz­ge­bers nicht mehr vor­ge­se­hen. § 10 Satz 3 Nr. 7 AGG in sei­ner ursprüng­li­chen Fas­sung, der zu ei­ner sys­tem­frem­den re­la­ti­ven Un­wirk­sam­keit von Ver­ein­ba­run­gen über die Unkünd­bar­keit im Ein­zel­fall im Rah­men der So­zi­al­aus­wahl führen soll­te, sei be­wusst vom Ge­setz­ge­ber ge­stri­chen wor­den. Da­mit ha­be der Ge­setz­ge­ber zum Aus­druck ge­bracht, dass er an die­ser Re­ge­lung nicht mehr fest­hal­ten wol­le und ta­rif­li­che Son­derkündi­gungs­schutz­re­ge­lun­gen ge­ra­de kein Re­gel­bei­spiel für ei­ne zulässi­ge Dif­fe­ren­zie­rung nach dem Al­ter sein sol­len. Auf die Fra­ge, ob kon­kret ein Mit­ar­bei­ter so­zi­al schutzwürdi­ger wäre, wenn der ta­rif­li­che Son­derkündi­gungs­schutz nicht be­ste­hen würde, kom­me es nicht an. Es sei nicht ent­schei­dend, ob im Ein­zel­fall tatsächlich die ge­ne­rell dis­kri­mi­nie­ren­de ta­rif­ver­trag­li­che Son­derkündi­gungs­re­ge­lung zu ei­ner feh­ler­haf­ten So­zi­al­aus­wahl führe, son­dern al­lein auf die abs­trak­te Möglich­keit des­sen.
Das LAG Ba­den-Würt­tem­berg ha­be in sei­ner Ent­schei­dung vom 15.03.2007 (21 Sa 97/06) die Fra­ge, ob § 4.4 MTV ge­gen das AGG ver­s­toße, ge­ra­de nicht ent­schie­den. Die hier maßgeb­li­che Fra­ge der Un­wirk­sam­keit ta­rif­li­cher Son­derkündi­gungs­schutz­re­ge­lun­gen un­ter­schei­de sich von die­sem Fall des Lan­des­ar­beits­ge­richts vom 15.03.2007, bei dem es um ar­beits­ver­trag­lich zu­ge-

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sag­te Leis­tun­gen ge­gan­gen sei und sich die Be­klag­te auf den all­ge­mei­nen Gleich­be­hand­lungs­grund­satz und das Recht der all­ge­mei­nen Geschäfts­be­din­gun­gen be­ru­fen ha­be.
Der Be­klag­ten sei es unmöglich, den Kläger – wie ver­ur­teilt – im Rah­men der bis­he­ri­gen Ar­beits­be­din­gun­gen als Schlos­ser in der Ab­tei­lung In­stand­hal­tung oder als Be­triebs­schlos­ser wei­ter zu beschäfti­gen. Es wer­de kein Schlos­ser mehr in Tag­ar­beit beschäftigt. Der bis­he­ri­ge Ar­beits­platz des Klägers exis­tie­re nicht mehr. Die dem Kläger ursprüng­lich ob­lie­gen­den Auf­ga­ben sei­en teil­wei­se durch Still­le­gung der 20 MN-Pres­se ent­fal­len oder we­gen er­heb­li­cher Re­du­zie­rung auf an­de­re Ar­beit­neh­mer um­ver­teilt wor­den. Es ge­be kei­ne Ar­beit mehr, die dem Kläger zu­ge­wie­sen wer­den könn­te, und kein Ar­beits­platz, auf dem der Kläger wei­ter beschäftigt und sei­ne Ar­beits­kraft sinn­voll ver­wen­det wer­den könn­te.
Die von Herrn M. im Zwei­schicht­be­trieb wahr­ge­nom­me­nen Tätig­kei­ten als Be­triebs­schlos­ser (Haus­tech­nik) könn­ten dem Kläger nicht im We­ge des Di­rek­ti­ons­rechts zu­ge­wie­sen wer­den. Herr M. als Haus- und Hof­meis­ter mit zusätz­li­chen Son­der­auf­ga­ben sei von sei­ner Tätig­keit (all­ge­mein: Haus, Hof, Was­ser, Kom­pres­so­ren und Dach) und auch im Hin­blick auf sei­ne Stel­lung als Was­ser­haus­halts­ge­setz­be­auf­trag­ter nicht mit dem Kläger ver­gleich­bar. Die Tätig­kei­ten als Schlos­ser und Be­triebs­schlos­ser sei­en grund­le­gend un­ter­schied­lich. Außer­dem ge­be es kei­nen Ar­beits­be­darf für mehr als ei­nen Be­triebs­schlos­ser.
So­weit der Kläger ab 23.12.2010 zur Ver­mei­dung der Zwangs­voll­stre­ckung in Ta­ges­ar­beit wei­ter beschäftigt wer­de, sei der Kläger zunächst im Rah­men der 14-tägi­gen Win­ter­war­tung in die oh­ne Schicht­sys­tem durch­geführ­te Rei­ni­gung der ste­hen­den Ma­schi­nen ein­ge­bun­den ge­we­sen. Im An­schluss dar­an sei der Kläger nicht wie die übri­gen Schlos­ser beschäftigt wor­den, son­dern wer­de mit körper­lich nicht so be­las­ten­den Ar­bei­ten scho­nend beschäftigt. Die vom Kläger er­le­dig­ten Ar­bei­ten könn­ten von den an­de­ren Schlos­sern mit wahr­ge­nom­men wer­den bzw. sei­en nicht zwin-gend von der Be­klag­ten durch­zuführen, son­dern würden dem Kläger über­tra­gen, da­mit die­ser beschäftigt wer­de. Die der­zeit aus dem Rich­ten von Con­tai­nern be­ste­hen­de Haupt­beschäfti­gung des Klägers ent­spre­che nicht mehr den Auf­ga­ben der Schlos­ser bei der Be­klag­ten und sei ei­gent-lich ent­fal­len, da die Be­klag­te im Rah­men der Re­struk­tu­rie­rung 2009 die un­ter­neh­me­ri­sche Ent­schei­dung ge­trof­fen ha­be, die­se Auf­ga­ben nicht mehr selbst wahr­zu­neh­men, son­dern fremd zu ver­ge­ben. An­lass die­ser Ent­schei­dung sei­en Kos­ten­gründe und die Tat­sa­che ge­we­sen, dass die Be­klag­te nicht die für die­se mit ei­nem er­heb­li­chen Lärm­pe­gel und Störun­gen an­de­rer Ar­beit­neh-mer ver­bun­de­nen Tätig­kei­ten not­wen­di­gen Räum­lich­kei­ten auf­wei­se. Bei dem Con­tai­ner­rich­ten han­de­le es sich auch nicht um ei­nen dau­er­haf­ten Voll­zeit­ar­beits­platz.

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Ein Wei­ter­beschäfti­gungs­an­spruch bis zur rechts­kräfti­gen Ent­schei­dung in die­sem Ver­fah­ren ste­he dem Kläger zu­min­dest nach der nachträglich aus­ge­spro­che­nen außer­or­dent­li­chen Ver­dachtskündi­gung vom 25.11.2010 nicht mehr zu. Die­se Kündi­gung sei nicht of­fen­sicht­lich un­wirk­sam. Die Be­klag­te geht da­von aus, dass der Kläger un­be­rech­tig­ter­wei­se Ent­gelt be­zo­gen und ge­richt­lich gel­tend ge­macht ha­be. Sie ha­be be­gründe­te Zwei­fel an der Ar­beitsfähig­keit der Klägers und den drin­gen­den Ver­dacht des Be­ste­hens wei­te­rer nicht ge­mel­de­ter Ar­beits­unfähig­keits­zei­ten des Klägers im Frei­stel­lungs­zeit­raum vom 09.10.2009 – 31.03.2010, in dem Lohn ge­zahlt wor­den sei, so­wie für den Zeit­raum ab dem 01.04.2010, für den der Kläger An­nah­me­ver­zugs­lohn ge­richt­lich gel­tend ma­che. Die­se Zwei­fel er­ge­ben sich für die Be­klag­te aus Äußerun­gen des Klägers im Kam­mer­ter­min am 14.09.2010 über star­ke Rücken­schmer­zen nach dem Er­halt der Kündi­gung En­de Au­gust 2009 bis zur Durchführung ei­ner CNC-Schu­lung im Mai 2010, ei­ner wei­te­ren Ar-beits­unfähig­keit mit sta­ti­onärer Be­hand­lung des Klägers vom 12. – 14.05.2010 we­gen Herz­kam­mer­vor­flim­mern und der Durchführung ei­ner Schmerz­the­ra­pie in der Schmerz­kli­nik E. vom 17.08.2010 – 12.09.2010, aus der der Kläger nach ei­ner Be­schei­ni­gung der Kli­nik am 12.09.2010 als ar­beits­unfähig ent­las­sen wor­den sei. We­gen der Ein­zel­hei­ten des dies­bezügli­chen Vor­trags der Be­klag­ten wird auf die Sei­ten 24 – 38 des Schrift­sat­zes der Be­klag­ten vom 05.07.2011, Bl. 871 – 885 der Be­ru­fungs­ak­ten, so­wie auf ih­ren Schrift­satz vom 08.03.2010, Bl. 732 – 757 der Be­ru­fungs­ak­ten, ver­wie­sen.

Die Be­klag­te be­an­tragt:
Das Teil­ur­teil des Ar­beits­ge­richts Ulm – Kam­mern Ra­vens­burg – vom 14. Sep­tem­ber 2010 (8 Ca 525/09) wird ab­geändert. Die Kla­ge wird ab­ge­wie­sen.

Der Kläger be­an­tragt,
die Be­ru­fung kos­ten­pflich­tig zurück­zu­wei­sen.

Der Kläger wie­der­holt und ver­tieft sein erst­in­stanz­li­ches Vor­brin­gen und trägt ins­ge­samt vor:
Die be­triebs­be­ding­te Kündi­gung sei we­der als außer­or­dent­li­che noch als or­dent­li­che Kündi­gung ge­recht­fer­tigt. Ein wich­ti­ger Grund im Sin­ne des § 626 BGB sei nicht ge­ge­ben. Das Ar­beits­verhält­nis mit dem Kläger sei nicht sinn­ent­leert. Bei der außer­or­dent­li­chen Kündi­gung zähle das Feh­len jeg­li­cher an­der­wei­ti­ger Beschäfti­gungsmöglich­kei­ten zum wich­ti­gen Grund und sei vom Ar­beit­ge­ber dar­zu­le­gen; auch in­so­weit feh­le es an ei­nem hin­rei­chen­den Vor­trag der Be­klag­ten. Es ha­be nach dem Vor­trag der Be­klag­ten auch kei­ne Bemühun­gen um ei­nen Ver­bleib des Klägers im

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Un­ter­neh­men ge­ge­ben. Er­kun­di­gun­gen zum Ge­sund­heits­zu­stand des Klägers sei­en nicht ein­ge­holt wor­den.
Die vom Kläger zu­dem be­strit­te­nen un­ter­neh­me­ri­schen Ent­schei­dun­gen könn­ten höchs­tens zur Be­gründung ei­ner hier ta­rif­lich aus­ge­schlos­se­nen or­dent­li­chen Kündi­gung, nicht aber zur Recht­fer­ti­gung ei­ner außer­or­dent­li­chen Kündi­gung her­an­ge­zo­gen wer­den. Auch sei ein drin­gen­des be­trieb­li­ches Er­for­der­nis für ei­ne be­triebs­be­ding­te Kündi­gung von der Be­klag­ten nicht vor­ge­tra­gen. Die be­haup­te­ten Un­ter­neh­mer­ent­schei­dun­gen rück­ten na­he an den Kündi­gungs­ent­schluss her­an; die Be­klag­te sei der dar­aus fol­gen­den ge­stei­ger­ten Vor­trags­last eben­falls nicht nach­ge­kom­men. Auch bei ei­ner Ände­rung des An­for­de­rungs­pro­fils für mit langjährig beschäftig­ten Ar­beit­neh­mern be­setz­te Ar­beitsplätze ob­lie­ge dem Ar­beit­ge­ber ei­ne erhöhte Dar­le­gungs­last. Et­wai­ge Über­ka­pa­zitäten im Be­reich der Schlos­ser in der In­stand­hal­tung sei­en nicht hin­rei­chend dar­ge­legt. Von der Ent­schei­dung der Still­le­gung des Pres­sen­strangs P 20 sei der Kläger - un­strei­tig – di­rekt nur mit ei­nem Teil sei­ner bis­he­ri­gen Ar­beits­leis­tun­gen be­trof­fen.
Die an­geb­li­che Un­ter­neh­mer­ent­schei­dung, kei­ne Schlos­ser mehr in Ta­ges­ar­beit zu beschäfti­gen, sei nicht um­ge­setzt wor­den und könne auch die dem Kläger aus­ge­spro­che­ne Kündi­gung nicht recht­fer­ti­gen. Es sei nicht an­satz­wei­se dar­ge­legt, dass ei­ne Beschäfti­gung in Ta­ges­ar­beit ge­ra­de der Wei­ter­beschäfti­gung des Klägers ent­ge­gen­ste­hen soll. Durch die Einführung ei­nes Mehr­schicht­sys­tems sei die Beschäfti­gungsmöglich­keit für den Kläger nicht weg­ge­fal­len; be­reits vor der streit­ge­genständ­li­chen Kündi­gung des Klägers sei mehr­schich­tig ge­ar­bei­tet wor­den.
Durch Um­or­ga­ni­sa­tio­nen könne ein Ein­satz des Klägers ermöglicht wer­den, in­dem der Kläger auf sei­nem bis­her in­ne­ge­hab­ten Ar­beits­platz wei­ter­beschäftigt wer­de oder die Ar­beits­abläufe im Press­werk lei­dens­ge­recht an­ge­passt wer­den, so dass es bei zwei Schlos­sern und ei­nem Elek­tri­ker pro Schicht möglich wäre, ei­nen ge­sund­heit­lich nicht voll leis­tungsfähi­gen Ar­beit­neh­mer von den körper­lich schwe­ren Ar­bei­ten aus­zu­neh­men. Fer­ner könn­ten die Ar­beits­vo­lu­mi­na auch während der Tag­schicht ab­ge­ar­bei­tet wer­den.
Der Kläger sei ab 23.12.2010 zunächst ganz nor­mal als In­stand­hal­tungs­schlos­ser in der Pro­duk­ti­on im Rah­men der so ge­nann­ten Fei­er­tags­schicht ein­ge­setzt wor­den und ha­be ne­ben der Win­ter­war­tung auch Re­pa­ra­tu­ren ge­macht. Nach der Win­ter­war­tung bis heu­te wer­de er im Rah­men der Haus­tech­nik hauptsächlich mit dem Rich­ten von Con­tai­nern, aber auch mit Kom­pres­so­ren­war­tung, Sa­nitärsa­chen und Luft­tech­nik beschäftigt. Er sei nicht di­rekt an Ma­schi­nen tätig, ha­be al­ler­dings auf Nach­fra­gen von Kol­le­gen an Ma­schi­nen mit­ge­ar­bei­tet. Er sei jetzt auch mit ei­nem Pro­jekt, dem Be­ar­bei­ten ei­ner Richt­bank, be­auf­tragt wor­den.

