LAG Ber­lin-Bran­den­burg, Ur­teil vom 20.04.2010, 3 Sa 2323/09

Lan­des­ar­beits­ge­richt

Ber­lin-Bran­den­burg

 

Verkündet

am 20. April 2010

Geschäfts­zei­chen (bit­te im­mer an­ge­ben)

3 Sa 2323/09

17 Ca 10725/09
Ar­beits­ge­richt Ber­lin

K., JHS als Ur­kunds­be­am­ter/in
der Geschäfts­stel­le

Im Na­men des Vol­kes

 

Ur­teil

In Sa­chen

pp 

hat das Lan­des­ar­beits­ge­richt Ber­lin-Bran­den­burg, 3. Kam­mer,
auf die münd­li­che Ver­hand­lung vom 20. April 2010
durch den Vor­sit­zen­den Rich­ter am Lan­des­ar­beits­ge­richt B. als Vor­sit­zen­der
so­wie die eh­ren­amt­li­chen Rich­ter Frau G. und Herr E.

für Recht er­kannt:

I. Auf die Be­ru­fung der Be­klag­ten wird das Ur­teil des Ar­beits­ge­richts Ber­lin vom
9. Sep­tem­ber 2009 - 17 Ca 10725/09 - teil­wei­se ab­geändert.

1. Die Kla­ge wird in vol­lem Um­fang ab­ge­wie­sen.

2. Die Kos­ten des Rechts­streits hat der Kläger zu tra­gen.

 

- 3 -

II. Die Re­vi­si­on wird zu­ge­las­sen.

B. G. E.

 

 

 

 

- 4 -

Tat­be­stand

Die Par­tei­en strei­ten über ei­ne dem Kläger erklärte or­dent­li­che Kündi­gung aus be­triebs­be­ding­ten Gründen, über die Wei­ter­beschäfti­gung des Klägers und über ei­nen hilfs­wei­se von ihm gel­tend ge­mach­ten An­spruch auf Zah­lung ei­nes Nach­teils­aus­gleichs.

Der am ….. 1966 ge­bo­re­ne Kläger ist auf­grund des Ar­beits­ver­tra­ges vom 1. Ok­to­ber 1984 seit die­sem Tag bei der Be­klag­ten beschäftigt; da­nach wur­de er als Säger zu ei­nem Ak­kord­richt­satz von 9,58 ein­ge­stellt. Der Kläger ist ver­hei­ra­tet und hat drei un­ter­halts­be­rech­tig­te Kin­der.

In der Fol­ge­zeit er­hielt der Kläger Mit­tei­lun­gen der Be­klag­ten über die Neu­fest­le­gung sei­nes Lohns in­fol­ge veränder­ter Tätig­kei­ten (Stan­gen­zie­her, Rohr­zie­her). Im Be­trieb der Be­klag­ten fin­den all­ge­mein die Re­ge­lun­gen der ERA-Ta­rif­verträge der Me­tall- und Elek­tro­in­dus­trie, Ta­rif­ge­biet I, An­wen­dung. Zum Jah­res­an­fang 2009 beschäftig­te die Be­klag­te in ih­rem Ber­li­ner Werk ins­ge­samt 290 Ar­beit­neh­mer.

Die Be­klag­te ist ein Un­ter­neh­men, das in ih­rem Ber­li­ner Werk u. a. Mes­sing­s­tan­gen, Mes­sing­pro­fi­le und Drähte pro­du­ziert. Da­zu wer­den die an­ge­lie­fer­ten Roh­pro­duk­te in der Gießerei zu Mes­sing­bol­zen ver­ar­bei­tet. Die Wei­ter­ver­ar­bei­tung er­folgt so­dann in zwei Li­ni­en, die ent­we­der mit der In­di­rekt­pres­se (I-Li­nie) oder der Rohr­pres­se (Rohr­li­nie) be­gin­nen; die dort ge­fer­tig­ten Zwi­schen­pro­duk­te ge­lan­gen dann bei Be­darf in die Rohr­zie­he­rei mit den Tätig­kei­ten des Zie­hens an der 15to- und an der 20to-Zieh­bank; die Nach­be­ar­bei­tung er­le­digt der Be­reich des so ge­nann­ten „Rohr­li­ni­en-Ne­ben­be­triebs“, der sich mit den Tätig­kei­ten des Rich­tens, An­fa­sens, der Ofen­be­die­nung und des Prüfens/der End­kon­trol­le be­fasst.

Dem Kläger wa­ren zu­letzt als Pro­duk­ti­ons­mit­ar­bei­ter die Tätig­kei­ten des Zie­hens an der 15to- und an der 20to-Zieh­bank (Be­reich Rohr­zie­he­rei) und des An­fa­sens (Be­reich Rohr­li­nie-Ne­ben­be­trieb) zu­ge­wie­sen; für die Tätig­kei­ten des Zie­hens und des An­fa­sens/Ofen­be­die­nens exis­tie­ren im Be­trieb Tätig­keits­be­schrei­bun­gen. Der Kläger er­ziel­te im Rah­men der Ak­kord­ver­ein­ba­rung zu­letzt ein durch­schnitt­li­ches Mo­nats­ein­kom­men von 3.500,-- € brut­to.

 

- 5 -

Im Herbst 2008 ver­zeich­ne­te die Be­klag­te ei­nen Auf­trags- und Aus­las­tungsrück­gang; dem tru­gen die Be­triebs­part­ner da­durch Rech­nung, dass sie mit Wir­kung zum 1. No­vem­ber 2008 die Be­triebs­ver­ein­ba­rung Nr. 162 über die Re­ge­lung von Ar­beits­zeit zur Ver­mein­dung von be­triebs­be­ding­ten Kündi­gun­gen ent­spre­chend des Ta­rif­ver­tra­ges zur Beschäfti­gungs­si­che­rung der Me­tall- und Elek­tro­in­dus­trie in Ber­lin und Bran­den­burg, Ta­rif­ge­biet I (im Fol­gen­den: BV Nr. 162) ab­schlos­sen, die ei­ne Ar­beits­zeit­re­du­zie­rung von 7,14 % und ei­nen bis zum 31. März 2009 be­fris­te­ten Aus­schluss der or­dent­li­chen Künd­bar­keit vor­sah. In­fol­ge wei­te­ren Rück­gangs der Pro­duk­ti­on tra­ten die Be­triebs­part­ner im Frühjahr 2009 zu Ver­hand­lun­gen über den Ab­schluss ei­nes In­ter­es­sen­aus­gleichs und So­zi­al­plans zu­sam­men; es ging um ei­nen Ab­bau von 48 Stel­len bzw. um ei­ne Al­ter­na­tivlösung. Letz­te­re er­reich­ten sie da­durch, dass sie un­ter Auf­he­bung der BV Nr. 162 mit der Be­triebs­ver­ein­ba­rung Nr. 163 zur Einführung von Kurz­ar­beit (im Fol­gen­den: BV Nr. 163) vom 27. Fe­bru­ar 2009 mit Wir­kung zum 1. März 2009 die Einführung von Kurz­ar­beit und mit der Be­triebs­ver­ein­ba­rung Nr. 164 zur Ver­schie­bung der zwei­ten Stu­fe der Ta­rif­erhöhung 2009 (im Fol­gen­den: BV Nr. 164) vom sel­ben Tag die ta­rif­lich mögli­che Ver­schie­bung der zum 1. Mai 2009 vor­ge­se­he­nen Ta­rif­loh­nerhöhung um sie­ben Mo­na­te ver­ein­bar­ten. Des Wei­te­ren kam am 27. Fe­bru­ar 2009 die Rah­men­be­triebs­ver­ein­ba­rung Nr. 165 über die Einführung ei­nes Prämien­ent­gel­tes und ei­ner außer­ta­rif­li­chen Leis­tungs­zu­la­ge (im Fol­gen­den: BV Nr. 165) zu­stan­de; dar­in re­gel­ten die Be­triebs­part­ner mit Wir­kung zum 1. Mai 2009, be­zo­gen auf die in die­ser BV ge­nann­ten sie­ben Pro­duk­ti­ons­be­rei­che, die Ab­kehr von der Ent­loh­nung nach Ak­kord hin zu der Einführung ei­nes Prämien­ent­gel­tes nebst ei­ner außer­ta­rif­li­chen Leis­tungs­zu­la­ge. Da­von wa­ren auch die Pro­duk­ti­ons­be­rei­che er­fasst, de­nen der Kläger zu­letzt an­gehörte. Die Einführung des Prämien­ent­gelts soll­te bei zum Zeit­punkt des In­kraft­tre­tens der BV Nr. 165 täti­gen Mit­ar­bei­tern durch den Ab­schluss ei­nes Ände­rungs­ver­tra­ges gemäß der An­la­ge 1 der BV Nr. 165 um­ge­setzt wer­den; be­trof­fen wa­ren die in der An­la­ge 3 na­ment­lich be­nann­ten 128 Pro­duk­ti­ons­mit­ar­bei­ter; dar­un­ter auch der Kläger. Nach den Maßga­ben der Zif­fer 11 der BV Nr. 165 ver­pflich­te­te sich die Be­klag­te, ge­genüber den­je­ni­gen Ar­beit­neh­mern, die den Ände­rungs­ver­trag ab­sch­ließen würden, auf den Aus­spruch ei­ner or­dent­li­chen, be­triebs­be­ding­ten Kündi­gung bis zur vollständi­gen Be­en­di­gung der in der Pro­duk­ti­on durch­geführ­ten Kurz­ar­beit für die Jah­re 2009/10 zu ver­zich­ten. In Übe­rein­stim­mung mit der BV Nr. 165 enthält der Ände­rungs­ver­trag in § 3 des Wei­te­ren ei­ne Re­ge­lung über die be­fris­te­te Zah­lung ei­nes Auf­sto­ckungs­be­tra­ges.

 

- 6 - 

Die Be­klag­te er­war­te­te auf­grund der Einführung die­ses Prämien­ent­gelts ei­ne Kos­ten­ein­spa­rung im Um­fang von 22 Ar­beitsplätzen in der Pro­duk­ti­on. Sie er­teil­te in Um­set­zung der BV Nr. 165 ins­ge­samt 127 Ar­beit­neh­mern das Ände­rungs­an­ge­bot; im Fal­le des Klägers mit Schrei­ben vom 3. März 2009, das sie mit ei­nem erläutern­den An­schrei­ben ver­sah. Mit Schrei­ben vom 9. März 2009 teil­te die Be­klag­te dem Kläger mit, dass sie auf die Ein­hal­tung „der 95 %-Be­din­gung“ (Er­rei­chen des Quo­rums von 95 % im Sin­ne der Zif­fer 11 der BV Nr. 165 bzw. des § 6 Ände­rungs­ver­tra­ges) ver­zich­te. Bis zum 11. März 2009 nah­men 111 be­trof­fe­ne Ar­beit­neh­mer das Ände­rungs­an­ge­bot an. Ne­ben der am 16. Fe­bru­ar 2009 ab­ge­hal­te­nen außer­or­dent­li­chen Be­triebs­ver­samm­lung führ­te die Be­klag­te da­zu noch auf der Ebe­ne der ein­zel­nen Be­rei­che Mit­ar­bei­ter­ver­samm­lun­gen durch; im Fal­le des Klägers fand die­se am 4. März 2009 statt, in der ihm (er­neut) die Vor- und Nach­tei­le des Ände­rungs­an­ge­bo­tes aus der Sicht der Be­klag­ten erläutert wur­den. Der Kläger sah je­doch von der An­nah­me ab.

Un­ter den­je­ni­gen Mit­ar­bei­tern, die das An­ge­bot an­nah­men, be­fand sich auch der Ar­beit­neh­mer S. H., der als Zie­her beschäftigt war und dem die Be­klag­te die Auf­ga­be des An­fa­sens/Ofen­be­die­nens so­wie die des Stösselns über­tra­gen hat­te. Der Ar­beit­neh­mer H. er­hielt - wie der Kläger - Vergütung nach Ent­gelt­grup­pe 4 des Ent­gelt­rah­men­ta­rif­ver­tra­ges für die Beschäftig­ten der Me­tall- und Elek­tro­in­dus­trie Ber­lin-Bran­den­burg vom 14. Mai 2005 (ERA-TV); er ist le­dig und oh­ne un­ter­halts­be­rech­tig­te Kin­der; er wur­de am …. 1979 ge­bo­ren und am 1. Ja­nu­ar 2007 bei der Be­klag­ten ein­ge­stellt.

Nach Einführung der Kurz­ar­beit An­fang März 2009 ver­bes­ser­ten sich die Auf­trags­ein­gangs- und Ar­beits­aus­las­tungs­la­ge in der Pro­duk­ti­on der Be­klag­ten nicht. Während in der Zeit bis zur 13. KW im Ver­gleich zu der ent­spre­chen­den Zeit des Vor­jah­res noch ein Rück­gang von im Durch­schnitt 25 % zu ver­zeich­nen war, stieg nach Dar­stel­lung der Be­klag­ten ab der 14. KW der Rück­gang im Ver­gleich zum Vor­jahr auf rund 60 % an. Im Be­reich der Rohr­pro­duk­ti­on er­gab sich für das Jahr 2009 im Ver­gleich zum ge­sam­ten Vor­jahr ein Pro­duk­ti­onsrück­gang von 1.516 t auf 1.032 t im Schnitt pro Ka­len­der­mo­nat; hin­sicht­lich der Ent­wick­lung der ge­sam­ten Pro­duk­ti­on der „Halb­zeu­ge“ (Stan­gen, Pro­fi­le, Drähte und Roh­re) in der Zeit 2005 bis 2009 wird auf die vom Kläger ein­ge­reich­ten Auf­stel­lun­gen ver­wie­sen (Bl. 503 - 507 d. A.).

