LAG Ber­lin-Bran­den­burg, Ur­teil vom 01.06.2010, 12 Sa 403/10, 12 Sa 531/10

Lan­des­ar­beits­ge­richt

Ber­lin-Bran­den­burg

 

Verkündet

am 1. Ju­ni 2010

Geschäfts­zei­chen (bit­te im­mer an­ge­ben)

12 Sa 403/10
12 Sa 531/10

37 Ca 11241/09
Ar­beits­ge­richt Ber­lin


H.
VA
als Ur­kunds­be­am­ter/in
der Geschäfts­stel­le

 

Im Na­men des Vol­kes

 

Ur­teil

 

In Sa­chen

pp 

hat das Lan­des­ar­beits­ge­richt Ber­lin-Bran­den­burg, 12. Kam­mer,
auf die münd­li­che Ver­hand­lung vom 01. Ju­ni 2010
durch die Vor­sit­zen­de Rich­te­rin am Lan­des­ar­beits­ge­richt Dr. H.-U. als Vor­sit­zen­de
so­wie die eh­ren­amt­li­chen Rich­ter B. und H.

für Recht er­kannt:

I. Die Be­ru­fung der Be­klag­ten ge­gen das Ur­teil des Ar­beits­ge­richts Ber­lin vom 18.11.2009 – 37 Ca 11241/09 – wird zurück­ge­wie­sen.

II. Auf die Be­ru­fung des Klägers wird das Ur­teil des Ar­beits­ge­richts Ber­lin vom 18.11.2009 – 37 Ca 11241/09 – teil­wei­se ab­geändert:
Die Be­klag­te wird ver­ur­teilt den Kläger bis zum rechts­kräfti­gen Ab­schluss des Kündi­gungs­schutz­ver­fah­rens zu den bis­he­ri­gen Be­din­gun­gen als Ma­schi­nen­hel­fer bei ei­nem Um­fang von 35 Wo­chen­stun­den wei­ter zu beschäfti­gen.

III. Von den erst­in­stanz­li­chen Kos­ten ha­ben der Kläger 1/6 und die Be­klag­te 5/6 zu tra­gen, die zweit­in­stanz­li­chen Kos­ten hat die Be­klag­te zu tra­gen.

IV. Die Re­vi­si­on wird zu­ge­las­sen.

Dr. H.-U. B. H.

 

- 3 -

Tat­be­stand

Die Par­tei­en strei­ten um die Wirk­sam­keit von zwei or­dent­li­chen be­triebs­be­ding­ten Kündi­gun­gen, um die vorläufi­ge Wei­ter­beschäfti­gung des Klägers und hilfs­wei­se um die Zah­lung ei­nes Nach­teils­aus­gleichs.

Die Be­klag­te, die mehr als 100 Ar­beit­neh­mer beschäftigt, pro­du­ziert Mes­sing­pro­duk­te. Ein Be­triebs­rat ist ge­bil­det. Der zum Zeit­punkt der ers­ten Kündi­gung 48 Jah­re al­te, ver­hei­ra­te­te und 2 Kin­dern zum Un­ter­halt ver­pflich­te­te Kläger steht bei ihr bzw. ih­rer Rechts­vorgänge­rin seit Fe­bru­ar 1985 in ei­nem Ar­beits­verhält­nis als ge­werb­li­cher Ar­beit­neh­mer, zu­letzt als Tren­ner/Ein­teilsäger/Stöss­ler im Fa­bri­ka­ti­ons­be­reich Rohr­li­nie. Im Ar­beits­ver­trag vom 04. Fe­bru­ar 1985 ist als Tätig­keit „Ma­schi­nen­hel­fer“ an­ge­ge­ben. Auf das Ar­beits­verhält­nis fin­den kraft ar­beits­ver­trag­li­cher Ver­ein­ba­rung die Ta­rif­verträge der Ber­li­ner Me­tall- und Elek­tro­in­dus­trie An­wen­dung. Nach den Stel­len­be­schrei­bun­gen sind die vom Kläger zu­letzt aus­geübten Tätig­kei­ten in Ent­gelt­grup­pe 2 h ERA ein­grup­piert, der Kläger er­hielt zu­letzt Vergütung nach Ent­gelt­grup­pe 3 ERA. Der Kläger ist mit ei­nem Grad von 30 als schwer­be­hin­der­ter Mensch an­er­kannt und hat am 25. Mai 2009 ei­nen An­trag auf Gleich­stel­lung ge­stellt.

Ab 1. März 2009 wur­de im Be­trieb der Be­klag­ten in den Pro­duk­ti­ons­be­rei­chen Gießerei, Rohr­li­nie und In­di­rekt­li­nie auf­grund der Be­triebs­ver­ein­ba­rung Nr. 163 Kurz­ar­beit ein­geführt. Am 27. Fe­bru­ar 2009 schloss die Be­klag­te mit dem Be­triebs­rat die Be­triebs­ver­ein­ba­rung Nr. 165 über die Einführung ei­nes Prämien­ent­gelts. Da­nach soll­te zum 01. Mai 2009 für die Mit­ar­bei­ter der Pro­duk­ti­on un­ter­halb der Ent­gelt­stu­fe 6 ERA „ei­ne neue Leis­tungs­ent­gelt­struk­tur in Form der Ent­gelt­me­tho­de Prämie“ ein­geführt wer­den. Für die am 01. Mai 2009 be­reits Beschäftig­ten soll­te die An­wen­dung der neu­en Ent­gelt­struk­tur vom Ab­schluss ei­nes Ände­rungs­ver­tra­ges abhängen. Un­ter Punkt 11 der Be­triebs­ver­ein­ba­rung war ver­ein­bart, dass die Be­klag­te ge­genüber den­je­ni­gen Ar­beit­neh­mern, die ei­nen sol­chen Ände­rungs­ver­trag an­ge­nom­men ha­ben, bis zur vollständi­gen Be­en­di­gung der in der Pro­duk­ti­on durch­geführ­ten Kurz­ar­beit auf den Aus­spruch ei­ner or­dent­li­chen be­triebs­be­ding­ten Kündi­gung ver­zich­tet. Auf die­ser Grund­la­ge bot die Be­klag­te im März 2009 den in Fra­ge kom­men­den Ar­beit­neh­mern – so auch dem Kläger - den Ab­schluss ei­nes sol­chen Ände­rungs­ver­tra­ges an, der un­ter § 2 den Ver­zicht der Be­klag­ten auf den Aus­spruch or­dent­li­cher be­triebs­be­ding­ter Kündi­gun­gen nach Maßga­be der

 

- 4 -

Be­triebs­ver­ein­ba­rung Nr. 165 vor­sah und der von mehr als 80 % der be­trof­fe­nen Ar­beit­neh­mer an­ge­nom­men wur­de. Der Kläger schloss ei­nen sol­chen Ände­rungs­ver­trag nicht ab.

Mit Schrei­ben vom 29. Mai 2009 kündig­te die Be­klag­te nach Anhörung des Be­triebs­rats das Ar­beits­verhält­nis des Klägers or­dent­lich zum 31. De­zem­ber 2009. Ei­ne wei­te­re Kündi­gung erklärte sie nach Anhörung des Be­triebs­rats und Zu­stim­mung des In­te­gra­ti­ons­am­tes vor­sorg­lich am 07. Ju­li 2009 zum 28. Fe­bru­ar 2010. Ne­ben dem Kläger wur­den noch die Mit­ar­bei­ter der Pro­duk­ti­on gekündigt, die das Ände­rungs­an­ge­bot zur Einführung der neu­en Ent­gelt­struk­tur nicht an­ge­nom­men hat­ten mit Aus­nah­me der Mit­glie­der des Be­triebs­rats und ei­nes Mit­ar­bei­ters, der oh­ne­hin aus Al­ters­gründen zum Jah­res­en­de aus­schei­den soll­te. Da­ne­ben wur­de ein Mit­ar­bei­ter be­triebs­be­dingt gekündigt, der nicht in der Pro­duk­ti­on tätig und da­her nicht von der neu­en Ent­gelt­struk­tur be­trof­fen war.

