BAG, Ur­teil vom 24.11.2011, 2 AZR 429/10

BUN­DES­AR­BEITS­GERICHT

2 AZR 429/10
3 Sa 684/08

Hes­si­sches
Lan­des­ar­beits­ge­richt

 

Im Na­men des Vol­kes!

Verkündet am
24. No­vem­ber 2011

UR­TEIL

Schmidt, Ur­kunds­be­am­tin

der Geschäfts­stel­le

In Sa­chen

Kläger, Be­ru­fungskläger, Be­ru­fungs­be­klag­ter und Re­vi­si­onskläger,

pp.

Be­klag­ter, Be­ru­fungs­be­klag­ter, Be­ru­fungskläger und Re­vi­si­ons­be­klag­ter,

hat der Zwei­te Se­nat des Bun­des­ar­beits­ge­richts auf­grund der münd­li­chen Ver­hand­lung vom 24. No­vem­ber 2011 durch den Vor­sit­zen­den Rich­ter am Bun­des­ar­beits­ge­richt Kreft, den Rich­ter am Bun­des­ar­beits­ge­richt Schmitz-Scho­le­mann,
 

- 2 -

die Rich­te­rin am Bun­des­ar­beits­ge­richt Ber­ger so­wie den eh­ren­amt­li­chen Rich­ter Dr. Ves­per und die eh­ren­amt­li­che Rich­te­rin Schipp für Recht er­kannt:

Die Re­vi­si­on des Klägers ge­gen das Ur­teil des Hes­si­schen Lan­des­ar­beits­ge­richts vom 9. Ok­to­ber 2009 - 3 Sa 684/08 - wird auf sei­ne Kos­ten zurück­ge­wie­sen.

Von Rechts we­gen!

Tat­be­stand

Die Par­tei­en strei­ten - noch - über die Auflösung ih­res Ar­beits­verhält­nis­ses und da­mit in Zu­sam­men­hang ste­hen­de Ansprüche.

Der 1971 ge­bo­re­ne Kläger trat im De­zem­ber 2001 in die Diens­te des Be­klag­ten. Auf das Ar­beits­verhält­nis fand der Man­tel­ta­rif­ver­trag für den Hes­si­schen Rund­funk (MTV HR) An­wen­dung. Auf­grund ei­nes im Jahr 1992 er­lit­te­nen Mo­tor­rad­un­falls war der Kläger als schwer­be­hin­der­ter Mensch mit ei­nem Grad der Be­hin­de­rung von 70 an­er­kannt.

Mit der Be­haup­tung, dem Kläger sei­en zahl­rei­che Fehl­leis­tun­gen an­zu­las­ten, setz­te der Be­klag­te ei­ne zum 1. Ju­li 2004 an­ste­hen­de ta­rif­li­che Stu­fen­stei­ge­rung aus. Im Sep­tem­ber 2004 for­der­te er den Kläger auf, sich zur Be­gut­ach­tung sei­ner Leis­tungsfähig­keit in ei­ner neu­ro­lo­gi­schen Kli­nik ein­zu­fin­den. In der Fol­ge­zeit strit­ten die Par­tei­en über die Ver­pflich­tung des Klägers, sich der Un­ter­su­chung zu un­ter­zie­hen. Im Ja­nu­ar 2005 erklärte der Kläger sei­ne Be­reit­schaft, ei­nen Amts­arzt auf­zu­su­chen. Ei­nen ers­ten Ter­min nahm er nicht wahr. Anläss­lich ei­nes wei­te­ren Ter­mins leg­te er ein an­walt­li­ches Schrei­ben vor, auf­grund des­sen sich die Amtsärz­tin zu ei­ner Un­ter­su­chung nicht in der La­ge sah. Mit Schrei­ben vom 30. Mai 2005 mahn­te der Be­klag­te den Kläger des­halb ab. Gleich­zei­tig ver­lang­te er vom Kläger un­ter Hin­weis auf geänder­te ta­rif­ver­trag­li­che Re­ge­lun­gen, sich am 1. Ju­ni 2005 zu ei­ner im Auf­trag des Be­triebs­arz­tes

- 3 -

durch­zuführen­den fachärzt­li­chen neu­ro­lo­gi­schen Be­gut­ach­tung ein­zu­fin­den. Auch die­sen und späte­re Un­ter­su­chungs­ter­mi­ne nahm der Kläger nicht wahr.