 

- 7 - 

Im Mai 2009 ent­schloss sich die Be­klag­te da­her, un­ge­ach­tet der lau­fen­den Kurz­ar­beit 13 Ar­beit­neh­mern or­dent­lich aus be­triebs­be­ding­ten Gründen zu kündi­gen. We­gen des ver­ein­bar­ten Kündi­gungs­aus­schlus­ses wa­ren da­von Ar­beit­neh­mer, die das Ände­rungs­an­ge­bot an­ge­nom­men hat­ten, nicht be­trof­fen, wohl aber der Kläger. In ih­rem Anhörungs­schrei­ben ge­genüber dem Be­triebs­rat gab die Be­klag­te nach Wi­der­ga­be ei­ner auf die Ka­len­der­wo­chen 6 bis 17 be­zo­ge­nen, ver­glei­chen­den Über­sicht der Pro­duk­ti­on als Kündi­gungs­gründe u. a. fol­gen­des an:

1. Un­ter­neh­me­ri­sche Ent­schei­dung

Am 19. Mai 2009, 09.00 Uhr, hat die Geschäftsführung der K. G. B. GmbH in Per­son von Herrn R. M. endgültig und ab­sch­ließend be­schlos­sen, dass die Funk­ti­on ei­nes „Zie­hers 15to/-Zieh­bank und 20to-Zieh­bank so­wie des An­fa­sens wahr­ge­nom­men wer­den - im Be­reich der Zie­he­rei All­ge­mein ab dem 1. Ok­to­ber 2009, 00.00 Uhr, vollständig und dau­er­haft in Weg­fall ge­ra­ten soll.

Im Be­reich der Zie­he­rei All­ge­mein ver­blei­ben­de auf­ga­ben des „Zie­hers 15to/20to-Zieh­bank / An­fa­sers“ wer­den ab dem 1. Ok­to­ber 2009, 00.00 Uhr, dau­er­haft nur noch von

• den bei­den Mit­ar­bei­tern des Be­rei­ches All­ge­mein, die bis­lang aus­sch­ließlich in der Funk­ti­on „Zie­her 15-to/20-to-Zieh­bank“ tätig wa­ren (Herr A. A. und Herr U. S.),
• den bei­den Mit­ar­bei­tern des Be­rei­ches Zie­he­rei All­ge­mein, die bis­lang aus­sch­ließlich in der Funk­ti­on „Zie­her 20-to-Zieh­bank“ tätig wa­ren (Herr M. A. und R. P.),
• dem Mit­ar­bei­ter des Be­rei­ches Zie­he­rei All­ge­mein, der bis­lang aus­sch­ließlich in der Funk­ti­on „Zie­her 15-to-/20to-Zieh­bank / An­fa­sen / Stösseln“ tätig war (Herr S. H.),
• dem Mit­ar­bei­ter des Be­rei­ches Zie­he­rei All­ge­mein, der bis­lang aus­sch­ließlich in der Funk­ti­on „Zie­her 15to/20to-Zieh­bank /An­fa­sen / Ein­teil- und Bol­zensäge“ tätig war (Herr M. W.),
• dem Mit­ar­bei­ter des Be­rei­ches Zie­he­rei All­ge­mein, der bis­lang aus­sch­ließlich in der Funk­ti­on „Zie­her 15to-/20to-Zieh­bank / An­fa­sen / Rich­ten / (Schu­mag op­tio­nal) tätig war (Herr M. W.),
• dem Mit­ar­bei­ter des Be­rei­ches Zie­he­rei All­ge­mein, der bis­lang aus­sch­ließlich in der Funk­ti­on „Zie­her 15to-/20to-Zieh­bank / An­fa­sen / Ofen / Ein­eilsäge / Tren­ner“ tätig war (Herr R. P. und
• dem Mit­ar­bei­ter des Be­rei­ches Zie­he­rei All­ge­mein, der bis­lang aus­sch­ließlich in der Funk­ti­on „Zie­her 15-to-Zieh­bank / Rich­ten / An­fa­sen / Ein­eil- und Bol­zensäger / (Pres­se­fah­rer op­tio­nal)“ tätig war (Herr D. A.)

 

- 8 -

mit wahr­ge­nom­men.

…

Wie Ih­nen anläss­lich der mit Ih­nen geführ­ten Gespräche über die Auf­trags­la­ge in un­se­rem Be­trieb ein­ge­hend dar­ge­legt wur­de, ist das ins­ge­samt in dem Be­reich Zie­he­rei All­ge­mein und das ins­ge­samt in dem Be­reich Pro­duk­ti­on an­fal­len­de Ar­beits­pen­sum auf­grund des ein­ge­tre­te­nen und Ih­nen im De­tail be­kann­ten er­heb­li­chen Auf­trags­ver­lus­ten so ge­ring, dass kei­ner der dort täti­gen Mit­ar­bei­ter im Hin­blick auf das von ih­nen je­weils zu er­brin­gen­de Ar­beits­pen­sum vollständig aus­ge­las­tet ist.

…

Die Auf­träge sind mit dem heu­ti­gen Stand (sie­he die ta­bel­la­ri­sche Über­sicht oben) um ca. 60 % im Ver­gleich zur durch­schnitt­li­chen Aus­las­tung des Vor­jah­res ein­ge­bro­chen.

Ei­ne Bes­se­rung der Auf­trags­la­ge ist nicht zu er­war­ten, viel­mehr steht auf­grund der Ih­nen be­kann­ten Zah­len so­gar ei­ne wei­te­re Ver­schlech­te­rung un­mit­tel­bar be­vor. Dies­bezüglich ver­wei­sen wir auf die eben­falls mit Ih­nen geführ­ten Gespräche, anläss­lich de­ren wir Ih­nen die zukünf­ti­ge Ent­wick­lung der Auf­trags­la­ge an­hand der mit­ge­teil­ten Zah­len dar­ge­stellt ha­ben. Auch die­se Gespräche und die Ih­nen mit­ge­teil­ten Zah­len ma­chen wir aus­drück­lich zum In­halt der vor­lie­gen­den Be­triebs­rats­anhörung.

Wir ge­hen in­so­fern bezüglich der von dem Ar­beit­neh­mer er­le­dig­ten Auf­ga­ben von ei­nem dau­er­haf­ten Ar­beits­aus­fall aus, der nicht auf die Dau­er der Kurz­ar­beits­pe­ri­ode be­schränkt ist.

…

Die Durchführ­bar­keit der ge­trof­fe­nen un­ter­neh­me­ri­schen Ent­schei­dung be­ruht ins­be­son­de­re auf dem ein­ge­tre­te­nen Auf­trags­ver­lust. Durch den im­men­sen Auf­trags­ver­lust wur­de die An­zahl der wöchent­li­chen Schich­ten zu­letzt von 15 auf 9 wöchent­li­che Schich­ten re­du­ziert und wird die Pro­duk­ti­on nun­mehr nur noch an 3 Ar­beits­ta­gen je Wo­che be­trie­ben. Trotz der Einführung von Kurz­ar­beit sind die von der Kurz­ar­beit be­trof­fe­nen Ar­beit­neh­mer nicht im Um­fang der verkürz­ten Ar­beits­zeit aus­ge­las­tet. Dies­bezüglich ver­wei­sen wir eben­falls auf die lau­fend mit Ih­nen geführ­ten Gespräche.

Der Be­triebs­rat nahm zu dem ihm am 20. Mai 2009 über­ge­ben­den Anhörungs­schrei­ben durch Schrei­ben vom 27. Mai 2009 Stel­lung; auf des­sen In­halt wird Be­zug ge­nom­men. Mit Schrei­ben vom 29. Mai 2009 kündig­te die Be­klag­te so­dann dem Kläger or­dent­lich zum 31. De­zem­ber 2009.

Der Kläger hat die Kündi­gung aus meh­re­ren Gründen für un­wirk­sam ge­hal­ten. Die Kündi­gung sei so­zi­al­wid­rig; die Vor­aus­set­zun­gen ei­nes be­triebs­be­ding­ten Grun­des ha­be die Be­klag­te nicht dar­ge­tan. Ih­re An­ga­ben zur be­trieb­li­chen Ent­wick­lung für ein paar Wo­chen im

 

- 9 -

Ka­len­der­jahr 2009 im Ver­gleich zum Vor­jahr be­sag­ten nichts. So­weit die Be­klag­te auf die Pro­gno­se ab­ge­stellt ha­be, im Jahr 2009 Mil­lio­nen­ver­lus­te zu ma­chen, wer­de dies mit Nicht­wis­sen be­strit­ten. Noch in­ner­halb sei­ner Kündi­gungs­frist ha­be die Be­klag­te in sei­nem Be­reich Mit­ar­bei­ter aus an­de­ren Ab­tei­lun­gen ein­set­zen müssen und an Sams­ta­gen ar­bei­ten las­sen.

Außer­dem sei die erklärte Be­en­di­gungskündi­gung un­verhält­nismäßig; die Be­klag­te hätte ihm nach Maßga­be ih­res Ände­rungs­an­ge­bo­tes gemäß der BV Nr. 165 ei­ne Ände­rungskündi­gung erklären müssen.

Auch die so­zia­le Aus­wahl sei feh­ler­haft; er be­ru­fe sich da­zu u. a. auf den Kol­le­gen S. H.. Auf den ver­ein­bar­ten Kündi­gungs­aus­schluss zu Guns­ten der von ihm be­nann­ten ver­gleich­ba­ren Ar­beit­neh­mer könne sich die Be­klag­te nicht be­ru­fen.

Außer­dem ver­s­toße die Kündi­gung ge­gen das Maßre­ge­lungs­ver­bot. Sei­ne Ab­leh­nung des Ände­rungs­an­ge­bo­tes sei für die erklärte Kündi­gung das we­sent­li­che Mo­tiv der Be­klag­ten ge­we­sen.

Soll­te die Kündi­gung den­noch sich als rechts­wirk­sam her­aus­stel­len, ver­lan­ge er die Zah­lung ei­nes Nach­teil­aus­gleichs, da die Um­stel­lung auf das Prämien­ent­gelt ei­ne Be­triebsände­rung im Sin­ne des § 111 BVG dar­stel­le, die zu er­heb­li­chen Nach­tei­len geführt ha­be; er selbst hätte mit Lohn­ein­bußen in Höhe von 20 % bis 30 % rech­nen müssen.

Die Be­klag­te ist dem ent­ge­gen­ge­tre­ten. Die Kündi­gung sei nicht so­zi­al­wid­rig. Aus An­lass des seit der 13./14. KW fest­ge­stell­ten An­wach­sens des Auf­tragsrück­gangs, der sich in der Pro­duk­ti­on auch auf die Aus­las­tung nie­der­ge­schla­gen ha­be, ha­be sie die Ent­schei­dung ge­trof­fen, die Stel­le des Klägers in sei­ner Po­si­ti­on des Zie­hers und An­fa­sers weg­fal­len zu las­sen und die noch vor­han­de­nen Ar­beits­auf­ga­ben des Klägers durch 9 im dor­ti­gen Be­reich der Zie­he­rei All­ge­mein beschäftig­ten Ar­beit­neh­mer mit­er­le­di­gen zu las­sen, was durch de­ren ei­ge­ne feh­len­de Aus­las­tung auch pro­blem­los möglich sei. Die­se Ra­tio­na­li­sie­rungs­maßnah­me sei ihr auch nicht während der Zeit der Kurz­ar­beit ver­wehrt; der Rück­gang der Auf­trags­la­ge ha­be zum Zeit­punkt des Be­ginns der Kurz­ar­beit bei 25 % ge­le­gen und sei dann zur Zeit der Kündi­gung auf 35 % an­ge­stie­gen.

 

- 10 - 

Die vom Kläger im Rah­men sei­ner Rüge der feh­ler­haf­ten So­zi­al­aus­wahl be­nann­ten Ar­beit­neh­mer sei­en mit ihm schon des­we­gen nicht ver­gleich­bar, weil sie in den Ände­rungs­verträgen zu de­ren Guns­ten auf den Aus­spruch ei­ner or­dent­li­chen, be­triebs­be­ding­ten Kündi­gung ver­zich­tet ha­be.

Von ei­ner Maßre­ge­lung des Klägers könne kei­ne Re­de sein. Ein An­spruch auf Nach­teils­aus­gleich ste­he dem Kläger schon we­gen Feh­lens ei­ner da­zu not­wen­di­gen Be­triebsände­rung nicht zu.

Hin­sicht­lich des wei­te­ren Tat­be­stan­des ers­ter In­stanz wird auf den­je­ni­gen des an­ge­foch­te­nen Ur­teils Be­zug ge­nom­men.

Durch ein am 9. Sep­tem­ber 2009 verkünde­tes Ur­teil hat das Ar­beits­ge­richt der Kla­ge mit den Anträgen,

fest­zu­stel­len, dass das zwi­schen den Par­tei­en be­ste­hen­de Ar­beits­verhält­nis nicht durch die or­dent­li­che Kündi­gung vom 29.05.2009 be­en­det wor­den ist, son­dern un­gekündigt fort­be­steht,

hilfs­wei­se für den Fall der Zurück­wei­sung des Haupt­an­tra­ges

die Be­klag­te zu ver­ur­tei­len, an den Kläger ei­nen Nach­teils­aus­gleich zu zah­len, des­sen Höhe in das Er­mes­sen des Ge­richts ge­stellt wird,

hilfs­wei­se für den Fall der Kla­ge­statt­ga­be

die Be­klag­te zu ver­ur­tei­len, den Kläger bis zum rechts­kräfti­gen Ab­schluss des Kündi­gungs­schutz­ver­fah­rens zu den bis­he­ri­gen Be­din­gun­gen als Ma­schi­nenführer bei ei­nem Um­fang von 35 Wo­chen­stun­den wei­ter­zu­beschäfti­gen

im Um­fang des Kündi­gungs­schutz­an­tra­ges und des sich dar­an an­sch­ließen­den Hilfs­an­tra­ges auf Wei­ter­beschäfti­gung statt­ge­ge­ben. Ob die Kündi­gung auf außer­be­trieb­li­che oder in­ner­be­trieb­li­che Gründe gestützt wer­de, sei nicht hin­rei­chend er­kenn­bar, da der Vor­trag der Be­klag­ten wi­dersprüchlich sei. Sei­en außer­be­trieb­li­che Umstände maßgeb­lich, feh­le es an der Dar­le­gung, wie sich der Auf­tragsrück­gang kon­kret auf den Ar­beits­platz des Klägers aus­ge­wirkt ha­be. Wer­de die Kündi­gung auf ei­nen in­ner­be­trieb­li­chen Grund aus An­lass des Rück­gangs der Auf­träge gestützt, sei das Er­geb­nis kein an­de­res. Im Grun­de

 

- 11 -

ha­be die Be­klag­te nur ent­schie­den, sich von den or­dent­lich künd­ba­ren Ar­beit­neh­mern zu tren­nen. Aus wel­chen Gründen im Hin­blick auf die be­haup­te­ten Auf­tragsrückgänge das ver­blie­be­ne Per­so­nal nicht mit über­ob­li­ga­to­ri­schen Leis­tun­gen ha­be rech­nen müssen, ha­be die Be­klag­te nicht dar­ge­legt; ih­re Be­haup­tung, die Ar­beits­men­ge ha­be sich um 35 % re­du­ziert, rei­che da­zu nicht.

