BAG, Ur­teil vom 22.02.2012, 5 AZR 249/11

BUN­DES­AR­BEITS­GERICHT

5 AZR 249/11
16 Sa 532/10, 16 Sa 637/10, 16 Sa 1405/10
Lan­des­ar­beits­ge­richt

Ber­lin-Bran­den­burg

Im Na­men des Vol­kes!

Verkündet am

22. Fe­bru­ar 2012

UR­TEIL

Met­ze, Ur­kunds­be­am­ter

der Geschäfts­stel­le

In Sa­chen

Kläger, Be­ru­fungs­be­klag­ter, Be­ru­fungskläger und Re­vi­si­onskläger,

pp.

be­klag­tes, be­ru­fungs­kla­gen­des, be­ru­fungs­be­klag­tes und re­vi­si­ons­be­klag­tes Land,

hat der Fünf­te Se­nat des Bun­des­ar­beits­ge­richts auf­grund der münd­li­chen Ver­hand­lung vom 22. Fe­bru­ar 2012 durch den Vi­ze­präsi­den­ten des Bun­des­ar­beits­ge­richts Dr. Müller-Glöge, die Rich­te­rin am Bun­des­ar­beits­ge­richt Dr. Laux,

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den Rich­ter am Bun­des­ar­beits­ge­richt Dr. Biebl so­wie die eh­ren­amt­li­che Rich­te­rin Rein­ders und den eh­ren­amt­li­chen Rich­ter Il­gen­fritz-Donné für Recht er­kannt:

1. Auf die Re­vi­si­on des Klägers wird das Ur­teil des Lan­des­ar­beits­ge­richts Ber­lin-Bran­den­burg vom 3. Au­gust 2010 - 16 Sa 532/10, 16 Sa 637/10, 16 Sa 1405/10 - auf­ge­ho­ben.

2. Die Sa­che wird zur neu­en Ver­hand­lung und Ent­schei­dung - auch über die Kos­ten der Re­vi­si­on - an das Lan­des­ar­beits­ge­richt zurück­ver­wie­sen.

Von Rechts we­gen!

Tat­be­stand

Die Par­tei­en strei­ten über An­nah­me­ver­zugs­vergütung nach un­wirk­sa­mer Ar­beit­ge­berkündi­gung so­wie Scha­dens­er­satz nach § 717 Abs. 2 ZPO.

Der 1959 ge­bo­re­ne Kläger, Di­plom-Kauf­mann mit Lehr­befähi­gung für die Un­ter­richtsfächer Sport und Wirt­schafts­leh­re, ist seit Ok­to­ber 1998 beim be­klag­ten Land als Leh­rer beschäftigt. Er un­ter­rich­te­te zu­letzt an der A-Ober­schu­le im Be­zirk C (im Fol­gen­den: OSZ So­zi­al­we­sen). Zum 1. Au­gust 2006 setz­te ihn das be­klag­te Land an das Ober­stu­fen­zen­trum Büro­wirt­schaft und Ver­wal­tung im Be­zirk St (OSZ St) um, das der Kläger erst­mals am 22. oder 24. Au­gust 2006 auf­such­te. Da­bei wur­de er vom dor­ti­gen Schul­lei­ter in die Räum­lich­kei­ten und den Auf­ga­ben­be­reich ein­ge­wie­sen. Am 23. Au­gust 2006 und vom 25. Au­gust bis zum 29. Sep­tem­ber 2006 mel­de­te sich der Kläger ar­beits­unfähig krank.

Am 25. Au­gust 2006 schrieb der Kläger an die zuständi­ge Se­nats­ver­wal­tung:

„Sehr ge­ehr­te Da­men und Her­ren,

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lei­der ha­be ich bis heu­te auf mein Schrei­ben vom 31. Ju­li 2006 an das Re­fe­rat II D kei­ne Ant­wort(en) er­hal­ten.

Aber dies passt wie­der­um ins Bild. Die­se Um­set­zung ist ein Akt von Willkür.
...
Ich be­trach­te das OSZ-So­zi­al­we­sen wei­ter­hin als mei­ne ak­tu­el­le Dienst­stel­le.

(Un­ter Vor­be­halt bin ich am OSZ Büro­wirt­schaft und Ver­wal­tung in St er­schie­nen.)