Vom 1. Ju­li 2005 bis zum 24. Mai 2008 nahm der Kläger El­tern­zeit in An­spruch. Für de­ren Dau­er ver­ein­bar­te er mit dem Be­klag­ten die Ver­rin­ge­rung sei­ner Ar­beits­zeit auf 30 Wo­chen­stun­den.

En­de Ja­nu­ar/An­fang Fe­bru­ar 2006 fie­len im Be­trieb des Be­klag­ten übli­che Pro­jekt­ar­bei­ten an, die teil­wei­se während der Nacht­zeit durch­zuführen wa­ren. Mit Rück­sicht dar­auf, dass der Kläger während der El­tern­zeit ab­spra­che­gemäß frei­tags nicht zu ar­bei­ten brauch­te, si­cher­te ihm der Be­klag­te zu, ihm kei­ne Pro­jekt­ar­bei­ten in ei­ner Nacht von Don­ners­tag auf Frei­tag zu­zu­wei­sen. Für die Zeit vom 6. bis 21. Fe­bru­ar 2006 leg­te der Kläger ei­ne Ar­beits­unfähig­keits­be­schei­ni­gung vor, die von ei­nem ihn be­han­deln­den Neu­ro­lo­gen und Psych­ia­ter aus­ge­stellt wor­den war. Mit Schrei­ben vom 14. Fe­bru­ar 2006 for­der­te der Be­klag­te den Kläger auf, ent­we­der den ihn be­han­deln­den Neu­ro­lo­gen ge­genüber der Be­triebsärz­tin von der Schwei­ge­pflicht zu ent­bin­den oder aber sich am 16. Fe­bru­ar 2006 zu ei­ner Un­ter­su­chung bei der Be­triebsärz­tin ein­zu­fin­den, um sei­ne Ein­satzfähig­keit zu klären. Dem An­lie­gen kam der Kläger er­neut nicht nach. Statt­des­sen ließ er über sei­nen An­walt erklären, für sei­ne ak­tu­el­le Ar­beits­unfähig­keit ge­be es nur ei­nen Grund, nämlich „die Wie­der­auf­nah­me der ar­beit­ge­ber­sei­ti­gen Schi­ka­nen“.

Der Be­klag­te fass­te dar­auf­hin den Ent­schluss, das Ar­beits­verhält­nis zu kündi­gen. Mit ge­trenn­ten Schrei­ben vom 22. Fe­bru­ar 2006 be­an­trag­te er beim In­te­gra­ti­ons­amt und beim Re­gie­rungs­präsi­di­um - als der gemäß § 18 Abs. 1 Satz 3 BErzGG zuständi­gen Stel­le - die Zu­stim­mung zu ei­ner außer­or­dent­li­chen, hilfs­wei­se or­dent­li­chen Kündi­gung des Ar­beits­verhält­nis­ses der Par­tei­en. Der gleich­zei­tig be­tei­lig­te Per­so­nal­rat erklärte am 27. Fe­bru­ar 2006, er neh­me die außer­or­dent­li­che Kündi­gung zur Kennt­nis und stim­me ei­ner vor­sorg­li­chen or­dent­li­chen Kündi­gung zu. Mit Be­scheid vom 7. März 2006, der dem Be­klag­ten am 9. März 2006 zu­ge­stellt wur­de, erklärte das In­te­gra­ti­ons­amt sei­ne Zu­stim­mung zur Kündi­gung. Mit Be­scheid vom 23. Mai 2006, der dem Be­klag­ten am Vor­mit­tag des glei­chen Ta­ges zu­ging, stimm­te auch das Re­gie­rungs­präsi­di­um
 

- 4 -

der Kündi­gung zu. Noch mit Schrei­ben vom 23. Mai 2006, das dem Kläger um die Mit­tags­zeit die­ses Ta­ges zu­ging, kündig­te der Be­klag­te das Ar­beits­verhält­nis der Par­tei­en frist­los, hilfs­wei­se frist­ge­recht zum 30. Sep­tem­ber 2006.