Außer­dem ver­s­toße die Kündi­gung ge­gen den Verhält­nismäßig­keits­grund­satz; dies fol­ge aus dem ei­ge­nen Vor­trag der Be­klag­ten im Schrift­satz vom 2. Sep­tem­ber 2009.

Sch­ließlich sei die Kündi­gung auch we­gen feh­ler­haf­ter Be­tei­li­gung des Be­triebs­ra­tes rechts­un­wirk­sam. In der Anhörung feh­le es an ei­ner ei­ni­ger­maßen sub­stan­ti­ier­ten und plau­si­blen Dar­stel­lung, war­um die un­ter­neh­me­ri­sche Ent­schei­dung über­haupt ge­trof­fen wor­den sei, in­wie­weit die in­ner­be­trieb­li­chen Gründe kau­sal für die­se Ent­schei­dung ge­we­sen sei­en und war­um durch ei­ne Ände­rungskündi­gung die Kündi­gung nicht zu ver­mei­den ge­we­sen sei. We­gen der Ein­zel­hei­ten der Be­gründung wird auf die Ent­schei­dungs­gründe des an­ge­foch­te­nen Ur­teils Be­zug ge­nom­men.

Ge­gen das der Be­klag­ten am 17. Sep­tem­ber 2009 zu­ge­stell­te Ur­teil rich­tet sich ih­re am Mon­tag, dem 19. Ok­to­ber 2009 ein­ge­gan­ge­ne Be­ru­fung, die sie nach Verlänge­rung bis zum 17. De­zem­ber 2009 an die­sem Tag be­gründet hat.

Das Ar­beits­ge­richt ha­be ver­kannt, dass die Kündi­gung die Fol­ge ih­rer Or­ga­ni­sa­ti­ons­ent­schei­dung ge­we­sen sei, den Ar­beits­platz des Klägers weg­fal­len zu las­sen. Es sei ihr ge­ra­de nicht dar­um ge­gan­gen, die An­zahl der Ar­beitsplätze der Auf­trags- und Aus­las­tungs­la­ge an­zu­pas­sen. Die Ein­zel­hei­ten zur Aus­las­tung des Klägers und der­je­ni­gen Mit­ar­bei­ter, die nach ih­rer Ent­schei­dung sei­ne rest­li­chen Ar­bei­ten hätten mit­er­le­di­gen sol­len, ha­be sie zum Zwe­cke der Dar­le­gung der Durchführ­bar­keit der un­ter­neh­me­ri­schen Ent­schei­dung vor­ge­tra­gen und da­zu auch den ta­bel­la­ri­schen Ver­gleich für 12 Wo­chen der Jah­re 2008/2009 dar­ge­stellt.

Schon aus dem Um­fang der Ar­beits­men­ge in der Gießerei in den Mo­na­ten Ja­nu­ar bis Mai 2009 im Ver­gleich zu den ent­spre­chen­den Mo­na­ten des Vor­jah­res las­se sich er­ken­nen, dass in den nach­fol­gen­den Be­rei­chen der Ar­beits­an­fall eben­falls ha­be zurück­ge­hen müssen.

 

- 12 -

Da­bei sei der Rück­gang der ge­leis­te­ten Ar­beits­zeit na­he­zu pro­por­tio­nal zu dem der pro­du­zier­ten Ar­beits­men­ge. Dies ha­be be­deu­tet, dass im Be­reich der Rohr­zie­he­rei die Pro­duk­ti­on um 42,49 % und die ge­leis­te­te Ar­beits­zeit um 39,92 % zurück­ge­gan­gen sein; die den Rohr­li­ni­en-Ne­ben­be­trieb be­tref­fen­den Zah­len hin­sicht­lich der Rückgänge lau­te­ten 29,32 % zur Ar­beits­men­ge und 29,81 % zur Ar­beits­zeit. Dar­an ände­re am Er­geb­nis auch die bei ei­nem Auf­tragsrück­gang von 25 % ein­geführ­te Kurz­ar­beit nichts.

Das­sel­be gel­te für die Fest­stel­lun­gen des Ar­beits­ge­richts, aus ih­rem Vor­trag er­ge­be sich ein Ver­s­toß ge­gen den Verhält­nismäßig­keits­grund­satz. Die Ver­wen­dung des Verbs „müssen“ in der zi­tier­ten Stel­le in ih­rem Schrift­satz vom 2. Sep­tem­ber 2009 be­ru­he auf ei­nem Ver­se­hen, was sich leicht aus ih­rem übri­gen Vor­brin­gen er­ge­be.

So­weit es ab Fe­bru­ar 2010 zu ei­nem Ein­satz von Leih­ar­beit­neh­mern ge­kom­men sei, ände­re dies nichts an der Be­rech­ti­gung ih­rer ne­ga­ti­ven Pro­gno­se hin­sicht­lich des Auf­tragsrück­gangs und der Aus­las­tung ih­res Pro­duk­ti­ons­be­reichs zum Zeit­punkt der Kündi­gung. Der Ein­satz von Leih­ar­beit­neh­mern hänge mit dem vorüber­ge­hen­den Aus­fall ei­ner Pro­duk­ti­ons­an­la­ge ei­nes der drei großen Un­ter­neh­men der Mes­sing­pro­duk­ti­on in Deutsch­land zu­sam­men.

Auf ei­ne feh­ler­haf­te so­zia­le Aus­wahl könne der Kläger nicht ver­wei­sen. Die von ihm be­nann­ten Ar­beit­neh­mer sei­en - be­zo­gen auf ih­re Tätig­keit - je­den­falls in­so­weit ver­gleich­bar, als sie da­nach - wie der Kläger in der Ent­gelt­grup­pe 4 ein­grup­piert sei­en. Man­gels ei­nes Ver­set­zungs­vor­be­hal­tes im Ar­beits­ver­trag des Klägers, wor­in für ihn ei­ne be­stimm­te, von ihm ge­schul­de­te Tätig­keit fest­ge­legt wor­den sei, man­ge­le es aber an ei­ner „ar­beits­platz­be­zo­ge­nen“ Aus­tausch­bar­keit. Im Übri­gen blei­be sie da­bei, dass für ei­ne so­zia­le Aus­wahl im Fal­le ei­nes mit sach­li­chen Gründen ver­ein­bar­ten Kündi­gungs­aus­schlus­ses die be­tref­fen­den Ar­beit­neh­mer nicht her­an­ge­zo­gen wer­den könn­ten. Dies gel­te auch dann, wenn die so­zia­le Aus­wahl nach der Wer­tung des Ge­set­zes „auf den Kopf ge­stellt wer­den würde“. Hier hätten sich die Ar­beit­neh­mer für ein sie be­nach­tei­li­gen­des, neu­es Ent­gelt­sys­tem ent­schie­den und für die­se frei­wil­li­ge Leis­tung ei­nen zeit­wei­li­gen Schutz vor ei­ner be­triebs­be­ding­ten Kündi­gung er­hal­ten. Dies sei mit ei­nem Sach­ver­halt, der auf ei­ner ta­rif­li­chen Re­ge­lung zur Unkünd­bar­keit be­ru­he, nicht ver­gleich­bar.

 

- 13 -

Die Be­klag­te be­an­tragt,

das Ur­teil des Ar­beits­ge­richts Ber­lin vom 9. Sep­tem­ber 2009 - 17 Ca 10725/09 - auf­zu­he­ben und die Kla­ge ab­zu­wei­sen.

Der Kläger be­an­tragt,

die Be­ru­fung der Be­klag­ten zurück­zu­wei­sen.

Die Be­klag­te ha­be kei­ne aus­sa­ge­kräfti­gen Zah­len vor­ge­legt, die die von ihr be­haup­te­te, dau­er­haf­te ne­ga­ti­ve Ent­wick­lung der Auf­trags- und Pro­duk­ti­ons­men­ge recht­fer­ti­gen könn­ten. Während die Jah­re 2006 und 2007 sich durch ei­ne we­sent­lich höhe­re Pro­duk­ti­on aus­ge­zeich­net hätten, sei sie im Jah­re 2009 im Ver­gleich zum Jah­re 2008 um 25 % zurück­ge­gan­gen; für das Jahr 2010 könne man von ei­ner Re­duk­ti­on in Höhe von 18 % aus­ge­hen. Nichts an­de­res zei­ge das Bild in den Auf­stel­lun­gen der Pro­duk­ti­on Halb­zeu­ge, wo­bei es hier ins­be­son­de­re auf die in der Zie­he­rei pro­du­zier­ten Zieh- und Press­stan­gen so­wie auf die Rohr­pro­duk­ti­on an­kom­me.

Ge­gen die so­zia­le Recht­fer­ti­gung der Kündi­gung spre­che auch die ein­geführ­te Kurz­ar­beit. Selbst wenn es - wie von der Be­klag­ten be­haup­tet - zu dem si­gni­fi­kan­ten Ar­beits­aus­fall von 30 % bis 60 % ge­kom­men sei, sei dies nicht mehr als das Er­geb­nis von kurz­fris­ti­gen Schwan­kun­gen.

Es blei­be da­bei, dass die Kündi­gung auch we­gen feh­ler­haf­ter so­zia­ler Aus­wahl rechts­un­wirk­sam sei. Die Recht­spre­chung zur ta­rif­li­chen Unkünd­bar­keits­re­ge­lung müsse erst recht auf ei­ne ent­spre­chen­de ein­zel­ver­trag­li­che Re­ge­lung über­tra­gen wer­den. Auch bei ei­ner ta­rif­li­chen Re­ge­lung wer­de ei­ne be­stimm­te Leis­tung des Ar­beit­neh­mers, nämlich die durch ei­ne lan­ge Be­triebs­zu­gehörig­keit be­wie­se­ne Be­triebs­treue, ho­no­riert. Es ge­he nicht an, be­trieb­li­che Bünd­nis­se zu­zu­las­sen, die im Er­geb­nis den ge­setz­li­chen Kündi­gungs­schutz in Ge­stalt des Er­for­der­nis­ses der feh­ler­frei­en so­zia­len Aus­wahl zur Dis­po­si­ti­on stell­ten.

We­gen des wei­te­ren Vor­brin­gens der Par­tei­en in bei­den Rechtszügen wird auf die zwi­schen ih­nen ge­wech­sel­ten Schriftsätze so­wie auf den sons­ti­gen Ak­ten­in­halt Be­zug ge­nom­men.

 

- 14 -

Ent­schei­dungs­gründe

Die gem. § 64 Abs. 2 ArbGG statt­haf­te Be­ru­fung hat die Be­klag­te form- und frist­ge­recht ein­ge­legt und auch ord­nungs­gemäß und recht­zei­tig be­gründet.

Das Rechts­mit­tel hat in der Sa­che auch Er­folg.

Die ge­gen die Kündi­gung vom 29. Mai 2009 ge­rich­te­te Fest­stel­lungs­kla­ge ist un­be­gründet; da­mit hat das Be­ru­fungs­ge­richt nicht über den als un­ei­gent­li­chen Hilfs­an­trag ge­stell­ten Wei­ter­beschäfti­gungs­an­trag ent­schei­den müssen.

Da­ge­gen ist in­fol­ge der Kla­ge­ab­wei­sung hin­sicht­lich des Kündi­gungs­schutz­an­tra­ges der auf Zah­lung ei­nes Nach­teils­aus­gleichs ge­rich­te­te Hilfs­an­trag zur Ent­schei­dung an­ge­fal­len; die Kla­ge ist je­doch auch in­so­weit un­be­gründet.

I.

Die an­ge­grif­fe­ne or­dent­li­che Kündi­gung vom 29. Mai 2009 ist un­ter kei­nem recht­li­chen Ge­sichts­punkt rechts­un­wirk­sam; sie hat da­her das Ar­beits­verhält­nis der Par­tei­en rechts­wirk­sam auf­gelöst.

1. Die streit­be­fan­ge­ne Kündi­gung ist durch drin­gen­de be­trieb­li­che Er­for­der­nis­se im Sin­ne des § 1 Abs. 2 Satz 1 KSchG be­dingt, die ei­ner Wei­ter­beschäfti­gung des Klägers ent­ge­gen­ste­hen; sie schei­tert auch nicht an ei­ner feh­ler­haf­ten so­zia­len Aus­wahl, wie der Kläger zu Un­recht meint.

a) Die feh­len­de so­zia­le Recht­fer­ti­gung der Kündi­gung folgt ent­ge­gen der Auf­fas­sung des Ar­beits­ge­richts nicht schon aus ei­nem ein­zi­gen Satz im Schrift­satz der Be­klag­ten vom 2. Sep­tem­ber 2009; die­ser lau­tet: „Hätten al­le Ar­beit­neh­mer den Ände­rungs­ver­trag un­ter­schrie­ben, hätte die Be­klag­te ge­genüber kei­nem der den Ände­rungs­ver­trag un­ter­zeich­nen­den Ar­beit­neh­mer be­triebs­be­ding­te Kündi­gun­gen in­fol­ge ei­ner er­neu­ten Ände­rung der Auf­trags­la­ge („Pha­se Mi­nus 60 %“) aus­spre­chen müssen und können.“ Nimmt man die Be­klag­te in­so­weit beim Wort, so hätte es hin­sicht­lich der Kündi­gung des Klägers

 

- 15 -

kei­ne Dring­lich­keit ge­ge­ben, wie das Ar­beits­ge­richt im Aus­gangs­punkt zu Recht ausführt. Das Merk­mal des drin­gen­den be­trieb­li­chen Er­for­der­nis­ses ist die ge­setz­li­che Aus­ge­stal­tung der Gel­tung des das ge­sam­te Kündi­gungs­recht be­herr­schen­den Verhält­nismäßig­keits­grund­sat­zes (vgl. da­zu KR-Grie­be­ling 9. Auf­lg. KSchG § 1 Rn. 528). Da­mit hat der Ar­beit­ge­ber bei sei­ner Kündi­gungs­ent­schei­dung den Vor­rang der Ände­rungskündi­gung im Verhält­nis zur Be­en­di­gungskündi­gung zu be­ach­ten. Hätte es da­her für die Be­klag­te nach ih­rer Kon­zep­ti­on im Fal­le der Einführung des Prämi­en­sys­tems, die kei­nen der da­von be­trof­fe­nen Ar­beit­neh­mer auslässt, auch bei ei­ner Stei­ge­rung des Auf­tragsrück­gangs kein Bedürf­nis für ei­ne be­triebs­be­ding­te Be­en­di­gungskündi­gung ge­ge­ben, so hätte sie im Mai 2009 dem Rech­nung tra­gen können und müssen, in­dem sie dem Kläger zur Er­rei­chung die­ses Ziels ei­ne ent­spre­chen­de Ände­rungskündi­gung erklärt.