Da ich an­schei­nend wei­ter der Willkür von Vor­ge­setz­ten aus­ge­lie­fert sein soll, wi­der­spre­che ich der Um­set­zung ans OSZ St aus­drück­lich.

Soll­te die Um­set­zung nicht bis 1. Sep­tem­ber rückgängig ge­macht wer­den, müssen Sie da­mit rech­nen, dass ich mich selbst vor der Willkür von Vor­ge­setz­ten schützen wer­de, in­dem ich am OSZ St kei­nen Un­ter­richt mehr er­tei­le und/oder den Vor­gang ge­richt­lich über­prüfen las­sen wer­de.

Hoch­ach­tungs­voll

...“

Nach den Herbst­fe­ri­en (2. bis 14. Ok­to­ber 2006) er­schien der Kläger nicht im OSZ St. Ab dem 26. Ok­to­ber 2006 mel­de­te er sich wie­der­um ar­beits­unfähig krank.

Am 31. Ok­to­ber 2006 reich­te der Kläger beim Ar­beits­ge­richt ei­nen An­trag auf Er­lass ei­ner einst­wei­li­gen Verfügung auf Beschäfti­gung als Leh­rer am OSZ So­zi­al­we­sen ein, den er in der münd­li­chen Ver­hand­lung vom 14. No­vem­ber 2006 zurück­nahm. Am 17. No­vem­ber 2006 er­hob der Kläger Kla­ge auf Fest­stel­lung der Un­wirk­sam­keit der „Ver­set­zung“ an das OSZ St, der das Ar­beits­ge­richt Ber­lin mit Ur­teil vom 18. April 2007 - 96 Ca 20973/06 - statt­gab. In der Be­ru­fungs­ver­hand­lung am 2. No­vem­ber 2007 nahm der Kläger nach dem ge­richt­li­chen Hin­weis, ei­ne Ent­schei­dung sei kein Präju­diz für ei­nen Kündi­gungs­schutz­pro­zess, auf Vor­schlag des Be­ru­fungs­ge­richts (- 13 Sa 1257/07 -) die Kla­ge zurück. Zwi­schen­zeit­lich hat­te das be­klag­te Land das Ar­beits­verhält­nis mit Schrei­ben vom 6. Fe­bru­ar 2007 we­gen Ar­beits­ver­wei­ge­rung zum 30. Ju­ni 2007 gekündigt. Die da­ge­gen er­ho­be­ne, mit ei­nem all­ge­mei­nen Wei­ter­beschäfti­gungs­an­trag ver­bun­de­ne Kündi­gungs­schutz­kla­ge wies das

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Ar­beits­ge­richt Ber­lin mit Ur­teil vom 12. März 2008 - 60 Ca 3331/07 - ab, das Lan­des­ar­beits­ge­richt Ber­lin-Bran­den­burg gab ihr mit Ur­teil vom 26. No­vem­ber 2008 - 23 Sa 1175/08 - statt. Am 11. De­zem­ber 2009 nahm der Kläger sei­ne Tätig­keit wie­der auf.

Nach Aus­spruch der or­dent­li­chen Kündi­gung und nach der erst­in­stanz­li­chen Ent­schei­dung im Rechts­streit über die Wirk­sam­keit der Um­set­zung teil­te das be­klag­te Land dem Kläger mit Schrei­ben vom 9. Au­gust 2007 mit:

„Sehr ge­ehr­ter Herr R,
auf­grund der Ent­schei­dung des Ar­beits­ge­richts wer­den Sie mit Wir­kung vom 1. Au­gust 2007 vom OSZ Büro­wirt­schaft und Ver­wal­tung im Be­zirk St (Schul-Nr. 2) mit vol­ler St­un­den­zahl, zur­zeit 26 Wo­chen­stun­den, an die A-Ober­schu­le im Be­zirk C (Schul-Nr. 5) um­ge­setzt.