Der Kläger hat gel­tend ge­macht, die frist­lo­se Kündi­gung sei un­wirk­sam, die or­dent­li­che Kündi­gung so­zi­al un­ge­recht­fer­tigt. Zu­dem feh­le es an ei­ner ord­nungs­gemäßen Be­tei­li­gung des Per­so­nal­rats. Die Kündi­gung sei ent­ge­gen § 88 Abs. 3 SGB IX auch nicht in­ner­halb ei­nes Mo­nats nach Zu­stim­mung des In­te­gra­ti­ons­amts er­folgt. Der Kläger hat die Auf­fas­sung ver­tre­ten, ab 1. Ju­li 2004 ste­he ihm Vergütung nach der Stu­fe 4 der VergGr. 6 des ein­schlägi­gen Ta­rif­ver­trags zu. Für die Zeit ab 24. Mai 2006 bis ein­sch­ließlich Ju­li 2007 be­ste­he ein Vergütungs­an­spruch un­ter dem Ge­sichts­punkt des An­nah­me­ver­zugs. Zu­dem sei der Be­klag­te ver­pflich­tet, ihm rest­li­chen Er­ho­lungs­ur­laub im Um­fang von 23 Ta­gen zu gewähren, hilfs­wei­se Scha­den­er­satz zu leis­ten. Für den Fall der Be­en­di­gung des Ar­beits­verhält­nis­ses ha­be er An­spruch auf Ur­laubs­ab­gel­tung. Über sämt­li­che Zah­lungs­ansprüche sei ihm ei­ne Ab­rech­nung in Text­form zu er­tei­len.

Der Kläger hat - so­weit für die Re­vi­si­on noch von Be­deu­tung - be­an­tragt

1. fest­zu­stel­len, dass das Ar­beits­verhält­nis der Par­tei­en durch die Kündi­gung vom 23. Mai 2006 nicht be­en­det wor­den ist;

2. fest­zu­stel­len, dass ihm ab dem 1. Ju­li 2004 Vergütung nach Stu­fe 4 der VergGr. 6 der Vergütungs­ta­bel­le gemäß Ta­rif­ver­trag vom 21. Ja­nu­ar 2004 zu­steht;

3. den Be­klag­ten zu ver­ur­tei­len, an ihn 18.140,22 Eu­ro brut­to abzüglich 7.370,79 Eu­ro net­to nebst Zin­sen iHv. fünf Pro­zent­punk­ten über dem Ba­sis­zins­satz aus je­weils 2.015,58 Eu­ro brut­to abzüglich 1.721,79 Eu­ro net­to seit dem 1. Ju­ni 2006, abzüglich 1.020,60 Eu­ro net­to seit dem 1. Ju­li 2006 und abzüglich je­weils 661,20 Eu­ro net­to seit dem 1. Au­gust 2006, 1. Sep­tem­ber 2006, 1. Ok­to­ber 2006, 1. No­vem­ber 2006, 1. De­zem­ber 2006, 1. Ja­nu­ar 2007 so­wie 1. Fe­bru­ar 2007 zu zah­len;

4. den Be­klag­ten zu ver­ur­tei­len, ihm 23 Ur­laubs­ta­ge aus dem Jahr 2006 zu gewähren;
 

- 5 -

5. den Be­klag­ten zu ver­ur­tei­len, an ihn 2.139,62 Eu­ro brut­to nebst Zin­sen iHv. fünf Pro­zent­punk­ten über dem Ba­sis­zins­satz seit dem 1. April 2007 zu zah­len;

6. den Be­klag­ten zu ver­ur­tei­len, ihm Ab­rech­nung über die zu Nr. 3. und Nr. 5. ein­ge­klag­ten Beträge zu er­tei­len;

7. den Be­klag­ten zu ver­ur­tei­len, an ihn 12.093,48 Eu­ro brut­to abzüglich 2.800,22 Eu­ro net­to nebst Zin­sen iHv. fünf Pro­zent­punk­ten über dem Ba­sis­zins­satz aus je­weils 2.015,58 Eu­ro brut­to abzüglich 791,70 Eu­ro net­to seit dem 1. März 2007, abzüglich 661,20 Eu­ro net­to seit dem 1. April 2007, abzüglich 730,20 Eu­ro net­to seit dem 1. Mai 2007, so­wie abzüglich 617,12 Eu­ro net­to seit dem 1. Ju­ni 2007, 1. Ju­li 2007 und 1. Au­gust 2007 zu zah­len;

8. den Be­klag­ten zu ver­ur­tei­len, ihm Ab­rech­nung über den zu Nr. 7. ein­ge­klag­ten Be­trag zu er­tei­len;

9. den Be­klag­ten zu ver­ur­tei­len, ihn bis zum rechts­kräfti­gen Ab­schluss des Rechts­streits als Be­triebs­tech­ni­ker wei­ter­zu­beschäfti­gen.