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Der Kläger wer­de nach der Win­ter­war­tung in Tag­schicht wei­ter­beschäftigt, ob­wohl er mehr­fach erklärt ha­be, er könne auch Schicht­ar­beit leis­ten. Es sei nicht rich­tig, dass er vie­le Tätig­kei­ten aus ge­sund­heit­li­chen Gründen nicht er­brin­gen könne. Die im De­zem­ber 2007 vor­han­de­nen ge­sund­heit­li­chen Be­ein­träch­ti­gun­gen des Klägers bestünden heu­te nicht mehr. Er sei ar­beitsfähig, wie er durch ver­schie­de­ne, im Lau­fe die­ses Ver­fah­rens vor­ge­leg­te Be­schei­ni­gun­gen sei­ner Hausärz­tin Dr. B. be­legt ha­be.
Der Kläger könne wie die an­de­ren Schlos­ser an al­len ver­schie­de­nen An­la­gen Schlos­sertätig­kei­ten ausführen. Er ha­be vor sei­ner Kündi­gung zB auch War­tungs- und In­stand­hal­tungs­ar­bei­ten so­wie Re­pa­ra­tu­ren an den Pres­sen (auch Strang­pres­sen) und an sämt­li­chen Ma­schi­nen aus­geführt, Scher­mes­ser an der Pres­se P 45 aus­ge­tauscht, Hoch­druck­schläuche ge­wech­selt und Hyd-rau­lik­pro­ble­me (zB Aus­tausch von Hy­drau­lik­zy­lin­dern) an Pres­sen be­ho­ben. Über die von der Be­klag­ten ge­nann­ten Ein­stel­l­ar­bei­ten der me­cha­ni­schen An­la­gen­tei­le so­wie Ver­sch­leiß- und Beschädi­gungs­re­pa­ra­tu­ren, auch an der B. - und D.an­la­ge, hin­aus, ha­be der Kläger weit um­fangrei-che­re Auf­ga­ben durch­geführt; we­gen der Ein­zel­hei­ten der aus­geführ­ten Auf­ga­ben wird auf Sei­te 6 des Schrift­sat­zes des Klägers vom 12.02.2010, Bl. 85 der erst­in­stanz­li­chen Ak­te, und auf Sei­te 4 des Schrift­sat­zes des Klägers vom 19.11.2010, Bl. 420 der erst­in­stanz­li­chen Ak­te, ver­wie­sen. Ei­ne Störungs­ana­ly­se mit Hil­fe CNC un­terstütz­ter Soft­ware ob­lie­ge im Schicht­be­trieb den Elek­tri­kern, nicht den Schlos­sern, die zu Ein­grif­fen in die Elek­trik aus Si­cher­heits­gründen nicht be­fugt sei­en.
Zu­dem wäre zu­min­dest dar­zu­le­gen, dass ei­ne Ände­rung von Ar­beits­be­din­gun­gen im Rah­men des Di­rek­ti­ons­rechts nicht er­fol­gen könne und an­sons­ten wäre vor­ran­gig ei­ne Ände­rungskündi­gung vor ei­ner Be­en­di­gungskündi­gung aus­zu­spre­chen ge­we­sen.
Die Be­gründung der Be­klag­ten zur So­zi­al­aus­wahl sei zu pau­schal und wer­de be­strit­ten. Der Kläger sei mit den an­de­ren Schlos­sern ver­gleich­bar.

Hin­sicht­lich der Be­ru­fungs­be­gründung bestünden Zulässig­keits­be­den­ken, da sich die Be­klag­te mit der Be­gründung des Ar­beits­ge­richts, sie könne sich nicht auf ei­ne Un­wirk­sam­keit des § 4.4 MTV be­ru­fen und auch im Fal­le ei­ner un­ter­stell­ten Un­wirk­sam­keit für sich nichts dar­aus her­lei­ten, nicht in der Be­ru­fungs­be­gründung, son­dern sich erst im Schrift­satz vom 05.07.2011 mit der nur re­la­ti­ven Un­wirk­sam­keit der ta­rif­li­chen Re­ge­lung in Kol­li­si­onsfällen aus­ein­an­der­ge­setzt ha­be.
Der Kläger geht da­von aus, dass ei­ne or­dent­li­che Kündi­gung nach § 4.4 MTV aus­ge­schlos­sen sei. Die älte­re Ar­beit­neh­mer schützen­de Unkünd­bar­keits­klau­sel des § 4.4 MTV sei wirk­sam und prin­zi­pi­ell ge­recht­fer­tigt. Nach der Recht­spre­chung des Bun­des­ar­beits­ge­richts vom 05.06.2008 (2

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AZR 907/06) sei nur in den Fällen, in de­nen hier­durch die Wer­tung des § 1 Abs. 3 KSchG „auf den Kopf ge­stellt“ wer­de und zu ei­ner grob feh­ler­haf­ten so­zia­len Aus­wahl führen würde, ei­ne ver-fas­sungs- und ge­mein­schafts­kon­for­me Ein­schränkung er­for­der­lich. Ein sol­cher Ex­trem­fall lie­ge hier bei dem über 35 Jah­re beschäftig­ten Kläger nicht an­satz­wei­se vor. Zu­dem ge­be es im Be­trieb der Be­klag­ten kei­ne jünge­ren Mit­ar­bei­ter mit ei­ner er­heb­lich länge­ren Be­triebs­zu­gehörig­keit, die dis­kri­mi­niert wer­den könn­ten. Im Übri­gen sei die Be­ru­fung der Be­klag­ten als Ar­beit­ge­ber auf das Ar­beit­neh­mer­schutz­ge­setz des AGG nicht nach­voll­zieh­bar.

Die Wei­ter­beschäfti­gung des Klägers sei nicht unmöglich. Dies sei be­reits durch die mehr­mo­na­ti­ge Wie­der­auf­nah­me der Schlos­sertätig­keit wi­der­legt. Der Kläger wer­de seit 23.12.2010 als Schlos­ser im Rah­men der Zwangs­voll­stre­ckung in Ta­ges­ar­beit wei­ter­beschäftigt, oh­ne dass die Be­klag­te durch Kündi­gung ei­nen Ar­beits­platz ha­be frei­ma­chen müssen. Auch die Tätig­kei­ten des Be­triebs­schlos­sers M. könn­ten dem Kläger im Rah­men des Di­rek­ti­ons­rechts zu­ge­wie­sen wer­den. Der Kläger sei ein­satzfähig und ha­be die Wie­der­er­lan­gung der Ar­beitsfähig­keit durch Be­schei­ni-gun­gen sei­ner Hausärz­tin be­legt. Ei­ne Wei­ter­beschäfti­gungs­ver­pflich­tung der Be­klag­ten ent­fal­le nicht auf­grund der wei­te­ren Kündi­gun­gen, da die­se of­fen­sicht­lich un­wirk­sam sei­en. Hin­sicht­lich der Kündi­gun­gen aus Ok­to­ber 2010 feh­le es an der er­for­der­li­chen Zu­stim­mung des In­te­gra­ti­ons­am­tes. Die außer­or­dent­li­che ver­hal­tens­be­ding­te Ver­dachtskündi­gung vom 25.11.2010 sei eben­falls of­fen­sicht­lich un­wirk­sam, da die den Kläger be­han­deln­de Ärz­tin bestätigt ha­be, dass der Kläger ab 10.10.2009 wie­der ar­beitsfähig ge­we­sen sei und vom 24.03.2010 – 09.04.2010 bzw. vom 12.05.2010 – 14.05.2010 ar­beits­unfähig ge­we­sen sei so­wie nach dem Auf­ent­halt in der Kli­nik E. vom 17.08.2010 bis 12.09.2010 ab 13.09.2010 wie­der ar­beitsfähig ge­we­sen sei (Be­schei­ni­gung von Frau Dr. B. vom 19.11.2010, Bl. 693 der Be­ru­fungs­ak­ten mit den ergänzen­den Be­schei­ni­gun-gen vom 28.03.2011, Bl. 789 und 790 der Be­ru­fungs­ak­ten). Der Kläger könne sich nicht erklären, wo­her die ab­wei­chen­de Einschätzung der Kli­nik E. re­sul­tie­re, er sei ab 13.09.2010 ar­beits­unfähig. Ein be­wusst un­lau­te­res Vor­ge­hen des Klägers – al­so Be­zug des Ent­gelts bzw. Gel­tend­ma­chung von An­nah­me­ver­zugs­lohn in dem Be­wusst­sein, er ha­be kei­nen Rechts­an­spruch auf die er­hal­te­ne Vergütung bzw. den gel­tend ge­mach­ten An­nah­me­ver­zugs­lohn - sei auf je­den Fall nicht ge­ge­ben. Wei­ter­hin ha­be die Be­klag­te „ins Blaue hin­ein“ ei­ne wei­ter­ge­hen­de Ar­beits­unfähig­keit des Klägers kon­stru­iert. Der neue von der Be­klag­ten vor­ge­tra­ge­ne Sach­ver­halt, der zur Be­gründung der Kündi­gung vom 25.11.2010 her­an­ge­zo­gen wer­de, sei nur vor­ge­scho­ben, um den ti­tu­lier­ten Wei­ter­beschäfti­gungs­an­spruch zu um­ge­hen. In der münd­li­chen Ver­hand­lung vom 14.09.2010 ha­be der Kläger zu Rücken­be­schwer­den nur erklärt, dass die­se nach Aus­spruch der Kündi­gung auf­ge­t­re-

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ten sei­en und wohl ei­ne psy­cho­lo­gi­sche Ur­sa­che hätten, aber nicht erklärt, dass die­se seit Aus­spruch der Kündi­gung bestünden. Schon vor An­tritt der Schmerz­the­ra­pie sei der Kläger ar­beitsfähig ge­we­sen.
We­gen der wei­te­ren Ein­zel­hei­ten des Sach- und Streit­stands wird gemäß § 313 Abs. 2 Satz 2 ZPO auf den In­halt der ge­wech­sel­ten Schriftsätze nebst de­ren An­la­gen so­wie auf die Pro­to­kol­le über die münd­li­chen Ver­hand­lun­gen Be­zug ge­nom­men.

Ent­schei­dungs­gründe

I.

Die Be­ru­fung der Be­klag­ten ist zulässig.
Sie ist gemäß § 64 Abs. 2 c) ArbGG statt­haft. Die Be­ru­fung der Be­klag­ten ist auch gemäß § 64 Abs. 6 ArbGG, §§ 519 ZPO in der ge­setz­li­chen Form und Frist ein­ge­legt wor­den.
Die Be­ru­fungs­be­gründung der Be­klag­ten im Schrift­satz vom 05.01.2010 nebst An­la­gen, Bl. 570 – 656 der Be­ru­fungs­ak­ten, ist ord­nungs­gemäß und genügt den ge­setz­li­chen An­for­de­run­gen des § 520 Abs. 3 Zif­fer 2 ZPO, wo­nach die Be­ru­fungs­be­gründung ua. die Be­zeich­nung der Umstände ent­hal­ten muss, aus de­nen sich die Rechts­ver­let­zung und de­ren Er­heb­lich­keit für die an­ge­foch­te­ne Ent­schei­dung er­gibt. Die Be­klag­te hat sich so­wohl hin­sicht­lich des Vor­lie­gens ei­nes wich­ti­gen Grun­des für die außer­or­dent­li­che be­triebs­be­ding­te Kündi­gung des Klägers als auch bezüglich der or­dent­li­chen Kündi­gung in der Be­ru­fungs­be­gründung mit den Ar­gu­men­ten des erst­in­stanz­li­chen Ur­teils hin­rei­chend be­fasst. Auch mit der Fra­ge der Un­wirk­sam­keit des § 4.4 MTV und ei­ner mögli­che Be­ru­fung der Be­klag­ten hier­auf hat sich die Be­klag­te – ent­ge­gen der Auf­fas­sung des Klägers - in der Be­ru­fungs­be­gründung hin­rei­chend aus­ein­an­der­ge­setzt.
Die Rechts­feh­ler­haf­tig­keit der erst­in­stanz­li­chen Ent­schei­dung hin­sicht­lich der or­dent­li­chen Kündi-gung soll sich nach der Be­ru­fungs­be­gründung der Be­klag­ten - ne­ben ei­ner ge­ge­be­nen so­zia­len Recht­fer­ti­gung ei­ner or­dent­li­chen be­triebs­be­ding­ten Kündi­gung des Klägers - dar­aus er­ge­ben, dass ein Ver­s­toß des § 4.4 MTV ge­gen Vor­schrif­ten der Al­ters­dis­kri­mi­nie­rung vor­liegt und die­ser die Rechts­fol­ge der Un­wirk­sam­keit und Nich­tig­keit so­wie der ge­ne­rel­len Un­an­wend­bar­keit des § 4.4 MTV ge­genüber je­dem nach sich zie­hen soll, oh­ne dass es dar­auf an­kom­men soll, wer sich dar­auf be­ruft. So­mit greift die Be­klag­te be­reits mit ih­rer Be­ru­fungs­be­gründung das ar­beit­ge­richt­li­che Ur­teil zu die­ser tra­gen­den Erwägung hin­sicht­lich der or­dent­li­chen Kündi­gung hin­rei­chend an.

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II.

Die Be­ru­fung der Be­klag­ten hat je­doch kei­nen Er­folg und ist un­be­gründet.
Das Ar­beits­ge­richt hat zu­tref­fend er­kannt, dass das Ar­beits­verhält­nis der Par­tei­en nicht durch die außer­or­dent­li­che be­triebs­be­ding­te Kündi­gung vom 29.08.2009 mit Aus­lauf­frist zum 31.03.2010 be­en­det wor­den ist (1). Das Ar­beits­verhält­nis der Par­tei­en ist auch nicht durch die or­dent­li­che be­triebs­be­ding­te Kündi­gung vom 29.08.2009 mit Ab­lauf des 31.03.2010 be­en­det wor­den (2). Der Wei­ter­beschäfti­gungs­an­trag des Klägers bis zum rechts­kräfti­gen Ab­schluss die­ses Kündi­gungs­rechts­streits ist be­gründet (3).
Ge­genüber der ihm am 29.08.2009 zu­ge­gan­ge­nen außer­or­dent­li­chen und or­dent­li­chen Kündi­gung hat der Kläger mit der am Mon­tag, den 21.09.2009 beim Ar­beits­ge­richt Ulm ein­ge­gan­ge­nen Kla­ge­schrift recht­zei­tig gemäß §§ 4, 7, 13 KSchG Kla­ge er­ho­ben.

1. Die von der Be­klag­ten aus­ge­spro­che­ne außer­or­dent­li­che be­triebs­be­ding­te Kündi­gung vom 29.08.2009 mit so­zia­ler Aus­lauf­frist bis zum 31.03.2010 ist nach § 626 BGB un­wirk­sam.

a) Gemäß § 626 Abs. 1 BGB kann das Ar­beits­verhält­nis von je­dem Ver­trags­teil aus wich­ti­gem Grund oh­ne Ein­hal­tung ei­ner Kündi­gungs­frist gekündigt wer­den, wenn Tat­sa­chen vor­lie­gen, auf Grund de­rer dem Kündi­gen­den un­ter Berück­sich­ti­gung al­ler Umstände des Ein­zel­fal­les und un­ter Abwägung der In­ter­es­sen bei­der Ver­trags­tei­le nicht zu­ge­mu­tet wer­den kann, das Ar­beits­verhält­nis bis zum Ab­lauf der Kündi­gungs­frist fort­zu­set­zen.