Hin­ge­gen ist nach dem ge­sam­ten Vor­trag der Be­klag­ten of­fen­sicht­lich, dass der vom Ar­beits­ge­richt auf­ge­zeig­te Satz nach sei­nem rei­nen Wort­laut nicht dem Kündi­gungs­sach­ver­halt ent­spricht, den die Be­klag­te tatsächlich ih­rer Kündi­gungs­ent­schei­dung zu­grun­de ge­legt hat. Schon in ih­rer Kla­ge­ein­las­sung vom 27. Ju­li 2009 hat die Be­klag­te aus­geführt, sie ha­be sich durch die Einführung des Prämi­en­lohn­sys­tems ei­ne Ein­spa­rung in Höhe von Lohn­kos­ten für 22 Mit­ar­bei­ter er­rech­net, so dass aus ih­rer Sicht noch ein Per­so­nalüber­hang von 26 Mit­ar­bei­tern übrig ge­blie­ben sei; nach Einführung des Prämi­en­sys­tems ha­be sie in­fol­ge der zunächst gleich blei­ben­den, wenn auch schlech­ten Auf­trags- und Aus­las­tungs­la­ge, von ei­nem wei­ter­ge­hen­den Per­so­nal­ab­bau zunächst ab­ge­se­hen. Da die Be­klag­te nach ih­rer Dar­stel­lung aber ei­nen wei­te­ren Auf­tragsrück­gang seit der 14. KW hat fest­stel­len müssen, der die durch die Einführung des Prämi­en­sys­tems er­war­te­ten Ein­spa­run­gen wie­der (zum Teil) auf­he­ben würde, ent­schloss sie sich im Hin­blick auf ei­ne nun­meh­ri­ge Ver­lust­pro­gno­se von 16,3 Mio. Eu­ro (an an­de­rer Stel­le - wohl irrtümlich - von 13,6 Mio. Eu­ro, Sei­te 21 des Schrift­sat­zes vom 2. Sep­tem­ber 2009, Bl. 59 d. A.) zu dem Aus­spruch der Be­en­di­gungskündi­gun­gen. Mit­hin ist es nicht möglich ge­we­sen, über die Kündi­gungs­schutz­kla­ge des Klägers we­gen des In­halts ei­nes Sat­zes in dem be­zeich­ne­ten Schrift­satz der Be­klag­ten zu sei­nen Guns­ten zu ent­schei­den.

b) Die Vor­aus­set­zun­gen des § 1 Abs. 2 Satz 1 KSchG ha­ben vor­ge­le­gen.

 

- 16 - 

aa) Weist der Ar­beit­ge­ber auf ei­nen an­hal­ten­den Auf­tragsrück­gang hin, der nach sei­ner Pro­gno­se auch nicht nur vorüber­ge­hend ist, so kann er sei­ne Kündi­gung auf den außer­be­trieb­li­chen Grund in der Hin­sicht stützen, dass er die Zahl der Ar­beitsplätze dem durch den Auf­tragsrück­gang be­ding­ten, ver­min­der­ten Ar­beits­an­fall an­passt und im Um­fang des weg­ge­fal­le­nen Ar­beits­be­darfs sein Per­so­nal ab­baut. Der be­triebs­be­ding­te Grund kann aber auch dar­in lie­gen, dass der Ar­beit­ge­ber den durch außer­be­trieb­li­che Gründe be­ding­te Rück­gang des Ar­beits­an­falls zum An­lass nimmt, sei­nen Be­trieb in sei­nem Be­triebs­ab­lauf durch ei­ne ge­stal­ten­de Un­ter­neh­mer­ent­schei­dung um­zu­or­ga­ni­sie­ren, bei de­ren Um­set­zung das Bedürf­nis für die Wei­ter­beschäfti­gung ei­nes oder meh­re­rer Ar­beit­neh­mer entfällt. Von den Ge­rich­ten für Ar­beits­sa­chen ist voll nach­zu­prüfen, ob ei­ne der­ar­ti­ge un­ter­neh­me­ri­sche Ent­schei­dung tatsächlich vor­liegt und durch ih­re Um­set­zung das Beschäfti­gungs­bedürf­nis für ein­zel­ne Ar­beit­neh­mer ent­fal­len ist. Da­ge­gen ist die un­ter­neh­me­ri­sche Ent­schei­dung selbst nicht auf ih­re sach­li­che Recht­fer­ti­gung oder ih­re Zweckmäßig­keit zu über­prüfen, son­dern nur dar­auf, ob sie of­fen­bar un­sach­lich, un­vernünf­tig oder willkürlich ist. Es han­delt sich in­so­weit nur um ei­ne bloße Miss­brauchs­kon­trol­le der un­ter­neh­me­ri­schen Ent­schei­dung. Da­bei zielt die­se we­der dar­auf ab, dem Ar­beit­ge­ber or­ga­ni­sa­to­ri­sche Vor­ga­ben zu ma­chen, noch darf sie da­zu die­nen, die Stich­hal­tig­keit der Erwägun­gen zu prüfen, die den Ar­beit­ge­ber ge­ra­de zu dem von ihm gewähl­ten Kon­zept geführt ha­ben. Es geht al­lein um die Ver­hin­de­rung von Miss­brauch. Verstöße ge­gen ge­setz­li­che und ta­rif­li­che Nor­men sol­len ge­nau­so ver­hin­dert, wie Dis­kri­mi­nie­rung und Um­ge­hungsfälle ver­mie­den wer­den (vgl. Rost Bei­la­ge 1 zu NZA 2009, S. 23/24). Es muss aus­ge­schlos­sen wer­den, dass das ver­blei­ben­de Per­so­nal über­for­dert oder be­nach­tei­ligt wird; der Ar­beit­ge­ber darf kei­nen Vor­wand su­chen dürfen, um Ar­beit­neh­mer aus dem Be­trieb trotz be­ste­hen­der Beschäfti­gungsmöglich­kei­ten zu drängen (vgl. BAG 8 AZR 299/05 vom 4. Mai 2006, NZA 06, 1096; BAG 2 AZR 442/05 vom 6. Ju­li 2006, NZA 07, 139).

Ei­ne Un­ter­neh­mer­ent­schei­dung kann al­ler­dings auch dar­in lie­gen, dass der Ar­beit­ge­ber sich aus be­triebs­be­ding­ten Gründen da­zu ent­schließt, durch Per­so­nal­ab­bau Kos­ten ein­zu­spa­ren. Denn ei­ne kündi­gungs­recht­lich grundsätz­lich hin­zu­neh­men­de Un­ter­neh­mer­ent­schei­dung kann nicht nur in der Um­ge­stal­tung der Ar­beits­abläufe, son­dern auch dar­in lie­gen fest­zu­le­gen, mit wel­cher Stärke der Be­leg­schaft des Be­trie­bes zukünf­tig das Un­ter­neh­mens­ziel er­reicht wer­den soll bzw. wel­che Ka­pa­zität an ein­zu­set­zen­den Ar­beits­kräften und ih­rer Ar­beits­zeit vor­ge­hal­ten wer­den muss (vgl. BAG 2 AZR 480/04 vom

 

- 17 -

2. Ju­ni 2005, NZA 06, 207; BAG 2 AZR 442/05 vom 6. Ju­li 2006 a. a. O.; BAG 2 AZR 38/04 vom 23. No­vem­ber 2004, NZA 05, 986).

Al­ler­dings hat der Ar­beit­ge­ber nach der Recht­spre­chung des Bun­des­ar­beits­ge­richts in den Fällen, in de­nen sei­ne un­ter­neh­me­ri­sche Ent­schei­dung na­he an den Kündi­gungs­ent­schluss her­anrückt, sei­ne Ent­schei­dung hin­sicht­lich ih­rer or­ga­ni­sa­to­ri­schen Durchführ­bar­keit und Nach­hal­tig­keit im Rah­men ei­ner ihm ob­lie­gen­den Vor­trags­last zu ver­deut­li­chen (vgl. BAG 2 AZR 443/05 vom 6. Ju­li 2006, NZA 07, 197; BAG 2 AZR 434/05 vom 18. Ok­to­ber 2006, NZA 07, 552; BAG 2 AZR 399/04 vom 7. Ju­li 2005, NZA 06, 266). Zwar können an die Vor­trags­last des Ar­beit­ge­bers erhöhte An­for­de­run­gen ge­stellt wer­den, wenn es um den be­haup­te­ten Weg­fall von Ar­beitsplätzen langjährig beschäftig­ter Ar­beit­neh­mer geht. Hin­ge­gen darf auch bei die­ser Prüfung nicht außer Acht ge­las­sen wer­den, dass die­se Vor­trags­last des Ar­beit­ge­bers kei­nen Selbst­zweck dar­stellt. Auch in­so­weit gilt die Maßga­be, dass es dar­auf an­kommt, die miss­bräuch­li­che Ausübung des Kündi­gungs­rechts zu ver­hin­dern (vgl. BAG 2 AZR 443/05 vom 6. Ju­li 2006, NZA 07, 139).

Ge­mes­sen an die­sen Grundsätzen ist die Auf­fas­sung der Be­klag­ten, die Kündi­gung sei nach § 1 Abs. 2 Satz 1 KSchG be­triebs­be­dingt, nicht zu be­an­stan­den.

bb) Ent­ge­gen der Auf­fas­sung des Ar­beits­ge­richts hat die Be­klag­te die Kündi­gung nicht mit ei­ner not­wen­di­gen An­pas­sung der An­zahl der Ar­beitsplätze in der Pro­duk­ti­on an das ver­min­der­te Auf­trags­vo­lu­men mit der (et­wai­gen) Fol­ge erklärt, dass ei­ne so ge­nann­te Selbst­bin­dung an die­se aus­sch­ließlich auf außer­be­trieb­li­che Umstände ge­knüpfte Be­gründung ent­stan­den wäre (vgl. da­zu BAG 8 AZR 299/05 vom 4. Mai 2006, NZA 06, 1096; BAG 2 AZR 321/84 vom 30. Mai 1985). Schon in ih­rer Kla­ge­ein­las­sung hat die Be­klag­te auf ih­re Ent­schei­dung zur Ein­spa­rung des Ar­beits­plat­zes des Klägers hin­ge­wie­sen, die sie im Hin­blick auf den durch den fest­ge­stell­ten, wei­te­ren Auf­tragsrück­gang er­war­te­ten Ver­lust von 16,3 Mio. Eu­ro ge­trof­fen hat; sie hat da­zu auch vor­ge­tra­gen, evtl. Verzöge­run­gen in der Fer­tig­stel­lung und das Ent­ste­hen von Ar­beitsrückständen bei der Ab­ar­bei­tung in Kauf ge­nom­men zu ha­ben. Ihr Vor­trag, sie ha­be „aus­sch­ließlich in­fol­ge“ des dras­ti­schen Auf­trags- und Aus­las­tungsrück­gangs Über­le­gun­gen zum Per­so­nal­ab­bau an­ge­stellt, be­sagt un­ter die­sen Vor­aus­set­zun­gen nichts an­de­res, als dass sie die­sen außer­be­trieb­li­chen Um­stand „zum An­lass ge­nom­men hat“, die­se auf die Ein­spa­rung des Ar­beits­plat­zes des Klägers

 

- 18 -

ge­rich­te­te Ent­schei­dung ge­trof­fen zu ha­ben. Da­mit ist die Fra­ge der feh­len­den so­zia­len Recht­fer­ti­gung der Kündi­gung nach den dar­ge­stell­ten Grundsätzen zu ei­ner sol­chen zu über­prüfen, die die Recht­spre­chung zur „per­so­nel­len Um­struk­tu­rie­rung“ in Ge­stalt der Per­so­nal­re­du­zie­rung ent­wi­ckelt hat.