Bis zur Rechts­kraft des Ur­teils ist die­ser Be­scheid vorläufig. Ein endgülti­ger Be­scheid wird dann zu ge­ge­be­ner Zeit er­las­sen.“

Mit der vor­lie­gen­den, am 19. Ju­ni 2009 ein­ge­reich­ten Kla­ge hat der Kläger An­nah­me­ver­zugs­vergütung für die Zeit vom 2. Ju­li 2007 bis zum 10. De­zem­ber 2008 un­ter Ab­zug be­zo­ge­nen Ar­beits­lo­sen­gelds und er­hal­te­ner Leis­tun­gen nach dem SGB II gel­tend ge­macht und die Auf­fas­sung ver­tre­ten, das be­klag­te Land ha­be sich auf­grund der un­wirk­sa­men Kündi­gung im streit­be­fan­ge­nen Zeit­raum im An­nah­me­ver­zug be­fun­den, oh­ne dass es ei­nes Ar­beits­an­ge­bots be­durft hätte. Mit der Er­he­bung der Kündi­gungs­schutz­kla­ge ha­be er zum Aus­druck ge­bracht, an dem Ar­beits­verhält­nis fest­hal­ten zu wol­len und leis­tungs­wil­lig zu sein. Er hat be­haup­tet, ab dem 2. Ju­li 2007 wie­der ar­beitsfähig ge­we­sen zu sein.

Der Kläger hat zu­letzt sinn­gemäß be­an­tragt, 

1. das be­klag­te Land zu ver­ur­tei­len, an den Kläger 73.931,64 Eu­ro brut­to abzüglich 16.894,54 Eu­ro net­to nebst Zin­sen in Höhe von fünf Pro­zent­punk­ten über dem Ba­sis­zins­satz auf den Dif­fe­renz­be­trag ab dem 2. Ju­li 2009 zu zah­len;

2. das be­klag­te Land zu ver­ur­tei­len, an den Kläger Ver­zugs­zin­sen in Höhe von fünf Pro­zent­punk­ten über dem Ba­sis­zins­satz nach be­stimm­ter be­tragsmäßiger und zeit­li­cher Staf­fe­lung bis zum 1. Ju­li

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2009 zu zah­len.

Das be­klag­te Land hat Kla­ge­ab­wei­sung be­an­tragt und gel­tend ge­macht, nicht in An­nah­me­ver­zug ge­ra­ten zu sein, weil der Kläger be­reits vor Aus­spruch der Kündi­gung nicht wil­lens ge­we­sen sei, die ihm wirk­sam zu­ge­wie­se­ne Tätig­keit am OSZ St zu ver­rich­ten.

In der Be­ru­fungs­in­stanz hat das be­klag­te Land wi­der­kla­gend Scha­dens­er­satz we­gen der Voll­stre­ckung des erst­in­stanz­li­chen Ur­teils gel­tend ge­macht und be­an­tragt,

den Kläger zu ver­ur­tei­len, an das be­klag­te Land 53.106,26 Eu­ro zuzüglich wei­te­rer 2.719,04 Eu­ro nebst Zin­sen in Höhe von fünf Pro­zent­punk­ten über dem Ba­sis­zins­satz seit Rechtshängig­keit zu zah­len.

Der Kläger hat die Ab­wei­sung der Wi­der­kla­ge be­an­tragt. 

Das Ar­beits­ge­richt hat der Kla­ge mit Aus­nah­me von An­nah­me­ver­zugs­vergütung für den Mo­nat Ju­li 2007 statt­ge­ge­ben. Das Lan­des­ar­beits­ge­richt hat die Be­ru­fung des Klägers zurück­ge­wie­sen und auf die Be­ru­fung des be­klag­ten Lan­des die Kla­ge ins­ge­samt ab­ge­wie­sen so­wie der Wi­der­kla­ge statt­ge­ge­ben. Mit der vom Se­nat für den Kläger zu­ge­las­se­nen Re­vi­si­on ver­folgt die­ser sei­ne zu­letzt ge­stell­ten Anträge wei­ter.