Ei­ne be­triebs­be­ding­te außer­or­dent­li­che Kündi­gung mit so­zia­ler Aus­lauf­frist, die ei­ne ta­rif­lich aus­ge­schlos­se­ne or­dent­li­che Kündi­gung er­setzt, kommt nur in ex­tre­men Aus­nah­mefällen in Be­tracht, wenn der Ar­beit­ge­ber oh­ne ei­ne außer­or­dent­li­che Kündi­gungsmöglich­keit trotz Weg­falls der Beschäfti­gungsmöglich­keit ge­zwun­gen wäre, ein sinn­ent­leer­tes Ar­beits­verhält­nis über vie­le Jah­re hin­weg – ggf. bis zur Pen­si­ons­gren­ze – al­lein durch Ge­halts­zah­lun­gen, de­nen kei­ne ent­spre­chen­de Ar­beits­leis­tung ge­genüber­steht, auf­recht­zu­er­hal­ten, und ihm da­durch Unmögli­ches oder evi­dent Un­zu­mut­ba­res auf­gebürdet würde (BAG 18.03.2010 – 2 AZR 337/08; BAG 29.03.2007 – 8 AZR 538/06; BAG 08.04.2003 – 2 AZR 355/02; Schaub/Linck, Ar­beits­rechts-Hand­buch, 14. Aufl., § 128 Rn. 30). Da­bei ist ein stren­ger Prüfungs­maßstab an­zu­le­gen (BAG 18.03.2010 – 2 AZR 337/08; BAG 29.03.2007 – 8 AZR 538/06; BAG 08.04.2003 – 2 AZR 355/02; APS/Kiel,

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Ascheid/Preis/Schmidt, Kündi­gungs­recht, 3. Aufl., § 626 BGB Rn. 318 b). In er­heb­lich wei­te­rem Um­fang als bei ei­ner or­dent­li­chen Kündi­gung ist es dem Ar­beit­ge­ber bei ei­ner außer­or­dent­li­chen Kündi­gung mit Aus­lauf­frist zu­mut­bar und ist er da­zu ver­pflich­tet, die Kündi­gung durch ge­eig­ne­te an­de­re Maßnah­men zu ver­mei­den (BAG 18.03.2010 – 2 AZR 337/08; BAG 29.03.2007 – 8 AZR 538/06; BAG 08.04.2003 – 2 AZR 355/02). An-ders als bei ei­ner or­dent­li­chen be­triebs­be­ding­ten Kündi­gung reicht es nicht aus, dass der Ar­beit­ge­ber nur dar­legt, ei­ne Wei­ter­beschäfti­gung des Ar­beit­neh­mers sei in­fol­ge des Weg­falls sei­nes Ar­beits­plat­zes nicht mehr möglich (BAG 29.03.2007 – 8 AZR 538/06; Schaub/Linck, aaO, § 128 Rn. 31). Er hat viel­mehr im Ein­zel­nen auf­zu­zei­gen, war­um ei­ne Wei­ter­beschäfti­gung nicht möglich ist (Schaub/Linck, aaO, § 128 Rn. 31). Be­steht noch ir­gend­ei­ne Möglich­keit, das Ar­beits­verhält­nis sinn­voll fort­zu­set­zen und den Ar­beit-neh­mer, ggf. nach ent­spre­chen­der Um­schu­lung, an­der­wei­tig wei­ter­zu­beschäfti­gen, wird es ihm re­gelmäßig zu­mut­bar sein, den Ar­beit­neh­mer ent­spre­chend ein­zu­set­zen (BAG 18.03.2010 – 2 AZR 337/08; BAG 29.03.2007 – 8 AZR 538/06; BAG 08.04.2003 – 2 AZR 355/02; Schaub/Linck, aaO, § 128 Rn. 31). Erst wenn al­le denk­ba­ren Lösungs­ver­su­che aus­schei­den, kann aus­nahms­wei­se ein wich­ti­ger Grund zur außer­or­dent­li­chen be­triebs­be­ding­ten Kündi­gung mit Aus­lauf­frist vor­lie­gen (BAG 18.03.2010 – 2 AZR 337/08; BAG 08.04.2003 – 2 AZR 355/02; Schaub/Linck, aaO, § 128 Rn. 31. Bei ei­ner außer­or­dent­li­chen be­triebs­be­ding­ten Kündi­gung mit so­zia­ler Aus­lauf­frist gehört das Feh­len jeg­li­cher, al­so auch an­der­wei­ti­ger Beschäfti­gungsmöglich­kei­ten schon zum wich­ti­gen Grund im Sin­ne des § 626 Abs. 1 BGB und ist des­halb vom Ar­beit­ge­ber dar­zu­le­gen (BAG 29.03.2007 – 8 AZR 538/06; Ha­Ko-Gall­ner/Mest­werdt, Fie­big/Gall­ner/Mest­werdt/Näge­le, Kündi­gungs­schutz­recht, 4. Aufl., § 1 KSchG Rn. 753). Der Ar­beit­ge­ber hat al­so nicht nur vor­zu­tra­gen, dass ei­ne Wei­ter­beschäfti­gung des Ar­beit­neh­mers in­fol­ge ei­ner Ände­rung des An­for­de­rungs­pro­fils am bis­he­ri­gen Ar­beits­platz nicht mehr möglich ist; er hat zu­dem von sich aus dar­zu­le­gen, dass und wes­halb es an jeg­li­cher Möglich­keit ei­ner sinn­vol­len Beschäfti­gung fehlt (BAG 18.03.2010 2 AZR 337/08). Auch bei der Prüfung al­ter­na­ti­ver Kon­zep­te zur Wei­ter­beschäfti­gung ist ein be­son­ders stren­ger Maßstab mit verschärf­ten An­for­de­run­gen an die Dar­le­gungs­last des Ar­beit­ge­bers an­zu­le­gen, um die außer­or­dent-li­che Kündi­gung ei­nes ta­rif­lich or­dent­lich unkünd­ba­ren und be­son­ders geschütz­ten Ar­beit­neh­mers zu ver­mei­den; der Ar­beit­ge­ber muss vor Aus­spruch ei­ner außer­or­dent­li­chen Kündi­gung al­le zu­mut­ba­ren, ei­ne Wei­ter­beschäfti­gung ermögli­chen­den Mit­tel, ggf. auch durch ei­ne Um­or­ga­ni­sa­ti­on sei­nes Be­triebs, aus­geschöpft ha­ben (BAG 29.03.2007

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– 8 AZR 538/06; BAG 26.04.2004 – 2 AZR 215/03; APS/Kiel, aaO, § 626 BGB Rn. 318 d; Schaub/Linck, aaO, § 128 Rn. 30).
Ei­ne außer­or­dent­li­che Kündi­gung aus be­triebs­be­ding­ten Gründen mit so­zia­ler Aus­lauf­frist ist al­so auf ex­tre­me Aus­nah­mefälle be­grenzt und un­ter­liegt stren­gen Vor­aus­set­zun­gen.

b) Ge­mes­sen an die­sen Grundsätzen liegt kein wich­ti­ger Grund im Sin­ne des § 626 Abs. 1 BGB für ei­ne außer­or­dent­li­che Kündi­gung des Klägers mit so­zia­ler Aus­lauf­frist vor. Das Vor­lie­gen der stren­gen Vor­aus­set­zun­gen für ei­nen ex­tre­men Aus­nah­me­fall der Wirk-sam­keit ei­ner außer­or­dent­li­chen be­triebs­be­ding­ten Kündi­gung des Klägers mit Aus­lauf­frist hat die Be­klag­te nicht dar­ge­legt. Der Vor­trag der Be­klag­ten genügt dem nicht. Die Be­klag­te muss nicht ein sinn­ent­leer­tes Ar­beits­verhält­nis über vie­le Jah­re oh­ne Ge­gen-leis­tung auf­recht­er­hal­ten.

So­weit sich die Be­klag­te auf ih­re in­ein­an­der grei­fen­den un­ter­neh­me­ri­schen Ent­schei­dun­gen be­ruft, je­der Schlos­ser müsse zukünf­tig Ar­bei­ten an al­len An­la­gen durchführen und in dem Mehr­schicht­sys­tem ar­bei­ten können so­wie der Kläger würde die­sem neu­en An­for­de­rungs­pro­fil der Be­klag­ten nicht ent­spre­chen, vermögen die­se al­lein nicht den für ei­ne be­triebs­be­ding­te außer­or­dent­li­che Kündi­gung er­for­der­li­chen wich­ti­gen Grund und ex­tre­men Aus­nah­me­fall zu be­gründen. Die Be­klag­te hat darüber hin­aus nicht dar­ge­legt, dass für den Kläger dau­er­haft über­haupt kei­ne sinn­vol­le Ein­satzmöglich­keit mehr be­steht. Das Vor­brin­gen der Be­klag­ten lässt nicht er­ken­nen, dass es – selbst nach zu­mut-ba­ren Or­ga­ni­sa­ti­onsände­run­gen – an jeg­li­cher Möglich­keit fehlt, den Kläger sinn­voll zu beschäfti­gen.

Aus meh­re­ren Gründen geht die Be­ru­fungs­kam­mer da­von aus, dass die Be­klag­te nicht al­le zu­mut­ba­ren Möglich­kei­ten für ei­ne Wei­ter­beschäfti­gung des Klägers vor Aus­spruch ih­rer außer­or­dent­li­chen Kündi­gung aus­geschöpft hat, son­dern es noch meh­re­re zu­mut­ba­re Möglich­kei­ten gibt, das Ar­beits­verhält­nis mit dem Kläger sinn­voll fort­zu­set­zen. Dies gilt selbst un­ter Berück­sich­ti­gung der zwi­schen den Par­tei­en strei­ti­gen Tat­sa­chen, ob der Kläger we­gen ge­sund­heit­li­cher Be­ein­träch­ti­gun­gen oder we­gen feh­len­der fach­li­cher Kennt­nis­se und Fähig­kei­ten nur ein­ge­schränkt ein­setz­bar ist, sei es in Be­zug auf die

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Schicht­ar­beit oder auf körper­lich schwe­re Ar­beit oder sei es in Be­zug auf Ar­bei­ten an höher ge­le­ge­nen Or­ten, an Pres­sen oder an be­stimm­ten An­la­gen.

aa) Der Kläger könn­te in sei­nem vor Kündi­gungs­aus­spruch aus­geübten bis­he­ri­gen Be­reich mit „ein­fa­chen“ Schlos­sertätig­kei­ten beschäftigt wer­den, die der Kläger nach Auf­fas­sung bei­der Par­tei­en un­strei­tig von sei­nem Ge­sund­heits­zu­stand und von sei­ner fach­li­chen Eig­nung her ausüben kann. Da­hin­ste­hen kann, ob der Kläger auch an­de­re be­las­ten­de­re schwe­re Schlos­ser­ar­bei­ten ausüben könn­te und dem neu­en An­for­de­rungs­pro­fil der Be­klag­ten ent­spre­chen würde.

Bei der Be­klag­ten sind nach wie vor die von ihr als „ein­fa­che“ Schlos­sertätig­kei­ten be­zeich­ne­ten Ar­bei­ten in der Ab­tei­lung In­stand­hal­tung vor­han­den, die vor der Kündi­gung von dem Kläger aus­geübt wor­den sind und die der Kläger wei­ter­hin ausüben könn­te. Nur die di­rekt im Zu­sam­men­hang mit der 20 MN-Pres­se ste­hen­den War­tungs-, Re­pa­ra­tur- und In­stand­hal­tungs­ar­bei­ten sind in­fol­ge der Still­le­gung die­ser Pres­se weg­ge­fal­len. Der Kläger war je­doch un­strei­tig nicht nur mit In­stand­hal­tungs­ar­bei­ten für die 20 MN-Pres­se beschäftigt - dies war nur ein Teil sei­ner bis­her aus­geübten Ar­bei­ten -, son­dern eben­so mit sol­chen Ar­bei­ten für die an­de­ren Pres­sen und An­la­gen beschäftigt. Wie die Be­klag­te vorträgt, war der Kläger ins­be­son­de­re mit Schlos­ser­ar­bei­ten in der Wei­ter­ver­ar­bei­tung durch Ein­stel­l­ar­bei­ten an me­cha­ni­schen An­la­gen­tei­len und Kom­po­nen­ten so­wie Ver­sch­leiß- und Beschädi­gungs­re­pa­ra­tu­ren wie zB an der B. -An­la­ge und der Stanz- und Fo­li­er­an­la­ge oder in der Schlos­ser­werk­statt durch An­fer­ti­gung me­cha­ni­scher Tei­le wie Er­satz- oder Zu­behörtei­le beschäftigt. Die­se Ar­bei­ten fal­len bis auf die Tätig­kei­ten für die 20 MN-Pres­se un­strei­tig nach wie vor an und sind nach dem Be­klag­ten­vor­trag auf an­de­re Schlos­ser um­ver­teilt wor­den. Bis auf die Ar­bei­ten für die 20 MN-Pres­se ist die­ser vor der Kündi­gung vom Kläger aus­gefüll­te Beschäfti­gungs­be­darf nicht weg­ge­fal­len, wenn auch durch die Still­le­gung der 20 MN-Pres­se ins­ge­samt Ar­beits­stun­den im Um­fang von zwei Voll­zeit­ar­beits­stel­len nach Vor­trag der Be­klag­ten nicht mehr benötigt wer­den sol­len. Die Be­klag­te hat dem­ge­genüber nicht dar­ge­legt, dass und ggf. war­um die von ihr dies­bezüglich vor­ge­nom­me­ne Um­ver­tei­lung der bis­he­ri­gen Ar­bei­ten des Klägers auf an­de­re Schlos­ser – wo­bei un­klar ist, auf wie vie­le Schlos­ser bis­her vom Kläger aus­geübte Ar­bei­ten (wel­che?) um­ver­teilt

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wur­den – nicht or­ga­ni­sa­to­risch rückgängig ge­macht wer­den kann, um sie dann wie­der dem Kläger zu über­tra­gen und um für den ta­rif­lich or­dent­lich unkünd­ba­ren Kläger, der zu­dem seit 35 Jah­ren beschäftigt und in­zwi­schen schwer­be­hin­dert ist, ei­ne sinn­vol­le Beschäfti­gungsmöglich­keit zu schaf­fen. Ei­ne sol­che Um­or­ga­ni­sa­ti­on und Ände­rung ih­rer or­ga­ni­sa­to­ri­schen Abläufe ist der Be­klag­ten vor Aus­spruch ei­ner außer­or­dent­li­chen Kündi­gung des Klägers zu­mut­bar.

Außer­dem hat die Be­klag­te nicht hin­rei­chend dar­ge­legt, war­um für den Kläger ei­ne Aus­nah­me vom neu­en An­for­de­rungs­pro­fil der Be­klag­ten hin­sicht­lich der aus­zuüben­den Tätig­kei­ten nicht möglich und nicht zu­mut­bar sein soll und war­um ih­re Abläufe im Werk nicht da­hin­ge­hend an­ge­passt wer­den können, dass ein­zel­nen Ar­beit­neh­mern schwe­re Ar­bei­ten ab­ge­nom­men wer­den.

bb) Auch ist es der Be­klag­ten zu­mut­bar, dem Kläger – wie bis­her – ei­ne Ar­beit mit ei­ner Ar­beits­zeit von 7.00 – 15.40 Uhr außer­halb der Ar­beits­zei­ten ih­res Schicht­sys­tems zu ermögli­chen.
War­um ins­be­son­de­re die „ein­fa­chen“ Schlos­sertätig­kei­ten nicht während der Ta-ges­ar­beits­zeit er­le­digt wer­den können und zwin­gend an das Schicht­sys­tem ge-kop­pelt sein sol­len, er­sch­ließt sich der Kam­mer nicht.