Mit sei­ner am 17. Ju­ni 2009 beim Ar­beits­ge­richt Ber­lin ein­ge­gan­ge­nen und am 14. Ju­li 2009 er­wei­ter­ten Kla­ge hat der Kläger sich ge­gen die Be­en­di­gung sei­nes Ar­beits­verhält­nis­ses durch die­se bei­den Kündi­gun­gen ge­wen­det und die vorläufi­ge Wei­ter­beschäfti­gung als Ma­schi­nen­hel­fer bei ei­nem Um­fang von 35 Wo­chen­stun­den so­wie hilfs­wei­se die Zah­lung ei­nes vom Ge­richt zu be­stim­men­den Nach­teils­aus­gleichs ver­langt. Er hat die so­zia­le Recht­fer­ti­gung be­strit­ten, die ord­nungs­gemäße So­zi­al­aus­wahl so­wie die ord­nungs­gemäße Be­tei­li­gung des Be­triebs­rats gerügt und ge­meint, die maßgeb­li­chen ta­rif­li­chen Vor­schrif­ten er­laub­ten nur ei­ne außer­or­dent­li­che Kündi­gung. Darüber hin­aus hat er die Ein­hal­tung der Vor­schrif­ten über die Mas­sen­ent­las­sung so­wie ei­nen Ver­s­toß ge­gen das Maßre­ge­lungs­ver­bot be­strit­ten. Er hat ge­meint, durch die Be­triebs­ver­ein­ba­rung Nr. 165 sei für ei­ne Viel­zahl ver­gleich­ba­rer, so­zi­al we­ni­ger schutz­bedürf­ti­ger Ar­beit­neh­mer in un­zulässi­ger Wei­se zu sei­nen Las­ten ein Son­derkündi­gungs­schutz ver­ein­bart wor­den, so dass die von der Be­klag­ten ge­trof­fe­ne So­zi­al­aus­wahl un­zu­tref­fend sei. Er ha­be den an­ge­bo­te­nen Ände­rungs­ver­trag nicht un­ter­zeich­net, weil dies ei­nen Ein­kom­mens­ver­lust von ca. 30 % für ihn be­deu­tet ha­be.

Die Be­klag­te hat vor­ge­tra­gen, sie ha­be An­fang 2009 be­reits ge­plant ge­habt, den Per­so­nal­be­stand von 290 Ar­beit­neh­mern um 48 Ar­beitsplätze ab­zu­bau­en, da be­reits 2008 ih­re Mit­ar­bei­ter in der Pro­duk­ti­on nicht aus­ge­las­tet ge­we­sen sei­en. Zur Ver­mei­dung die­ses Per­so­nal­ab­baus ha­be sie mit dem Be­triebs­rat die Be­triebs­ver­ein­ba­run­gen Nr. 163 und Nr.

 

- 5 -

165 ver­ein­bart, zu die­sem Zeit­punkt sei der Auf­trags­be­stand um ca. 25 % ver­rin­gert ge­we­sen. Nach Einführung der Kurz­ar­beit sei­en wei­te­re Umstände ein­ge­tre­ten, so dass der Rück­gang der Aus­las­tung in der Pro­duk­ti­on ab der 14. Ka­len­der­wo­che 2009 bei teil­wei­se mehr als 60 % ge­le­gen ha­be. Ein­zel­ne Auf­trag­ge­ber sei­en in In­sol­venz ge­ra­ten und Auf­träge stor­niert wor­den, so dass der Ar­beitsrück­gang nicht nur vorüber­ge­hend, son­dern dau­er­haft zu pro­gnos­ti­zie­ren ge­we­sen sei. Das Ar­beits­pen­sum sei pro­por­tio­nal zum Auf­trags­ver­lust zurück­ge­gan­gen. Sie ha­be da­her am 19. Mai 2009 die un­ter­neh­me­ri­sche Ent­schei­dung ge­trof­fen, die Po­si­ti­on Tren­ner/Ein­teilsäger/Stößler im Be­reich Rohr­li­nie und da­mit den da­mit be­trau­ten – ein­zi­gen - Ar­beits­platz des Klägers weg­fal­len zu las­sen und die ver­blei­ben­den Auf­ga­ben ab 01. Ok­to­ber 2009 auf die übri­gen 25 Mit­ar­bei­tern der Be­rei­che Rohr­li­nie und In­di­rekt­li­nie zu über­tra­gen. Mögli­che Verzöge­run­gen und Ar­beitsrückstände ha­be sie in Kauf ge­nom­men. Zum Zeit­punkt der Kündi­gung ha­be sie mit ei­nem dau­er­haf­ten Ar­beits­aus­fall rech­nen müssen, der nicht auf die Kurz­ar­beits­pe­ri­ode be­schränkt ge­we­sen sei. Sie hat ge­meint, sie ha­be da­mit ei­ne un­ter­neh­me­ri­sche Ent­schei­dung zur Leis­tungs­ver­dich­tung ge­trof­fen, die le­dig­lich auf Willkür zu über­prüfen sei. Zur So­zi­al­aus­wahl hat die Be­klag­te ge­meint, sie ha­be die­se zu­tref­fend ge­trof­fen, weil die Mit­ar­bei­ter mit Son­derkündi­gungs­schutz nicht ein­zu­be­zie­hen ge­we­sen sei­en. Ei­nen Ein­kom­mens­ver­lust von 30 % bei dem Kläger durch das neue Ent­gelt­sys­tem hat sie be­strit­ten. Eben­so hat sie ei­nen Ver­s­toß ge­gen das Maßre­ge­lungs­ver­bot be­strit­ten und un­ter an­de­rem dar­auf hin­ge­wie­sen, dass sie auch ge­genüber ei­nem Mit­ar­bei­ter das Ar­beits­verhält­nis gekündigt ha­be, der ei­ne Ein­kom­mens­stei­ge­rung von 2,5 % bis 7,5 % zu er­war­ten ge­habt hätte, wenn er den Ände­rungs­ver­trag an­ge­nom­men hätte. Sch­ließlich hat sie be­strit­ten, dass die Vor­aus­set­zun­gen der Mas­sen­ent­las­sung, für den ta­rif­li­chen Aus­schluss ei­ner or­dent­li­chen Kündi­gung und schließlich für die ei­ner Be­triebsände­rung vor­lie­gen.

Das Ar­beits­ge­richt hat mit Ur­teil vom 18. No­vem­ber 2009 – 37 Ca 11241/09 – fest­ge­stellt, dass das Ar­beits­verhält­nis we­der durch die or­dent­li­che Kündi­gung vom 29. Mai noch durch die vom 07. Ju­li 2009 be­en­det wird und die Kla­ge im Übri­gen ab­ge­wie­sen. Zur Be­gründung hat es im We­sent­li­chen aus­geführt, die Pro­gno­se zum dau­er­haf­ten Ar­beits­aus­fall sei we­nig fun­diert. Da die Be­klag­te auch wei­ter­hin Kurz­ar­beit durchführe, die ge­setz­li­chen Vor­aus­set­zun­gen für die Zah­lung von Kurz­ar­bei­ter­geld je­doch ei­nen vorüber­ge­hen­den Ar­beits­man­gel ver­lang­ten, sei pro­gnos­tisch von ei­nem An­stieg der Pro­duk­ti­ons­aus­las­tung aus­zu­ge­hen. Die Be­klag­te ha­be ei­ne aus­sch­ließlich auf die Kurz­ar­beit be­zo­ge­ne Be­trach­tung vor­ge­nom­men und nicht dar­ge­legt, wie der Kläger auch nach Rück­kehr zu

 