Ent­schei­dungs­gründe

Die Re­vi­si­on des Klägers ist be­gründet. Mit der Be­gründung des Lan­des­ar­beits­ge­richts kann die Kla­ge nicht ab­ge­wie­sen und der Wi­der­kla­ge nicht statt­ge­ge­ben wer­den. Ob und ggf. für wel­chen Zeit­raum der Kläger An­spruch auf An­nah­me­ver­zugs­vergütung nach § 615 Satz 1 iVm. § 611 Abs. 1 BGB hat, kann der Se­nat auf­grund der bis­he­ri­gen Fest­stel­lun­gen nicht ent­schei­den. Das führt zur Auf­he­bung des Be­ru­fungs­ur­teils und zur Zurück­ver­wei­sung der Sa­che zur neu­en Ver­hand­lung und Ent­schei­dung an das Lan­des­ar­beits­ge­richt, § 562 Abs. 1, § 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO.
 

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I. Dem An­spruch auf An­nah­me­ver­zugs­vergütung steht ein feh­len­des An­ge­bot des Klägers nicht ent­ge­gen. Nach ei­ner un­wirk­sa­men Ar­beit­ge­berkündi­gung be­darf es zur Be­gründung des An­nah­me­ver­zugs ei­nes An­ge­bots des Ar­beit­neh­mers nicht (st. Rspr., zu­letzt BAG 17. No­vem­ber 2011 - 5 AZR 564/10 - Rn. 13, NZA 2012, 260; 27. Au­gust 2008 - 5 AZR 16/08 - Rn. 16 mwN, AP BGB § 615 Nr. 124 = EzA BGB 2002 § 615 Nr. 26). Das be­klag­te Land hat den Kläger auch nicht - ins­be­son­de­re nicht mit dem Schrei­ben vom 9. Au­gust 2007 - zur Wie­der­auf­nah­me der Ar­beit un­ter un­miss­verständ­li­cher Klar­stel­lung, es ha­be zu Un­recht gekündigt, auf­ge­for­dert (vgl. da­zu BAG 24. Sep­tem­ber 2003 - 5 AZR 500/02 - zu I der Gründe, BA­GE 108, 27; 7. No­vem­ber 2002 - 2 AZR 650/00 - zu B I 1 b der Gründe, AP BGB § 615 Nr. 98 = EzA BGB 2002 § 615 Nr. 1; ErfK/Preis 12. Aufl. § 615 BGB Rn. 67; Schaub/Linck 14. Aufl. § 95 Rn. 60 - je­weils mwN).

II. Das be­klag­te Land hätte sich aber nicht im An­nah­me­ver­zug be­fun­den, wenn der Kläger im streit­be­fan­ge­nen Zeit­raum nicht leis­tungsfähig oder leis­tungs­wil­lig war, § 297 BGB.

1. Nach die­ser Vor­schrift kommt der Ar­beit­ge­ber nicht in An­nah­me­ver­zug, wenn der Ar­beit­neh­mer außer Stan­de ist, die Ar­beits­leis­tung zu be­wir­ken. Ne­ben der (tatsächli­chen oder recht­li­chen) Leis­tungsfähig­keit um­fasst § 297 BGB auch die nicht aus­drück­lich ge­nann­te Leis­tungs­wil­lig­keit. Dies folgt dar­aus, dass ein leis­tungs­un­wil­li­ger Ar­beit­neh­mer sich selbst außer Stan­de setzt, die Ar­beits­leis­tung zu be­wir­ken. Die ob­jek­ti­ve Leis­tungsfähig­keit und der sub­jek­ti­ve Leis­tungs­wil­le sind von dem Leis­tungs­an­ge­bot und des­sen Ent­behr­lich­keit un­abhängi­ge Vor­aus­set­zun­gen, die während des ge­sam­ten An­nah­me­ver­zugs­zeit­raums vor­lie­gen müssen (BAG 17. Au­gust 2011 - 5 AZR 251/10 - Rn. 15 mwN, EzA BGB 2002 § 615 Nr. 34).

2. Der Ar­beit­ge­ber hat dar­zu­le­gen und zu be­wei­sen, dass der Ar­beit­neh­mer zur Leis­tung ob­jek­tiv außer Stan­de oder sub­jek­tiv nicht be­reit war. Dies er­gibt sich aus der Fas­sung des § 297 BGB (BAG 17. Au­gust 2011 - 5 AZR 251/10 - Rn. 17 mwN, EzA BGB 2002 § 615 Nr. 34; vgl. auch ErfK/Preis 12. Aufl. § 615 BGB Rn. 109; Schaub/Linck 14. Aufl. § 95 Rn. 54 f.). Wen­det