(1) Be­reits vor der Kündi­gung des Klägers gab es ein mehr­schich­ti­ges Ar­bei­ten bei der Be­klag­ten kom­bi­niert mit dem Son­der­mo­dell ei­ner Ta­ges­ar­beits­zeit für den Kläger und für den wei­te­ren Schlos­ser M.. Die Schicht­ar­beit bei der Be­klag­ten wur­de nicht erst zum 01.09.2009 neu ein­geführt. Seit Ja­nu­ar 2008 er­le­dig­ten der Kläger und auch der Schlos­ser M. ih­re Ar­bei­ten in Ta­ges­ar­beit. Es ist nicht dar­ge­legt und für die Kam­mer nicht nach­voll­zieh­bar, war­um die­ses Son­der­mo­dell ei­ner Ta­ges­ar­beit für ei­nen ein­zel­nen Ar­beit­neh­mer ne­ben den sonst be­ste­hen­den Schicht­ar­beits­zei­ten bis zum 31.08.2009 möglich war und an­sch­ließend nicht mehr möglich sein soll. Es ist nicht dar­ge­legt, war­um ab 01.09.2009 – ab­ge­se­hen von der un­ter­neh­me­ri­schen Ent­schei­dung – ei­ne an­de­re tatsächli­che Si­tua­ti­on vor­lie­gen soll, die zu ei­ner an­de­ren Be­ur­tei­lung der Möglich­keit ei­ner Ta­ges­ar­beits­zeit führen soll. Für die Be­ur­tei­lung der Wirk­sam­keit ei­ner außer­or­dent­li­chen Kündi­gung ist in die­sem Zu­sam­men-

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hang da­ge­gen nicht ent­schei­dend, dass ei­ne dem­ent­spre­chen­de un­ter­neh­me­ri­sche Ent­schei­dung ge­trof­fen wur­de; dies be­sagt nichts über ei­ne noch be­ste­hen­de tatsächli­che an­der­wei­ti­ge Beschäfti­gungsmöglich­keit. Ei­ne nun­mehr ein­ge­tre­te­ne Un­ver­ein­bar­keit der Ta­ges­ar­beits­zeit des Klägers ent­spre­chend den ver­trag­li­chen Ab­re­den mit der be­trieb­li­chen Ar­beits­zeit­struk­tur (Schicht­sys­tem) ist von der Be­klag­ten nicht dar­ge­legt.
Dass außer dem Kläger - und zu­vor außer dem Kläger und dem Ar­beit­neh­mer M. - kein Schlos­ser mehr in Ta­ges­ar­beit bei der Be­klag­ten beschäftigt wird, kann von der Be­klag­ten nicht als Ar­gu­ment her­an­ge­zo­gen wer­den, denn es kommt auf die tatsächli­che zu­mut­ba­re Möglich­keit ei­ner sol­chen Beschäf-ti­gung zu Ta­ges­ar­beits­zei­ten an.

(2) Zur Ver­mei­dung ei­ner außer­or­dent­li­chen Kündi­gung ei­nes ta­rif­lich or­dent­lich unkünd­ba­ren Ar­beit­neh­mers ist es der Be­klag­ten in je­dem Fall zu­zu­mu­ten, für den Kläger ei­ne Aus­nah­me von ih­rem sonst be­ste­hen­den Schicht­sys­tem zu ma­chen, selbst wenn dies nicht dem Wunsch und nicht der un­ter­neh­me­ri­schen Ent­schei­dung der Be­klag­ten ent­spricht und ein höhe­rer or­ga­ni­sa­to­ri­scher Auf­wand er­for­der­lich sein soll­te als wenn al­le Ar­beit­neh­mer gleichmäßig im Schicht­sys­tem ar­bei­ten. Die Be­klag­te hat nicht dar­le­gen können, war­um die Beschäfti­gung ei­nes Schlos­sers in Ta­ges­ar­beits­zeit nicht mit ih­rem Mehr­schicht­sys­tem zu ver­ein­ba­ren und nicht in die­ses zu in­te­grie­ren ist bzw. war­um ihr dies unmöglich ist und ent­spre­chen­de Ände­run­gen in den or­ga­ni-sa­to­ri­schen Abläufen nicht zu­mut­bar sein sol­len.
Für die Be­ru­fungs­kam­mer er­sch­ließt sich auch nicht das Vor­brin­gen der Be­klag­ten, dass bei der Ermögli­chung von Ta­ges­ar­beit für ei­nen ein­zel­nen Schlos­ser ihr Team­sys­tem nicht mehr funk­tio­nie­ren würde.
Al­lein die Zeit­ab­wei­chung der Ta­ges­ar­beits­zeit des Klägers um zwei St­un­den von der Frühschicht wur­de dem­ent­spre­chend auch selbst vom Be­klag­ten­ver­tre­ter auf Nach­fra­ge in der Be­ru­fungs­ver­hand­lung nicht als wirk­li­cher Hin­de­rungs­grund an­ge­se­hen.
So­weit die Be­klag­te vorträgt, bei ei­ner Ta­ges­ar­beit ne­ben dem Schicht­sys­tem würde die Team­ar­beit nicht mehr funk­tio­nie­ren oder wäre un­zu­mut­bar be­ein­träch­tigt, weil die Teams durch die Ta­ges­ar­beit ein­zel­ner Ar­beit­neh­mer aus-

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ein­an­der ge­ris­sen würden, Team­part­ner zur ge­mein­sa­men Ausführung von In­stand­hal­tungs­ar­bei­ten nicht für die kom­plet­te Schicht­zeit zur Verfügung stünden und die Ar­bei­ten nur mit ein­ge­spiel­ten Teams (Schlos­ser und Elek­tri­ker) er­le­digt wer­den könn­ten, kann dem nicht ge­folgt wer­den.
Dem Vor­trag der Be­klag­ten ist ent­ge­gen­zu­hal­ten, dass Ar­bei­ten in Teams, die im­mer aus den­sel­ben Ar­beit­neh­mern be­ste­hen, nicht möglich sind und nicht je­der Schlos­ser im­mer nur mit den­sel­ben Team­part­nern ar­bei­ten kann. Es ist un­ver­meid­bar, dass die Zu­sam­men­set­zung der Teams wech­selt, da die Schlos­ser und Elek­tri­ker teil­wei­se im Zwei­schicht­be­trieb und teil­wei­se im Drei­schicht­be­trieb ar­bei­ten, Ur­laubs- und Krank­heits­zei­ten vor­han­den sind und auch Teil­zeit­beschäftig­te in­te­griert wer­den müssen. Auch ist der­sel­be Team­part­ner für die ord­nungs­gemäße Er­le­di­gung der Auf­ga­ben nicht zwin­gend not­wen­dig. Ei­ne Zu­sam­men­ar­beit auch mit an­de­ren Schlos­sern als dem übli­chen Team­part­ner ist möglich, zu­mal nach der un­ter­neh­me­ri­schen Ent­schei­dung der Be­klag­ten ent­spre­chend dem neu­en An­for­de­rungs­pro­fil al­le Schlos­ser al­le Ar­bei­ten an al­len An­la­gen ausführen können müssen. Dass und war­um die Auf­ga­ben nur mit den­sel­ben ein­ge­spiel­ten Schlos­ser- und Elek­tri­ker­teams ord­nungs­gemäß er­le­digt wer­den können, ist nicht dar­ge­legt. Es führt nicht zur Unmöglich­keit, son­dern ist ei­ne fle­xi­bel zu lösen­de Fra­ge der Or­ga­ni­sa­ti­on und des Ar­beits­ab­laufs, wenn die Team­part­ner, ggf. auch für ein­zel­ne Auf­ga­ben während ei­ner Schicht, wech­seln und so ggf. auch ein Schlos­ser mit Ta­ges­ar­beits­zeit in­te­griert wer­den muss. Ein glei­cher Team­part­ner für ei­ne kom­plet­te Schicht ist nicht er­for­der­lich, zu­mal die Ar­bei­ten ei-ner Schicht nicht nur aus ei­ner Auf­ga­be, son­dern aus ver­schie­de­nen auf­teil­ba­ren Auf­ga­ben be­ste­hen. Zu­dem sind auch nicht al­le Schlos­ser­ar­bei­ten nur im Team zu er­le­di­gen, was ins­be­son­de­re für die „ein­fa­che­ren“ Schlos­sertätig­kei­ten nicht gel­ten dürf­te.
Dass die Ta­ges­ar­beit ei­nes Schlos­sers mit dem er­for­der­li­chen Mehr­schicht­sys­tem der Be­klag­ten von der Ar­beits­or­ga­ni­sa­ti­on und des Be­triebs­ab­laufs nicht zu ver­ein­ba­ren ist, ist nicht er­sicht­lich. Von der Be­klag­ten be­haup­te­te ent­ste­hen­de Be­treu­ungslücken an den Fer­ti­gungs­an­la­gen und Un­ter­bre­chung des Ar­beits- und In­for­ma­ti­ons­flus­ses we­gen nicht vor­han­de­ner Schichtüberg­a­ben sind für die Be­ru­fungs­kam­mer schlicht nicht - nach­voll­zieh-

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bar. Ge­ra­de da­durch, dass in Teams ge­ar­bei­tet wird, sind je Früh- und Spätschicht zwei Schlos­ser und ein Elek­tri­ker vor­han­den, so dass Ar­beits­abläufe und auch Ar­beits­auf­ga­ben, für die ggf. meh­re­re Ar­beit­neh­mer benötigt wer­den, bes­ser ge­plant und evtl. um­ge­plant wer­den können. Zu­dem kann im Team auf die Ar­beits­zei­ten be­stimm­ter Ar­beit­neh­mer oder auch auf ge­sund­heit­li­che Be­ein­träch­ti­gun­gen Rück­sicht ge­nom­men wer­den. Ins­be­son­de­re ist auch die von der Be­klag­ten ge­for­der­te 24-St­un­den-Be­treu­ung der Pro­duk­ti­ons­an­la­gen durch den wei­te­ren Schlos­ser und den Elek­tri­ker in der Früh- und Spätschicht si­cher­ge­stellt.

(3) Nicht ent­schei­dend im Rah­men der Be­ur­tei­lung der Wirk­sam­keit ei­ner außer­or­dent­li­chen Kündi­gung ist der von der Be­klag­ten an­geführ­te Ge­sichts­punkt, es läge ei­ne Un­gleich­be­hand­lung vor, wenn der Kläger mit ei­ner Ta­ges­ar­beits­zeit beschäftigt würde, während die an­de­ren Ar­beit­neh­mer in Schich­ten ar­bei­ten müss­ten. Zum ei­nen hat ei­ne sol­che Un­gleich­be­hand­lung auch schon vor der Kündi­gung des Klägers be­stan­den und ent­sprach den ar­beits­ver­trag­li­chen Ver­ein­ba­run­gen mit dem Kläger und zum an­de­ren ist sie mit dem be­son­de­ren, dem Kläger zu­ste­hen­den Schutz zu recht­fer­ti­gen. Sie würde auch nicht zu ei­ner Unmöglich­keit oder Un­zu­mut­bar­keit ei­ner der­ar­ti­gen Wei­ter­beschäfti­gung führen.

(4) Wenn der Be­klag­ten­ver­tre­ter in der Be­ru­fungs­ver­hand­lung erklärt hat, „Den Kläger kann man nicht ne­ben der Schicht lau­fen las­sen. Wir ha­ben kei­ne Tä-tig­keit für ihn. Wir wol­len auch kein ei­ge­nes Mo­dell für den Kläger. Das geht nicht.“, so kann sich die Be­ru­fungs­kam­mer nicht dem Ge­dan­ken ver­sch­ließen, dass es eher ei­ne Sa­che des Wol­lens ist, den Kläger im Rah­men der Ta­ges­ar­beits­zeit zu beschäfti­gen, denn ei­ne Fra­ge des Könnens und des Mach­ba­ren.

(5) Ei­ne wei­te­re Beschäfti­gungsmöglich­keit für den Kläger wäre es, ihn im­mer in der­sel­ben, mit dem Schicht­sys­tem übe­rein­stim­men­den Schicht fest ein­zu­set­zen. Aber die Be­klag­te hat es vor Aus­spruch der außer­or­dent­li­chen Kündi­gung gar nicht erst er­wo­gen und nicht ver­sucht, den Kläger in­ner­halb ih­res

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Schicht­sys­tems in der­sel­ben Schicht (bei­spiels­wei­se im­mer in der Frühschicht) fest ein­zu­set­zen. Die Frühschicht weicht von der Ta­ges­ar­beits­zeit des Klägers nur um zwei St­un­den ab. Dem­ent­spre­chend hat der Be­klag­ten­ver­tre­ter in der Be­ru­fungs­ver­hand­lung auch ei­ne fes­te Frühschicht für den Kläger von der Zeit her für denk­bar er­ach­tet, sich al­ler­dings da­hin­ge­hend geäußert, dass man den Kläger mit den ge­sund­heit­li­chen Dia­gno­sen nicht an ei­ne Pres­se set­zen könne und dies viel Un­ru­he und Dis­kus­sio­nen im Be­trieb be­deu­ten würde. Aber ei­ne fes­te Schicht für den Kläger kann nicht mit der Be­gründung ab­ge­lehnt wer­den, an­de­re Ar­beit­neh­mer fühl­ten sich evtl. un­gleich be­han­delt, weil sie ro­tie­ren müss­ten, und der Be­triebs­frie­den würde er­heb­lich gestört. Denn die­se Ab­wei­chung und Aus­nah­me aus der Ro­ta­ti­on ist der Si­tua­ti­on des be­son­ders geschütz­ten Klägers ge­schul­det. Die Be­klag­te hätte sich, falls er­for­der­lich, dann um ei­nen Ar­beit­neh­mer für die Ge­gen­schicht kümmern müssen und evtl. im Hin­blick auf ei­ne um zwei St­un­den ge-änder­te Ar­beits­zeit we­gen ge­sund­heit­li­cher Ein­schränkun­gen nach­fra­gen müssen. Sie hat aber die­sen Lösungs­weg gar nicht erst in Erwägung ge­zo­gen und dies nicht ver­sucht.

War­um ein ei­ge­nes Mo­dell mit ei­ner fes­ten, dem Schicht­mo­dell der Be­klag­ten an­ge­gli­che­nen Schicht (Frühschicht) für den Kläger nicht mach­bar sein soll, er­sch­ließt sich der Kam­mer nicht.

