Ar­beits­ver­wei­ge­rung we­gen un­zu­mut­ba­rer Wei­sung?

• Können Ar­beit­neh­mer die Be­fol­gung ei­ner Wei­sung ver­wei­gern, wenn sie un­zu­mut­bar bzw. "un­bil­lig" ist?
• Der Streit­fall: Im­mo­bi­li­en­kauf­mann wird per Wei­sung von Dort­mund nach Ber­lin ver­setzt, be­folgt die Ver­set­zung nicht und wird dar­auf­hin gekündigt
• Zehn­ter BAG-Se­nat: Ar­beit­neh­mer müssen ei­ne un­bil­li­ge Wei­sung des Ar­beit­ge­bers nicht be­fol­gen, auch nicht vorläufig

Können Ar­beit­neh­mer die Be­fol­gung ei­ner Wei­sung ver­wei­gern, wenn sie un­zu­mut­bar bzw. "un­bil­lig" ist?

Wel­che Auf­ga­ben Ar­beit­neh­mer er­le­di­gen müssen, ist in Ar­beits­verträgen nur grob um­ris­sen. Auch in Be­triebs­ver­ein­ba­run­gen, Ta­rif­verträgen und erst recht in Ge­set­zen fin­det sich da we­nig Kon­kre­tes. Al­le die­se Re­ge­lun­gen sa­gen nicht, was Ar­beit­neh­mer hier und heu­te tun müssen. Die­se Ent­schei­dun­gen kann da­her der Ar­beit­ge­ber ein­sei­tig tref­fen (oh­ne Zu­stim­mung des Ar­beit­neh­mers), und zwar auf­grund sei­nes Wei­sungs­rechts.

Das Wei­sungs­recht um­fasst

• den In­halt der Ar­beit (Was ist heu­te zu tun? In wel­cher Rei­hen­fol­ge? Wie ist die Ar­beit zu er­le­di­gen?),
• den Ar­beits­ort (Ber­lin-Mar­zahn oder Ber­lin-Span­dau? Ber­lin oder Pots­dam? Ber­lin oder Frank­furt?)
• und die La­ge der Ar­beits­zeit (wann be­ginnt die tägli­che Ar­beit, um 06:00 Uhr, um 07.00, um 08:00 Uhr oder erst um 09:00 Uhr? Wird nur von Mon­tag bis Frei­tag ge­ar­bei­tet oder auch am Sams­tag?).

Da­zu heißt es in § 106 Ge­wer­be­ord­nung (Ge­wO):

"Der Ar­beit­ge­ber kann In­halt, Ort und Zeit der Ar­beits­leis­tung nach bil­li­gem Er­mes­sen näher be­stim­men, so­weit die­se Ar­beits­be­din­gun­gen nicht durch den Ar­beits­ver­trag, Be­stim­mun­gen ei­ner Be­triebs­ver­ein­ba­rung, ei­nes an­wend­ba­ren Ta­rif­ver­tra­ges oder ge­setz­li­che Vor­schrif­ten fest­ge­legt sind. Dies gilt auch hin­sicht­lich der Ord­nung und des Ver­hal­tens der Ar­beit­neh­mer im Be­trieb. Bei der Ausübung des Er­mes­sens hat der Ar­beit­ge­ber auch auf Be­hin­de­run­gen des Ar­beit­neh­mers Rück­sicht zu neh­men."

Wie man die­ser Vor­schrift ent­neh­men kann, kann ei­ne Wei­sung aus zwei Gründen rechts­wid­rig sein:

Ers­tens: Sie verstößt ge­gen den Ar­beits­ver­trag, ei­ne Be­triebs­ver­ein­ba­rung, ei­nen Ta­rif­ver­trag oder ein Ge­setz. Dann ist die Wei­sung von vorn­her­ein rechts­wid­rig und muss nicht be­folgt wer­den.