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der Ar­beit­ge­ber die feh­len­de Leis­tungsfähig­keit oder den feh­len­den Leis­tungs­wil­len des Ar­beit­neh­mers im An­nah­me­ver­zugs­zeit­raum ein, reicht es zunächst aus, dass er In­di­zi­en vorträgt, aus de­nen hier­auf ge­schlos­sen wer­den kann. So­dann ist es Sa­che des Ar­beit­neh­mers, die In­dizwir­kung zu erschüttern. Trägt er nichts vor oder lässt er sich nicht sub­stan­ti­iert ein, gilt die Be­haup­tung des Ar­beit­ge­bers, der Ar­beit­neh­mer sei während des Ver­zugs­zeit­raums leis­tungs­unfähig bzw. leis­tungs­un­wil­lig ge­we­sen, als zu­ge­stan­den. An­dern­falls ist der Ar­beit­ge­ber für die die feh­len­de Leis­tungsfähig­keit bzw. den feh­len­den Leis­tungs­wil­len be­gründen­den Tat­sa­chen be­weis­pflich­tig.

3. Nach die­sen Grundsätzen gilt vor­lie­gend Fol­gen­des: 

a) Das be­klag­te Land hat be­haup­tet, der Kläger sei auch über den Ab­lauf der Kündi­gungs­frist am 30. Ju­ni 2007 hin­aus wei­ter ar­beits­unfähig und da­mit leis­tungs­unfähig ge­we­sen. Die Ko­in­zi­denz zwi­schen dem Ab­lauf der Kündi­gungs­frist und dem be­haup­te­ten En­de der Ar­beits­unfähig­keit nach ei­ner mehr­mo­na­ti­gen Er­kran­kung, de­ren Be­ginn in en­gem zeit­li­chen Zu­sam­men­hang mit der vom Kläger als „Akt der Willkür“ emp­fun­de­nen Um­set­zung stand, reicht zur Be­gründung der In­dizwir­kung aus (vgl. allg. zur In­dizwir­kung von Krank­heits­zei­ten BAG 5. No­vem­ber 2003 - 5 AZR 562/02 - zu I 2 a der Gründe, AP BGB § 615 Nr. 106 = EzA BGB 2002 § 615 Nr. 2). Wei­ter­ge­hen­der Vor­trag war dem be­klag­ten Land nicht möglich, weil ihm kei­ne Er­kennt­nis­se zur Er­kran­kung des Klägers vor­lie­gen. Es ist Sa­che des Klägers, die In­dizwir­kung im wei­te­ren Be­ru­fungs­ver­fah­ren zu erschüttern. Lässt er sich zu sei­ner Er­kran­kung und de­ren Aus­hei­lung ge­ra­de zum Ab­lauf der Kündi­gungs­frist - ggf. un­ter Ent­bin­dung der be­han­deln­den Ärz­te von der Schwei­ge­pflicht - nicht sub­stan­ti­iert ein, gilt die Be­haup­tung des be­klag­ten Lan­des, der Kläger sei während des Ver­zugs­zeit­raums leis­tungs­unfähig ge­we­sen, als zu­ge­stan­den, § 138 Abs. 3 ZPO.

b) Ob der Kläger im An­nah­me­ver­zugs­zeit­raum leis­tungs­wil­lig war, hängt da­von ab, an wel­cher Schu­le er sei­ne Tätig­keit - die Kündi­gung hin­weg­ge­dacht - zu er­brin­gen hat­te. Die An­nah­me des Lan­des­ar­beits­ge­richts, der Leis­tungs­wil­le des Klägers müsse sich auf ei­ne Tätig­keit am OSZ St be­zie­hen, wird durch

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die bis­he­ri­gen Fest­stel­lun­gen des Be­ru­fungs­ge­richts nicht hin­rei­chend ge­tra­gen.