Schon im Herbst 2008 stellt die Be­klag­te ei­nen Auf­tragsrück­gang fest, in der Fol­ge­zeit ging es um die Strei­chung von 48 Ar­beitsplätzen, was die Be­klag­te dann zunächst nicht wei­ter­ver­folg­te, weil die Be­triebs­part­ner zum Ab­schluss der Be­triebs­ver­ein­ba­run­gen Nr. 163 bis 165 ka­men. Auch der Kläger räumt ein, dass im Jah­re 2009 ein Auf­tragsrück­gang zu ver­zeich­nen war; al­lein die Höhe des Rück­gangs ab der 14. KW (Vor­trag der Be­klag­ten: rund 60 %) und die des für das Jahr 2010 pro­gnos­ti­zier­ten Rück­gangs (Kläger: le­dig­lich 18 %) ist zwi­schen den Par­tei­en strei­tig. Wenn die Be­klag­te so­dann sich im Hin­blick auf den seit Herbst 2008 an­dau­ern­den Auf­tragsrück­gang ent­schließt, dem mit Per­so­nal­re­du­zie­rung zu be­geg­nen, so be­darf es da­zu ge­ra­de nicht ei­ner de­tail­lier­ten Dar­le­gung der­je­ni­gen Tat­sa­chen, aus de­nen sich ei­ne ent­spre­chend ge­rin­ge­re, dau­er­haf­te Aus­las­tung er­gibt, die rech­ne­risch den Weg­fall des Ar­beits­plat­zes des Klägers oder gar der­je­ni­gen al­ler 13 gekündig­ten Ar­beit­neh­mer be­legt (vgl. da­zu auch BAG 2 AZR 434/05 vom 18. Ok­to­ber 2006, NZA 07, 552). Die Be­klag­te nahm viel­mehr Pro­duk­ti­onsrück­stau mit länge­ren Pro­duk­ti­ons­zei­ten in Kauf. Wie sie mit Recht vorträgt, hat es ih­res Vor­trags zu der durch den Rück­gang der Auf­träge be­ding­ten feh­len­den Aus­las­tung im Pro­duk­ti­ons­be­reich des Klägers al­lein zur Dar­le­gung der Durchführ­bar­keit und Nach­hal­tig­keit ih­rer Un­ter­neh­mer­ent­schei­dung be­durft.

cc) Es ist nicht er­sicht­lich, dass die Ent­schei­dung der Be­klag­ten zur Ein­spa­rung des Ar­beits­plat­zes des Klägers of­fen­sicht­lich un­sach­lich, un­vernünf­tig oder willkürlich ist. Liegt ei­ne den Weg­fall des Ar­beits­plat­zes be­din­gen­de Un­ter­neh­mer­ent­schei­dung vor und wird die­se auch um­ge­setzt, so spricht die Ver­mu­tung dafür, dass kein Rechts­miss­brauch vor­liegt (vgl. BAG 2 AZR 1037/06 vom 13. März 2008, NZA 08, 878). Die­se Ver­mu­tung be­steht aber dann nicht oh­ne wei­te­res, wenn die Un­ter­neh­mer­ent­schei­dung na­he an die Kündi­gungs­ent­schei­dung her­anrückt oder gar sich mit die­ser selbst deckt. In die­sem Fall hat der Ar­beit­ge­ber - wie aus­geführt - die Vor­trags­last hin­sicht­lich der Durchführ­bar­keit und Nach­hal­tig­keit (vgl. da­zu ErfK Oet­ker 10. Auf­lg. KSchG § 1 Rn. 292; KR-Grie­be­ling KSchG § 1 Rn. 557 - 559). Die­ser ist die Be­klag­te voll nach­ge­kom­men.

 

- 19 -

aaa) Die Be­klag­te hat die Durchführ­bar­keit der Ein­spa­rung des Ar­beits­plat­zes des Klägers im Ein­zel­nen dar­ge­tan. Mit Schrift­satz vom 2. Sep­tem­ber 2009 hat sie die Auf­ga­ben des Klägers mit ih­rem je­wei­li­gen zeit­li­chen Um­fang und die­je­ni­gen dar­ge­stellt, die nach ih­rer Ent­schei­dung von den 9 Ar­beit­neh­mern des Be­reichs Zie­he­rei All­ge­mein (ge­nau­er wohl: Rohr­zie­he­rei und Rohr­li­nie-Ne­ben­be­trieb), die die Ar­bei­ten des Klägers mit­er­le­di­gen sol­len, aus­zuführen sind. Da in­fol­ge des seit Herbst 2008 ein­ge­setz­ten Auf­tragsrück­gangs zur Zeit der Kündi­gung der Ar­beits­an­fall sich da­nach gleichmäßig um 35 % ver­rin­gert hat, ist die Durchführ­bar­keit nach­voll­zieh­bar. Be­kräftigt wer­den die An­ga­ben der Be­klag­ten noch durch ih­ren Vor­trag in der Be­ru­fungs­be­gründung. Für den Be­reich Rohr­zie­he­rei fiel da­nach im Fe­bru­ar 2009 (vor Einführung der Kurz­ar­beit) ei­ne Pro­duk­ti­on von nur 1.793,83 t an, während im Ver­gleichs­mo­nat Fe­bru­ar 2008 2.610,93 t pro­du­ziert wor­den wa­ren; die An­zahl der Mit­ar­bei­ter war aber gleich ge­blie­ben.

bbb) Auch ge­gen die Nach­hal­tig­keit der Un­ter­neh­mer­ent­schei­dung be­ste­hen nach Auf­fas­sung des Be­ru­fungs­ge­richts kei­ne Be­den­ken. Die Be­klag­te hat im Mai 2009 nicht nur auf ei­ne kurz­fris­ti­ge, ge­ringfügi­ge Schwan­kung im Per­so­nal­be­darf re­agiert, die der An­nah­me der Nach­hal­tig­keit un­ter dem Ge­sichts­punkt der feh­len­den Dring­lich­keit ent­ge­gen­ste­hen könn­te (vgl. da­zu ErfK-Oet­ker KSchG § 1 Rn. 236). Im Hin­blick auf den seit Herbst 2008 an­hal­ten­den Auf­tragsrück­gang - die Be­klag­te hat da­zu auf den Weg­fall bzw. den Rück­gang von Auf­trägen be­stimm­ter Kun­den im Schrift­satz vom 2. Sep­tem­ber 2009 (Sei­te 79, Bl. 192 d. A.) ver­wie­sen - ist es für das Be­ru­fungs­ge­richt nach­voll­zieh­bar ge­we­sen, dass im Mai 2009 hin­sicht­lich der Auf­trags­la­ge von ei­nem dau­er­haf­ten Rück­gang und da­mit auch von ei­nem dau­er­haf­ten Rück­gang des Ar­beits­an­falls im Pro­duk­ti­ons­be­reich des Klägers aus­ge­gan­gen ist, selbst wenn es un­ge­ach­tet der vom Kläger be­strit­te­nen Be­haup­tung der Be­klag­ten, de­ren Rich­tig­keit nicht auf­geklärt wor­den ist, seit der 14. KW des Jah­res 2009 nicht noch zu ei­nem wei­te­ren Auf­tragsrück­gang von rund 60 % pro Mo­nat ge­kom­men ist.

Auf die Be­haup­tun­gen des Klägers zu Über­stun­den und zur Sams­tags­ar­beit hat die Be­klag­te ar­gu­men­ta­tiv er­wi­dert (vgl. ih­ren Schrift­satz vom 2. Sep­tem­ber 2009, S. 79 - 80, Bl. 192 f. d. A. und ih­ren Schrift­satz vom 12. Fe­bru­ar 2010, S. 4, Bl. 520 d. A.). Der Ein­satz von Leih­ar­beit­neh­mern ist zum Zeit­punkt der Kündi­gung nicht vor­aus­seh­bar ge­we­sen, was sich

 

- 20 -

aus den Ausführun­gen der Be­klag­ten - vom Kläger nicht be­strit­ten - zu den Gründen er­gibt, die sie zu die­ser An­nah­me ver­an­lasst ha­ben.

dd) Auch der Um­stand, dass die Be­klag­te seit An­fang März 2009 die Kurz­ar­beit ein­geführt hat, die nach ih­rem ei­ge­nen Vor­brin­gen im Rechts­streit min­des­tens bis En­de Au­gust 2010 fortwähren soll, spricht nicht ge­gen das Vor­lie­gen be­triebs­be­ding­ter Er­for­der­nis­se im Sin­ne des § 1 Abs. 2 Satz 1 KSchG. Nach der Recht­spre­chung des Bun­des­ar­beits­ge­richts kann der Ar­beit­ge­ber un­ge­ach­tet ei­ner an­dau­ern­den Kurz­ar­beit, die zum Zwe­cke der Über­brückung ei­nes vorüber­ge­hen­den Ar­beits­man­gels ein­geführt wor­den ist, ein­zel­nen Ar­beit­neh­mern be­triebs­be­dingt kündi­gen, wenn wei­ter­ge­hen­de außer- oder in­ner­be­trieb­li­che Umstände vor­lie­gen, die zum dau­er­haf­ten Weg­fall des Bedürf­nis­ses der Wei­ter­beschäfti­gung die­ser Ar­beit­neh­mer geführt ha­ben (vgl. et­wa BAG 2 AZR 494/96 vom 26. Ju­ni 1997, NZA 97, 1286). Ein sol­cher in­ner­be­trieb­li­cher Um­stand kann auch in ei­ner Ra­tio­na­li­sie­rungs­maßnah­me oder in ei­ner per­so­nel­len Um­struk­tu­rie­rung durch Re­du­zie­rung des Per­so­nal­be­stan­des lie­gen.

Un­strei­tig ging es bei den Ver­ein­ba­run­gen der Be­triebs­part­ner seit Ja­nu­ar bis Fe­bru­ar 2009 auch um die Ver­mei­dung des sei­tens der Be­klag­ten erklärten Ziels des Ab­baus von 48 Ar­beitsplätzen. Durch die Einführung des Prämien­ent­gelt­sys­tems er­reich­te sie ei­ne Kos­ten­ein­spa­rung, die aber nicht den von ihr er­mit­tel­ten Per­so­nalüber­hang voll aus­glich, son­dern ihn nur auf 26 Ar­beitsplätze re­du­zier­te. Da der Auf­trags­ver­lust im Ver­gleich zum Vor­jahr un­strei­tig wei­ter an­hielt - zwi­schen den Par­tei­en ist al­lein strei­tig, ob die Ver­lus­te sich seit der 14. KW noch ver­größer­ten - setz­te sich die Be­klag­te nicht durch die Einführung der Kurz­ar­beit zum 1. März 2009 des­we­gen in Wi­der­spruch, weil sie dem Kläger und mit ihm noch wei­te­ren 12 Ar­beit­neh­mern be­triebs­be­dingt mit der Erwägung kündig­te, es bedürfe ei­ner wei­te­ren Kos­ten­re­du­zie­rung durch Ein­spa­rung von Ar­beitsplätzen in der Pro­duk­ti­on, was für sie auch durch den an­hal­ten­den Auf­tragsrück­gang und den da­mit ver­bun­de­nen, ver­min­der­ten Ar­beits­an­fall im Pro­duk­ti­ons­be­reich, des­sen En­de für die Be­klag­te nicht ab­seh­bar ge­we­sen ist, oh­ne wei­te­res um­setz­bar ge­we­sen ist.

Bei die­ser Sach­la­ge hat­te das Be­ru­fungs­ge­richt nicht darüber zu ent­schei­den, ob die Einführung der Kurz­ar­beit über­haupt ei­nen ge­eig­ne­ten Ge­sichts­punkt dar­stel­len kann, der so­zia­len Recht­fer­ti­gung ei­ner auf ei­ne ge­stal­ten­de Un­ter­neh­mer­ent­schei­dung gestütz­te

 

- 21 -

Kündi­gung selbst dann ent­ge­gen­zu­ste­hen, wenn sich die der Un­ter­neh­mer­ent­schei­dung zu­grun­de lie­gen­de Maßnah­me als durchführ­bar und nach­hal­tig her­aus­ge­stellt hat.

ee) Die Kündi­gung ver­stieß auch nicht in der Hin­sicht ge­gen den Verhält­nismäßig­keits­grund­satz, dass die Be­klag­te ver­pflich­tet ge­we­sen wäre, dem Kläger zur Ver­mei­dung ei­ner Be­en­di­gungskündi­gung im We­ge der Ände­rungskündi­gung die Fort­set­zung des Ar­beits­verhält­nis­ses mit der Maßga­be des auf der BV Nr. 165 be­ru­hen­den Ände­rungs­ver­tra­ges (er­neut) an­zu­bie­ten. Die Be­klag­te hat sich im Mai da­zu ent­schie­den, zum Zwe­cke der (wei­te­ren) Kos­ten­sen­kung von der durch die Nicht­an­nah­me ih­res vor­he­ri­gen An­ge­bots eröff­ne­ten recht­li­chen Möglich­keit Ge­brauch zu ma­chen, zu Las­ten des Klägers, der nicht in den Ge­nuss des be­son­de­ren Kündi­gungs­schut­zes ge­lang­te, die per­so­nel­le Um­struk­tu­rie­rung um­zu­set­zen und sei­nen Ar­beits­platz ein­zu­spa­ren. Die­ses un­ter­neh­me­ri­sche Ge­stal­tungs­recht ist dem Ar­beit­ge­ber - wie dar­ge­legt - kündi­gungs­recht­lich nur ver­wehrt, wenn sei­ne Ausübung miss­bräuch­lich ist. Ein Miss­brauch kann aber nicht al­lein dar­in lie­gen, dass der Ar­beit­ge­ber auch Möglich­keit ge­habt hätte, auf die Maßnah­me zu ver­zich­ten und im Streit­fall den Kläger oh­ne wei­te­re Kos­ten­ein­spa­rung wei­ter­zu­beschäfti­gen (vgl. da­zu KR-Et­zel KSchG § 2 Rn. 112).

c) Wie sich in den Erörte­run­gen mit den Par­tei­en in den bei­den münd­li­chen Ver­hand­lun­gen vor dem Be­ru­fungs­ge­richt her­aus­ge­stellt hat, liegt der Kern der Pro­ble­ma­tik des Streit­falls in der Fra­ge, ob die Kündi­gung we­gen feh­ler­haf­ter so­zia­ler Aus­wahl nach § 1 Abs. 3 KSchG rechts­un­wirk­sam ist. Auch dies hat das Be­ru­fungs­ge­richt je­doch zu Guns­ten der Be­klag­ten ent­schie­den.

aa) Die Rüge der feh­ler­haf­ten so­zia­len Aus­wahl schei­tert al­ler­dings nicht an ei­ner feh­len­den Ver­gleich­bar­keit der vom Kläger im Schrift­satz vom 31. Au­gust 2009 be­nann­ten Ar­beit­neh­mer, die er durch­weg für er­heb­lich we­ni­ger so­zi­al schutz­bedürf­tig hält.