(6) Selbst wenn ei­ne Ände­rung der Ar­beits­zeit um zwei St­un­den von der Ta­ges-ar­beits­zeit bei­spiels­wei­se nur auf die Frühschicht an­ge­sichts der Ände­rung der Ar­beits­zeit des Klägers im Ja­nu­ar 2008 kei­ne Fra­ge des Di­rek­ti­ons­rechts sein soll­te, hätte die Be­klag­te vor Aus­spruch ei­ner außer­or­dent­li­chen Be­en­di­gungskündi­gung zu­min­dest auch be­ach­ten müssen, dass ei­ne außer­or­dent­li­che Ände­rungskündi­gung – soll­te die Ta­ges­ar­beits­zeit für den Kläger mit ih­rem Schicht­sys­tem un­ver­ein­bar sein - auf ei­ne an­de­re Ar­beits­zeit (ei­ne be-stimm­te Schicht) nach dem Verhält­nismäßig­keits­grund­satz vor­ran­gig ge­we­sen wäre.

cc) Auch in an­de­ren Be­rei­chen ist ei­ne Beschäfti­gung des Klägers möglich. Für den Kläger sind an­de­re zu­mut­ba­re al­ter­na­ti­ve Kon­zep­te für ei­ne Wei­ter­beschäfti­gung

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vor­han­den. Seit ei­nem Jahr wird der Kläger im Rah­men der Zwangs­voll­stre­ckung wei­ter­beschäftigt. Die Be­klag­te hat für den Kläger im Rah­men der seit dem 23.12.2010 be­ste­hen­den Wei­ter­beschäfti­gung zur Ab­wen­dung der Zwangs­voll­stre­ckung auch im Be­reich der Haus­tech­nik Ar­bei­ten ge­fun­den, die sie dem Kläger zu­wei­sen kann. Selbst wenn die Be­klag­te – wie sie vorträgt – zunächst die un­ter-neh­me­ri­sche Ent­schei­dung ge­trof­fen hat­te, das Rich­ten von Con­tai­nern, wel­ches nun die hauptsächli­che Beschäfti­gung des Klägers ist und zu­vor eben­falls von ei­nem Schlos­ser - Herrn M. - er­le­digt wur­de – al­so auch zu den Schlos­ser­ar­bei­ten zählt - , aus­zu­la­gern, so muss es im Rah­men des stren­gen Maßstabs der Be­ur­tei-lung der Wirk­sam­keit ei­ner außer­or­dent­li­chen Kündi­gung als zu­mut­bar an­ge­se­hen wer­den, ei­ne sol­che Fremd­ver­ga­be or­ga­ni­sa­to­risch rück­ab­zu­wi­ckeln, wenn nur so der Kläger wei­ter beschäftigt wer­den könn­te. Durch die­se Ar­bei­ten ggf. ent­ste­hen-de Störun­gen für an­de­re Ar­beit­neh­mer wären hin­zu­neh­men bzw. von der Be­klag­ten nach Möglich­keit ab­zu­mil­dern. Für die­sen Be­reich ist der Kläger des­halb nun auch mit dem dar­auf be­zo­ge­nen Pro­jekt des Be­ar­bei­tens ei­ner Richt­bank be­auf-tragt wor­den, um so die Lärm­belästi­gun­gen und Störun­gen für die an­de­ren Ar­beit-neh­mer zu re­du­zie­ren, wie in der Be­ru­fungs­ver­hand­lung erörtert wor­den ist. Auch be­ste­hen Beschäfti­gungs­fel­der des Klägers im Rah­men der Haus­tech­nik bei der Kom­pres­so­ren­war­tung, im Sa­nitärbe­reich und bei der Luft­tech­nik, in de­nen er zur Ab­wen­dung der Zwangs­voll­stre­ckung ne­ben dem Rich­ten von Con­tai­nern wei­ter­beschäftigt wird. Auch die Ar­bei­ten ei­nes Be­triebs­schlos­sers gehören zum Haus­tech­nik­be­reich. Die­ses sind zu­dem Ar­bei­ten nicht di­rekt an Pres­sen, die auch mit evtl. ge­sund­heit­li­chen Be­ein­träch­ti­gun­gen des Klägers ver­ein­bar wären.
Wenn auch der Be­klag­ten­ver­tre­ter in der Be­ru­fungs­ver­hand­lung erklärt hat, es ma­che kei­nen Sinn, das vom Kläger wahr­ge­nom­me­ne Rüsten der Con­tai­ner im Werk zu ma­chen, so stimmt dies zu­min­dest nicht da­mit übe­rein, dass der Kläger trotz­dem be­zo­gen auf das Rich­ten der Con­tai­ner und die Ver­min­de­rung der da­durch ent­ste­hen­den Belästi­gun­gen mit dem neu­en Pro­jekt des Be­ar­bei­tens ei­ner Richt­bank be­auf­tragt wor­den ist.

2. Die hilfs­wei­se von der Be­klag­ten am 29.08.2009 aus­ge­spro­che­ne or­dent­li­che be­triebs­be­ding­te Kündi­gung zum 31.03.2010 ist we­gen ei­nes Ver­s­toßes ge­gen das ta­rif­li­che Kündi­gungs­ver­bot in § 4.4 MTV gemäß § 4 Abs. 1 TVG iVm. § 134 BGB nich­tig.

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Auf das Ar­beits­verhält­nis der Par­tei­en fin­det der MTV kraft bei­der­sei­ti­ger Ta­rif­ge­bun­den­heit nach §§ 3 Abs. 1, 4 Abs. 1 TVG An­wen­dung. Die Re­ge­lung des § 4.4 MTV be­stimmt, dass ei­nem Beschäftig­ten, der das 53. Le­bens­jahr voll­endet hat und dem Be­trieb min­des­tens drei Jah­re an­gehört, nur noch aus wich­ti­gem Grund gekündigt wer­den kann.
Gemäß § 4.4 MTV ist die or­dent­li­che Kündi­gung des Klägers aus­ge­schlos­sen, da er zum Kündi­gungs­zeit­punkt am 29.08.2009 das 53. Le­bens­jahr voll­endet hat­te und seit über 34 Jah­ren dem Be­trieb der Be­klag­ten an­gehörte. Der Kläger erfüllt die Vor­aus­set­zun­gen der or-dent­li­chen Unkünd­bar­keit gemäß § 4.4 MTV.
Die ta­rif­li­che Ver­ein­ba­rung or­dent­li­cher Unkünd­bar­keit in § 4.4 MTV ist wirk­sam.

a) Ta­rif­li­che Kündi­gungs­aus­schlüsse, die dem Schutz älte­rer Ar­beit­neh­mer die­nen, wer­den im Re­gel­fall für richt­li­ni­en-, ver­fas­sungs- und ge­set­zes­kon­form ge­hal­ten, auch wenn sie vor dem Hin­ter­grund des in der Richt­li­nie 2000/78/EG des Ra­tes vom 27. No­vem­ber 2000 zur Fest­le­gung ei­nes all­ge­mei­nen Rah­mens für die Ver­wirk­li­chung der Gleich­be­hand­lung in Beschäfti­gung und Be­ruf (im Fol­gen­den: RL 2000/78/EG) ent­hal­te­nen Ver­bots der Al­ters­dis­kri­mi­nie­rung als nicht völlig un­pro­ble­ma­tisch an­ge­se­hen wer­den, weil sie in der so­zia­len Aus­wahl zB für jünge­re Ar­beit­neh­mer be­nach­tei­li­gend wir­ken können auch abhängig da­von, wel­ches Ge­wicht der Be­triebs­zughörig­keit ne­ben dem Al­ter zu­kommt (Ha­Ko-Gall­ner/Mest­werdt, aaO, § 1 KSchG Rn. 745). Vor­ran­gi­ges Re­ge­lungs­mo-tiv des in der Richt­li­nie ent­hal­te­nen Al­ters­dis­kri­mi­nie­rungs­ver­bots war es, älte­re Men­schen im In­ter­es­se der Funk­ti­onsfähig­keit der so­zia­len Si­che­rungs­sys­te­me länger im Ar­beits­le­ben zu hal­ten (Ha­Ko-Gall­ner/Mest­werdt, aaO, § 1 KSchG Rn. 745). Ei­ne ta­rif­ver­trag­li­che Ver­ein­ba­rung über die Unkünd­bar­keit von Beschäftig­ten ei­nes be­stimm­ten Al-ters und/oder ei­ner be­stimm­ten Be­triebs­zu­gehörig­keit ist da­her grundsätz­lich durch die eu­ropäischen Richt­li­ni­en­vor­ga­ben ge­deckt (Bau­er/Göpfert/Krie­ger, AGG, 3. Aufl., § 10 AGG Rn. 48). So­weit da­durch zu Las­ten Drit­ter der ge­setz­li­che Kündi­gungs­schutz be­ein-flusst wird, liegt dar­in ein grundsätz­lich un­be­acht­li­cher Re­flex, der die Wirk­sam­keit der Re­ge­lung für sich ge­nom­men nicht in Fra­ge stellt (Ha­Ko-Gall­ner/Mest­werdt, aaO, § 1 KSchG Rn. 849). Ta­rif­ver­trags­par­tei­en steht im Rah­men ih­rer durch Art. 9 Abs. 3 GG geschütz­ten Ta­rif­au­to­no­mie das Recht zu, bran­chen­spe­zi­fi­sche Re­ge­lun­gen zu tref­fen und in die­sem Zu­sam­men­hang auch be­son­de­re Kündi­gungs­schutz­vor­schrif­ten zu ver­ein­ba­ren (Ha­Ko-Gall­ner/Mest­werdt, aaO, § 1 KSchG Rn. 849).

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Ta­rif­li­che Unkünd­bar­keits­ver­ein­ba­run­gen, mit de­nen die or­dent­li­che Kündi­gung aus­ge­schlos­sen wird, wer­den da­her grundsätz­lich als zulässig er­ach­tet (BAG 05.06.2008 – 2 AZR 907/06; Bau­er/Göpfert/Krie­ger, aaO, § 10 AGG Rn. 48; Ha­Ko-Gall­ner/Mest­werdt, aaO, § 1 KSchG Rn. 849; MK-Thüsi­nig, AGG, 6. Aufl., § 10 AGG Rn. 44). Dies gilt auch für den In­halt der hier maßge­ben­den Re­ge­lung des § 4.4 MTV, die die or­dent­li­che Un-künd­bar­keit an die Voll­endung des 53. Le­bens­jah­res und ei­ne dreijähri­ge Be­triebs­zu­ge-hörig­keit knüpft (BAG 05.06.2008 – 2 AZR 907/06).

Al­ler­dings ist in den Ex­tremfällen, in de­nen die ge­setz­li­che Wer­tung des § 1 Abs. 3 Satz 1 KSchG auf den Kopf ge­stellt würde, - al­so wenn bei­spiels­wei­se ein 53-jähri­ger seit drei Jah­ren beschäftig­ter Ar­beit­neh­mer oh­ne Un­ter­halts­pflich­ten auf­grund der ta­rif­li­chen Re­ge­lung aus der So­zi­al­aus­wahl aus­schei­den soll, während ein 52-jähri­ger seit 35 Jah­ren im Be­trieb beschäftig­ter Ar­beit­neh­mer mit mehr­fa­chen Un­ter­halts­pflich­ten zur Kündi­gung an­steht - die ta­rif­li­che Unkünd­bar­keits­re­ge­lung ggf. im Hin­blick auf die Grund­rech­te des or­dent­lich künd­ba­ren Mit­ar­bei­ters (Art. 12 Abs. 1 GG, Art. 3 Abs. 1 GG, Art. 9 Abs. 3 GG in Form der ne­ga­ti­ven Ko­ali­ti­ons­frei­heit) ver­fas­sungs­kon­form bzw. im Hin­blick auf die Re­ge­lun­gen zur Al­ters­dis­kri­mi­nie­rung (Art. 2 Abs. 2 b, Art. 6 Abs. 1 RL 2000/78/EG) ge-mein­schafts­kon­form ein­zu­schränken oder für den Ein­zel­fall durch ei­nen un­ge­schrie­be-nen Aus­nah­me­tat­be­stand in­ner­halb der Ta­rif­norm an­zu­pas­sen (BAG 05.06.2008 – 2 AZR 907/06; Ha­Ko-Gall­ner/Mest­werdt, aaO, § 1 KSchG Rn. 851). § 4.4 MTV ist je­doch nicht ins­ge­samt für un­wirk­sam zu er­ach­ten (BAG 05.06.2008 – 2 AZR 907/06; aA APS/Kiel, aaO, 3. Aufl., § 1 KSchG Rn. 706). Die ge­bo­te­ne Gren­ze ist aber, ent­spre­chend dem Maßstab in der ge­stri­che­nen Vor­schrift des § 10 Zif­fer 7 aF AGG, dort an­zu­neh­men, wo die Fehl­ge­wich­tung durch den durch die or­dent­li­che Unkünd­bar­keit ein­ge­schränk­ten Aus­wahl­pool zu ei­ner grob feh­ler­haf­ten Aus­wahl führen würde (BAG 05.06.2008 – 2 AZR 907/06; Ha­Ko-Gall­ner/Mest­werdt, aaO, § 1 KSchG Rn. 851; MK-Thüsing, § 10 AGG Rn. 44). Ei­ne kol­lek­tiv­recht­li­che Ver­ein­ba­rung der Unkünd­bar­keit von Beschäftig­ten ist da­mit nicht ins­ge­samt un­wirk­sam, son­dern nur in­so­weit ein­zu­schränken, als die So­zi­al­aus­wahl bei Her­aus­nah­me der al­ters­ge­si­cher­ten Ar­beit­neh­mer grob feh­ler­haft würde (Bau­er/Göpfert/Krie­ger, aaO, § 10 AGG Rn. 50 b).

Es wird an die­ser Stel­le dar­auf hin­ge­wie­sen, dass dem von den Par­tei­en im Rah­men ih-res Vor­brin­gens her­an­ge­zo­ge­nen Ur­teil des LAG Ba­den-Würt­tem­berg vom 15.03.2007

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(21 Sa 97/06) – eben­so wie dem Ur­teil des LAG Ba­den-Würt­tem­berg vom 30.07.2007 (15 Sa 29/07) – Kündi­gun­gen zu­grun­de lie­gen, die vor In­kraft­tre­ten des All­ge­mei­nen Gleich­be­hand­lungs­ge­set­zes aus­ge­spro­chen wur­den, und die­se Ent­schei­dun­gen kei­ne Aus­sa­ge zu ei­nem mögli­chen Ver­s­toß des ta­rif­li­chen Al­terskündi­gungs­schut­zes ge­gen die Be­stim­mun­gen des AGG tref­fen.

b) Aus­ge­hend von die­sen ge­ra­de dar­ge­stell­ten Grundsätzen ist der ta­rif­ver­trag­li­che Aus­schluss der or­dent­li­chen Künd­bar­keit in § 4.4 MTV für Beschäftig­te, die 53. Le­bens­jahr voll­endet und dem Be­trieb min­des­tens drei Jah­re an­gehört ha­ben, wirk­sam.
Die­se ta­rif­li­che Unkünd­bar­keits­re­ge­lung des § 4.4 MTV ist mit dem uni­ons­recht­li­chen Ver­bot der Dis­kri­mi­nie­rung we­gen Al­ters, des­sen Aus­ge­stal­tung durch die Richt­li­nie 2000/78/EG des Ra­tes vom 27. No­vem­ber 2000 zur Fest­le­gung ei­nes all­ge­mei­nen Rah­mens für die Ver­wirk­li­chung der Gleich­be­hand­lung in Beschäfti­gung und Be­ruf (im Fol­gen­den: RL 2000/78/EG) und de­ren na­tio­na­ler Um­set­zung durch das All­ge­mei­ne Gleich­be­hand­lungs­ge­setz (AGG) ver­ein­bar.

Zwar führt ei­ne an ein be­stimm­tes Min­dest­le­bens­al­ter – ge­kop­pelt mit ei­ner be­stimm­ten Min­dest­be­triebs­zu­gehörig­keit - an­knüpfen­de Unkünd­bar­keits­re­ge­lung zu ei­ner un­ter­schied­li­chen Be­hand­lung we­gen des Le­bens­al­ters und ver­schlech­tert den Be­stands­schutz jünge­rer Ar­beit­neh­mer. Älte­re Ar­beit­neh­mer wer­den durch den Aus­schluss der or­dent­li­chen Unkünd­bar­keit bes­ser ge­stellt, während jünge­re, ta­rif­lich nicht geschütz­te Ar­beit­neh­mer bei ei­ner be­triebs­be­ding­ten Kündi­gung im Rah­men der So­zi­al­aus­wahl auf­grund des Al­ters vor den ta­rif­lich unkünd­ba­ren Ar­beit­neh­mern zu kündi­gen sind und des­we­gen ein höhe­res Kündi­gungs­ri­si­ko ha­ben.

Aber die­se mit § 4.4 MTV ta­rif­lich ver­ein­bar­te un­ter­schied­li­che Be­hand­lung von Ar­beit-neh­mern durch An­knüpfung an ein be­stimm­tes Le­bens­al­ter ver­bun­den mit ei­ner be-stimm­ten Be­triebs­zu­gehörig­keit für die or­dent­li­che Unkünd­bar­keit steht mit den in das na­tio­na­le Recht um­ge­setz­ten Vor­ga­ben des Art. 6 Abs. 1 RL 2000/78/EG in Ein­klang.