Der Be­klag­te hat be­an­tragt, die Kla­ge ab­zu­wei­sen, hilfs­wei­se das Ar­beits­verhält­nis der Par­tei­en ge­gen Zah­lung ei­ner Ab­fin­dung auf­zulösen. Er hat die Auf­fas­sung ver­tre­ten, die Kündi­gung vom 23. Mai 2006 sei wirk­sam. Im Kündi­gungs­zeit­punkt ha­be die Zu­stim­mung sämt­li­cher zu be­tei­li­gen­der Stel­len vor­ge­le­gen. Zu­min­dest sei das Ar­beits­verhält­nis auf­zulösen. Ei­ne ge­deih­li­che Zu­sam­men­ar­beit der Par­tei­en sei nicht mehr zu er­war­ten. Der Kläger ha­be sei­nen Ar­beits­kol­le­gen und ihm - dem Be­klag­ten - zu Un­recht „Mob­bing“ vor­ge­wor­fen. Das Verhält­nis zu den Kol­le­gen sei zerrüttet, wie un­ter an­de­rem die Stel­lung­nah­me des Per­so­nal­rats zur Kündi­gung vom 27. Fe­bru­ar 2006 be­le­ge.

Der Kläger hat be­an­tragt, den Auflösungs­an­trag ab­zu­wei­sen. Er sei schon des­halb un­be­gründet, weil die or­dent­li­che Kündi­gung nicht nur so­zi­al­wid­rig, son­dern auch aus an­de­ren Gründen un­wirk­sam sei.

Das Ar­beits­ge­richt hat der Kündi­gungs­schutz­kla­ge statt­ge­ge­ben und das Ar­beits­verhält­nis auf An­trag des Be­klag­ten zum Ab­lauf des 30. Sep­tem­ber 2006 ge­gen Zah­lung ei­ner Ab­fin­dung iHv. 10.440,00 Eu­ro brut­to auf­gelöst. Darüber hin­aus hat es dem Kläger für die Zeit von Ju­ni 2006 bis ein­sch­ließlich

- 6 -

Sep­tem­ber 2006 An­nah­me­ver­zugs­vergütung iHv. 7.700,76 Eu­ro brut­to abzüglich 3.004,20 Eu­ro net­to nebst Zin­sen zu­er­kannt und den Be­klag­ten ver­ur­teilt, hierüber Ab­rech­nung zu er­tei­len. Im Übri­gen hat es die Kla­ge ab­ge­wie­sen. Das Lan­des­ar­beits­ge­richt hat der Be­ru­fung des Klägers in­so­weit statt­ge­ge­ben, als es die Ab­fin­dung auf 11.000,00 Eu­ro brut­to fest­ge­setzt und den Be­klag­ten ver­ur­teilt hat, an den Kläger für die Zeit vom 1. Ju­li 2006 bis zum 30. Sep­tem­ber 2006 wei­te­re 271,17 Eu­ro brut­to nebst Zin­sen zu zah­len. Auf die Be­ru­fung des Be­klag­ten hat es die Kla­ge auf Er­tei­lung ei­ner Ab­rech­nung ab­ge­wie­sen. Mit der vom Bun­des­ar­beits­ge­richt - be­schränkt auf die Auflösung des Ar­beits­verhält­nis­ses und die vom Fort­be­stand des Ar­beits­verhält­nis­ses über den 30. Sep­tem­ber 2006 hin­aus abhängi­gen Ansprüche - zu­ge­las­se­nen Re­vi­si­on ver­folgt der Kläger sein Be­geh­ren auf Ab­wei­sung des Auflösungs­an­trags und Ein­grup­pie­rung, sei­ne Vergütungs- und Ur­laubs­ansprüche ein­sch­ließlich der Hilfs­anträge und sei­ne Anträge auf Er­tei­lung von Ab­rech­nun­gen un­verändert wei­ter.

Ent­schei­dungs­gründe

Die Re­vi­si­on hat kei­nen Er­folg. So­weit zulässig, ist sie un­be­gründet. 

A. Die Re­vi­si­on ist teil­wei­se un­zulässig. Sie ist für ei­nen Teil der vom Kläger wei­ter­ver­folg­ten Anträge nicht zu­ge­las­sen wor­den und ist in die­sem Um­fang nicht statt­haft.