Während die Be­klag­te noch „arg­los“ im Rah­men der vom Be­ru­fungs­ge­richt im Ter­min am 2. März 2010 an­ge­spro­che­nen Pro­ble­ma­tik der so­zia­len Aus­wahl, die vom Ar­beits­ge­richt - aus sei­ner Sicht kon­se­quent - nicht be­han­delt wor­den ist, noch ein­geräumt hat, die­je­ni­gen be­nann­ten Ar­beit­neh­mer, die - wie der Kläger - in der Ent­gelt­grup­pe 4 ein­grup­piert sei­en, hal­te sie von der Tätig­keit her ge­se­hen für ver­gleich­bar, ist sie in der Fol­ge­zeit nach

 

- 22 -

Rück­be­sin­nung auf den Ar­beits­ver­trag der Par­tei­en mit sei­ner ge­nau­en Tätig­keits­be­schrei­bung zu der Auf­fas­sung ge­langt, dem Kläger feh­le im Verhält­nis zu den be­nann­ten Ar­beit­neh­mern die nöti­ge „ar­beits­platz­be­zo­ge­ne Aus­tausch­bar­keit“. Dem kann nicht ge­folgt wer­den. Un­ge­ach­tet des of­fen­sicht­li­chen Fehl­griffs der Be­klag­ten - es muss heißen ar­beits­ver­trag­li­che Aus­tausch­bar­keit (vgl. BAG 2 AZR 907/06 vom 5. Ju­ni 2008, NZA 08, 1120) - über­zeugt der Ein­wand nicht.

Da­nach fehlt es an der Ver­gleich­bar­keit im Sin­ne der Grundsätze zur so­zia­len Aus­wahl, wenn der Ar­beit­neh­mer auf der Grund­la­ge des maßgeb­li­chen Ar­beits­ver­tra­ges nicht auf den­je­ni­gen Ar­beits­platz ein­sei­tig vom Ar­beit­ge­ber um- oder ver­setzt wer­den kann, den der­je­ni­ge Ar­beit­neh­mer ein­nimmt, den der kla­gen­de Ar­beit­neh­mer im Rah­men sei­ner Rüge der feh­ler­haf­ten so­zia­len Aus­wahl für er­heb­lich we­ni­ger so­zi­al schutzwürdig hält. Rich­tig ist auch, dass die Be­nen­nung ei­ner vom Ar­beit­neh­mer ver­trag­lich ge­schul­de­ten Tätig­keit im Ar­beits­ver­trag ein Um­stand sein kann, der ei­ne die so­zia­le Aus­wahl hin­dern­de Be­gren­zung der Um- oder Ver­set­zungsmöglich­keit be­inhal­ten kann (vgl. da­zu BAG 2 AZR 725/97 vom 17. Sep­tem­ber 1998, NZA 98, 1332). Hin­ge­gen über­zeugt der bloße Hin­weis der Be­klag­ten auf den (al­ten) Ar­beits­ver­trag der Par­tei­en das Be­ru­fungs­ge­richt nicht.

Die Par­tei­en ha­ben während der lan­gen Dau­er der Beschäfti­gung des Klägers nicht zu er­ken­nen ge­ge­ben, dass sie mit der Fest­le­gung der Tätig­keit des Klägers im Ar­beits­ver­trag übe­rein ge­kom­men sind, die Zu­wei­sung ei­ner an­de­ren Tätig­keit - und sei es auch nur ei­ne sol­che mit der sel­ben ein­grup­pie­rungs­recht­li­chen Wer­tig­keit - sei nur auf­grund ei­ner ein­verständ­li­chen Ver­tragsände­rung möglich. Ei­ne der­maßen star­ke Ein­engung des ar­beit­ge­ber­sei­ti­gen Di­rek­ti­ons­rechts wäre mit den Er­for­der­nis­sen ei­nes rei­bungs­lo­sen Ar­beits­ab­laufs im Pro­duk­ti­ons­be­reich ei­nes Me­tall ver­ar­bei­ten­den In­dus­trie­be­trie­bes über­haupt nicht ver­ein­bar und von der Be­klag­ten mit Si­cher­heit auch nicht ge­wollt. Da­ge­gen spricht auch, dass die Be­klag­te den Kläger zwar schrift­lich über die Ände­rung sei­nes Loh­nes bei geänder­ter Tätig­keit in­for­miert, nicht aber die Ände­rung der Tätig­keit selbst schrift­lich do­ku­men­tiert, oder gar mit dem Kläger schrift­lich ver­ein­bart hat. Auch die Ab­re­de im Ar­beits­ver­trag über die Un­wirk­sam­keit nur münd­lich ge­trof­fe­ner „Ne­ben­ab­re­den“ passt in die­ses Bild.

 

- 23 - 

bb) Ist mit­hin die Ver­gleich­bar­keit des Klägers zu­min­dest mit den­je­ni­gen Ar­beit­neh­mern zu be­ja­hen, die er be­nannt hat und die in der­sel­ben Ent­gelt­grup­pe ein­grup­piert sind, so hat er sich prin­zi­pi­ell auch zu Recht auf den Ar­beit­neh­mer H. be­ru­fen. Die­ser hat bis zur Kündi­gung des Klägers die von der Be­klag­ten in ih­rem Schrift­satz vom 2. Sep­tem­ber 2009 (Sei­te 14 - 19, Bl. 127 - 132 d. A.) de­tail­liert be­schrie­be­nen Auf­ga­ben er­le­digt und wird nach der Ent­gelt­grup­pe 4 vergütet. Er hat da­nach zwar auch die Tätig­keit des Stösselns wahr­ge­nom­men, wel­ches ei­ne sol­che ist, die der Kläger zur Zeit der Kündi­gung nicht aus­geübt hat. Die­ser hat aber in sei­nem Schrift­satz vom 31. Au­gust 2009 un­wi­der­spro­chen dar­ge­legt, dass er - bei sei­ner lan­gen Beschäfti­gung bei der Be­klag­ten in der Pro­duk­ti­on auch nach­voll­zieh­bar - die Tätig­keit des Stösselns, die in der Ab­tei­lung Zie­he­rei All­ge­mein auch anfällt, eben­falls schon aus­geübt hat (vgl. Bl. 105 d. A.). So gibt es über­haupt kei­ne An­halts­punk­te dafür - und wer­den von der Be­klag­ten auch nicht be­haup­tet -, dass der Kläger die­se Tätig­keit nicht zu­min­dest nach ei­ner der Be­klag­ten zu­mut­ba­ren Ein­ar­bei­tungs­zeit auch hätte er­le­di­gen können.

Darüber hin­aus wei­chen die so­zia­len Aus­wahl­kri­te­ri­en des § 1 Abs. 3 Satz 1 KSchG im Ver­gleich bei­der Ar­beit­neh­mer er­heb­lich zu Guns­ten des Klägers ab. Während die­ser ei­ne Be­triebs­zu­gehörig­keit von mehr als 24 Jah­ren auf­zu­wei­sen hat, zur Zeit der Kündi­gung 43 Jah­re alt ge­we­sen ist, ver­hei­ra­tet ist und drei un­ter­halts­be­rech­tig­te Kin­der hat, ist der Ar­beit­neh­mer H., der le­dig ist und kei­ne un­ter­halts­be­rech­tig­ten Kin­der hat, nur gut 2 Jah­re bei der Be­klag­ten beschäftigt ge­we­sen und gut 13 Jah­re jünger als der Kläger. Bei die­ser Sach­la­ge hätte die Be­klag­te bei der Aus­wahl des Klägers des­sen so­zia­le Da­ten im Verhält­nis zum Ar­beit­neh­mer H. nicht nur nicht „aus­rei­chend“ im Sin­ne des § 1 Abs. 3 Satz 1 KSchG und da­mit feh­ler­haft mit der Fol­ge der Rechts­un­wirk­sam­keit der Kündi­gung berück­sich­tigt, der Ver­gleich der so­zia­len Da­ten bei­der Ar­beit­neh­mer lässt un­ter Berück­sich­ti­gung der Erwägun­gen des Bun­des­ar­beits­ge­richts in den Gründen sei­nes Ur­teils vom 5. Ju­ni 2008 - 2 AZR 907/06 - (a. a. O.) viel­mehr auch die An­nah­me zu, dass die ge­setz­li­che Wer­tung des § 1 Abs. 3 Satz 1 KSchG „auf den Kopf ge­stellt wird“, wenn sie im Streit­fall nicht als Grund­la­ge dafür an­ge­se­hen wird, die Kündi­gung un­wirk­sam zu ma­chen.

Bei die­ser „Ex­trem­la­ge“ muss die Fra­ge be­ant­wor­tet wer­den, ob die ge­setz­li­che Re­ge­lung zur so­zia­len Aus­wahl je­den­falls in die­sen Fällen Vor­rang vor ei­ner ein­zel­ver­trag­li­chen Ab­re­de über den Aus­schluss der or­dent­li­chen (be­triebs­be­ding­ten) Künd­bar­keit mit der Fol­ge

 

- 24 -

hat, dass sich der Ar­beit­ge­ber dar­auf mit dem Ar­gu­ment feh­len­der Ver­gleich­bar­keit des be­son­ders kündi­gungs­recht­lich geschütz­ten Ar­beit­neh­mers nicht be­ru­fen kann.

cc) Aus der bis­he­ri­gen Recht­spre­chung des Bun­des­ar­beits­ge­richts muss ge­schlos­sen wer­den, dass die­ses ei­ne ein­zel­ver­trag­li­che Ge­stal­tung von Ar­beits­be­din­gun­gen für zulässig hält, die zu ei­ner mit­tel­ba­ren Ver­schlech­te­rung der kündi­gungs­recht­li­chen Po­si­ti­on ei­nes an­de­ren Ar­beit­neh­mers führt, wenn sich die zu Las­ten die­ses Ar­beit­neh­mers ge­trof­fe­ne Ab­re­de nicht als rechts­miss­bräuch­lich er­weist und nicht da­zu die­nen soll, die Um­ge­hung ei­ner der Wer­tung des § 1 Abs. 3 Satz 1 KSchG ent­spre­chen­den So­zi­al­aus­wahl zu be­zwe­cken (vgl. BAG 2 AZR 480/04 vom 2. Ju­ni 2005, NZA 06, 207; LAG Bran­den­burg LA­GE Nr. 29 zu § 1 KSchG So­zia­le Aus­wahl).

Ein der­ar­ti­ger Miss­brauch­stat­be­stand ist aber im Streit­fall nicht ge­ge­ben. Zwar lässt sich noch die An­nah­me ver­tre­ten, es ha­be zwi­schen den im März 2009 er­folg­ten Ab­schlüssen der Ände­rungs­verträge und dem Zeit­punkt der Kündi­gungs­erklärung ei­nen sol­chen zeit­li­chen na­hen Zu­sam­men­hang ge­ge­ben, der nach der Recht­spre­chung ei­ne In­dizwir­kung für das Vor­lie­gen ei­nes Miss­brauchs sei­tens des Ar­beit­ge­bers zu Las­ten des nicht be­son­ders kündi­gungs­recht­lich geschütz­ten Ar­beit­neh­mers spricht. Hin­ge­gen be­zweck­te der Ab­schluss der Ände­rungs­verträge auf der Grund­la­ge des vom Ar­beit­ge­ber ge­mein­sam mit dem Be­triebs­rat ver­ein­bar­ten Kon­zepts, durch die Einführung der Kurz­ar­beit, der Ver­schie­bung der ta­rif­li­chen Loh­nerhöhung und der Einführung ei­nes Prämien­ent­gelt­sys­tems Kos­ten zu sen­ken und Ar­beitsplätze zu si­chern. Die Be­klag­te hat dem Kläger - von ihm nicht be­strit­ten - mehr­fach den In­halt des ihm an­ge­bo­te­nen Ände­rungs­ver­tra­ges und die Fol­gen des Ab­schlus­ses ei­ner­seits und die Fol­gen der Ab­leh­nung an­de­rer­seits erläutert. Es gab da­zu min­des­tens zwei Be­triebs- bzw. Mit­ar­bei­ter­ver­samm­lun­gen; ins­be­son­de­re anläss­lich der Mit­ar­bei­ter­ver­samm­lung vom 4. März 2009 hat der Werks­lei­ter H. den ge­sam­ten Sach­ver­halt er­neut erläutert; der Kläger hat dies in sei­nem er­wi­dern­den Schrift­satz vom 15. April 2010 nicht be­strit­ten.

Sch­ließlich ver­such­te die Be­klag­te, den Kläger zur An­nah­me des Ände­rungs­ver­tra­ges mit ih­rem Schrei­ben vom 9. März 2009 zu be­we­gen, wor­in sie ihm mit­teil­te, dass sie auf die „Ein­hal­tung der 95 %-Be­din­gung“ ver­zich­te. Das mit dem Be­triebs­rat ab­ge­stimm­te Vor­ge­hen der Be­klag­ten ging nach al­le­dem in die Rich­tung, mit al­len be­trof­fe­nen

 

- 25 -

Pro­duk­ti­ons­mit­ar­bei­tern - und so auch mit dem Kläger - ei­nen Ände­rungs­ver­trag mit Prämien­ent­gelt­re­ge­lung und einst­wei­li­gem Ver­zicht auf den Aus­spruch ei­ner or­dent­li­chen, be­triebs­be­ding­ten Kündi­gung ab­zu­sch­ließen. Der Kläger wird aus sei­ner Sicht zwar im Hin­blick auf die nach Aus­lau­fen der Auf­sto­ckungs­leis­tun­gen von ihm befürch­te­te Höhe des Ein­kom­mens­ver­lus­tes gu­te Gründe ge­habt ha­ben, nicht ein­zu­wil­li­gen. Die Be­klag­te hat aber mit dem auf der Grund­la­ge der mit dem Be­triebs­rat ge­trof­fe­nen Ab­re­den an al­le be­trof­fe­nen Pro­duk­ti­ons­mit­ar­bei­ter ge­rich­te­ten An­ge­bot von kei­ner Ge­stal­tungsmöglich­keit Ge­brauch ge­macht, die auf ei­ner funk­ti­ons­wid­ri­gen Um­ge­hung des ge­setz­li­chen Kündi­gungs­schut­zes nach § 1 Abs. 3 Satz 1 KSchG ge­rich­tet ge­we­sen ist.

dd) Das Be­ru­fungs­ge­richt ver­kennt nicht, dass im Schrift­tum die Auf­fas­sung im Vor­drin­gen ist, wo­nach ein ta­rif­li­cher oder ein­zel­ver­trag­lich ver­ein­bar­ter Aus­schluss der or­dent­li­chen Künd­bar­keit ei­ne Berück­sich­ti­gung des begüns­tig­ten Ar­beit­neh­mers bei der so­zia­len Aus­wahl grundsätz­lich bzw. dann nicht aus­sch­ließt, wenn sie oh­ne Berück­sich­ti­gung des be­son­ders geschütz­ten Ar­beit­neh­mers zu Las­ten des so­zi­al schutzwürdi­ge­ren Ar­beit­neh­mers, der über kei­nen ver­trag­lich ver­ein­bar­ten Kündi­gungs­aus­schluss verfügt, zu ei­nem grob feh­ler­haf­ten Er­geb­nis führen würde; dafür gibt es ver­fas­sungs­recht­lich und eu­ro­pa­recht­lich gu­te Gründe (vgl. ins­be­son­de­re
HWK-Quecke 3. Auf­lg. KSchG § 1 Rn. 343 - 348; KR-Grie­be­ling KSchG § 1 Rn. 665 b - 666; KR-Fi­scher­mei­er BGB § 626 Rn. 158 b; ErfK-Oet­ker KSchG § 1 Rn. 313; vgl. auch ArbG Cott­bus NZA-RR 00, 580). Es geht al­so nicht dar­um, dass die ein­zel­ver­trag­li­che Unkünd­bar­keits­ver­ein­ba­rung nicht zulässig wäre, son­dern dar­um, ob sie im kon­kre­ten Ein­zel­fall nicht zur An­wen­dung kom­men darf (vgl. BAG 2 AZR 907/06 vom 5. Ju­ni 2008, NZA 08, 1120 zu B. I. 2. e) d. Gr.; Wen­de­ling-Schröder NZA 07, 1399, 1404).