- 6 -

nor­ma­len Aus­las­tungs­zah­len wei­ter­hin von den an­de­ren Mit­ar­bei­tern er­setzt wer­den könn­te. Darüber hin­aus sei auch von ei­ner un­zu­rei­chen­den So­zi­al­aus­wahl aus­zu­ge­hen. Es sei frag­lich, ob sich die Be­klag­te im Verhält­nis zum Kläger auf den für die übri­gen Ar­beit­neh­mer ver­ein­bar­ten Son­derkündi­gungs­schutz be­ru­fen könne, denn es sei nicht aus­ge­schlos­sen, dass die­ser Son­derkündi­gungs­schutz rechts­miss­bräuch­lich gewährt wor­den sei. Für die Be­klag­te wäre die Einführung des neu­en Ent­gelt­sys­tems durch Ände­rungskündi­gung recht­lich nur schwer durch­setz­bar ge­we­sen, die Ar­beit­neh­mer hätten bei Ab­leh­nung des Ände­rungs­an­ge­bo­tes je­doch ei­ne be­triebs­be­ding­te Kündi­gung und ei­ne Schlech­ter­stel­lung bei der So­zi­al­aus­wahl befürch­ten müssen. Die gewähl­te Kon­struk­ti­on sei da­her dar­auf hin­aus­ge­lau­fen, je­nen Ar­beit­neh­mern, die von ih­rer Ver­trags­frei­heit Ge­brauch ma­chen, den Kündi­gungs­schutz nach § 1 Abs. 3 KSchG fak­tisch zu ent­zie­hen. Der An­trag auf vorläufi­ge Wei­ter­beschäfti­gung sei je­doch zurück­zu­wei­sen, weil der Kläger ei­ne Wei­ter­beschäfti­gung im Um­fang von 35 Wo­chen­stun­den ver­lan­ge, was an­ge­sichts der ein­geführ­ten Kurz­ar­beit nicht möglich sei.

We­gen der wei­te­ren Be­gründung wird auf die Ent­schei­dungs­gründe des an­ge­foch­te­nen Ur­teils, Blatt 254 bis 258 der Ak­te, ver­wie­sen.

Ge­gen die­ses, dem Kläger und der Be­klag­ten je­weils am 8. Fe­bru­ar 2010 zu­ge­stell­te Ur­teil rich­ten sich die am 8. März 2010 beim Lan­des­ar­beits­ge­richt Ber­lin-Bran­den­burg ein­ge­gan­ge­ne und am 07. April 2010 be­gründe­te Be­ru­fung des Klägers und die am 23. Fe­bru­ar 2010 ein­ge­gan­ge­ne und nach Verlänge­rung bis zum 22. April 2010 am 16. April 2010 be­gründe­te Be­ru­fung der Be­klag­ten.

Die Be­klag­te hält das erst­in­stanz­li­che Ur­teil für un­zu­tref­fend, so­weit es die Kündi­gun­gen für so­zi­al nicht ge­recht­fer­tigt er­ach­tet hat und ver­weist auf ih­re in­ner­be­trieb­li­che Or­ga­ni­sa­ti­ons­ent­schei­dung zur An­zahl der Ar­beitsplätze für Tren­ner/Ein­teilsäger/Stößler. Sie meint, ent­schei­dungs­er­heb­lich sei auf den Zeit­punkt der Kündi­gungs­erklärung ab­zu­stel­len ge­we­sen, die Pro­gno­se zum dau­er­haf­ten Rück­gang des Ar­beits­vo­lu­mens ha­be sie ord­nungs­gemäß an­ge­stellt. In­so­weit ver­weist sie auf die rückläufi­gen Zah­len der Auf­trags­men­ge im Jahr 2008 zum Jahr 2009 und er­rech­net ei­nen Per­so­nalüber­hang von 26 Mit­ar­bei­tern, der trotz Einführung des Prämi­en­loh­nes be­stan­den ha­be. Sie meint, auf die vom Ar­beits­ge­richt an­ge­stell­ten Über­le­gun­gen über die ge­setz­li­chen Vor­aus­set­zun­gen des Kurz­ar­bei­ter­gel­des kom­me es nicht an, der Kläger ha­be eben­so wie die an­de­ren

 

- 7 -

Ar­beit­neh­mer, de­ren Ar­beitsplätze weg­ge­fal­len sei­en, ab sei­ner Frei­stel­lung am 01. Ok­to­ber 2009 kein Kurz­ar­bei­ter­geld mehr be­zo­gen.

Die Be­klag­te meint wei­ter, die So­zi­al­aus­wahl sei ord­nungs­gemäß ge­trof­fen wor­den. Die al­lein mit dem Kläger ver­gleich­ba­ren Mit­ar­bei­ter sei­en eben­falls gekündigt wor­den, die übri­gen Mit­ar­bei­ter sei­en auf­grund des Son­derkündi­gungs­schut­zes nicht in die So­zi­al­aus­wahl ein­zu­be­zie­hen. Die dies­bezügli­che Ver­ein­ba­rung sei nicht rechts­miss­bräuch­lich. Im Übri­gen feh­le es an der ar­beits­platz­be­zo­ge­nen Ver­gleich­bar­keit, weil der Kläger als Ma­schi­nen­hel­fer ein­ge­stellt wor­den sei und kei­nen Ver­set­zungs­vor­be­halt ver­ein­bart ha­be.

Die Be­ru­fung des Klägers hält die Be­klag­te be­reits für un­zulässig, je­den­falls ha­be er kei­nen An­spruch auf Wei­ter­beschäfti­gung, weil die Vor­aus­set­zun­gen we­der für den all­ge­mei­nen Wei­ter­beschäfti­gungs­an­spruch noch für den Wei­ter­beschäfti­gungs­an­spruch nach den Vor­schrif­ten des Be­triebs­ver­fas­sungs­ge­set­zes vorlägen.

Die Be­klag­te, Be­ru­fungskläge­rin und Be­ru­fungs­be­klag­te be­an­tragt,

das Ur­teil des Ar­beits­ge­richts Ber­lin vom 18. No­vem­ber 2009 – 37 Ca 11241/09 – ab­zuändern und die Kla­ge ab­zu­wei­sen

und

die Be­ru­fung des Klägers zurück­zu­wei­sen.

 

Der Kläger, Be­ru­fungskläger und Be­ru­fungs­be­klag­te be­an­tragt,

das Ur­teil des Ar­beits­ge­richts Ber­lin vom 18. No­vem­ber 2009 – 37 Ca 11241/09 – teil­wei­se ab­zuändern und die Be­klag­te zu ver­ur­tei­len, den Kläger bis zum rechts­kräfti­gen Ab­schluss des Kündi­gungs­schutz­ver­fah­rens zu den bis­he­ri­gen Be­din­gun­gen als Ma­schi­nen­hel­fer bei ei­nem Um­fang von 35 Wo­chen­stun­den wei­ter­zu­beschäfti­gen,

hilfs­wei­se,

das Ur­teil des Ar­beits­ge­richts Ber­lin vom 18. No­vem­ber 2009 – 37 Ca 11241/09 – teil­wei­se ab­zuändern und die Be­klag­te zu ver­ur­tei­len, den Kläger bis zum rechts­kräfti­gen Ab­schluss des Kündi­gungs­schutz­ver­fah­rens zu den bis­he­ri­gen Be­din­gun­gen als Ma­schi­nen­hel­fer bei ei­nem Um­fang von 35 Wo­chen­stun­den – so­weit nicht im Be­trieb Kurz­ar­beit an­ge­ord­net ist -

 

- 8 -

wei­ter­zu­beschäfti­gen,

und

die Be­ru­fung der Be­klag­ten zurück­zu­wei­sen.

Er ver­tei­digt das erst­in­stanz­li­che Ur­teil, so­weit es die Kündi­gun­gen für un­wirk­sam er­ach­tet hat und meint, die Be­klag­te ha­be die über die Kurz­ar­beit hin­aus­ge­hen­den Umstände für ei­ne lang­fris­ti­ge Pro­gno­se nicht dar­ge­legt. Die von der Be­klag­ten her­an­ge­zo­ge­nen Zah­len für die 6. bis 17. Ka­len­der­wo­che deck­ten ei­nen für ei­ne fun­dier­te Pro­gno­se zu kur­zen Zeit­raum ab. Er be­haup­tet, noch im Ju­ni 2009 hätten Ver­tre­ter der Be­klag­ten mit­ge­teilt, der Auf­tragsrück­gang be­lau­fe sich auf 30 %, es sei­en im Jahr 2009 noch Schich­ten am Sams­tag ge­fah­ren und Ar­beit­neh­mer aus an­de­ren Ab­tei­lun­gen ein­ge­setzt wor­den. Er meint un­ter Ver­weis auf die Auf­trags­zah­len von 2005 bis 2009, die­se sei­en schon im­mer schwan­kend ge­we­sen, so dass Auf­trags­ein­brüche er­fah­rungs­gemäß nur vorüber­ge­hend sei­en. Sch­ließlich hätten die Auf­tragsrückgänge von 2008 auf 2009 noch 25 %, von 2008 auf 2010 aber nur noch 18 % be­tra­gen.