Nach Art. 6 Abs. 1 RL 2000/78/EG - so­wie gemäß § 10 AGG als die­se Richt­li­nie um­set-zen­de Norm in­ner­staat­li­chen Rechts – stellt ei­ne Un­gleich­be­hand­lung we­gen des Al­ters kei­ne Dis­kri­mi­nie­rung dar und ist ei­ne un­ter­schied­li­che Be­hand­lung we­gen des Al­ters

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zulässig, wenn sie ob­jek­tiv und an­ge­mes­sen und im Rah­men des na­tio­na­len Rechts durch ein le­gi­ti­mes Ziel, wor­un­ter ins­be­son­de­re rechtmäßige Zie­le aus den Be­rei­chen Beschäfti­gungs­po­li­tik, Ar­beits­markt und be­ruf­li­che Bil­dung zu ver­ste­hen sind, ge­recht­fer­tigt ist und die Mit­tel zur Er­rei­chung des Ziels an­ge­mes­sen und er­for­der­lich sind.

aa) Die ta­rif­li­che Unkünd­bar­keits­ver­ein­ba­rung des § 4.4 MTV ist durch ein le­gi­ti­mes Ziel ge­recht­fer­tigt.

(1) Le­gi­ti­me Zie­le in die­sem Sin­ne können Zie­le sein, die von all­ge­mei­nem In­ter­es­se sind, wie die Beschäfti­gungs­po­li­tik, der Ar­beits­markt oder die be­ruf­li­che Bil­dung; hier­nach gel­ten als le­gi­tim ins­be­son­de­re Zie­le, die ei­ne Förde­rung von Ar­beit­neh­mern in „kri­ti­schen“ Al­ters­si­tua­tio­nen zum Ge­gen­stand ha­ben (Bau­er/Göpfert/Krie­ger, aaO, § 10 AGG Rn. 45). Der so­zia­le Schutz älte­rer Beschäftig­ter ist zwei­fel­los ein der­ar­ti­ges le­gi­ti­mes Ziel (Schleu­se­ner/Suckow/Voigt, § 10 AGG Rn. 50). Die Re­ge­lun­gen der or-dent­li­chen Unkünd­bar­keit die­nen der Al­ters­si­che­rung (Ha­Ko-Gall­ner/Mest­werdt, aaO, § 1 KSchG Rn. 744). Der älte­re Ar­beit­neh­mer trägt im Re­gel­fall ein höhe­res Kündi­gungs­ri­si­ko und hat ge­rin­ge­re Chan­cen ei­ner Wie­der­ein­glie­de­rung in den Ar­beits­markt; die­sen Nach­teil können Ta­rif­ver­trags­par­tei­en aus­glei­chen (MK-Thüsing, aaO, § 10 AGG Rn. 43). Zielt ei­ne Al­ters­dif­fe­ren­zie­rung auf den Schutz älte­rer Beschäftig­ter ab, so steht die Le­gi­ti­mität die­ser Dif­fe­ren­zie­rung nach RL 2000/78/EG außer Fra­ge; die Ein­glie­de­rung älte­rer Ar­beit­neh­mer in den Ar­beits­markt ist ein le­gi­ti­mes Ziel (Wen­de­ling-Schröder, Der Prüfungs­maßstab bei Al-ters­dis­kri­mi­nie­run­gen, NZA 2007, 1399, 1401 und 1404/1405). Die Fest­le­gung le­gi­ti­mer Zie­le ei­ner Un­gleich­be­hand­lung im Sin­ne von Art. 6 RL 2000/78/EG kann ins­be­son­de­re auch durch die Ta­rif­ver­trags­par­tei­en er­fol­gen (Bau­er/Göpfert/Krie­ger, aaO, § 10 AGG Rn. 48).

(2) Die Ta­rif­ver­trags­par­tei­en ver­fol­gen mit der ta­rif­li­chen Unkünd­bar­keits­ver­ein­ba­rung in § 4.4 MTV le­gi­ti­me Zie­le im Sin­ne von Art. 6 Abs. 1 RL 2000/78/EG, da ins­be­son­de­re Beschäfti­gungs­be­din­gun­gen zum Schutz älte­rer Ar­beit­neh­mer zulässig sind. Für den Aus­schluss der or­dent­li­chen

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Künd­bar­keit ab Voll­endung des 53. Le­bens­jah­res gemäß § 4.4 MTV liegt dem­ent­spre­chend ein le­gi­ti­mes Ziel im Sin­ne des Art. 6 Abs. 1 RL 2000/78/EG vor, weil es sich ein­deu­tig um ei­ne Re­ge­lung zum so­zia­len Schutz älte­rer Ar­beit­neh­mer vor Ent­las­sun­gen durch de­ren Her­aus­nah­me aus der or­dent­li­chen Künd­bar­keit han­delt. Dies ist ein le­gi­ti­mes beschäfti­gungs­po­li­ti­sches Ziel. Denn für älte­re Ar­beit­neh­mer wer­den die Chan­cen auf dem Ar­beits­markt deut­lich schlech­ter und sie ha­ben ty­pi­scher­wei­se mit zu­neh­men­dem Al­ter größere Schwie­rig­kei­ten, ei­nen neu­en Ar­beits­platz zu fin­den als jünge­re Ar­beit­neh­mer. Mit zu­neh­men­dem Al­ter sind Ar­beit­neh-mer eher von Kündi­gun­gen be­droht und es ver­schlech­tern sich die Ar­beits­markt­chan­cen in der Bran­che der Me­tall­in­dus­trie in Ba­den-Würt­tem­berg. Auch im In­ter­es­se der Funk­ti­onsfähig­keit der so­zia­len Si­che­rungs­sys­te­me sol­len die älte­ren Ar­beit­neh­mer länger im Ar­beits­le­ben ge­hal­ten wer­den.

bb) Die von den Ta­rif­ver­trags­par­tei­en in § 4.4 MTV ge­trof­fe­ne Unkünd­bar­keits­ver­ein­ba­rung ist auch als an­ge­wand­tes Mit­tel zur Er­rei­chung des Ziels als an­ge­mes­sen und er­for­der­lich ent­spre­chend den Vor­ga­ben des Art. 6 Abs. 1 RL 2000/78/EG an­zu­se­hen, auch wenn in § 4.4 MTV für die Unkünd­bar­keit zwar an das 53. Le­bens­jahr des Beschäftig­ten, aber an ei­ne nur dreijähri­ge Be­triebs­zu­gehörig­keit an­ge-knüpft wird, al­so auf das Le­bens­al­ter in Kom­bi­na­ti­on mit ei­nem ge­rin­gen Schwel­len­wert von nur drei Jah­ren für die Be­triebs­zu­gehörig­keit ab­ge­stellt wird. Es kann nicht – wie die Be­klag­te meint - da­von aus­ge­gan­gen wer­den, dass die Re­ge­lung des­halb als nicht an­ge­mes­sen oder als nicht er­for­der­lich zu be­trach­ten ist, weil der Be­triebs­zu­gehörig­keit ein zu ge­rin­ges Ge­wicht bei­ge­mes­sen wird und jünge­re Ar­beit­neh­mer des­halb be­nach­tei­ligt wer­den könn­ten.
Denn zum ei­nen ist die ta­rif­li­che Unkünd­bar­keits­ver­ein­ba­rung in § 4.4 MTV in ext-re­men Aus­nah­mefällen richt­li­ni­en­kon­form ein­zu­schränken (1) und zum an­de­ren sind die Ta­rif­au­to­no­mie und der wei­te Er­mes­sens­spiel­raum der Ta­rif­ver­trags­par­tei­en maßge­bend zu berück­sich­ti­gen (2).

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(1) Mit dem Bun­des­ar­beits­ge­richt ist zur Ver­mei­dung ei­nes richt­li­ni­en­wid­ri­gen Er­geb­nis­ses in Ex­tremfällen auf die uni­ons- und ver­fas­sungs­kon­for­me Ein­schränkung oder An­pas­sung zurück­zu­grei­fen.
Die sich aus der Vor­aus­set­zung ei­ner nur dreijähri­gen Be­triebs­zu­gehörig­keit für ei­ne ta­rif­li­che Unkünd­bar­keit mögli­cher­wei­se er­ge­ben­den Ein­z­elfälle gro­ber Feh­ler­haf­tig­keit im Rah­men der so­zia­len Aus­wahl, in de­nen die ge­setz­li­che Wer­tung des § 1 Abs. 3 Satz 1 KSchG auf den Kopf ge­stellt würde, weil ein 52-jähri­ger und seit 35 Jah­ren beschäftig­ter Ar­beit­neh­mer eher zu kündi­gen wäre als ein 53-jähri­ger und erst seit drei Jah­ren beschäftig­ter Ar­beit­neh­mer, sind mit der oben dar­ge­leg­ten Recht­spre­chung durch ei­ne uni­ons- bzw. ver­fas­sungs­kon­for­me Ein­schränkung oder An­pas­sung der Ta­rif­norm im Hin­blick auf die Grund­rech­te der or­dent­lich künd­ba­ren Ar­beit­neh­mer und die Re­ge­lun­gen zur Al­ters­dis­kri­mi­nie­rung zu lösen. So wer­den bei Einräum­ung des be­son­de­ren Kündi­gungs­schut­zes nach § 4.4 MTV auch die uU dem ent­ge­gen­ste­hen­den geschütz­ten In­ter­es­sen der un­ter 53-jähri­gen Beschäftig­ten hin­rei­chend ge­wahrt. We­gen die­ser theo­re­tisch mög-li­chen Ex­tremfälle muss des­halb nicht von ei­ner feh­len­den An­ge­mes­sen­heit oder feh­len­den Er­for­der­lich­keit der Unkünd­bar­keits­ver­ein­ba­rung des § 4.4 MTV ins­ge­samt aus­ge­gan­gen wer­den.
Mit der oben ge­nann­ten Recht­spre­chung steht ei­ner sol­chen Ein­schränkung in Ex­tremfällen – ent­ge­gen der An­sicht der Be­klag­ten – auch nicht ent­ge­gen, dass die bis zum 11.12.2006 gel­ten­de Vor­schrift des § 10 Satz 3 Zif­fer 7 aF AGG, die kol­lek­tiv­recht­li­che Unkünd­bar­keits­ver­ein­ba­run­gen von Be-schäftig­ten ei­nes be­stimm­ten Al­ters und ei­ner be­stimm­ten Be­triebs­zu­gehö-rig­keit für zulässig erklärte, so­weit da­durch nicht der Kündi­gungs­schutz an­de­rer Beschäftig­ter im Rah­men der So­zi­al­aus­wahl nach § 1 Abs. 3 KSchG grob feh­ler­haft ge­min­dert wird, auf­ge­ho­ben wur­de. Der Ge­setz­ge­ber woll­te durch die Strei­chung des § 10 Satz 3 Nr. 7 aF AGG ei­nen et­wai­gen Wi­der­spruch zu § 2 Abs. 4 AGG ver­mei­den (BAG 06.11.2008 – 2 AZR 523/07; MK-Thüsing, aaO, § 10 AGG Rn. 43). Die Strei­chung der Num­mer 7 des § 10 Satz 3 AGG hat je­doch im Er­geb­nis kei­ne Ände­rung der Rechts­la­ge zur Fol­ge (Bau­er/Göpfert/Krie­ger, § 10 AGG Rn. 49) und ändert an die­sem

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Maßstab nichts, da er dem Ge­bot der ver­fas­sungs- und uni­ons­kon­for­men Aus­le­gung ent­spricht (Ha­Ko-Gall­ner/Mest­werdt, aaO, § 1 KSchG Rn. 851).

Ein sol­cher Ex­trem­fall, der aus­nahms­wei­se ei­ne uni­ons- oder ver­fas­sungs­kon­for­me Ein­schränkung der ta­rif­li­chen Unkünd­bar­keits­re­ge­lung des § 4.4 MTV – zu Las­ten des or­dent­lich Unkünd­ba­ren - ge­bie­ten würde, wäre auch im vor­lie­gen­den Fall nicht ge­ge­ben. Es ist nicht an­satz­wei­se er­sicht­lich und nicht vor­ge­tra­gen, dass im Be­trieb der Be­klag­ten ein un­ter 53-jähri­ger Ar­beit­neh­mer mit länge­rer Be­triebs­zu­gehörig­keit so­zi­al schutzwürdi­ger als der Kläger wäre und von da­her die So­zi­al­aus­wahl grob feh­ler­haft sein könn­te. Der 53-jähri­ge Kläger ist im Kündi­gungs­zeit­punkt be­reits seit über 34 Jah­ren bei der Be­klag­ten beschäftigt und da­her auch auf­grund sei­ner Be­triebs­zu­gehörig­keits­zeit be­son­ders schutz­bedürf­tig. Ei­ne mögli­che Dis­kri­mi­nie­rung ei­nes un­ter 53-jähri­gen Ar­beit­neh­mers we­gen sei­nes Al­ters durch die Re­ge­lung des § 4.4 MTV ist hier nicht im An­satz zu se­hen.

(2) Das hier mit der ta­rif­ver­trag­li­chen Ver­ein­ba­rung in § 4.4 MTV an­ge­wand­te Mit­tel der or­dent­li­chen Unkünd­bar­keit ab Voll­endung des 53. Le­bens­jah­res in Kom­bi­na­ti­on mit ei­ner nur min­des­tens dreijähri­gen Be­triebs­zu­gehörig­keit er­scheint auch un­ter Berück­sich­ti­gung der Ta­rif­au­to­no­mie und des wei­ten Er­mes­sens­spiel­raums der Ta­rif­ver­trags­par­tei­en zur Er­rei­chung des ge­nann-ten Ziels – ins­be­son­de­re des so­zia­len Schut­zes älte­rer Ar­beit­neh­mer – als an­ge­mes­sen und er­for­der­lich im Sin­ne der Vor­ga­ben des Art. 6 Abs. 1 RL 2000/78/EG trotz evtl. mögli­cher Un­gleich­be­hand­lung jünge­rer Ar­beit­neh­mer im Rah­men der so­zia­len Aus­wahl.

(a) Den Ta­rif­ver­trags­par­tei­en steht im Rah­men ih­rer durch Art. 9 Abs. 3 GG geschütz­ten Ta­rif­au­to­no­mie das Recht zu, bran­chen­spe­zi­fi­sche Re­ge­lun­gen zu tref­fen und in die­sem Zu­sam­men­hang auch be­son­de­re Kün-di­gungs­schutz­vor­schrif­ten zu ver­ein­ba­ren (Ha­Ko-Gall­ner/Mest­werdt, aaO, § 1 KSchG Rn. 849). Die Ta­rif­ver­trags­par­tei­en können grundsätz-lich für den von ih­nen gewähr­ten be­son­de­ren ta­rif­li­chen Kündi­gungs-schutz auch des­sen Vor­aus­set­zun­gen näher fest­le­gen, zB im Hin­blick

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auf das Er­rei­chen ei­ner be­stimm­ten Al­ters­gren­ze und die Dau­er der Be-triebs­zu­gehörig­keit (Schaub-Linck, aaO, § 128 Rn. 2).