Nach Auf­fas­sung des Be­ru­fungs­ge­richts kann der Kläger die Un­an­wend­bar­keit des ein­zel­ver­trag­li­chen Aus­schlus­ses der or­dent­li­chen Künd­bar­keit aus be­triebs­be­ding­ten Gründen zu Las­ten der­je­ni­gen Ar­beit­neh­mer, die er in den aus­wahl­re­le­van­ten Per­so­nen­kreis in sei­nem Schrift­satz vom 31. Au­gust 2009 mit ein­be­zo­gen hat und de­ren Nicht­berück­sich­ti­gung bei der so­zia­len Aus­wahl - je­den­falls im Verhält­nis zum Ar­beit­neh­mer H. - die ge­setz­li­che Wer­tung des § 1 Abs. 3 Satz 1 KSchG auf den Kopf stel­len würde, nicht für sich re­kla­mie­ren. Denn es ist dar­auf Be­dacht zu neh­men, dass sich der vor­lie­gen­de ein­zel­ver­trag­li­che Kündi­gungs­aus­schluss grund­le­gend von den ge­ne­rel­len, an das Vor­lie­gen

 

- 26 -

be­stimm­ter Vor­aus­set­zun­gen ge­knüpften ta­rif- oder ein­zel­ver­trag­li­chen Ab­re­den un­ter­schei­det.

Die ein­zel­ver­trag­li­chen Unkünd­bar­keits­re­ge­lung ist Teil ei­ner mit dem Be­triebs­rat ver­ein­bar­ten Beschäfti­gungs­si­che­rungs­ab­re­de. Dar­un­ter ist all­ge­mein die in­fol­ge öko­no­mi­scher Um­struk­tu­rie­rungs­pro­zes­se not­wen­dig wer­den­de ta­rif­li­che oder aber auch ein­zel­ver­trag­li­che Ver­ein­ba­rung zu ver­ste­hen, mit der die bis­he­ri­gen, durch Ta­rif- oder Ar­beits­ver­trag fest­ge­leg­ten Ar­beits­be­din­gun­gen geändert, ins­be­son­de­re Ar­beits­zeit- und/oder Ar­beits­ent­gelt­stan­dards her­ab­ge­setzt wer­den sol­len, um auf die­se Wei­se ei­nem an­de­ren­falls un­aus­weich­li­chen Per­so­nal­ab­bau, d. h. der be­triebs­be­ding­ten Kündi­gung ei­nes Teils der Ar­beit­neh­mer, zu be­geg­nen. Auf die­se Wei­se wer­den vor­han­de­ne Ar­beitsplätze er­hal­ten, dafür kommt es aber zu ei­ner ent­spre­chend ab­ge­senk­ten Vergütung. Im Ge­gen­zug und als Ge­gen­leis­tung hierfür wird des­halb al­len Ar­beit­neh­mern ein Schutz ge­gen be­triebs­be­ding­te Kündi­gun­gen durch den (be­fris­te­ten) Aus­schluss die­ser Kündi­gungsmöglich­keit ein­geräumt (vgl. Graj, Unkünd­bar­keits­klau­seln in der so­zia­len Aus­wahl 2009 Sei­te 346). Ei­ne sol­che Beschäfti­gungs­si­che­rungs­ab­re­de wird al­so da­durch ge­prägt, dass der Kündi­gungs­schutz als Ge­gen­leis­tung für die Ab­sen­kung ta­rif- oder ar­beits­ver­trag­li­cher Rech­te zu ver­ste­hen ist.

Für die Be­wer­tung der Fra­ge, ob dem In­ter­es­se des­je­ni­gen Ar­beit­neh­mers, der ei­nen Unkünd­bar­keits­sta­tus er­langt hat, Vor­rang vor dem In­ter­es­se des­je­ni­gen Ar­beit­neh­mers zu ge­ben ist, der über den gem. § 1 Abs. 2 KSchG ver­mit­tel­ten Be­stands­schutz verfügt, darf nicht außer Acht ge­las­sen wer­den, dass der Unkünd­bar­keits­sta­tus als Ge­gen­leis­tung für die Ein­wil­li­gung in schlech­te­re Ar­beits­be­din­gun­gen völlig un­abhängig von den So­zi­al­kri­te­ri­en des Le­bens­al­ters, der Be­triebs­zu­gehörig­keits­dau­er, der Un­ter­halts­pflich­ten und ei­ner Schwer­be­hin­de­rung ein­geräumt wird (vgl. da­zu Graj, Sei­te 347). Die in die­sem Fall von dem­je­ni­gen Ar­beit­neh­mer er­brach­te Ge­gen­leis­tung, (im Streit­fall) ei­ne dau­er­haf­te Ent­gelt­re­du­zie­rung zu ak­zep­tie­ren, um in den Ge­nuß ei­nes be­fris­te­ten Kündi­gungs­aus­schlus­ses zu ge­lan­gen, bis die un­ter­neh­me­ri­sche Kri­se vorüber ist, recht­fer­tigt je­den­falls dann den Vor­rang des Kündi­gungs­aus­schlus­ses bei der So­zi­al­aus­wahl, wenn der Ar­beit­ge­ber un­ein­ge­schränkt al­len be­trof­fe­nen Ar­beit­neh­mern den Ab­schluss der Beschäfti­gungs­si­che­rungs­ab­re­de an­ge­bo­ten hat. In die­sem Fall ist es hin­zu­neh­men, dass - da­von wird sich auch der Kläger hier hat lei­ten las­sen - zur Ab­leh­nung

 

- 27 -

der An­nah­me des An­ge­bo­tes des Ar­beit­ge­bers in der Re­gel die­je­ni­gen Ar­beit­neh­mer nei­gen wer­den, die den Aus­schluss der or­dent­li­chen Künd­bar­keit nicht als ei­ne adäqua­te Ge­gen­leis­tung für das von ih­nen ab­ver­lang­te Op­fer an­se­hen, mit der (dau­er­haf­ten) Ver­schlech­te­rung ih­rer Ar­beits­be­din­gun­gen ein­ver­stan­den zu sein, weil sie oh­ne­hin über ei­nen So­zi­al­sta­tus verfügen, der im Hin­blick auf das Er­for­der­nis ei­ner so­zia­len Aus­wahl nach den Vor­ga­ben des § 1 Abs. 3 KSchG für sie die Ge­fahr ei­ner be­triebs­be­ding­ten Kündi­gung na­he­zu aus­sch­ließt (vgl. Graj, Sei­te 348).

Hin­zu kommt, dass sich die Be­klag­ten er­kenn­bar nicht das Ri­si­ko hat auf­er­le­gen wol­len, außer­halb des Ein­grei­fens der Re­ge­lung der Zif­fer 11.2 der BV Nr. 165 - die Fra­ge ih­rer ein­zel­ver­trag­lich rechts­wirk­sa­men Um­set­zung kann hier da­hin­ge­stellt blei­ben - ei­nem Ar­beit­neh­mer mit Unkünd­bar­keits­ver­ein­ba­rung im Hin­blick auf ei­ne durch­zuführen­de So­zi­al­aus­wahl zu Guns­ten ei­nes Ar­beit­neh­mers, der den Ände­rungs­ver­trag nicht un­ter­zeich­net hat, trotz Weg­falls ei­nes Ar­beits­plat­zes auch nicht außer­or­dent­lich, mit so­zia­ler Aus­lauf­frist kündi­gen zu können, da für ei­ne sol­che Kündi­gungsmöglich­keit nach der Recht­spre­chung we­sent­lich stren­ge­re An­for­de­run­gen gel­ten, als für ei­ne außer­or­dent­li­che Kündi­gung im Fal­le ei­nes ta­rif­lich or­dent­lich unkünd­ba­ren Ar­beit­neh­mers (vgl. da­zu BAG 2 AZR 173/01 vom 7. März 2002, NZA 02, 963).

Nach al­le­dem er­weist sich die an­ge­grif­fe­ne Kündi­gung trotz der we­sent­lich höhe­ren so­zia­len Schutzwürdig­keit des Klägers im Ver­gleich zum Ar­beit­neh­mer H. nicht we­gen feh­ler­haf­ter so­zia­ler Aus­wahl nach § 1 Abs. 3 KSchG als rechts­un­wirk­sam.

2. Die Kündi­gung ist auch nicht we­gen feh­ler­haf­ter Anhörung des Be­triebs­ra­tes rechts­un­wirk­sam. Die ge­gen­tei­li­ge Auf­fas­sung des Ar­beits­ge­richts ist halt­los.

a) Da­zu ist vor­ab fest­zu­stel­len, dass der Kläger we­der in ers­ter noch in zwei­ter In­stanz die Un­wirk­sam­keit der Kündi­gung we­gen feh­ler­haf­ter Anhörung des Be­triebs­ra­tes gel­tend ge­macht hat; et­was an­de­res er­gibt sich we­der aus dem In­halt sei­nes schriftsätz­li­chen Vor­trags noch aus dem In­halt der Sit­zungs­nie­der­schrif­ten. Das gilt auch für die Be­ru­fungs­er­wi­de­rung des Klägers.

 

- 28 - 

Das Ar­beits­ge­richt hat da­her von Amts we­gen am Vor­trag des Klägers vor­bei ei­ne dies­bezügli­che Un­wirk­sam­keit der Kündi­gung fest­ge­stellt.

b) Des­sen un­ge­ach­tet liegt ein der Be­klag­ten zu­zu­rech­nen­der Feh­ler im Anhörungs­ver­fah­ren auch nicht vor.

So­weit das Ar­beits­ge­richt der Be­klag­ten vorhält, in ih­rer Anhörung feh­le ei­ne ei­ni­ger­maßen sub­stan­ti­ier­te und plau­si­ble Dar­stel­lung, war­um die un­ter­neh­me­ri­sche Ent­schei­dung über­haupt ge­trof­fen wor­den sei, in­wie­weit die in­ner­be­trieb­li­chen Gründe kau­sal für die­se Ent­schei­dung und war­um durch ei­ne Ände­rungskündi­gung die hie­si­ge Kündi­gung nicht zu ver­mei­den ge­we­sen sei, über­sieht es zum ei­nen, dass die Be­klag­te auf die durch die Auf­trags­ver­lus­te not­wen­dig ge­wor­de­nen Ein­spa­run­gen ver­wie­sen hat; zum an­de­ren darf der Grund­satz der so ge­nann­ten „sub­jek­ti­ven De­ter­mi­na­ti­on“ der Anhörung nicht außer Acht ge­las­sen wer­den. Auf die Erwägun­gen, die das Ar­beits­ge­richt im Anhörungs­schrei­ben ver­misst, hat die Be­klag­te er­kenn­bar gar nicht ab­ge­stellt. Dies hätte ihr in­so­weit nur zu dem Nach­teil ge­rei­chen können, dass sie - wäre es auf ei­ne wei­ter­ge­hen­de Be­gründung der Kündi­gung an­ge­kom­men - dies im Pro­zess nicht hätte nach­schie­ben können. Die Anhörung selbst macht dies aber nicht feh­ler­haft. Die Be­klag­te hat dem Be­triebs­rat nichts ver­schwie­gen, was nach ih­rer Auf­fas­sung für die be­ab­sich­tig­te Kündi­gung maßgeb­lich ge­we­sen ist und so­mit den Be­triebs­rat nicht in den Stand ver­setzt hätte, da­zu sach­ge­recht Stel­lung zu neh­men (vgl. et­wa BAG 2 AZR 44/05 vom 10. No­vem­ber 2005, NZA 06, 655 zu B. II. 1. und 2.; KR-Et­zel BVG § 102 Rn. 62, 62 d).