I. Nach § 72 Abs. 1 Satz 1 ArbGG fin­det die Re­vi­si­on an das Bun­des­ar­beits­ge­richt statt, wenn sie in dem Ur­teil des Lan­des­ar­beits­ge­richts oder in dem Be­schluss des Bun­des­ar­beits­ge­richts nach § 72a Abs. 5 Satz 2 ArbGG zu­ge­las­sen wor­den ist. Dies ist hier nicht in vol­lem Um­fang ge­sche­hen. Der Se­nat hat die Re­vi­si­on laut des Te­nors sei­nes Be­schlus­ses vom 1. Ju­li 2010 nur zu­ge­las­sen, „so­weit das Lan­des­ar­beits­ge­richt das Ar­beits­verhält­nis zum 30. Sep­tem­ber 2006 auf­gelöst und die vom Fort­be­stand des Ar­beits­verhält­nis­ses über den 30. Sep­tem­ber 2006 hin­aus abhängi­gen Ansprüche ab­ge­wie­sen hat“. Die Zu­las­sung um­fasst da­mit kei­ne Ansprüche, die sich auf die Zeit vor

- 7 -

dem 1. Ok­to­ber 2006 be­zie­hen, und nicht sol­che Ansprüche, die ei­ne Auflösung des Ar­beits­verhält­nis­ses zum 30. Sep­tem­ber 2006 ge­ra­de vor­aus­set­zen. Et­was an­de­res er­gibt sich auch nicht aus den Gründen des Be­schlus­ses. Die dor­ti­gen Ausführun­gen, im Fal­le ei­ner statt­ge­ben­den Ent­schei­dung über den Auflösungs­an­trag wäre wei­ter in Be­tracht ge­kom­men, „dass das Lan­des­ar­beits­ge­richt die von der Be­en­di­gung des Ar­beits­verhält­nis­ses abhängi­gen und mit den Anträgen zu (...) er­ho­be­nen Ansprüche teil­wei­se nicht ab­ge­wie­sen hätte“, sind - wie das Wort „teil­wei­se“ deut­lich macht - im Zu­sam­men­hang mit der sich aus dem Te­nor er­ge­ben­den Be­schränkung der Zu­las­sung zu se­hen und grei­fen die­se auf.

II. Die Re­vi­si­on ist da­nach un­statt­haft, so­weit sich das die Ein­grup­pie­rung be­tref­fen­de Fest­stel­lungs­be­geh­ren (Kla­ge­an­trag zu 2.) auf die Zeit bis zum 30. Sep­tem­ber 2006 er­streckt. Glei­ches gilt, so­weit sich der Kla­ge­an­trag zu 3. auf die­se Zeit be­zieht. Nicht statt­haft ist die Re­vi­si­on außer­dem, so­weit der Kläger mit dem (Hilfs-)An­trag zu 5. ei­nen An­spruch auf Ur­laubs­ab­gel­tung gel­tend macht. Der An­spruch hängt nicht vom Fort­be­stand des Ar­beits­verhält­nis­ses über den 30. Sep­tem­ber 2006 ab, son­dern setzt des­sen Be­en­di­gung vor­aus. Sch­ließlich ist die Re­vi­si­on un­statt­haft, so­weit sich die Anträge auf Ab­rech­nung auf bis zum 30. Sep­tem­ber 2006 ent­stan­de­ne Zah­lungs­ansprüche und den An­spruch auf Ur­laubs­ab­gel­tung be­zie­hen.

B. In dem Um­fang, in dem die Re­vi­si­on zulässig ist, ist sie un­be­gründet. Das Lan­des­ar­beits­ge­richt hat das Ar­beits­verhält­nis zu Recht zum 30. Sep­tem­ber 2006 auf­gelöst (I.). Da­mit bleibt auch das sons­ti­ge, vom Fort­be­stand des Ar­beits­verhält­nis­ses abhängi­ge Be­geh­ren des Klägers er­folg­los (II.).

I. Die Vor­aus­set­zun­gen, un­ter de­nen der Ar­beit­ge­ber be­rech­tigt ist, den Auflösungs­an­trag nach § 9 Abs. 1 Satz 2 KSchG zu stel­len, lie­gen vor (1.). Der An­trag ist auch be­gründet (2.).

1. Die or­dent­li­che Kündi­gung vom 23. Mai 2006 ist nach der in­so­weit rechts­kräfti­gen Ent­schei­dung des Lan­des­ar­beits­ge­richts so­zi­al un­ge­recht­fer­tigt.