Der Kläger ist der An­sicht, auf­grund der un­wirk­sa­men Kündi­gun­gen ha­be er auch ei­nen An­spruch auf Wei­ter­beschäfti­gung, ei­ner Ein­schränkung auf Kurz­ar­beit bedürfe es nicht, weil die Wei­ter­beschäfti­gung oh­ne­hin nur im Rah­men der be­trieb­li­chen Be­din­gun­gen durch­setz­bar sei. Je­den­falls sei dem Hilfs­an­trag statt­zu­ge­ben.

We­gen der wei­te­ren Ein­zel­hei­ten des Sach- und Streit­stan­des wird auf die zwi­schen den Par­tei­en ge­wech­sel­ten Schriftsätze nebst An­la­gen so­wie auf den Tat­be­stand der an­ge­foch­te­nen Ent­schei­dung und die Sit­zungs­nie­der­schrif­ten bei­der In­stan­zen Be­zug ge­nom­men.

 

Ent­schei­dungs­gründe

I.

 

- 9 -

Die gemäß § 64 Abs. 2 ArbGG statt­haf­ten Be­ru­fun­gen sind zulässig. Sie sind form- und frist­ge­recht im Sin­ne von §§ 66 Abs. 1 ArbGG, 519, 520 ZPO ein­ge­legt und be­gründet wor­den. Dies gilt auch für die Be­ru­fung des Klägers. Das pro­zes­sua­le Ge­bot der in­halt­li­chen Aus­ein­an­der­set­zung mit dem an­ge­foch­te­nen Ur­teil reicht nur so weit, wie es die Ur­teils­gründe vor­ge­ben (vgl. BAG vom 15. April 2008, 1 AZR 65/07, NZA 2008, 888 m.w.Nw.). Das Ar­beits­ge­richt hat den An­trag auf vorläufi­ge Wei­ter­beschäfti­gung mit der Be­gründung ab­ge­wie­sen, es sei da­von aus­zu­ge­hen, dass der Kläger im Fal­le der Wei­ter­beschäfti­gung auf Kurz­ar­beit „ge­setzt“ wer­den könne, wes­halb er die be­an­trag­te Beschäfti­gung im Um­fang von 35 Wo­chen­stun­den nicht ver­lan­gen könne, un­abhängig da­von, ob der­zeit wei­ter Kurz­ar­beit ge­leis­tet wer­de oder nicht. Die­se An­sicht hält der Kläger in der Be­ru­fung für rechts­feh­ler­haft, weil er meint, der Wei­ter­beschäfti­gungs­an­spruch könne oh­ne­hin nur im Rah­men der be­trieb­li­chen Ge­ge­ben­hei­ten durch­ge­setzt wer­den, so dass die Möglich­keit der Kurz­ar­beit sei­nem An­spruch nicht ent­ge­gen­ste­he. Un­abhängig von der Fra­ge, ob der Kläger mit die­ser Auf­fas­sung Recht hat, ist dies ei­ne aus­rei­chen­de Aus­ein­an­der­set­zung mit den Ent­schei­dungs­gründen im erst­in­stanz­li­chen Ur­teil. Wei­te­re Ausführun­gen brauch­te der Kläger nicht zu ma­chen, weil auch das erst­in­stanz­li­che Ur­teil kei­ne wei­te­ren Ausführun­gen macht.

II.

Die Be­ru­fung der Be­klag­ten hat in der Sa­che kei­nen Er­folg, während die Be­ru­fung des Klägers zur Abände­rung des erst­in­stanz­li­chen Ur­teils und zur Ver­ur­tei­lung der Be­klag­ten zu sei­ner Wei­ter­beschäfti­gung führt.

1. Die Be­ru­fung der Be­klag­ten ist un­be­gründet. Zu Recht und mit zu­tref­fen­der Be­gründung hat das Ar­beits­ge­richt die Un­wirk­sam­keit der Kündi­gun­gen und mit­hin den Fort­be­stand des Ar­beits­verhält­nis­ses fest­ge­stellt. Auf die Be­gründung des ar­beits­ge­richt­li­chen Ur­teils wird zunächst um­fas­send Be­zug ge­nom­men und von ei­ner Wie­der­ho­lung gemäß § 69 Abs. 2 ArbGG ab­ge­se­hen. Die Einwände der Be­ru­fung ge­ben zu kei­ner an­de­ren Ent­schei­dung An­lass.

1.1. Die Kündi­gung vom 29. Mai 2009 ist nicht so­zi­al ge­recht­fer­tigt im Sin­ne von § 1 Abs. 1 KSchG, weil kei­ne drin­gen­den be­trieb­li­chen Er­for­der­nis­se im Sin­ne von § 1 Abs. 2 KSchG er­kenn­bar sind. Die von der Be­klag­ten vor­ge­tra­ge­nen Gründe vermögen die Kündi­gung nicht

 

- 10 -

zu recht­fer­ti­gen. Sie ist darüber hin­aus auch gemäß § 1 Abs. 3 KSchG so­zi­al un­ge­recht­fer­tigt, weil die Be­klag­te bei der Aus­wahl des Klägers die ge­setz­lich vor­ge­schrie­be­nen So­zi­al­da­ten nicht aus­rei­chend berück­sich­tigt hat.

1.1.1. Für die Kündi­gung vom 29. Mai 2009 lie­gen kei­ne drin­gen­den be­trieb­li­chen Gründe vor. Dies hat das Ar­beits­ge­richt zu­tref­fend aus­geführt. Die Be­klag­te hat­te seit März 2009 in Ab­spra­che mit dem Be­triebs­rat Kurz­ar­beit an­ge­ord­net. Dies spricht zunächst in­di­zi­ell dafür, dass sie nur von ei­nem vorüber­ge­hen­den Ar­beits­man­gel aus­ge­gan­gen ist, der ei­ne be­triebs­be­ding­te Kündi­gung nicht recht­fer­ti­gen kann. Die­se In­dizwir­kung hätte sie da­her durch sol­chen Sach­vor­trag ent­kräften müssen, der den Weg­fall der Beschäfti­gungsmöglich­keit für den Kläger auf Dau­er be­legt (vgl. BAG vom 26. Ju­ni 1997, 2 AZR 494/96, NZA 1997, 1286; vom 11. März 1998, 2 AZR 440/97, n.v., zi­tiert nach JURIS). Die Be­klag­te hat je­doch kei­ne Gründe vor­ge­tra­gen, die über die Gründe, die zur Einführung von Kurz­ar­beit geführt ha­ben, hin­aus­ge­hen und das Beschäfti­gungs­bedürf­nis für den Kläger dau­er­haft ent­fal­len las­sen. Sie hat auch kei­ne un­ter­neh­me­ri­sche Or­ga­ni­sa­ti­ons­ent­schei­dung dar­ge­legt, die zum Weg­fall des kläge­ri­schen Ar­beits­plat­zes un­abhängig von der an­ge­ord­ne­ten Kurz­ar­beit geführt hat.