aa) Nach § 297 BGB muss der Ar­beit­neh­mer außer Stan­de sein, „die Leis­tung zu be­wir­ken“. Für den An­nah­me­ver­zug ist da­mit ein auf die ver­trag­lich ge­schul­de­te Tätig­keit ge­rich­te­ter Leis­tungs­wil­le er­for­der­lich (vgl. BAG 13. Ju­li 2005 - 5 AZR 578/04 - zu II 4 b der Gründe, BA­GE 115, 216). Ist die ge­schul­de­te Ar­beits­leis­tung nur rah­menmäßig um­schrie­ben (hier: „Leh­rer“), ob­liegt es nach § 106 Satz 1 Ge­wO dem Ar­beit­ge­ber, den In­halt der zu leis­ten­den Ar­beit näher zu be­stim­men (vgl. nur BAG 19. Mai 2010 - 5 AZR 162/09 - Rn. 14, BA­GE 134, 296; ErfK/Preis 12. Aufl. § 106 Ge­wO Rn. 2, 11; Schaub/Linck 14. Aufl. § 95 Rn. 25a). Die durch die wirk­sa­me Ausübung des Di­rek­ti­ons­rechts näher be­stimm­te Tätig­keit ist die iSv. § 294 BGB zu be­wir­ken­de Ar­beits­leis­tung. Auf sie muss sich der Leis­tungs­wil­le des Ar­beit­neh­mers rich­ten.

bb) Ob das be­klag­te Land mit der Um­set­zung des Klägers an das OSZ St zum 1. Au­gust 2006 ihr Di­rek­ti­ons­recht wirk­sam aus­geübt hat, kann der Se­nat auf­grund feh­len­der Fest­stel­lun­gen des Lan­des­ar­beits­ge­richts nicht ent­schei­den.

(1) Aus dem Rechts­streit über die Um­set­zung kann dafür nichts her­ge­lei­tet wer­den. We­gen der Kla­gerück­nah­me im dor­ti­gen Ver­fah­ren ist der Rechts­streit als nicht anhängig ge­wor­den an­zu­se­hen und das zu Guns­ten des Klägers er­gan­ge­ne erst­in­stanz­li­che Ur­teil wir­kungs­los, § 269 Abs. 3 Satz 1 ZPO. Das Lan­des­ar­beits­ge­richt ist zwar nach ei­ge­ner Prüfung von der Wirk­sam­keit der Um­set­zung an das OSZ St aus­ge­gan­gen, sei­ne bis­he­ri­gen Fest­stel­lun­gen tra­gen die­se An­nah­me je­doch nicht und las­sen den Sach­vor­trag des Klägers da­zu außer Be­tracht. Der un­terstützen­de Hin­weis auf das Be­ru­fungs­ur­teil im Kündi­gungs­schutz­pro­zess ist schon des­halb un­be­hel­flich, weil die 23. Kam­mer des Be­ru­fungs­ge­richts le­dig­lich er­kannt hat, die Kündi­gung wäre auch dann so­zi­al un­ge­recht­fer­tigt, wenn der Kläger „vom Vor­trag des be­klag­ten Lan­des aus­ge­hend“ wirk­sam um­ge­setzt wor­den sei. Das Lan­des­ar­beits­ge­richt wird des­halb im er­neu­ten Be­ru­fungs­ver­fah­ren der vom Kläger auf­ge­wor­fe­nen Fra­ge nach der Un­wirk­sam­keit der Um­set­zung we­gen feh­len­der bzw. feh­ler­haf­ter
 

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Be­tei­li­gung des Per­so­nal­rats nach­zu­ge­hen ha­ben. Er­weist sich da­nach die Um­set­zung als un­wirk­sam, muss­te sich der Leis­tungs­wil­le des Klägers (nur) auf die zu­vor zu­ge­wie­se­ne Tätig­keit am OSZ So­zi­al­we­sen rich­ten. Für das Feh­len ei­nes der­ar­ti­gen Leis­tungs­wil­lens hat das be­klag­te Land kei­ne In­di­ztat­sa­chen vor­ge­tra­gen.