3. Die Kündi­gung stellt auch ent­ge­gen der Auf­fas­sung des Klägers kei­ne nach § 612 a BGB un­zulässi­ge Maßre­ge­lung mit der Fol­ge dar, dass sie aus die­sem Grund rechts­un­wirk­sam wäre.

a) Nach § 612 a BGB darf der Ar­beit­ge­ber ei­nen Ar­beit­neh­mer bei ei­ner Ver­ein­ba­rung oder Maßnah­me nicht be­nach­tei­li­gen, wenn der Ar­beit­neh­mer in zulässi­ger Wei­se sei­ne Rech­te ausübt. Als Maßnah­men im Sin­ne des § 612 a BGB kom­men auch Kündi­gun­gen in Be­tracht. Zwi­schen der Be­nach­tei­li­gung und der Rechts­ausübung muss ein un­mit­tel­ba­rer Zu­sam­men­hang be­ste­hen. Die zulässi­ge Rechts­ausübung muss der tra­gen­de Be­weg­grund, d. h. das we­sent­li­che Mo­tiv für die be­nach­tei­li­gen­de Maßnah­me sein. Es reicht nicht aus,

 

- 29 -

dass die Rechts­ausübung nur den äußeren An­lass für die Maßnah­me bie­tet. Liegt aber die­ses Mo­tiv beim Ar­beit­ge­ber vor und ist die Kündi­gung da­durch be­dingt, so ist es un­er­heb­lich, dass der Kündi­gung ein Sach­ver­halt zu­grun­de ge­le­gen hat, der an sich ge­eig­net wäre, die Kündi­gung ob­jek­tiv zu recht­fer­ti­gen (vgl. da­zu BAG 7 AZR 95/06 vom 14. Fe­bru­ar 2007, NZA 07, 803; BAG 2 AZR 426/02 vom 22. Mai 2003, AP Nr. 18 zu § 1 KSchG 1969 War­te­zeit).

b) Nach die­sen Grundsätzen hat das Bun­des­ar­beits­ge­richt zur Maßre­ge­lung im Fal­le ei­ner ar­beit­ge­ber­sei­ti­gen Kündi­gung we­gen der Ab­leh­nung ei­nes An­ge­bo­tes des Ar­beit­ge­bers durch den Ar­beit­neh­mer fol­gen­des aus­geführt (BAG 2 AZR 426/02):

Zwar kann auch die auf die Ab­leh­nung ei­nes Ände­rungs­an­ge­bo­tes gestütz­te Kündi­gung ei­ne Maßre­ge­lung im Sin­ne des § 612 a BGB sein. Dies kann je­doch … nicht schlecht­hin, son­dern nur un­ter be­son­de­ren Vor­aus­set­zun­gen gel­ten. Die Ab­ga­be ei­nes Ände­rungs­an­ge­bo­tes durch den Ar­beit­ge­ber ist eben­so wie die Ab­leh­nung die­ses An­ge­bo­tes durch den Ar­beit­neh­mer Aus­druck der durch Art. 2 Abs. 1 GG gewähr­leis­te­ten Ver­trags­frei­heit. Von dem be­son­de­ren Un­wert­ur­teil des § 612 a BGB kann da­her ei­ne Kündi­gung, die auf die Ab­leh­nung ei­nes Ände­rungs­an­ge­bo­tes durch den Ar­beit­neh­mer gestützt ist, nur dann be­trof­fen sein, wenn die Aus­ge­stal­tung des Ände­rungs­an­ge­bo­tes selbst sich als un­er­laub­te Maßre­ge­lung dar­stellt, sich al­so ge­wis­ser­maßen als „Ra­che­akt“ für ei­ne zulässi­ge Rechts­ausübung durch den Ar­beit­neh­mer dar­stellt. für das Ände­rungs­an­ge­bot selbst müssen da­her die be­son­de­ren, auf das Mo­tiv des Kündi­gen­den be­zo­ge­nen Vor­aus­set­zun­gen des § 612 a BGB vor­lie­gen.

Dar­aus wird deut­lich, dass im Streit­fall kei­ne Maßre­ge­lung im Sin­ne des § 612 a BGB vor­liegt. Das An­ge­bot der Be­klag­ten zum Ab­schluss des Ände­rungs­ver­tra­ges hat in kei­ner Hin­sicht den von der Recht­spre­chung ge­for­der­ten Maßre­ge­lungs­cha­rak­ter. Es war viel­mehr Teil des mit dem Be­triebs­rat ver­ab­re­de­ten Beschäfti­gungs­si­che­rungs­kon­zepts. Das Maßre­ge­lungs­ver­bot hat nicht den Zweck, den Ar­beits­ver­trags­par­tei­en die zulässi­ge Möglich­keit zu neh­men, ih­re Ar­beits­be­din­gun­gen zu ge­stal­ten (vgl. BAG 7 AZR 95/06 vom 14. Fe­bru­ar 2007 a. a. O.).

II.

Auch der auf Zah­lung ei­nes Nach­teil­aus­gleichs ge­rich­te­te Hilfs­an­trag des Klägers ist un­be­gründet. Die Vor­aus­set­zun­gen der §§ 113 Abs. 3, 111 BVG lie­gen nicht vor.

 

- 30 - 

1. Die Einführung des Prämien­ent­gelt­sys­tems stellt kei­ne Be­triebsände­rung im Sin­ne des § 111 BVG dar. Darüber, dass in­so­weit kein Fall der Al­ter­na­ti­ven des § 111 Satz 3 Ziff. 1 - 4 BVG vor­liegt, strei­ten die Par­tei­en nicht.

Ob die Aufzählung nach § 111 Satz 3 Ziff. 1 - 4 BVG ab­sch­ließend ist, ist um­strit­ten und höchst­rich­ter­lich noch nicht ent­schie­den. Ob der wohl über­wie­gen­den ver­tre­te­nen Auf­fas­sung zu fol­gen ist, wo­nach die ge­setz­li­che Re­ge­lung die An­nah­me zulässt, sie ent­hal­te ei­ne Öff­nung für sons­ti­ge Fall­ge­stal­tun­gen, die des­halb als Ände­rung an­zu­se­hen sei­en, weil sie die all­ge­mei­nen Vor­aus­set­zun­gen des § 111 Satz 1 BVG erfüll­ten, kann da­hin­ste­hen. Denn die Be­klag­te wen­det zu Recht ein, ei­ne der­ar­ti­ge Be­triebsände­rung lie­ge eben­falls nicht vor, es feh­le auch zwi­schen der Einführung des Prämien­ent­gelt­sys­tems und der Kündi­gung als Nach­teil im Sin­ne des § 113 Abs. 3 BVG der er­for­der­li­che Kau­sal­zu­sam­men­hang.

Die Be­klag­te hat die geführ­ten Ver­hand­lun­gen über den Ab­schluss ei­nes In­ter­es­sen­aus­gleichs und ei­nes So­zi­al­pla­nes mit Schrei­ben vom 8. Mai 2009 ab­ge­bro­chen; im Rechts­streit hat sie gel­tend ge­macht, in dem Ab­schluss der BV Nr. 165 lie­ge der In­ter­es­sen­aus­gleich, soll­te die Einführung des Prämi­en­sys­tems ei­ne Be­triebsände­rung dar­stel­len.

Nach der von der Be­klag­ten zi­tier­ten Recht­spre­chung des Bun­des­ar­beits­ge­richts liegt ei­ne Ände­rung des Be­trie­bes nur dann vor, wenn ent­we­der die or­ga­ni­sa­to­ri­sche Ein­heit, die Be­triebs­mit­tel, der Be­triebs­zweck oder die in der Be­leg­schaft zu­sam­men­ge­fass­ten Ar­beit­neh­mer ei­ne Ände­rung in quan­ti­ta­ti­ver oder qua­li­ta­ti­ver Hin­sicht er­fah­ren (vgl. BAG 1 ABR 101/78 vom 17. Fe­bru­ar 1981, DB 81, 1190). Es muss al­so die bis­he­ri­ge Funk­ti­ons­wei­se des Be­trie­bes in un­gewöhn­li­cher, nicht alltägli­cher Wei­se geändert wer­den; so stellt je­de Ände­rung der be­trieb­li­chen Or­ga­ni­sa­ti­on, der Struk­tur, des Tätig­keits­be­rei­ches, der Ar­beits­wei­se, der Fer­ti­gung, des Stand­orts und der­glei­chen, so­fern sie we­sent­li­che Nach­tei­le für die Be­leg­schaft oder er­heb­li­che Tei­le der­sel­ben zur Fol­ge ha­ben kann, ei­ne Be­triebsände­rung dar (vgl. da­zu FESTL BVG 25. Auf­lg. § 111 Rn. 41; DKKW-Däubler 12. Aufgl. § 111 Rn. 93). Die Einführung ei­nes neu­en Ent­loh­nungs­sys­tems wird da­von nicht er­fasst. Sie kann nach § 87 Abs. 1 Nr. 10 und 11 BVG mit­be­stim­mungs­pflich­tig sein; sie führt aber nicht zu ei­ner Funk­ti­onsände­rung des Be­trie­bes.

 

- 31 -

2. Zu­dem ist nicht die Fest­stel­lung möglich, dass zwi­schen der Einführung des Prämien­ent­gelt­sys­tems und der Kündi­gung ein Kau­sal­zu­sam­men­hang be­steht. Zwar reicht ei­ne nur mit­tel­ba­re Kau­sa­lität aus; der Kläger ist für das Vor­lie­gen des­sel­ben je­doch dar­le­gungs- und be­weis­pflich­tig. Der hier in der Re­gel in Be­tracht kom­men­den ab­ge­stuf­ten Dar­le­gungs- und Ein­las­sungs­last ist die Be­klag­te nach­ge­kom­men. Sie hat da­zu vor­ge­bracht, die Kündi­gung sei nicht die (mit­tel­ba­re) Fol­ge der Einführung des Prämien­ent­gelt­sys­tems ge­we­sen, son­dern durch den von ihr fest­ge­stell­ten, wei­ter­ge­hen­den Auf­tragsrück­gang seit der 14. KW 2009 be­dingt ge­we­sen, der sie zur Per­so­nal­re­du­zie­rung ver­an­lasst ha­be. Der Kläger hätte dies im Rah­men sei­ner Zah­lungs­kla­ge wi­der­le­gen müssen; sein dies­bezügli­ches Be­strei­ten reicht da­zu nicht aus.

So­weit der Kläger den nach § 113 Abs. 3 BVG aus­zu­glei­chen­de Nach­teil auch dar­in sieht, dass die Prämi­en­re­ge­lung zu ei­ner Ver­schlech­te­rung der Ar­beits­be­din­gun­gen geführt hat, so ist dies schon des­halb un­er­heb­lich, weil in sei­ner Per­son ein sol­cher Nach­teil gar nicht ent­stan­den ist, da er der Ver­tragsände­rung ge­ra­de nicht zu­ge­stimmt hat.

Die Kos­ten­ent­schei­dung be­ruht auf den Be­stim­mun­gen der §§ 97, 91 ZPO.

Die Vor­aus­set­zun­gen für die Zu­las­sung der Re­vi­si­on für den Kläger ha­ben vor­ge­le­gen. Die Ent­schei­dung hängt von ei­ner Rechts­fra­ge ab, die grundsätz­li­che Be­deu­tung hat (§ 72 Abs. 2 Ziff. 1 ArbGG); dies be­trifft die Fra­ge, ob und un­ter wel­chen Vor­aus­set­zun­gen ein ein­zel­ver­trag­lich ver­ein­bar­ter Kündi­gungs­aus­schluss mit der Fol­ge Vor­rang vor ei­ner so­zia­len Aus­wahl hat, dass der da­durch begüns­tig­te Ar­beit­neh­mer nicht in die Aus­wahl mit ein­zu­be­zie­hen ist.

Rechts­mit­tel­be­leh­rung

Ge­gen die­ses Ur­teil kann von d. Kläger bei dem

Bun­des­ar­beits­ge­richt,

Hu­go-Preuß-Platz 1, 99084 Er­furt

(Post­adres­se: 99113 Er­furt),

Re­vi­si­on ein­ge­legt wer­den.

 

- 32 - 

Die Re­vi­si­on muss in­ner­halb

ei­ner Not­frist von ei­nem Mo­nat

schrift­lich beim Bun­des­ar­beits­ge­richt ein­ge­legt wer­den.

Sie ist gleich­zei­tig oder in­ner­halb

ei­ner Frist von zwei Mo­na­ten

schrift­lich zu be­gründen.

Bei­de Fris­ten be­gin­nen mit der Zu­stel­lung des in vollständi­ger Form ab­ge­setz­ten Ur­teils, spätes­tens aber mit Ab­lauf von fünf Mo­na­ten nach der Verkündung.

Die Re­vi­si­ons­schrift muss die Be­zeich­nung des Ur­teils, ge­gen das die Re­vi­si­on ge­rich­tet wird und die Erklärung ent­hal­ten, dass ge­gen die­ses Ur­teil Re­vi­si­on ein­ge­legt wer­de.

Die Re­vi­si­ons­schrift und die Re­vi­si­ons­be­gründung müssen von ei­nem Pro­zess­be­vollmäch­tig­ten un­ter­zeich­net sein. Als sol­che sind außer Rechts­anwälten nur fol­gen­de Stel­len zu­ge­las­sen, die zu­dem durch Per­so­nen mit Befähi­gung zum Rich­ter­amt han­deln müssen:

• Ge­werk­schaf­ten und Ver­ei­ni­gun­gen von Ar­beit­ge­bern so­wie Zu­sam­men­schlüsse sol­cher Verbände für ih­re Mit­glie­der oder für an­de­re Verbände oder Zu­sam­men­schlüsse mit ver­gleich­ba­rer Aus­rich­tung und de­ren Mit­glie­der,
• ju­ris­ti­sche Per­so­nen, de­ren An­tei­le sämt­lich im wirt­schaft­li­chen Ei­gen­tum ei­ner der vor­ge­nann­ten Or­ga­ni­sa­tio­nen ste­hen, wenn die ju­ris­ti­sche Per­son aus­sch­ließlich die Rechts­be­ra­tung und Pro­zess­ver­tre­tung die­ser Or­ga­ni­sa­ti­on und ih­rer Mit­glie­der oder an­de­rer Verbände oder Zu­sam­men­schlüsse mit ver­gleich­ba­rer Aus­rich­tung und de­ren Mit­glie­der ent­spre­chend de­ren Sat­zung durchführt, und wenn die Or­ga­ni­sa­ti­on für die Tätig­keit der Be­vollmäch­tig­ten haf­tet.

Für d. Be­klag­te ist kein Rechts­mit­tel ge­ge­ben.
Auf die Möglich­keit der Nicht­zu­las­sungs­be­schwer­de gem. § 72 a ArbGG wird hin­ge­wie­sen.

Der Schrift­form wird auch durch Ein­rei­chung ei­nes elek­tro­ni­schen Do­ku­ments i. S. d. § 46 c ArbGG genügt. Nähe­re In­for­ma­tio­nen da­zu fin­den sich auf der In­ter­net­sei­te des Bun­des­ar­beits­ge­richts un­ter www.bun­des­ar­beits­ge­richt.de.
 

B.

G.

E.