BEISPIEL: Im Ar­beits­ver­trag ist ver­ein­bart, dass ei­ne teil­zeit­beschäftig­te Ar­beit­neh­me­rin aus fa­mi­liären Gründen nur am Diens­tag, Mitt­woch und Don­ners­tag ar­bei­ten kann und dass da­her nur an die­sen Ta­gen ei­ne Ar­beits­pflicht be­steht. Dann wäre die Wei­sung, am Frei­tag zur Ar­beit zu kom­men, ver­trags­wid­rig, so dass die Ar­beit­neh­me­rin sie nicht be­ach­ten müss­te.

Zwei­tens: Die Wei­sung hält die all­ge­mei­nen recht­li­chen Gren­zen (Ar­beits­ver­trag, Ta­rif usw.) zwar ein, ent­spricht aber nicht "bil­li­gem Er­mes­sen". Das be­deu­tet, dass der Ar­beit­ge­ber die In­ter­es­sen des Ar­beit­neh­mers nicht ge­nug berück­sich­tigt. Das macht die Wei­sung "un­bil­lig". Auf Dau­er ist es dem Ar­beit­neh­mer nicht zu­mut­bar ist, sie zu be­fol­gen. Aber mögli­cher­wei­se vorläufig bis zu ei­ner ge­richt­li­chen Klärung?

Die­se Auf­fas­sung hat der Fünf­te Se­nat des BAG im Jah­re 2012 ver­tre­ten und sich da­bei auf § 315 Bürger­li­ches Ge­setz­buch (BGB) be­ru­fen (BAG, Ur­teil vom 22.02.2012, 5 AZR 249/11). Al­ler­dings steht in § 315 Abs.3 Satz 1 BGB, dass ei­ne ein­sei­ti­ge Leis­tungs­be­stim­mung (wie z.B. ei­ne Wei­sung des Ar­beit­ge­bers) "für den an­de­ren Teil nur ver­bind­lich (ist), wenn sie der Bil­lig­keit ent­spricht", d.h. von ei­ner vorläufi­gen Ver­bind­lich­keit ei­ner un­bil­li­gen Leis­tungs­be­stim­mung steht hier nichts.

Da­her muss­te der Fünf­te BAG-Se­nat viel Kri­tik ein­ste­cken, vor al­lem we­gen der ex­tre­men Fol­gen sei­ner Ent­schei­dung für be­trof­fe­ne Ar­beit­neh­mer: Ein Ge­richts­ver­fah­ren kann jah­re­lang dau­ern, so dass der Ar­beit­neh­mer im Fal­le ei­ner un­bil­li­gen Wei­sung während die­ser lan­gen Zeit ver­pflich­tet wäre, "die Ba­cken hin­zu­hal­ten". Könn­te er da­ge­gen ei­ne un­bil­li­ge Wei­sung ver­wei­gern (ent­ge­gen der Mei­nung der Fünf­ten Se­nats), würde er das nur in be­gründe­ten Aus­nah­mefällen tun, denn er trägt das Ri­si­ko ei­ner Fehl­einschätzung der Rechts­la­ge. Soll­te sich nämlich im Nach­hin­ein her­aus­stel­len, dass ei­ne nicht be­folg­te Wei­sung doch rech­tens ist, war die Ar­beits­ver­wei­ge­rung rechts­wid­rig und es dro­hen Ab­mah­nung(en) und Kündi­gung.

Mit der Ent­schei­dung vom Mitt­woch die­ser Wo­che hat der Zehn­te BAG-Se­nat den Fünf­ten Se­nat ge­fragt, ob er an sei­ner Mei­nung in die­ser Fra­ge wei­ter fest­hal­ten möch­te. Grund­la­ge der An­fra­ge ist § 45 Ar­beits­ge­richts­ge­setz (ArbGG), der den Fall von Mei­nungs­ver­schie­den­hei­ten zwi­schen ver­schie­de­nen BAG-Se­na­ten re­gelt. Da­nach hat der aus Rich­tern ver­schie­de­ner Se­na­te ge­bil­de­te Große BAG-Se­nat zu ent­schei­den, wenn ein Se­nat in ei­ner Rechts­fra­ge von der Ent­schei­dung ei­nes an­de­ren Se­nats oder des Großen Se­nats ab­wei­chen will (§ 45 Abs.1 ArbGG). Be­vor al­ler­dings der Große Se­nat ent­schei­det, muss der Se­nat, von des­sen Mei­nung ein an­de­rer Se­nat ab­wei­chen möch­te, erst ge­fragt wer­den, ob er an sei­ner Mei­nung wei­ter festhält (§ 45 Abs.3 ArbGG), denn an­dern­falls ist ei­ne Ent­schei­dung des Großen Se­nats überflüssig.