(2) Ent­ge­gen der Auf­fas­sung des Klägers ist es al­ler­dings für die Fra­ge des (feh­len­den) Leis­tungs­wil­lens un­er­heb­lich, ob die Zu­wei­sung der Tätig­keit am OSZ St bil­li­gem Er­mes­sen ent­sprach. Die un­bil­li­ge Leis­tungs­be­stim­mung ist nicht nich­tig, son­dern nur un­ver­bind­lich, § 315 Abs. 3 Satz 1 BGB. Ent­steht Streit über die Ver­bind­lich­keit, ent­schei­det nach § 315 Abs. 3 Satz 2 BGB das Ge­richt. Des­halb darf sich der Ar­beit­neh­mer über ei­ne un­bil­li­ge Ausübung des Di­rek­ti­ons­rechts - so­fern sie nicht aus an­de­ren Gründen un­wirk­sam ist - nicht hin­weg­set­zen, son­dern muss ent­spre­chend § 315 Abs. 3 Satz 2 BGB die Ge­rich­te für Ar­beits­sa­chen an­ru­fen. We­gen der das Ar­beits­verhält­nis prägen-den Wei­sungs­ge­bun­den­heit (vgl. da­zu BAG 20. Ja­nu­ar 2010 - 5 AZR 106/09 - Rn. 18 mwN, AP BGB § 611 Abhängig­keit Nr. 120 = EzA BGB 2002 § 611 Ar­beit­neh­mer­be­griff Nr. 17) ist der Ar­beit­neh­mer an die durch die Ausübung des Di­rek­ti­ons­rechts er­folg­te Kon­kre­ti­sie­rung ua. des In­halts der Ar­beits­leis­tung vorläufig ge­bun­den, bis durch ein rechts­kräfti­ges Ur­teil (et­wa auf­grund ei­ner Kla­ge auf Beschäfti­gung mit der frühe­ren Tätig­keit) die Un­ver­bind­lich­keit der Leis­tungs­be­stim­mung fest­steht (vgl. zur Ge­stal­tungs­wir­kung des Ur­teils nach § 315 Abs. 3 Satz 2 BGB und der vorläufi­gen Bin­dung an die Leis­tungs­be­stim­mung BAG 16. De­zem­ber 1965 - 5 AZR 304/65 - zu 4 der Gründe, BA­GE 18, 54; 28. Ju­li 2011 - 3 AZR 859/09 - Rn. 32, AP Be­trAVG § 16 Nr. 74 = EzA Be­trAVG § 16 Nr. 60; BGH 4. April 2006 - X ZR 122/05 - Rn. 22, BGHZ 167, 139; Münch­KommBGB/Gott­wald 5. Aufl. § 315 Rn. 45, 47 ff.; Er­man/Ha­ger 13. Aufl. § 315 BGB Rn. 22; Pa­landt/Grüne­berg 71. Aufl. § 315 BGB Rn. 16 f. - je­weils mwN; vgl. zur Ver­bind­lich­keit ei­ner Wei­sung und der mögli­chen Ver­pflich­tung des Ar­beit­ge­bers, ein­zel­ne Wei­sun­gen we­gen ei­nes Ge­wis­sens­kon­flikts des Ar­beit­neh­mers durch Neu­ausübung des Di­rek­ti­ons­rechts zu verändern, BAG 24. Fe­bru­ar 2011 - 2 AZR 636/09 - Rn. 25, EzA KSchG § 1 Per­so­nen­be­ding­te Kündi­gung Nr. 28).

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cc) Stellt das Lan­des­ar­beits­ge­richt im wei­te­ren Be­ru­fungs­ver­fah­ren die Bin­dung des Klägers an die Zu­wei­sung der Tätig­keit am OSZ St fest, muss­te sich sein Leis­tungs­wil­le dar­auf rich­ten. Ein sol­cher Wil­le des Klägers ist nach den bis­he­ri­gen Fest­stel­lun­gen nicht er­kenn­bar.

(1) Der Kläger hat­te mit sei­nem Schrei­ben vom 25. Au­gust 2006 deut­lich zum Aus­druck ge­bracht, dass er am OSZ St kei­nen Un­ter­richt er­tei­len wer­de, und die­se Ab­sicht auch in die Tat um­ge­setzt. Er ist der Ar­beit am OSZ St nach En­de sei­ner Ar­beits­unfähig­keit in der Zeit vom 17. bis zum 25. Ok­to­ber 2006 un­ent­schul­digt fern­ge­blie­ben, be­vor er sich er­neut krank­mel­de­te. Die­ses Ver­hal­ten be­gründet ein aus­rei­chen­des In­diz für den feh­len­den Leis­tungs­wil­len.