- 8 -

Das Auflösungs­be­geh­ren des Be­klag­ten schei­tert auch nicht dar­an, dass die Kündi­gung noch aus an­de­ren Gründen un­wirk­sam wäre.

a) Nach ständi­ger Recht­spre­chung des Bun­des­ar­beits­ge­richts kann ein Ar­beit­ge­ber die Auflösung des Ar­beits­verhält­nis­ses nach § 9 Abs. 1 Satz 2 KSchG nur ver­lan­gen, wenn die Rechts­un­wirk­sam­keit der or­dent­li­chen Kündi­gung al­lein auf der So­zi­al­wid­rig­keit und nicht auch auf an­de­ren Gründen iSv. § 13 Abs. 3 KSchG be­ruht (BAG 23. Fe­bru­ar 2010 - 2 AZR 554/08 - Rn. 54 mwN, AP KSchG 1969 § 9 Nr. 61 = EzA KSchG § 9 nF Nr. 58; 28. Au­gust 2008 - 2 AZR 63/07 - Rn. 27 mwN, BA­GE 127, 329). Die Lösungsmöglich­keit nach § 9 KSchG be­deu­tet für den Ar­beit­ge­ber ei­ne Vergüns­ti­gung. Sie kommt nur in Be­tracht, wenn ei­ne Kündi­gung „le­dig­lich“ so­zi­al­wid­rig und nicht (auch) aus an­de­ren Gründen rechts­un­wirk­sam ist (so schon BAG 9. Ok­to­ber 1979 - 6 AZR 1059/77 - zu 4 der Gründe, BA­GE 32, 122). Et­was an­de­res gilt al­len­falls, wenn die Norm, aus der der Ar­beit­neh­mer die sons­ti­ge Un­wirk­sam­keit der Kündi­gung her­lei­tet, nicht den Zweck ver­folgt, die­sem ei­nen zusätz­li­chen Schutz zu ver­schaf­fen, son­dern al­lein der Wah­rung der In­ter­es­sen Drit­ter dient (BAG 28. Mai 2009 - 2 AZR 949/07 - Rn. 15, AP KSchG 1969 § 9 Nr. 59). Für die­ses Verständ­nis des § 9 Abs. 1 Satz 2 KSchG spre­chen so­wohl die Ent­ste­hungs­ge­schich­te als auch sys­te­ma­ti­sche und te­leo­lo­gi­sche Gründe (BAG 28. Au­gust 2008 - 2 AZR 63/07 - Rn. 31 - 40 mwN, aaO).

b) Ein an­de­rer Un­wirk­sam­keits­grund liegt nicht vor.

aa) Das Lan­des­ar­beits­ge­richt hat an­ge­nom­men, der Be­klag­te ha­be den Per­so­nal­rat vor Aus­spruch der Kündi­gung ord­nungs­gemäß nach § 77 Abs. 1 Nr. 2 Buchst. i HPVG be­tei­ligt. Die­se Würdi­gung, die vom Kläger nicht mehr an­ge­grif­fen wird, lässt kei­nen Rechts­feh­ler er­ken­nen. Der Be­klag­te hat den Per­so­nal­rat mit Schrei­ben vom 22. Fe­bru­ar 2006 über die für sei­nen Kündi­gungs­ent­schluss maßge­ben­den Gründe ein­ge­hend un­ter­rich­tet. Der Per­so­nal­rat hat der or­dent­li­chen Kündi­gung aus­drück­lich zu­ge­stimmt. Unschädlich ist, dass im Zeit­punkt der Per­so­nal­rats­be­tei­li­gung die Anträge des Be­klag­ten auf Zu­stim­mung zur Kündi­gung nach § 85 ff. SGB IX und auf Erklärung der Zulässig­keit nach § 18 Abs. 1 Satz 3 BErzGG noch nicht be­schie­den wa­ren. Dem