Der Streit­fall: Im­mo­bi­li­en­kauf­mann wird per Wei­sung von Dort­mund nach Ber­lin ver­setzt, be­folgt die Ver­set­zung nicht und wird dar­auf­hin gekündigt

Ge­klagt hat­te ein Im­mo­bi­li­en­kauf­mann, der seit 2001 in ei­nem größeren Be­trieb mit et­wa 700 Ar­beit­neh­mer in Dort­mund beschäftigt war.

Im Jah­re 2013 gab es Ärger, denn der Ar­beit­ge­ber hat­te we­gen an­geb­li­chen Ar­beits­zeit­be­trugs frist­los gekündigt, zog dann aber im Kündi­gungs­schutz­pro­zess den Kürze­ren. Da­her muss­te er den Kauf­mann ab Mit­te De­zem­ber 2013 wei­ter­beschäfti­gen. Im März 2014 be­schwer­ten sich ei­ni­ge Team­kol­le­gen über den Kauf­mann beim Be­triebs­rat und lehn­ten ei­ne (wei­te­re) Zu­sam­men­ar­beit mit ihm "in Zu­kunft ab". Kurz da­nach fand ein Gespräch der Be­tei­lig­ten mit dem Be­triebs­rats­vor­sit­zen­den statt, der Ar­beit­ge­ber nahm nicht dar­an teil. Trotz des Streits vom März 2014 ar­bei­te­te der Ar­beit­neh­mer wei­ter im Dort­mun­der Be­trieb.

Im Ok­to­ber 2014 stell­te der Ar­beit­ge­ber ei­ne mögli­che Ver­set­zung nach Ber­lin in Aus­sicht, die er dem Kauf­mann dann En­de Fe­bru­ar 2015 schrift­lich und ver­bind­lich mit­teil­te. Die Ver­set­zung soll­te auf gut sechs Mo­na­te be­schränkt sein, nämlich auf die Zeit vom 16.03.2015 bis zum 30.09.2015, wo­bei der Ar­beit­ge­ber die Über­nah­me der Kos­ten für die dop­pel­te Haus­haltsführung zu­sag­te. Be­gründet wur­de die­se Wei­sung mit den Kon­flik­ten im Team. Beschäfti­gungsmöglich­kei­ten in Dort­mund außer­halb die­ses Teams bestünden an­geb­lich nicht, so der Ar­beit­ge­ber.

Der Be­triebs­rat ver­wei­ger­te im Rah­men der Anhörung nach § 99 Be­triebs­ver­fas­sungs­ge­setz (Be­trVG) die Zu­stim­mung zu der Ver­set­zung, wor­auf­hin der Ar­beit­ge­ber ein Zu­stim­mungs­er­set­zungs­ver­fah­ren ein­lei­te­te und die Ver­set­zung un­ter Be­ru­fung auf § 100 Be­trVG (an­geb­li­che drin­gen­de Er­for­der­lich­keit) trotz der Zu­stim­mungs­ver­wei­ge­rung des Be­triebs­rats durchführ­te. Da der Be­triebs­rat dar­auf­hin nichts mehr un­ter­nahm, wur­de das Zu­stim­mungs­er­set­zungs­ver­fah­ren später für er­le­digt erklärt bzw. oh­ne Er­geb­nis ein­ge­stellt.

Nach­dem der Ar­beit­neh­mer sei­ne Ar­beit am Stand­ort Ber­lin nicht auf­ge­nom­men hat­te, mahn­te ihn der Ar­beit­ge­ber zwei­mal oh­ne Er­folg ab und erklärte En­de Mai 2015 die frist­lo­se Kündi­gung.