1.1.1.1. Die Be­klag­te hat kei­ne nach­voll­zieh­ba­re Pro­gno­se vor­ge­tra­gen, wo­nach ihr Auf­trags­be­stand trotz Einführung der Kurz­ar­beit dau­er­haft nied­rig blei­ben wird. Ab­ge­se­hen da­von, dass die Be­klag­te den Ar­beits­kräfte­be­darf nach ih­rem Vor­trag auf den Zeit­punkt der Kündi­gungs­erklärung be­rech­net hat, während ein sol­cher zu­tref­fend zum Ab­lauf der Kündi­gungs­frist zu pro­gnos­ti­zie­ren ist, hat sie ih­re Pro­gno­se auf der Grund­la­ge ei­ner Auf­trags­ent­wick­lung von we­ni­ger als drei Mo­na­ten er­stellt, wo­bei der von ihr an­geführ­te verstärk­te Auf­trags­ein­bruch in der 13. Ka­len­der­wo­che, das heißt am 23. März 2009 be­gann, die Kurz­ar­beit und die neu­en Ent­gelt­re­ge­lun­gen zum 01. März 2009 ein­geführt wor­den wa­ren und sie die Kündi­gung be­reits am 29. Mai 2009 erklärt hat. Die von ihr vor­ge­leg­ten Lis­ten über die Ent­wick­lung der Ar­beits­men­ge für die Jah­re 2008 und 2009 (Blatt 194 bis 217 der Ak­te) recht­fer­ti­gen die­se Pro­gno­se je­doch nicht. Im Be­reich der Gießerei, der Rohr­zie­he­rei, der Rohr­li­nie-Ne­ben­be­trieb und im Be­reich der Schu­mag hat sich die mo­nat­li­che Ar­beits­men­ge vom Mo­nat April 2009 zum Mo­nat Mai 2009 wie­der erhöht und ist bis zum Mo­nat Au­gust 2009 kon­ti­nu­ier­lich an­ge­stie­gen (Blatt 196, 213, 216 und 210 der Ak­te). Glei­ches gilt für den Be­reich der In­di­rekt­pres­se (Bl. 200 der Ak­te). Auch dort ist ab April 2009 wie­der ein kon­ti­nu­ier­li­cher An­stieg zu ver­zeich­nen. Im Be­reich der Rohr­pres­se ist

 

- 11 -

die Ar­beits­men­ge von April 2009 bis Mai 2009 eben­falls an­ge­stie­gen (Blatt 203 der Ak­te). Im Be­reich des Draht­zu­ges ist zwar die Ar­beits­men­ge aus­weis­lich der von der Be­klag­ten er­stell­ten Auf­lis­tung von Ja­nu­ar bis Mai 2009 kon­ti­nu­ier­lich ge­sun­ken, auch hier ist je­doch ein An­stieg ab Ju­ni 2009 zu ver­zeich­nen, mit ei­nem Er­geb­nis, das deut­lich über dem für Ja­nu­ar 2009 liegt (Blatt 207 der Ak­te). Aus wel­chem Umständen die Be­klag­te gleich­wohl nur knapp drei Mo­na­te nach Einführung der Kurz­ar­beit die Pro­gno­se her­ge­lei­tet hat, der Auf­trags­be­stand wer­de bis zum Ab­lauf der Kündi­gungs­frist am 31. De­zem­ber 2009 dau­er­haft nied­rig blei­ben, ist nicht zu er­ken­nen. Stützt der Ar­beit­ge­ber die Kündi­gung je­doch auf Auf­trags­ver­lust, so muss er sei­ne Pro­gno­se zum Rück­gang des Beschäfti­gungs­vo­lu­mens nach­voll­zieh­bar dar­stel­len, bei­spiels­wei­se durch ei­ne Dar­stel­lung der Ent­wick­lung und ei­nen Ver­gleich des Auf­trags- und Beschäfti­gungs­vo­lu­mens in Re­fe­renz­pe­ri­oden (BAG vom 18. Mai 2006, 2 AZR 412/05, a.a.O. un­ter II. 1. der Ent­schei­dungs­gründe m.w.Nw.).

So­weit die Be­klag­te Zeu­gen­be­weis dafür an­ge­tre­ten hat, dass der Ar­beits­aus­fall dau­er­haft zu pro­gnos­ti­zie­ren und nicht auf die Kurz­ar­beits­pe­ri­ode be­schränkt war, war die­ser Be­weis nicht zu er­he­ben. Er be­zieht sich nicht auf Tat­sa­chen, die der Zeu­ge hätte bestäti­gen können. Ei­ne Einschätzung des Zeu­gen oh­ne ent­spre­chen­de Tat­sa­chen­grund­la­ge ist für die Be­weisführung un­brauch­bar.

Zur Be­gründung ih­rer Pro­gno­se kann sich die Be­klag­te auch nicht auf die güns­ti­ge­ren Zah­len des Jah­res 2008 und auf den Um­stand be­ru­fen, dass schon 2008 ein Ar­beits­kräfteüber­hang be­stan­den ha­be. Wie sie selbst dar­ge­legt hat, hat sie zur Re­du­zie­rung ih­res Ar­beits­kräfteüber­hangs und zur Ver­bes­se­rung ih­rer wirt­schaft­li­chen La­ge in Ab­spra­che mit dem Be­triebs­rat die Be­triebs­ver­ein­ba­run­gen Nr. 163 und Nr. 165 ge­schlos­sen. Sie ist al­so noch im Fe­bru­ar 2009 da­von aus­ge­gan­gen, dass sie durch Kurz­ar­beit und Verände­run­gen im Ent­gelt­sys­tem nebst Ver­schie­bung der Ta­rif­loh­nerhöhung gemäß ta­rif­li­cher Öff­nungs­klau­sel ent­spre­chen­de Ver­bes­se­run­gen er­zie­len kann. Geht sie aber selbst da­von aus, dass sie mit die­sen vorüber­ge­hen­den Maßnah­men und den lang­fris­ti­gen Verände­run­gen im Vergütungs­sys­tem den be­ste­hen­den Ar­beits­man­gel „auf­fan­gen“ und dau­er­haft den Er­halt des Per­so­nal­be­stan­des er­rei­chen kann, so hätte sie dar­le­gen müssen, war­um sie gleich­wohl nur drei Mo­na­te nach Um­set­zung die­ser Maßnah­men, nämlich zum Zeit­punkt der Kündi­gungs­erklärung am 29. Mai 2009, gleich­wohl von ei­nem dau­er­haf­ten Weg­fall des Ar­beits­kräfte­be­darfs aus­ge­gan­gen ist. Dies hat sie aber,

 

- 12 -

wie ih­re Zah­len zur Ent­wick­lung der Ar­beits­men­ge zei­gen, ge­ra­de nicht ge­tan. Sch­ließlich hat sie dem Kläger noch An­fang März 2009 den Aus­schluss ei­ner or­dent­li­chen be­triebs­be­ding­ten Kündi­gung als „Ge­gen­leis­tung“ für die An­nah­me des Ände­rungs­ver­tra­ges an­ge­bo­ten und da­mit zum Aus­druck ge­bracht, dass der Ar­beits­kräfteüber­hang aus dem Jahr 2008 ei­ne be­triebs­be­ding­te Kündi­gung nicht er­for­dert. Dass sich dies al­lein we­gen der Nicht­an­nah­me des Ände­rungs­an­ge­bo­tes durch we­ni­ger als 20 % der be­trof­fe­nen Ar­beit­neh­mer ent­schei­dend geändert hat, hat die Be­klag­te nicht dar­ge­legt.

Der Ein­wand der Be­klag­ten, sie ha­be trotz der Prämi­en­re­ge­lung noch ei­nen rech­ne­ri­schen Per­so­nalüber­hang von 26 Ar­beit­neh­mer ge­habt, kann den Weg­fall des Beschäfti­gungs­bedürf­nis­ses nicht be­gründen. Die Be­rech­nung be­ruht al­lein auf ei­ner Kal­ku­la­ti­on der Per­so­nal­kos­ten und trifft zum tatsächli­chen Ar­beits­kräfte­be­darf kei­ne Aus­sa­ge.