Den Ta­rif­ver­trags­par­tei­en kommt als selbständi­gen Grund­recht­strägern auf­grund der durch Art. 9 Abs. 3 GG geschütz­ten Ta­rif­au­to­no­mie ein wei­ter Ge­stal­tungs­spiel­raum zu (BAG 08.12.2011 – 6 AZR 319/09; BAG 18.12.2008 – 6 AZR 287/07). Ih­nen steht ei­ne ei­ge­ne Einschät-zungs­präro­ga­ti­ve in Be­zug auf die tatsächli­chen Ge­ge­ben­hei­ten und die be­trof­fe­nen In­ter­es­sen zu (BAG 08.12.2011 – 6 AZR 319/09 – 6 AZR 319/09; BAG 18.12.2008 – 6 AZR 287/07). Die Ta­rif­ver­trags­par­tei­en sind nicht da­zu ver­pflich­tet, die je­weils zweckmäßigs­te, vernünf­tigs­te oder ge­rech­tes­te Lösung zu wählen (BAG 18.12.2008 – 6 AZR 287/07).
Auf dem Ge­biet der So­zi­al- und Beschäfti­gungs­po­li­tik ha­ben die So­zi­al­part­ner ei­nen wei­ten Er­mes­sens­spiel­raum nicht nur bei der Ent­schei­dung über die Ver­fol­gung ei­nes be­stimm­ten so­zi­al- und beschäfti­gungs­po­li­ti­schen Ziels, son­dern auch bei der Fest­le­gung der für sei­ne Er­rei­chung ge­eig­ne­ten Maßnah­men (BAG 21.09.2011 – 7 AZR 134/10). Es bleibt den So­zi­al­part­nern über­las­sen, ei­nen Aus­gleich zwi­schen ih­ren In­ter­es­sen fest­zu­le­gen (BAG 21.09.2011 – 7 AZR 134/10). Die ge-trof­fe­nen Ver­ein­ba­run­gen sind das Er­geb­nis ei­ner von den Ver­tre­tern der Ar­beit­neh­mer und der Ar­beit­ge­ber aus­ge­han­del­ten Ver­ein­ba­rung, die da­mit ihr als Grund­recht an­er­kann­tes Recht auf Kol­lek­tiv­ver­hand­lun­gen aus­geübt ha­ben (BAG 21.09.2011 – 7 AZR 134/10). In den Be­rei­chen, die zum in­te­gra­len Be­stand­teil der Ta­rif­au­to­no­mie zählen, sind der Möglich­keit staat­li­cher Ge­walt, ein­sch­ließlich der Ju­di­ka­ti­ve, den Ta­rif­ver­trags­par­tei­en Vor­ga­ben zu ma­chen, en­ge Gren­zen ge­zo­gen (BAG 08.12.2011 – 6 AZR 319/09).
Das Aus­han­deln von Ta­rif­verträgen ist we­sent­li­cher Zweck der Ko­ali­tio-nen (BVerfG 11.07.2006 – 1 BvL 4/00). Der Staat hat sich im Betäti-gungs­feld der Ta­rif­ver­trags­par­tei­en grundsätz­lich ei­ner Ein­fluss­nah­me zu ent­hal­ten und überlässt die er­for­der­li­chen Re­ge­lun­gen der Ar­beits- und Wirt­schafts­be­din­gun­gen zum großen Teil den Ko­ali­tio­nen, die sie

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au­to­nom durch Ver­ein­ba­run­gen tref­fen (BVerfG 11.07.2006 – 1 BvL 4/00; BVerfG 29.03.2010 – 1BvR 1373/08). Die Ta­rif­au­to­no­mie si­chert die von Art. 9 Abs. 3 GG in­ten­dier­te im öffent­li­chen In­ter­es­se lie­gen­de Ord­nung des Ar­beits­le­bens durch Ko­ali­tio­nen; ih­re Funk­ti­onsfähig­keit stellt ei­nen Be­lang von Ver­fas­sungs­rang dar (BVerfG 01.12.2010 - 1 BvR 2593/09).

(b) Un­ter Berück­sich­ti­gung der so grund­ge­setz­lich gewähr­leis­te­ten Ta­rif­au­to­no­mie der Ta­rif­ver­trags­par­tei­en ist die von die­sen in § 4.4 MTV ver­ein­bar­te Unkünd­bar­keits­re­ge­lung, die an das 53. Le­bens­jahr und ei­ne dreijähri­ge Be­triebs­zu­gehörig­keit an­knüpft, - un­ter Be­ach­tung der ge­ra­de erläuter­ten ver­fas­sungs- und richt­li­ni­en­kon­for­men Ein­schränkung für den Ex­trem­fall gro­ber Feh­ler­haf­tig­keit (II 2 b bb (1) - mit den An­ge­mes­sen­heits- und Er­for­der­lich­keits­vor­ga­ben des Art. 6 Abs. 1 RL 2000/78/EG zu ver­ein­ba­ren, auch wenn sich für jünge­re Ar­beit­neh­mer ggf. nach­tei­li­ge Fol­gen durch ei­ne Berück­sich­ti­gung bei der so­zia­len Aus­wahl er­ge­ben könn­ten.

Die Gren­zen des au­to­no­men ver­fas­sungs­recht­lich geschütz­ten Aus­han­delns von Be­stim­mun­gen zur Unkünd­bar­keit durch die Ta­rif­ver­trags­par­tei­en im Lich­te des Art. 6 Abs. 1 RL 2000/78/EG sind mit der Re­ge­lung in § 4.4 MTV nicht über­schrit­ten.
Bei der Be­ur­tei­lung von An­ge­mes­sen­heit und Er­for­der­lich­keit der Mit­tel ent­spre­chend den Vor­ga­ben des Art. 6 Abs. 1 RL/2000/78 EG ist die Ta­rif­au­to­no­mie in ho­hem Maße zu re­spek­tie­ren. Die Au­to­no­mie der Ta­rif­ver­trags­par­tei­en zur Schaf­fung ei­nes bran­chen­spe­zi­fi­schen be­son­de­ren Kündi­gungs­schut­zes ist maßge­bend zu berück­sich­ti­gen. Bei § 4.4 MTV han­delt es sich zum ei­nen um ei­ne ta­rif­ver­trag­li­che Ver­ein­ba­rung, die zum an­de­ren spe­zi­ell für die Me­tall­bran­che un­ter gleich­be­rech­tig­ten Ta­rif­part­nern in Ausübung ih­res Grund­rechts aus­ge­han­delt wor­den ist.

Zu dem grund­le­gen­den Be­stand der durch Art. 9 Abs. 3 GG gewähr­leis­te­ten und mit Ver­fas­sungs­rang aus­ge­stat­te­ten Ta­rif­au­to­no­mie und dem

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Kern­be­reich der den Ta­rif­ver­trags­par­tei­en hier­nach ob­lie­gen­den Re­ge­lung von Ar­beits- und Wirt­schafts­be­din­gun­gen durch Ta­rif­verträge gehören ins­be­son­de­re auch Re­ge­lun­gen zum Kündi­gungs­schutz ein­sch­ließlich et­wai­ger Kündi­gungs­be­schränkun­gen und Unkünd­bar­keits­be­stim­mun­gen wie in § 4.4 MTV. Die­se Ma­te­rie fällt in den Kern­be­reich der Re­ge­lungs­be­fug­nis der Ko­ali­tio­nen und wird ty­pi­scher­wei­se in Ta­rif­verträgen ver­ein­bart. Zum Kern der Ta­rif­au­to­no­mie gehört es, den Schutz der Ar­beit­neh­mer zu stärken. Die Ta­rif­par­tei­en sind be­fugt im Rah­men der Ta­rif­au­to­no­mie ei­nen bran­chen­spe­zi­fi­schen be­son­de­ren Kündi­gungs­schutz – hier für die Me­tall- und Elek­tro­in­dus­trie – zu schaf­fen und können auch des­sen nähe­re Aus­ge­stal­tung (al­so die Vor­aus­set­zun­gen ei­ner Unkünd­bar­keit nach Le­bens­al­ter und Be­triebs­zu­gehö-rig­keit) im Rah­men des ih­nen durch die Ta­rif­au­to­no­mie ge­ge­be­nen wei­ten Ge­stal­tungs­spiel­raums fest­le­gen. Art. 9 Abs. 3 GG gibt den Ta­rif-ver­trags­par­tei­en ge­ra­de die Be­fug­nis, ei­nen verstärk­ten Kündi­gungs­schutz zu schaf­fen.

Wann ei­nem Ar­beit­neh­mer – al­so auf­grund wel­chen Al­ters ver­bun­den mit wel­cher Min­dest­be­triebs­zu­gehörig­keit - der be­son­de­re Schutz der or­dent­li­chen Unkünd­bar­keit zu­kommt, ist zwi­schen den Ta­rif­ver­trags­par­tei­en aus­zu­han­deln und mit § 4.4 MTV aus­ge­han­delt wor­den. Wel-ches Al­ter und wel­che Be­triebs­zu­gehörig­keit in­so­weit an­ge­sichts der tatsächli­chen Ge­ge­ben­hei­ten und der be­trof­fe­nen In­ter­es­sen im Hin­blick auf die Vor­aus­set­zun­gen für ei­ne Unkünd­bar­keit in der Me­tall­in­dus­trie im Ge­samt­zu­sam­men­hang der ta­rif­li­chen Re­ge­lun­gen als an­ge­mes­sen und er­for­der­lich an­zu­se­hen sind, un­ter­liegt der für die Ta­rif­au­to­no­mie er­for­der­li­chen Einschätzungs­präro­ga­ti­ve der sach­na­hen, bran­chen­in­ter­nen und gleich­ge­wich­ti­gen Ta­rif­ver­trags­par­tei­en in der spe­zi­el­len Me­tall­bran­che. Die­se ha­ben im Rah­men der Ta­rif­au­to­no­mie ei­nen wei­ten Ge­stal­tungs­spiel­raum hin­sicht­lich der Wahl der Maßnah­men zur Er­rei­chung ih­rer Zie­le im Be­reich der Ar­beits- und So­zi­al­po­li­tik, den sie hier mit § 4.4 MTV nicht über­schrit­ten ha­ben. Es ist auch ge­mes­sen an den Vor­ga­ben des Art. 6 Abs. 1 RL 2000/78/EG nicht er

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sicht­lich, dass mit der Aus­ge­stal­tung in der Re­ge­lung des § 4.4 MTV die Gren­zen ta­rif­au­to­no­men Aus­han­delns über­schrit­ten wor­den sind. Es ist da­von aus­zu­ge­hen, dass § 4.4 MTV die be­son­de­re Si­tua­ti­on in ei­ner Bran­che und Re­gi­on wi­der­spie­gelt (Wen­de­ling-Schröder, aaO, NZA 2007, 1399, 1404). Der so­zia­le Schutz älte­rer Ar­beit­neh­mer ist für die Ta­rif­ver­trags­par­tei­en ein hoch­ran­gi­ges Ziel, so dass der Be­triebs-zu­gehörig­keit von ih­nen ei­ne nicht gleich ho­he Be­deu­tung bei­ge­mes­sen wur­de, was zu ak­zep­tie­ren ist.

Mit der Re­ge­lung des § 4.4 MTV als Er­geb­nis ih­rer Ver­hand­lun­gen un­ter gleich­be­rech­tig­ten So­zi­al­part­nern ha­ben die Ta­rif­ver­trags­par­tei­en ei­ne die Ar­beit­neh­mer­inter­es­sen berück­sich­ti­gen­de po­si­ti­ve Re­ge­lung zu­guns­ten älte­rer Beschäftig­ter (Aus­schluss der or­dent­li­chen Künd­bar-keit ab ei­nem be­stimm­ten Al­ter und ei­ner be­stimm­ten Be­triebs­zu­gehörig­keit) ge­schaf­fen, die nur in den be­reits ge­nann­ten Ex­tremfällen gro­ber Feh­ler­haf­tig­keit we­gen sonst ein­tre­ten­der ver­fas­sungs- und richt­li­ni­en­wid­ri­ger Fol­gen für jünge­re Ar­beit­neh­mer ver­fas­sungs- und richt­li­ni­en­kon­form zu be­gren­zen ist und dann ein­schränkend nicht an­zu­wen­den ist. Hier­durch wird evtl. ent­ge­gen­ste­hen­den schützens­wer­ten In­ter­es­sen an­de­rer, un­ter 53-jähri­ger Ar­beit­neh­mer im Hin­blick auf die eu­ro­pa­recht­li­chen Vor­ga­ben zur Al­ters­dis­kri­mi­nie­rung hin­rei­chend Genüge ge­tan. Die Her­aus­nah­me be­stimm­ter Ar­beit­neh­mer durch die ge­ne­rel­le Unkünd­bar­keits­re­ge­lung in § 4.4 MTV aus der so­zia­len Aus­wahl bei be­triebs­be­ding­ten Kündi­gun­gen ist Fol­ge die­ses be­son­de­ren ta­rif­li­chen Kündi­gungs­schut­zes. Der Recht­fer­ti­gungs­grund des § 4.4 MTV, der so­zia­le Schutz über 53-jähri­ger Ar­beit­neh­mer vor Ver­lust ih­res Ar­beits­plat­zes, ist ge­wich­tig und ein ho­hes Gut aus Sicht der Ta­rif­ver­trags­par­tei­en, für das es – ab­ge­se­hen von den be­reits ge­nann­ten Ext-remfällen - in Kauf zu neh­men ist, dass uU bei be­triebs­be­ding­ten Kündi­gun­gen an Stel­le des al­ters­geschütz­ten Ar­beit­neh­mers ein un­ter 53-jähri­ger Ar­beit­neh­mer in die so­zia­le Aus­wahl ein­be­zo­gen wird. Al­lein auf­grund des­sen er­ge­ben sich im Er­geb­nis – auch un­ter Berück­sich­ti­gung der Ta­rif­au­to­no­mie und des wei­ten Er­mes­sens­spiel­raums der So-

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zi­al­part­ner - kei­ne Be­den­ken an der Re­ge­lung des § 4.4 MTV im Hin­blick auf die Vor­ga­ben des Art. 6 Abs. 1 RL 2000/78/EG.
Die Unkünd­bar­keits­re­ge­lung des § 4.4 MTV hält den An­for­de­run­gen der eu­ro­pa­recht­li­chen Vor­ga­ben stand. Nicht ent­schei­dend ist, ob die Ta­rif­ver­trags­par­tei­en die sach­ge­rech­tes­te und zweckmäßigs­te Re­ge­lung ge­trof­fen ha­ben, al­so ob hier durch An­knüpfen an ei­ne Be­triebs­zu­gehörig­keit von bei­spiels­wei­se drei, fünf, zehn oder fünf­zehn Jah­ren ei­ne bes­se­re Lösung hätte ge­fun­den wer­den können. Zur zweckmäßigs­ten und sach­ge­rech­tes­ten Re­ge­lung sind Ta­rif­ver­trags­par­tei­en nicht ver­pflich­tet. Die Be­klag­te greift mit ih­rem Vor­brin­gen ge­gen die Wirk­sam­keit des § 4.4 MTV im Er­geb­nis die zwi­schen den Ta­rif­ver­trags­par­tei­en aus­ge­han­del­ten ge­nau­en Vor­aus­set­zun­gen für die Unkünd­bar­keit an, wenn sie meint, nur ei­ne höhe­re Min­dest­be­triebs­zu­gehörig­keit sei mit den Recht­fer­ti­gungs­gründen für ei­ne Al­ters­dis­kri­mi­nie­rung nach dem AGG und der Richt­li­nie zu ver­ein­ba­ren. Dem kann aus den ge­ra­de dar­ge­leg-ten Gründen nicht ge­folgt wer­den. Dies ist ei­ne Fra­ge der sach­ge­rech­tes­ten Lösung, die von den Ta­rif­ver­trags­par­tei­en im Rah­men der durch Art. 9 Abs. 3 GG gewähr­leis­te­ten Ta­rif­au­to­no­mie und des ih­nen ge­ge-be­nen wei­ten Ge­stal­tungs­spiel­raums au­to­nom aus­ge­han­delt wird.