Der Ar­beit­neh­mer er­hob Kla­ge ge­gen die Ver­set­zung und die Ab­mah­nun­gen und ar­gu­men­tier­te, die Ver­set­zung sei un­zu­mut­bar bzw. un­bil­lig, wes­halb er sie nicht ha­be be­fol­gen müssen. Dem­zu­fol­ge hat­te er aus sei­ner Sicht auch kei­nen Pflicht­ver­s­toß be­gan­gen, der den Ar­beit­ge­ber zu ei­ner Ab­mah­nung be­rech­tigt hätte. Das Ar­beits­ge­richt Dort­mund (Ur­teil vom 08.09.2015, 7 Ca 1224/15) und das LAG Hamm sa­hen das ge­nau­so und ga­ben der Kla­ge statt (LAG Hamm, Ur­teil vom 17.03.2016, 17 Sa 1660/15). In ei­nem wei­te­ren Ver­fah­ren klag­te er ge­gen die Kündi­gung, eben­falls mit Er­folg.

Zehn­ter BAG-Se­nat: Ar­beit­neh­mer müssen ei­ne un­bil­li­ge Wei­sung des Ar­beit­ge­bers nicht be­fol­gen, auch nicht vorläufig

Der Zehn­te BAG-Se­nat, der über den o.g. Streit­fall ent­schei­den muss, gehört zu den vie­len Kri­ti­kern der o.g. Ent­schei­dung des Fünf­ten BAG-Se­nats vom 22.02.2012.

An­ders als der Fünf­te Se­nat ist der Zehn­te Se­nat der Mei­nung, dass Ar­beit­neh­mer ei­ne un­bil­li­ge Wei­sung, die der Ar­beit­ge­ber auf der Grund­la­ge sei­nes all­ge­mei­nen Wei­sungs­rechts (§ 106 Ge­wO) er­teilt, auch dann nicht be­fol­gen müssen, wenn noch kei­ne dem­ent­spre­chen­de rechts­kräfti­ge Ge­richts­ent­schei­dung vor­liegt. Die­se Auf­fas­sung kann der Zehn­te Se­nat aber erst dann bei der Ent­schei­dung über den o.g. Streit­fall zu­grun­de le­gen, wenn der Fünf­te Se­nat vor­her erklärt hat, dass er an sei­ner Rechts­auf­fas­sung nicht mehr festhält.

In der der­zeit vor­lie­gen­den Pres­se­mel­dung heißt es da­zu:

Der Zehn­te Se­nat geht (eben­so wie das LAG Hamm) da­von aus, dass der Ar­beits­ver­trag hier im Streit­fall zwar grundsätz­lich ei­ne Ände­rung des Ar­beits­or­tes zu­ließ, dass die strei­ti­ge Ver­set­zung von Dort­mund nach Ber­lin aber nicht bil­li­gem Er­mes­sen ent­sprach. Da­mit stellt sich hier die Rechts­fra­ge, ob ein Ar­beit­neh­mer ei­ne un­bil­li­ge Wei­sung, die nicht zu­gleich auch aus an­de­ren Gründen un­wirk­sam ist, so­lan­ge be­fol­gen muss, bis ei­ne rechts­kräfti­ge ge­richt­li­che Ent­schei­dung vor­liegt, die die Un­wirk­sam­keit der Wei­sung fest­stellt (so die Mei­nung des Fünf­ten Se­nat mit Ur­teil vom 22.02.2012, 5 AZR 249/11) .

Der Zehn­te Se­nat möch­te der Ent­schei­dung des vor­lie­gen­den Streit­falls die ge­gen­tei­li­ge Auf­fas­sung zu­grun­de le­gen, der zu­fol­ge der Ar­beit­neh­mer ei­ne un­bil­li­ge Wei­sung des Ar­beit­ge­bers ge­ra­de nicht - auch nicht vorläufig - be­fol­gen muss. Da­her muss jetzt der Fünf­te Se­nat erklären, ob er an sei­ner Rechts­auf­fas­sung wei­ter festhält oder nicht.