1.1.1.2. Das Beschäfti­gungs­bedürf­nis für den Kläger ist auch nicht auf­grund ei­ner nach Einführung der Kurz­ar­beit ge­trof­fe­nen un­ter­neh­me­ri­schen Or­ga­ni­sa­ti­ons­ent­schei­dung weg­ge­fal­len. Zwar stünde die mit der Einführung der Kurz­ar­beit ge­trof­fe­ne Pro­gno­se des nur vorüber­ge­hen­den Auf­tragsrück­gangs in kei­nem Zu­sam­men­hang mit ei­ner sol­chen un­ter­neh­me­ri­schen Ent­schei­dung und ist der Ar­beit­ge­ber durch die Einführung der Kurz­ar­beit auch nicht ge­hin­dert, ei­ne sol­che Ent­schei­dung zu tref­fen. Je näher die ei­gent­li­che Or­ga­ni­sa­ti­ons­ent­schei­dung je­doch an den Kündi­gungs­ent­schluss rückt, des­to mehr muss der Ar­beit­ge­ber durch Tat­sa­chen­vor­trag ver­deut­li­chen, dass ein Beschäfti­gungs­bedürf­nis für den Ar­beit­neh­mer ent­fal­len ist (vgl. BAG vom 18. Sep­tem­ber 2008, 2 AZR 560/07, NZA 2009, 142; vom 17. Ju­ni 1999, 2 AZR141/99, NZA 1999, 1098, jew. m.w.Nw.). Die Be­klag­te hat hier­zu vor­ge­tra­gen, dass sie ei­ne un­ter­neh­me­ri­sche Ent­schei­dung zur Leis­tungs­ver­dich­tung ge­trof­fen ha­be, in­dem sie die Ar­beit des Klägers auf die ver­blie­be­nen 25 an­de­ren Mit­ar­bei­ter ver­teilt und da­mit ei­ne nicht über­prüfba­re Fest­le­gung der Be­leg­schaftsstärke ge­trof­fen ha­be. Da­bei ist zwar zu­tref­fend, dass ei­ne un­ter­neh­me­ri­sche Or­ga­ni­sa­ti­ons­ent­schei­dung auch dar­in lie­gen kann, fest­zu­le­gen, mit wel­cher Stärke der Be­leg­schaft des Be­triebs zukünf­tig das Un­ter­neh­mens­ziel er­reicht wer­den soll bzw. wel­che Ka­pa­zität an ein­zu­set­zen­den Ar­beits­kräften und ih­rer Ar­beits­zeit vor­ge­hal­ten wer­den muss (vgl. BAG vom 2. Ju­ni 2005, 2 AZR 480/04, NZA 2006, 207 m.w.Nw.). Erschöpft sich die Or­ga­ni­sa­ti­ons­ent­schei­dung des Ar­beit­ge­bers je­doch im

 

- 13 -

We­sent­li­chen dar­in, Per­so­nal ein­zu­spa­ren, so rückt sie na­he an den Kündi­gungs­ent­schluss her­an, so dass der Ar­beit­ge­ber in sol­chen Fällen sei­ne Ent­schei­dung hin­sicht­lich ih­rer or­ga­ni­sa­to­ri­schen Durchführ­bar­keit und hin­sicht­lich ih­rer Nach­hal­tig­keit (“Dau­er”) ver­deut­li­chen muss (vgl. BAG vom 18. Sep­tem­ber 2008, 2 AZR 560/07, a.a.O.; vom 22. Sep­tem­ber 2005, 2 AZR 208/05, BB 2006, 1572; vom 17. Ju­ni 1999, 2 AZR 522/98, NZA 1999, 1095). Dies ist der Be­klag­ten nicht ge­lun­gen. Selbst wenn auf­grund der von der Be­klag­ten vor­ge­tra­ge­nen Zah­len an­zu­neh­men sein soll­te, das bei den übri­gen 25 Mit­ar­bei­tern zum Zeit­punkt der Kündi­gungs­erklärung ei­ne Un­ter­aus­las­tung be­stand, so hat sie die­se Un­ter­aus­las­tung le­dig­lich auf den Zeit­punkt der Kündi­gungs­erklärung be­rech­net und kei­ne Pro­gno­se des dau­er­haf­ten Auf­trags­be­stan­des nach Ab­lauf der Kurz­ar­beit vor­ge­nom­men. Die von ihr vor­ge­leg­ten Zah­len zur Ar­beits­men­ge recht­fer­ti­gen die Pro­gno­se, die Mit­ar­bei­ter sei­en dau­er­haft auch nach En­de der Kurz­ar­beit nicht aus­rei­chend aus­ge­las­tet, je­den­falls nicht.

Ei­ne Ent­schei­dung zur Leis­tungs­ver­dich­tung hat die Be­klag­te nicht nach­voll­zieh­bar erläutert. Die 25 Mit­ar­bei­ter, die nun­mehr die Ar­beit des Klägers mit­ma­chen sol­len, sind in ei­nen Pro­duk­ti­ons­pro­zess ein­ge­bun­den. Die Ar­beits­abläufe sind von der Be­klag­ten nicht vor­ge­tra­gen. In wel­chem Um­fang Leis­tungs­ver­dich­tun­gen im Rah­men die­ses Pro­duk­ti­ons­pro­zes­ses über­haupt möglich sind, oh­ne zu be­trieb­li­chen Ab­laufstörun­gen an an­de­rer Stel­le zu führen, ist oh­ne nähe­re Erläute­rung nicht zu er­ken­nen. Ei­ner sol­chen Dar­le­gung hätte es je­doch zur Über­prüfung der or­ga­ni­sa­to­ri­schen Durchführ­bar­keit der Maßnah­me im Sin­ne der zi­tier­ten Recht­spre­chung be­durft.

1.1.2. Die Kündi­gung er­weist sich je­doch auch nach § 1 Abs. 3 KSchG als un­wirk­sam. Die von der Be­klag­ten durch­geführ­te So­zi­al­aus­wahl ist feh­ler­haft. Die Be­klag­te durf­te die auf­grund der Ände­rungs­verträge nicht or­dent­lich künd­ba­ren Ar­beit­neh­mer nicht aus der So­zi­al­aus­wahl aus­neh­men.

Für die kraft Ge­set­zes nicht or­dent­lich künd­ba­ren Ar­beit­neh­mer ist an­er­kannt, dass sie nicht in die So­zi­al­aus­wahl ein­zu­be­zie­hen sind (vgl. BAG vom 17. No­vem­ber und vom 21. April 2005, 6 AZR 118/05 und 2 AZR 241/04, NZA 2006, 370 und NZA 2005, 1307, je­weils für Be­triebs­rats­mit­glie­der). Glei­ches gilt für ta­rif­lich unkünd­ba­re Ar­beit­neh­mer, je­den­falls bis zur Gren­ze der gro­ben Fehl­ge­wich­tung (BAG vom 05. Ju­ni 2008, 2 AZR 907/06, NZA 2008, 1120). An­ge­zwei­felt wird die Zulässig­keit von Unkünd­bar­keits­re­ge­lun­gen in

 

- 14 -

Be­triebs­ver­ein­ba­run­gen (vgl. Oet­ker in Er­fur­ter Kom­men­tar zum Ar­beits­recht, 10. Aufl. 2010, § 1 KSchG Rd­nr. 311; Rieb­le, NZA 2003, 1243; a.A. KR- Grie­be­ling, 9. Auf­la­ge 2009, § 1 KSchG Rd­nr. 666 m.w.Nw.). Für ein­zel­ver­trag­li­che Unkünd­bar­keits­ver­ein­ba­run­gen wie­der­um ist de­ren Zulässig­keit und die da­mit ver­bun­de­ne Her­aus­nah­me der Begüns­tig­ten aus der So­zi­al­aus­wahl grundsätz­lich an­er­kannt (BAG vom 02. Ju­ni 2005, 2 AZR 480/04, a.a.O.; LAG Sach­sen vom 10. Ok­to­ber 2001, 2 Sa 744/00, NZA 2002, 905, LAG Bran­den­burg vom 29. Ok­to­ber 1998, 3 Sa 229/98, NZA-RR 1999, 360; Oet­ker a.a.O. Rd­nr. 313; KR-Grie­be­ling, a.a.O. m.w.Nw.). Da­bei be­steht Ei­nig­keit, dass die Unkünd­bar­keits­ver­ein­ba­rung nicht rechts­miss­bräuch­lich sein darf und nicht al­lein die Um­ge­hung der So­zi­al­aus­wahl be­zwe­cken darf (vgl. nur BAG vom 02. Ju­ni 2005, 2 AZR 480/04, a.a.O.; Oet­ker a.a.O. Rd­nr. 313; KR-Grie­be­ling, a.a.O., jew. m.w.Nw.).