(2) Die Er­he­bung der Kündi­gungs­schutz­kla­ge und auch der all­ge­mei­ne Wei­ter­beschäfti­gungs­an­trag ent­kräften die In­dizwir­kung nicht. Der Leis­tungs­wil­le ist ei­ne in­ne­re Tat­sa­che. Der vor Aus­spruch der Kündi­gung leis­tungs­un­wil­li­ge, die Ar­beit ver­wei­gern­de Ar­beit­neh­mer muss des­halb ei­nen wie­der ge­fass­ten Leis­tungs­wil­len nach außen ge­genüber dem Ar­beit­ge­ber kund­tun. Da­zu reicht ein „Lip­pen­be­kennt­nis“ nicht aus (vgl. BAG 19. Mai 2004 - 5 AZR 434/03 - zu II 2 b bb der Gründe, AP BGB § 615 Nr. 108 = EzA BGB 2002 § 615 Nr. 6). Viel­mehr ist es re­gelmäßig er­for­der­lich, den neu ge­won­ne­nen Leis­tungs­wil­len im Rah­men des Zu­mut­ba­ren durch ein tatsächli­ches Ar­beits­an­ge­bot zu do­ku­men­tie­ren.

(3) Die In­dizwir­kung ist auch nicht durch das Schrei­ben des be­klag­ten Lan­des vom 9. Au­gust 2007 da­durch ent­fal­len, dass sich der Leis­tungs­wil­le des Klägers wie­der auf ei­ne Tätig­keit am OSZ So­zi­al­we­sen hätte rich­ten dürfen. Die vorläufi­ge (Rück-)Um­set­zung an das OSZ So­zi­al­we­sen war le­dig­lich der zwi­schen­zeit­lich er­gan­ge­nen erst­in­stanz­li­chen Ent­schei­dung im Rechts­streit über die Wirk­sam­keit der Um­set­zung ge­schul­det, der das be­klag­te Land vorläufig nach­kom­men woll­te. Ei­ne Neu­ausübung des Di­rek­ti­ons­rechts mit der Fol­ge, dass die vom Kläger bei Hin­weg­den­ken der Kündi­gung zu be­wir­ken­de Ar­beits­leis­tung neu be­stimmt wor­den wäre und er wie­der am OSZ So­zi­al­we­sen un­ter¬rich­ten soll­te, war da­mit nicht ver­bun­den. Das Di­rek­ti­ons­recht des Ar­beit­ge­bers fin­det sei­ne Grund­la­ge und Recht­fer­ti­gung im be­ste­hen­den Ar­beits­ver­trag,
 

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sei­ne Ausübung setzt ei­nen sol­chen vor­aus. Kündigt der Ar­beit­ge­ber das Ar­beits­verhält­nis or­dent­lich, steht ihm mit Ab­lauf der Kündi­gungs­frist ein Wei­sungs­recht nicht mehr zu. Er kann le­dig­lich dem Ar­beit­neh­mer ei­ne Pro­zess­beschäfti­gung an­bie­ten, aus de­ren Rechts­grund­la­ge ein auf die Pro­zess­beschäfti­gung be­zo­ge­nes Di­rek­ti­ons­recht erwächst. Dass das be­klag­te Land mit dem Schrei­ben vom 9. Au­gust 2007 dem Kläger ei­ne Pro­zess­beschäfti­gung nicht an­ge­bo­ten hat, steht zwi­schen den Par­tei­en außer Streit.

III. So­fern der Kläger An­nah­me­ver­zugs­vergütung be­an­spru­chen kann, ste­hen ihm auch für die Zeit bis zum 1. Ju­li 2009 Ver­zugs­zin­sen ent­ge­gen dem bis­he­ri­gen An­trag je­weils nur abzüglich der mo­nat­lich er­hal­te­nen So­zi­al­leis­tun­gen zu (vgl. BAG 19. Mai 2010 - 5 AZR 253/09 - Rn. 16 mwN, AP BGB § 310 Nr. 13 = EzA BGB 2002 § 310 Nr. 10).

IV. Die Ent­schei­dung über die Wi­der­kla­ge ist abhängig vom Er­folg der Kla­ge.

Müller-Glöge 

Laux 

Biebl

Rein­ders 

Il­gen­fritz-Donné