Fa­zit: Das Ur­teil des Fünf­ten Se­nats vom 22.02.2012 (5 AZR 249/11) ist vom Tisch. Denn wenn der Fünf­te Se­nat jetzt nicht selbst von ihm abrückt, wird der Große BAG-Se­nat klar­stel­len, dass un­bil­li­ge Wei­sun­gen nicht be­folgt wer­den müssen, und das auch nicht "nur" vorläufig.

Nähe­re In­for­ma­tio­nen fin­den sie hier:

• Bun­des­ar­beits­ge­richt, Be­schluss vom 14.06.2017, 10 AZR 330/16 (Pres­se­mel­dung des Ge­richts)
• Lan­des­ar­beits­ge­richt Hamm, Ur­teil vom 17.03.2016, 17 Sa 1660/15
• Bun­des­ar­beits­ge­richt, Ur­teil vom 22.02.2012, 5 AZR 249/11
• Hand­buch Ar­beits­recht: Ab­mah­nung
• Hand­buch Ar­beits­recht: Anhörung des Be­triebs­rats
• Hand­buch Ar­beits­recht: Ar­beits­ver­trag und all­ge­mei­ne Geschäfts­be­din­gun­gen (AGB) - Ver­set­zungs­vor­be­halt, Ver­set­zungs­klau­sel
• Hand­buch Ar­beits­recht: Kündi­gung - Frist­lo­se Kündi­gung
• Hand­buch Ar­beits­recht: Kündi­gung - Frist­lo­se Kündi­gung - Kündi­gungs­gründe
• Hand­buch Ar­beits­recht: Kündi­gungs­schutz­kla­ge
• Hand­buch Ar­beits­recht: Mit­be­stim­mung in per­so­nel­len An­ge­le­gen­hei­ten
• Hand­buch Ar­beits­recht: Ver­set­zung
• Hand­buch Ar­beits­recht: Wei­sungs­recht
• Hand­buch Ar­beits­recht: Wei­ter­beschäfti­gung
• Mus­ter­schrei­ben: Ab­mah­nung we­gen Ar­beits­ver­wei­ge­rung
• Tipps und Tricks: Was tun bei Ver­set­zung?
• Ar­beits­recht ak­tu­ell: 17/241 Un­bil­li­ge Wei­sun­gen sind un­ver­bind­lich
• Ar­beits­recht ak­tu­ell: 17/068 Einst­wei­li­ge Verfügung bei Streit um den Ar­beits­ort
• Ar­beits­recht ak­tu­ell: 14/157 Ver­set­zung mit Orts­wech­sel per Eil­ver­fah­ren stop­pen?
• Ar­beits­recht ak­tu­ell: 14/151 Ver­set­zung ei­nes Be­triebs­rats­mit­glieds
• Ar­beits­recht ak­tu­ell: 14/064 Ver­set­zung an ei­nen an­de­ren Ar­beits­ort
• Ar­beits­recht ak­tu­ell: 13/212 Er­mes­sen des Ar­beit­ge­bers bei Ver­set­zun­gen
• Ar­beits­recht ak­tu­ell: 13/116 Kla­ge ge­gen Ver­set­zung
• Ar­beits­recht ak­tu­ell: 13/032 Wei­ter­beschäfti­gung per einst­wei­li­ger Verfügung
• Ar­beits­recht ak­tu­ell: 12/272 Ände­rungskündi­gung oder Wei­sung?
• Ar­beits­recht ak­tu­ell: 11/079 Kei­ne Ver­set­zung ei­ner Teil­zeit­kraft ins Aus­land
• Ar­beits­recht ak­tu­ell: 11/029 Kon­trol­le ei­ner ar­beits­ver­trag­li­chen Ver­set­zungs­klau­sel

Hin­weis: In der Zwi­schen­zeit, d.h. nach Er­stel­lung die­ses Ar­ti­kels, hat das BAG sei­ne Ent­schei­dungs­grün­de ver­öf­fent­licht. Den voll­stän­dig be­grün­de­ten Be­schluss des BAG fin­den Sie hier:

• Bun­des­ar­beits­ge­richt, Be­schluss vom 14.06.2017, 10 AZR 330/16

Letzte Überarbeitung: 20. September 2017