Es kann hier da­hin­ste­hen, ob die „Unkünd­bar­keit“ der Ar­beit­neh­mer, die den Ände­rungs­ver­trag un­ter­zeich­net ha­ben, auf der Be­triebs­ver­ein­ba­rung Nr. 165 oder erst auf der In­di­vi­du­al­ver­ein­ba­rung im Ände­rungs­ver­trag be­ruht. Es kann auch zu­guns­ten der Be­klag­ten un­ter­stellt wer­den, dass die Ver­ein­ba­rung nicht mit dem Zweck er­folgt ist, die So­zi­al­aus­wahl zu Las­ten des Klägers zu um­ge­hen. Denn die Ver­ein­ba­rung die­ses Be­stands­schut­zes ist im Rah­men der So­zi­al­aus­wahl nicht zu Las­ten des Klägers zu berück­sich­ti­gen, weil sie zu ei­ner un­zulässi­gen Miss­ach­tung zwin­gen­der ge­setz­li­cher Kündi­gungs­schutz­vor­schrif­ten führt. Da­bei kann of­fen blei­ben, ob die Ver­ein­bar­keit des Son­derkündi­gungs­schut­zes im Verhält­nis zu den Begüns­tig­ten un­wirk­sam ist oder ob sich die Un­wirk­sam­keit nur „re­la­tiv“ im Verhält­nis zum Kläger aus­wirkt.

Die Her­aus­nah­me der Begüns­tig­ten aus der So­zi­al­aus­wahl be­wirkt, dass der Kläger auf­grund recht­lich zulässi­gen Ver­hal­tens, nämlich im Rah­men der Ver­trags­frei­heit von dem Ab­schluss ei­nes Ände­rungs­ver­tra­ges ab­zu­se­hen, auf sei­nen ge­setz­lich zwin­gend aus­ge­stal­te­ten Kündi­gungs­schutz ver­zich­tet. Dies stellt nicht nur ei­nen „recht­lich un­be­acht­li­chen Re­flex“ des zum Schutz be­stimm­ter Ar­beit­neh­mer ver­ein­bar­ten Son­derkündi­gungs­schut­zes dar (so LAG Bran­den­burg vom 29. Ok­to­ber 1998, 3 Sa 229/98, a.a.O.), son­dern be­wirkt fak­tisch ei­ne „Be­stra­fung“ für die Wahr­neh­mung von Rech­ten, nämlich die Ab­leh­nung ei­nes Ände­rungs­ver­trags­an­ge­bo­tes. So­weit das LAG Bran­den­burg (a.a.O.) in die­sem Zu­sam­men­hang ausführt, die „Be­las­tung“ be­ste­he le­dig­lich in ei­ner "Ein­schränkung ei­ner Begüns­ti­gung", so kann dem nicht ge­folgt wer­den. Die Ver­pflich­tung des Ar­beit­ge­bers, beim Aus­spruch be­triebs­be­ding­ter Kündi­gun­gen so­zia­le Aus­wahl­kri­te­ri­en

 

- 15 -

zu be­ach­ten, gehört zu den ele­men­ta­ren zwin­gen­den Kündi­gungs­re­ge­lun­gen. Je­den­falls in den Fällen, in de­nen der Ar­beit­ge­ber den Er­halt des ge­setz­li­chen Kündi­gungs­schut­zes von ei­nem von der Rechts­ord­nung nicht vor­ge­se­he­nen Ver­hal­ten abhängig macht, kann sich der so „er­kauf­te“ Kündi­gungs­schutz nicht zu Las­ten der­je­ni­gen aus­wir­ken, die ih­re Rechts­po­si­ti­on be­haup­ten. Im vor­lie­gen­den Fall be­deu­tet dies, dass es nicht in der Be­fug­nis der Be­klag­ten lie­gen kann, den Er­halt des ge­setz­li­chen Kündi­gungs­schut­zes von dem Ver­zicht auf die Frei­heit, Ver­trags­an­ge­bo­te ab­zu­leh­nen, abhängig zu ma­chen. Die­se Kop­pe­lung ist recht­lich zu miss­bil­li­gen.

Darüber hin­aus führ­te die Her­aus­nah­me der „Unkünd­ba­ren“ im vor­lie­gen­den Fall zu ei­ner nach ge­setz­li­cher Wer­tung grob feh­ler­haf­ten Aus­wahl. Der Kläger hat sich auf den Ar­beit­neh­mer F. be­ru­fen. Die­ser ist eben­falls in Ent­gelt­grup­pe 3 ein­grup­piert und in der Pro­duk­ti­on beschäftigt. Die Be­klag­te hat nicht dar­ge­legt, dass der Kläger mit die­sem Mit­ar­bei­ter nicht ver­gleich­bar ist. Denn ei­ne Aus­tausch­bar­keit im Sin­ne der so­zia­len Aus­wahl nach § 1 Abs. 3 KSchG ist erst dann aus­ge­schlos­sen, wenn die be­trieb­li­che Spe­zia­li­sie­rung und die ak­tu­el­len be­son­de­ren Umstände ei­nen sol­chen Grad er­reicht ha­ben, dass ein Ein­satz des zu kündi­gen­den Ar­beit­neh­mers auf dem an­de­ren Ar­beits­platz auch nach ei­ner an­ge­mes­se­nen Ein­ar­bei­tungs­zeit nicht möglich ist (vgl. BAG vom 05. Ju­ni 2008, 2 AZR 907/06, a.a.O.). Der Mit­ar­bei­ter F. ist 3 Jah­re jünger als der Kläger, hat kei­ne Kin­der und ist 15 Jah­re später als der Kläger bei der Be­klag­ten ein­ge­stellt wor­den. Es müss­te da­her die Berück­sich­ti­gung von 15 Jah­ren länge­rer Be­triebs­zu­gehörig­keit, 3 Jah­ren höhe­ren Le­bens­al­ters und von Un­ter­halts­ver­pflich­tun­gen für zwei Kin­der dem Um­stand wei­chen, dass der Mit­ar­bei­ter F. be­reit war, im Rah­men ei­nes Ände­rungs­ver­tra­ges Lohn­ein­bußen in Kauf zu neh­men. Dies wi­der­spricht der Wer­tung ge­setz­li­cher Kündi­gungs­schutz­vor­schrif­ten und führ­te zu ei­ner grob feh­ler­haf­ten So­zi­al­aus­wahl.

Da­mit ist gleich­zei­tig fest­ge­stellt, dass sich die So­zi­al­aus­wahl auch nicht im Er­geb­nis als rich­tig er­weist. Selbst wenn zu­guns­ten der Be­klag­ten an­ge­nom­men wird, dass der Kläger mit den Ar­beit­neh­mern der Ent­gelt­grup­pe 4 ERA nicht ver­gleich­bar ist, so ist er doch deut­lich schutzwürdi­ger als der ver­gleich­ba­re Mit­ar­bei­ter F..

1.2. Die vor­sorg­li­che Kündi­gung vom 07. Ju­li 2009 ist eben­falls nicht so­zi­al ge­recht­fer­tigt im Sin­ne von § 1 Abs. 1 KSchG. Sie ist le­dig­lich vor­sorg­lich we­gen ei­nes mögli­chen Zu­stim­mungs­er­for­der­nis­ses des In­te­gra­ti­ons­am­tes nach § 85 SGB IX aus­ge­spro­chen

 

- 16 -

wor­den und auf die­sel­ben be­triebs­be­ding­ten Gründe gestützt wie die Kündi­gung vom 29. Mai 2009. Sie ist da­her aus den glei­chen Gründen un­wirk­sam wie die Kündi­gung vom 29. Mai 2009. Auf die dor­ti­gen Ausführun­gen wird ver­wie­sen, wo­bei der kon­ti­nu­ier­li­che Zu­wachs an Ar­beits­men­ge im Ju­li 2009 so­gar noch deut­li­cher er­kenn­bar war als im Mai 2009.