- 9 -

Ar­beit­ge­ber steht es grundsätz­lich frei, den An­trag auf Zu­stim­mung zur Kündi­gung ei­nes Schwer­be­hin­der­ten bei dem In­te­gra­ti­ons­amt schon vor oder während oder erst nach der Be­triebs­rats- bzw. Per­so­nal­rats­be­tei­li­gung zu stel­len (BAG 11. Mai 2000 - 2 AZR 276/99 - zu II 2 b cc der Gründe, BA­GE 94, 313; 18. Mai 1994 - 2 AZR 626/93 - zu B II 2 a der Gründe mwN, AP BPers­VG § 108 Nr. 3 = EzA BGB § 611 Ab­mah­nung Nr. 31). Er ist auch nicht ver­pflich­tet, dem Per­so­nal­rat das Vor­lie­gen der Zu­stim­mung vor Aus­spruch der Kündi­gung an­zu­zei­gen. Für die Zulässig­keits­erklärung nach § 18 Abs. 1 Satz 2 und Satz 3 BErzGG gilt nichts an­de­res. Ei­ner Wie­der­ho­lung der Per­so­nal­rats­be­tei­li­gung hätte es nur be­durft, wenn sich die Grund­la­gen, auf die der Ar­beit­ge­ber sei­nen Kündi­gungs­ent­schluss un­mit­tel­bar stützt, vor Aus­spruch der Kündi­gung we­sent­lich verändert hätten (BAG 20. Ja­nu­ar 2000 - 2 AZR 378/99 - zu B II 2 der Gründe mwN, BA­GE 93, 255). Ein sol­cher Fall liegt nicht vor.

bb) Die or­dent­li­che Kündi­gung ist nicht nach § 18 Abs. 1 Satz 1 BErzGG (jetzt: § 18 Abs. 1 Satz 1 BEEG) iVm. § 134 BGB un­wirk­sam. Von dem aus die­sen Be­stim­mun­gen fol­gen­den Kündi­gungs­ver­bot, das gemäß § 18 Abs. 2 Nr. 1 BErzGG auch dann be­steht, wenn der Ar­beit­neh­mer während der El­tern-zeit bei dem­sel­ben Ar­beit­ge­ber Teil­zeit­ar­beit leis­tet, war der Be­klag­te be­freit. Im Kündi­gungs­zeit­punkt lag ei­ne wirk­sa­me Zulässig­keits­erklärung nach § 18 Abs. 1 Satz 2 und Satz 3 BErzGG vor. Dass der Be­scheid des Re­gie­rungs­präsi­di­ums vom 23. Mai 2006 im Kündi­gungs­zeit­punkt noch nicht be­stands­kräftig war, hin­der­te den Aus­spruch der Kündi­gung nicht (zum ver­gleich­ba­ren Fall ei­ner Erklärung nach § 9 Abs. 3 MuSchG: BAG 25. März 2004 - 2 AZR 295/03 - Rn. 21 ff., AP MuSchG 1968 § 9 Nr. 36 = EzA MuSchG § 9 nF Nr. 40). Die durch § 18 Abs. 1 BErzGG eröff­ne­te Möglich­keit, die Kündi­gung während der El­tern­zeit bei Vor­lie­gen ei­nes be­son­de­ren Falls für zulässig zu erklären, ist uni­ons­recht­lich un­be­denk­lich.

cc) Ent­ge­gen der Auf­fas­sung des Klägers ist die Kündi­gung auch nicht we­gen Versäum­ung der Frist des § 88 Abs. 3 SGB IX nach § 85 SGB IX iVm. § 134 BGB un­wirk­sam.
 

- 10 -

(1) Dem Kläger stand im Kündi­gungs­zeit­punkt der be­son­de­re Kündi­gungs­schutz aus § 85 ff. SGB IX zu. Er war mit ei­nem Grad von 70 als schwer­be­hin­der­ter Mensch an­er­kannt.

(2) Die gemäß § 85 SGB IX er­for­der­li­che - vor­he­ri­ge - Zu­stim­mung des In­te­gra­ti­ons­amts lag im Kündi­gungs­zeit­punkt vor. Dem steht nicht ent­ge­gen, dass der Zu­stim­mungs­be­scheid des In­te­gra­ti­ons­amts dem Be­klag­ten be­reits am 9. März 2006 zu­ge­stellt wor­den war, die Kündi­gung dem Kläger da­ge­gen erst am 23. Mai 2006 - und da­mit ge­rau­me Zeit nach Ab­lauf der Mo­nats­frist des § 88 Abs. 3 SGB IX - zu­ging. Die Zu­stim­mung hat­te da­durch ih­re pri­vat­rechts-ge­stal­ten­de Wir­kung nicht ein­gebüßt. Be­darf die or­dent­li­che Kündi­gung ei­nes schwer­be­hin­der­ten Men­schen außer der Zu­stim­mung des In­te­gra­ti­ons­amts noch ei­ner wei­te­ren behörd­li­chen Er­laub­nis und hat der Ar­beit­ge­ber die­se recht­zei­tig - spätes­tens bis zum Ab­lauf der Mo­nats­frist des § 88 Abs. 3 SGB IX - be­an­tragt, so ist die ver­spätet erklärte Kündi­gung nicht we­gen Versäum­ung der Mo­nats­frist un­wirk­sam, wenn die wei­te­re Er­laub­nis bei Frist­ab­lauf noch nicht vor­lag. Der vom Ge­setz­ge­ber er­sicht­lich nicht hin­rei­chend be­dach­ten Möglich­keit des Er­for­der­nis­ses meh­re­rer behörd­li­cher Zu­stim­mun­gen ist da­durch Rech­nung zu tra­gen, dass an die Stel­le des Aus­spruchs der Kündi­gung der An­trag auf Zu­stim­mung durch die wei­te­re Behörde tritt.