Auf­grund der Wirk­sam­keit der ta­rif­li­chen Unkünd­bar­keits­ver­ein­ba­rung in § 4.4 MTV ist die hilfs­wei­se or­dent­li­che Kündi­gung des Klägers aus­ge­schlos­sen.

Da­her kann da­hin­ste­hen, ob ei­ne sol­che or­dent­li­che Kündi­gung so­zi­al ge­recht­fer­tigt wäre. Wei­ter kann hier of­fen blei­ben, wel­che Rechts­fol­ge sich aus ei­ner et­wai­gen Un­wirk­sam­keit der ta­rif­li­chen Unkünd­bar­keits­re­ge­lung er­ge­ben hätte, al­so ob die­se zu ei­ner ge­ne­rel­len Un­an­wend­bar­keit des § 4.4 MTV geführt hätte oder ob der Be­klag­ten ei­ne Be­ru­fung auf die Un­wirk­sam­keit ver­wehrt ge­we­sen wäre.

3. Die Be­ru­fung ist eben­falls un­be­gründet, so­weit sie sich ge­gen die Ver­ur­tei­lung zur Wei­ter­beschäfti­gung wen­det.
Nach­dem das Ar­beits­verhält­nis der Par­tei­en durch die Kündung der Be­klag­ten vom 29.08.2009 nicht auf­gelöst wor­den ist, war die Be­klag­te ent­spre­chend dem An­trag des Klä-

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gers zur Wei­ter­beschäfti­gung als Schlos­ser (Ab­tei­lung In­stand­hal­tung) oder als Be­triebs­schlos­ser bis zum rechts­kräfti­gen Ab­schluss die­ses Kündi­gungs­rechts­streits zu ver­ur­tei­len.
Der An­spruch auf tatsächli­che Wei­ter­beschäfti­gung er­gibt sich für den Kläger aus dem all­ge­mei­nen Wei­ter­beschäfti­gungs­an­spruch gemäß §§ 611, 613, 242 BGB iVm. Art. 1 und 2 GG. Die Vor­aus­set­zun­gen des all­ge­mei­nen Wei­ter­beschäfti­gungs­an­spruchs sind im vor­lie­gen­den Fall ge­ge­ben.

a) Nach den Grundsätzen, die der Große Se­nat des Bun­des­ar­beits­ge­richts in sei­nem Be­schluss vom 27.02.1985 (GS 1/84 – AP Nr. 14. zu § 611 BGB Beschäfti­gungs­pflicht) zu dem aus §§ 611, 613 BGB iVm. § 242 BGB und Art. 1 und 2 GG ab­ge­lei­te­ten all­ge­mei­nen Wei­ter­beschäfti­gungs­an­spruch auf­ge­stellt hat, „hat der gekündig­te Ar­beit­neh­mer ei-nen ar­beits­ver­trags­recht­li­chen An­spruch auf ver­trags­gemäße Beschäfti­gung über den Ab­lauf der Kündi­gungs­frist oder bei ei­ner frist­lo­sen Kündi­gung über de­ren Zu­gang hin­aus bis zum rechts­kräfti­gen Ab­schluss des Kündi­gungs­pro­zes­ses, wenn die Kündi­gung un­wirk­sam ist und über­wie­gen­de schutz­wer­te In­ter­es­sen des Ar­beit­ge­bers ei­ner sol­chen Beschäfti­gung nicht ent­ge­gen­ste­hen. Außer im Fal­le ei­ner of­fen­sicht­lich un­wirk­sa­men Kündi­gung be­gründet die Un­ge­wiss­heit über den Aus­gang des Kündi­gungs­pro­zes­ses ein schutz­wer­tes In­ter­es­se des Ar­beit­ge­bers an der Nicht­beschäfti­gung des gekündig­ten Ar­beit­neh­mers für die Dau­er des Kündi­gungs­pro­zes­ses. Die­ses über­wiegt in der Re­gel das Beschäfti­gungs­in­ter­es­se des Ar­beit­neh­mers bis zu dem Zeit­punkt, in dem im Kündi­gungs­pro­zess ein die Un­wirk­sam­keit der Kündi­gung fest­stel­len­des Ur­teil er­geht. So­lan­ge ein sol­ches Ur­teil be­steht, kann die Un­ge­wiss­heit des Pro­zess­aus­gangs für sich al­lein ein über­wie­gen­des Ge­gen­in­ter­es­se des Ar­beit­ge­bers nicht mehr be­gründen. Hin­zu kom­men müssen dann viel­mehr zusätz­li­che Umstände, aus de­nen sich im Ein­zel­fall ein über­wie­gen­des In­ter­es­se des Ar­beit­ge­bers er­gibt, den Ar­beit­neh­mer nicht zu beschäfti­gen.“
Der Wei­ter­beschäfti­gungs­an­spruch en­det, wenn der Ar­beit­ge­ber nach ei­nem der Kündi­gungs­schutz­kla­ge statt­ge­ben­den Ur­teil ei­ne wei­te­re Kündi­gung aus­spricht und die­se zu ei­ner Un­ge­wiss­heit über den Fort­be­stand des Ar­beits­verhält­nis­ses führt, die der­je­ni­gen ent­spricht, die vor der Verkündung des Ur­teils be­stan­den hat, das die Un­wirk­sam­keit der ers­ten Kündi­gung fest­ge­stellt hat (BAG 19.12.1985 – 2 AZR 190/85). Das Bun­des­ar­beits­ge­richt führt in die­ser Ent­schei­dung da­zu aus: „Dem­ent­spre­chend be­en­det ei­ne wei-te­re of­fen­sicht­lich un­wirk­sa­me Kündi­gung den Wei­ter­beschäfti­gungs­an­spruch eben­so­we­nig wie ei­ne wei­te­re Kündi­gung, die auf die­sel­ben Gründe gestützt wird, die nach Auf-

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fas­sung des Ar­beits­ge­richts schon für die ers­te Kündi­gung nicht aus­ge­reicht ha­ben…Stützt da­ge­gen der Ar­beit­ge­ber ei­ne wei­te­re Kündi­gung auf ei­nen neu­en Le­bens­sach­ver­halt, der es möglich er­schei­nen lässt, dass die er­neu­te Kündi­gung ei­ne an­de­re recht­li­che Be­ur­tei­lung erfährt, dann wird da­mit ei­ne zusätz­li­che Un­ge­wiss­heit über den Fort­be­stand des Ar­beits­verhält­nis­ses be­gründet, die das schutzwürdi­ge In­ter­es­se des Ar­beit­ge­bers an der Nicht­beschäfti­gung wie­der über­wie­gen lässt. Bei der Prüfung der Fra­ge, ob es möglich ist, dass die neue Kündi­gung ei­ne an­de­re Be­ur­tei­lung erfährt, sind auch die Umstände zu berück­sich­ti­gen, die dafür spre­chen, dass der neue Sach­ver­halt nur vor­ge­scho­ben ist (zB bei Ket­tenkündi­gun­gen).“

b) Aus­ge­hend von die­sen Grundsätzen steht dem Kläger ein An­spruch auf Wei­ter­beschäfti­gung als Schlos­ser (Ab­tei­lung In­stand­hal­tung) oder als Be­triebs­schlos­ser bis zum rechts­kräfti­gen Ab­schluss die­ses Kündi­gungs­rechts­streits zu.
Da die Kündi­gung der Be­klag­ten vom 29.08.2009 un­wirk­sam ist, was durch zweit­in­stanz­li­ches Ur­teil in die­sem Ver­fah­ren fest­ge­stellt wor­den ist, be­gründet die Un­ge­wiss­heit des Pro­zess­aus­gangs für sich al­lein kein über­wie­gen­des In­ter­es­se der Be­klag­ten an der Nicht­beschäfti­gung des Klägers. Es müss­ten viel­mehr zusätz­li­che Umstände hin­zu­kom­men, aus de­nen sich im Ein­zel­fall ein über­wie­gen­des In­ter­es­se der Be­klag­ten er­gibt, den Kläger nicht zu beschäfti­gen. Sol­che Umstände lie­gen hier nicht vor, so dass das Beschäfti­gungs­in­ter­es­se des Klägers über­wiegt.
Der all­ge­mei­ne Wei­ter­beschäfti­gungs­an­spruch des Klägers hat auch nicht auf­grund der nach dem Ur­teil ers­ter In­stanz in die­sem Ver­fah­ren aus­ge­spro­che­nen wei­te­ren nach­fol­gen­den Kündi­gun­gen der Be­klag­ten vom 11.10.2010, vom 14.10.2010 und vom 25.11.2010 ge­en­det. Denn be­reits durch erst­in­stanz­li­ches Ur­teil des Ar­beits­ge­richts Ulm – Kam­mern Ra­vens­burg – (9 Ca 30/11) vom 21.07.2011 ist die Un­wirk­sam­keit die­ser Kündi­gun­gen fest­ge­stellt wor­den, so dass nach den oben dar­ge­stell­ten Recht­spre­chungs­grundsätzen zum all­ge­mei­nen Wei­ter­beschäfti­gungs­an­spruch auf­grund des erst­in­stanz­li­chen Ob­sie­gens des Klägers in dem Kündi­gungs­schutz­rechts­streit 9 Ca 30/11 das In­ter­es­se des Klägers an sei­ner Beschäfti­gung vor­lie­gend das In­ter­es­se der Be­klag-ten dar­an, den Kläger nach Aus­spruch der Kündi­gun­gen vom Ok­to­ber und No­vem­ber 2010 nicht mehr beschäfti­gen zu müssen, über­wiegt. Dar­an ändert auch die Tat­sa­che nichts, dass die Be­klag­te in­zwi­schen Be­ru­fung ge­gen das Ur­teil vom 21.07.2011 ein­ge­legt hat, zu­mal ei­ne zweit­in­stanz­li­che Ent­schei­dung im Ver­fah­ren 10 Sa 89/11 (Vor

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in­stanz 9 Ca 30/11 - Ar­beits­ge­richt Ulm) im Hin­blick auf die nach­fol­gen­den Kündi­gun­gen vom Ok­to­ber und No­vem­ber 2010 we­gen Vor­greif­lich­keit erst nach rechts­kräfti­gem Ab­schluss die­ses Ver­fah­rens we­gen der vor­ran­gi­gen Kündi­gung vom 29.08.2009 er­ge­hen könn­te. Umstände, aus de­nen sich im Ein­zel­fall ein über­wie­gen­des In­ter­es­se der Be­klag­ten er­ge­ben könn­te, den Kläger nach dem erst­in­stanz­li­chen Ur­teil vom 21.07.2011 (9 Ca 30/11) nicht zu beschäfti­gen, sind von der Be­klag­ten nicht vor­ge­tra­gen und nicht er­sicht­lich.
Auf die zwi­schen den Par­tei­en sehr um­strit­te­ne Fra­ge, ob die Kündi­gun­gen vom 11.10.2010, vom 14.10.2010 und ins­be­son­de­re die Kündi­gung vom 25.11.2010 of­fen­sicht­lich un­wirk­sam oder nur vor­ge­scho­ben sind, um ei­ne Wei­ter­beschäfti­gung des Klägers zu ver­hin­dern, und des­halb ein Wei­ter­beschäfti­gungs­an­spruch des Klägers aus­ge­schlos­sen sein könn­te, kommt es da­her für die Be­ur­tei­lung des Wei­ter­beschäfti­gungs­an­spruchs an­ge­sichts des erst­in­stanz­li­chen Ur­teils vom 21.07.2011 (9 Ca 30/11) nicht an.

Der Tätig­keits­be­reich des Klägers ist hin­rei­chend kon­kre­ti­siert. Mit ei­ner Tätig­keit als Schlos­ser im Be­reich der In­stand­hal­tung oder auch als Be­triebs­schlos­ser ist der Tätig­keits­be­reich ent­spre­chend den ar­beits­ver­trag­li­chen Ver­ein­ba­run­gen des Klägers hin­rei­chend be­stimmt und vom Di­rek­ti­ons­recht der Be­klag­ten ge­deckt. Als Schlos­ser im Be­reich der In­stand­hal­tung war der Kläger vor Kündi­gungs­aus­spruch beschäftigt. Zur Ab-wen­dung der Zwangs­voll­stre­ckung wird der Kläger im Haus­tech­nik­be­reich beschäftigt, zu dem auch die Ar­beit des Be­triebs­schlos­sers zählt.

Die Be­klag­te kann nicht mit Er­folg vor­brin­gen, die Wei­ter­beschäfti­gung des Klägers - so wie sie ver­ur­teilt wor­den sei - sei ihr unmöglich bzw. un­zu­mut­bar. Wie oben bei der Prüfung der Wirk­sam­keit der außer­or­dent­li­chen Kündi­gung im Ein­zel­nen dar­ge­legt, be­ste­hen Wei­ter­beschäfti­gungsmöglich­kei­ten für den Kläger als Schlos­ser im Be­reich der In­stand­hal­tung und als Be­triebs­schlos­ser, die der Be­klag­ten möglich und zu­mut­bar sind.

III.

 

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Die Be­klag­te hat gemäß § 64 Abs. 6 ArbGG i.V.m. § 97 Abs. 1 ZPO die Kos­ten ih­res oh­ne Er­folg ein­ge­leg­ten Rechts­mit­tels zu tra­gen.
Die Re­vi­si­on war gemäß § 72 Abs. 2 Zif­fer 1 ArbGG für die Be­klag­te zu­zu­las­sen.

 

 

 

 

 

 

 

 

Rechts­mit­tel­be­leh­rung

1. Ge­gen die­ses Ur­teil kann d. Bekl. schrift­lich Re­vi­si­on ein­le­gen. Die Re­vi­si­on muss in­ner­halb ei­ner Frist von ei­nem Mo­nat, die Re­vi­si­ons­be­gründung in­ner­halb ei­ner Frist von zwei Mo­na­ten bei dem

Bun­des­ar­beits­ge­richt
Hu­go-Preuß-Platz 1
99084 Er­furt

ein­ge­hen.

Bei­de Fris­ten be­gin­nen mit der Zu­stel­lung des in vollständi­ger Form ab­ge­fass­ten Ur­teils, spätes­tens aber mit Ab­lauf von fünf Mo­na­ten nach der Verkündung.

Die Re­vi­si­on und die Re­vi­si­ons­be­gründung müssen von ei­nem Pro­zess­be­vollmäch­tig­ten un­ter­zeich­net sein. Als Pro­zess­be­vollmäch­tig­te sind nur zu­ge­las­sen:

a. Rechts­anwälte,

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b. Ge­werk­schaf­ten und Ver­ei­ni­gun­gen von Ar­beit­ge­bern so­wie Zu­sam­men­schlüsse sol­cher Verbände für ih­re Mit­glie­der oder für an­de­re Verbände oder Zu­sam­men­schlüsse mit ver­gleich­ba­rer Aus­rich­tung und de­ren Mit­glie­der,
c. ju­ris­ti­sche Per­so­nen, die die Vor­aus­set­zun­gen des § 11 Abs. 2 Satz 2 Nr. 5 ArbGG erfüllen.

In den Fällen der lit. b und c müssen die han­deln­den Per­so­nen die Befähi­gung zum Rich­ter­amt ha­ben.

2. Für d. Kläg. ist ge­gen die­ses Ur­teil ein Rechts­mit­tel nicht ge­ge­ben. Auf § 72a ArbGG wird hin­ge­wie­sen.

 

Dr. Beu­le

Hier­hol­zer

Löff­ler