1.3. Da sich die Kündi­gun­gen be­reits aus den dar­ge­leg­ten Gründen als un­wirk­sam er­wei­sen, kommt es auf wei­te­re Un­wirk­sam­keits­gründe, ins­be­son­de­re auf die Fra­ge, ob die Kündi­gun­gen ge­gen das Maßre­ge­lungs­ver­bot ver­s­toßen, nicht mehr an.

2. Die Be­ru­fung des Klägers ist be­gründet. Der Kläger hat An­spruch auf vorläufi­ge Wei­ter­beschäfti­gung zu den bis­he­ri­gen Ar­beits­be­din­gun­gen. Der An­trag ist zulässig, ins­be­son­de­re ist er hin­rei­chend be­stimmt im Sin­ne von § 253 ZPO, denn er be­zeich­net kon­kret die be­gehr­te Tätig­keit. Er ist auch be­gründet, der An­spruch be­ruht auf den Grundsätzen, die der Große Se­nat des Bun­des­ar­beits­ge­richts zur vorläufi­gen Wei­ter­beschäfti­gung auf­ge­stellt hat (vgl. BAG GS vom 27. Fe­bru­ar 1985, GS 1/84, AP Nr. 14 zu § 611 BGB Beschäfti­gungs­pflicht). Die Be­klag­te hat kei­ne zusätz­li­chen Umstände gel­tend macht, aus de­nen sich ihr über­wie­gen­des In­ter­es­se an der Nicht­beschäfti­gung des Klägers er­ge­ben könn­te. Die ver­lang­te Tätig­keit als Ma­schi­nen­hel­fer ent­spricht der ar­beits­ver­trag­li­chen Ver­ein­ba­rung. Dass die zu­letzt vom Kläger aus­geübte Tätig­keit nicht mehr un­ter die­se Be­zeich­nung fällt, hat die Be­klag­te nicht dar­ge­legt. Der Kläger hat auch An­spruch auf die ta­rif­lich und da­mit auch ar­beits­ver­trag­lich ver­ein­bar­te Ar­beits­zeit. Wie die Be­klag­te in der münd­li­chen Ver­hand­lung erklärt hat, wur­de zum Zeit­punkt der letz­ten münd­li­chen Ver­hand­lung kei­ne Kurz­ar­beit durch­geführt. Die Möglich­keit, später wie­der Kurz­ar­beit an­zu­ord­nen, steht dem An­spruch nicht ent­ge­gen. Der Wei­ter­beschäfti­gungs­an­spruch ist auf ei­ne rein tatsächli­che Wei­ter­beschäfti­gung ge­rich­tet. Der Ar­beit­ge­ber ist nicht ge­hin­dert, während des Beschäfti­gungs­verhält­nis­ses im ar­beits­ver­trag­lich zulässi­gen Rah­men Wei­sun­gen zu er­tei­len. Soll­te die Be­klag­te dem Kläger recht­lich zulässig ent­spre­chen­de Wei­sun­gen er­tei­len, bei­spiels­wei­se in Ab­spra­che mit dem Be­triebs­rat Kurz­ar­beit an­ord­nen, so kann sie ent­spre­chen­de Ein­wen­dun­gen gemäß § 767 ZPO ei­ner et­wai­gen Voll­stre­ckung des Wei­ter­beschäfti­gungs­ti­tels ent­ge­gen­set­zen. Ei­ner Ein­schränkung des Te­nors be­darf es hier­zu nicht. Auf die Be­ru­fung des Klägers war dem­zu­fol­ge das Ur­teil in­so­weit ab­zuändern und der Kla­ge in vol­lem Um­fang statt­zu­ge­ben.

 

- 17 -

3. Der hilfs­wei­se ge­stell­te An­trag auf Nach­teils­aus­gleich ist nicht mehr zur Ent­schei­dung an­ge­fal­len.

III.

Die Kos­ten­ent­schei­dung folgt aus § 64 Abs. 6 ArbGG in Ver­bin­dung mit §§ 97, 92 ZPO. Die Be­klag­te hat die Kos­ten des Rechts­streits zu tra­gen, wo­bei zu Las­ten des Klägers zu berück­sich­ti­gen war, dass der im Um­fang ei­ner Wo­chen­ar­beits­zeit von 35 St­un­den gel­tend ge­mach­te Wei­ter­beschäfti­gungs­an­spruch zum Zeit­punkt der ar­beits­ge­richt­li­chen Ent­schei­dung im Hin­blick auf die da­mals noch durch­geführ­te Kurz­ar­beit nicht er­folg­reich sein konn­te.

IV.

Die Re­vi­si­on wur­de we­gen grundsätz­li­cher Be­deu­tung und we­gen der ge­gensätz­li­chen Ent­schei­dung des LAG Ber­lin-Bran­den­burg im Par­al­lel­ver­fah­ren (3 Sa 2323/09) gemäß § 72 Abs. 2 ArbGG zu­ge­las­sen.

 

 

Rechts­mit­tel­be­leh­rung

Ge­gen die­ses Ur­teil kann von d. Be­klag­ten bei dem

Bun­des­ar­beits­ge­richt,

Hu­go-Preuß-Platz 1, 99084 Er­furt

(Post­adres­se: 99113 Er­furt),

Re­vi­si­on ein­ge­legt wer­den.

Die Re­vi­si­on muss in­ner­halb

ei­ner Not­frist von ei­nem Mo­nat

schrift­lich beim Bun­des­ar­beits­ge­richt ein­ge­legt wer­den.

Sie ist gleich­zei­tig oder in­ner­halb

 

- 18 -

ei­ner Frist von zwei Mo­na­ten

schrift­lich zu be­gründen.

Bei­de Fris­ten be­gin­nen mit der Zu­stel­lung des in vollständi­ger Form ab­ge­setz­ten Ur­teils, spätes­tens aber mit Ab­lauf von fünf Mo­na­ten nach der Verkündung.

Die Re­vi­si­ons­schrift muss die Be­zeich­nung des Ur­teils, ge­gen das die Re­vi­si­on ge­rich­tet wird und die Erklärung ent­hal­ten, dass ge­gen die­ses Ur­teil Re­vi­si­on ein­ge­legt wer­de.

Die Re­vi­si­ons­schrift und die Re­vi­si­ons­be­gründung müssen von ei­nem Pro­zess­be­vollmäch­tig­ten un­ter­zeich­net sein. Als sol­che sind außer Rechts­anwälten nur fol­gen­de Stel­len zu­ge­las­sen, die zu­dem durch Per­so­nen mit Befähi­gung zum Rich­ter­amt han­deln müssen:

• Ge­werk­schaf­ten und Ver­ei­ni­gun­gen von Ar­beit­ge­bern so­wie Zu­sam­men­schlüsse sol­cher Verbände für ih­re Mit­glie­der oder für an­de­re Verbände oder Zu­sam­men­schlüsse mit ver­gleich­ba­rer Aus­rich­tung und de­ren Mit­glie­der,
• ju­ris­ti­sche Per­so­nen, de­ren An­tei­le sämt­lich im wirt­schaft­li­chen Ei­gen­tum ei­ner der vor­ge­nann­ten Or­ga­ni­sa­tio­nen ste­hen, wenn die ju­ris­ti­sche Per­son aus­sch­ließlich die Rechts­be­ra­tung und Pro­zess­ver­tre­tung die­ser Or­ga­ni­sa­ti­on und ih­rer Mit­glie­der oder an­de­rer Verbände oder Zu­sam­men­schlüsse mit ver­gleich­ba­rer Aus­rich­tung und de­ren Mit­glie­der ent­spre­chend de­ren Sat­zung durchführt, und wenn die Or­ga­ni­sa­ti­on für die Tätig­keit der Be­vollmäch­tig­ten haf­tet.

Für d. Kläger ist kein Rechts­mit­tel ge­ge­ben.

Der Schrift­form wird auch durch Ein­rei­chung ei­nes elek­tro­ni­schen Do­ku­ments i. S. d. § 46 c ArbGG genügt. Nähe­re In­for­ma­tio­nen da­zu fin­den sich auf der In­ter­net­sei­te des Bun­des­ar­beits­ge­richts un­ter www.bun­des­ar­beits­ge­richt.de.

Dr. H.-U.

B.

H.