(a) Er­teilt das In­te­gra­ti­ons­amt die Zu­stim­mung zur Kündi­gung, kann der Ar­beit­ge­ber die Kündi­gung gemäß § 88 Abs. 3 SGB IX nur in­ner­halb ei­nes Mo­nats nach Zu­stel­lung erklären. Die Kündi­gungs­erklärungs­frist ist ei­ne ma­te­ri­ell-recht­li­che Aus­schluss­frist. Der sach­li­che Re­ge­lungs­ge­halt der Vor­schrift be­steht in ei­ner zeit­lich be­schränk­ten Auf­he­bung der ge­setz­li­chen Kündi­gungs­sper­re. Der Ar­beit­ge­ber erhält ei­ne be­grenz­te Er­laub­nis, die be­ab­sich­tig­te or­dent­li­che Kündi­gung zu erklären (BAG 8. No­vem­ber 2007 - 2 AZR 425/06 - Rn. 22, AP KSchG 1969 § 1 Per­so­nen­be­ding­te Kündi­gung Nr. 30 = EzA SGB IX § 88 Nr. 1; zur Vorgänger­re­ge­lung des § 18 Abs. 3 SchwbG idF vom 26. Au­gust 1986: 16. Ok­to­ber 1991 - 2 AZR 332/91 - zu B II 2 d bb der Gründe mwN, BA­GE 68, 333). Die Kündi­gung kann erst nach förm­li­cher Zu­stel­lung des die Zu­stim­mung ent­hal­ten­den Be­scheids wirk­sam aus­ge­spro­chen wer­den (BAG

- 11 -

16. Ok­to­ber 1991 - 2 AZR 332/91 - zu B II 2 a der Gründe, aaO; 17. Fe­bru­ar 1982 - 7 AZR 846/79 - zu I 2 b der Gründe, BA­GE 38, 42). Ei­ne Wie­der­ein­set­zung in den vor­he­ri­gen Stand kommt selbst bei schuld­lo­ser Frist­versäum­nis nicht in Be­tracht (ErfK/Rolfs 12. Aufl. § 88 SGB IX Rn. 3; Lam­pe GK-SGB IX Stand Au­gust 2008 § 88 Rn. 76; Kos­sens/von der Hei­de/Maaß SGB IX 3. Aufl. § 88 Rn. 14).

(b) Die Aus­schluss­frist gilt auch dann, wenn die Wirk­sam­keit der Kündi­gung nicht nur von der Zu­stim­mung des In­te­gra­ti­ons­amts abhängt, son­dern zu­dem un­ter dem Vor­be­halt ei­ner behörd­li­chen Zu­las­sung nach § 18 Abs. 1 Satz 2 und Satz 3 BErzGG steht. Die Vor­schrift sieht ih­rer­seits ei­ne Frist für das Ge­brauch­ma­chen von der eröff­ne­ten Kündi­gungsmöglich­keit nicht vor (BAG 22. Ju­ni 2011 - 8 AZR 107/10 - Rn. 24, AP BGB § 613a Nr. 408).

(aa) Die Re­ge­lung des § 88 Abs. 3 SGB IX ist sprach­lich ein­deu­tig. Sie lässt die Kündi­gung ei­nes schwer­be­hin­der­ten Men­schen nach Zu­stim­mung des In­te­gra­ti­ons­amts nur bei Ein­hal­tung der Mo­nats­frist zu. Dies gilt ein­schränkungs­los und oh­ne Rück­sicht dar­auf, ob die Kündi­gung noch der Be­tei­li­gung oder Zu­stim­mung drit­ter Stel­len be­darf. Ei­ne Anhörung des Be­triebs­rats oder Be­tei­li­gung des Per­so­nal­rats hat des­halb vor Frist­ab­lauf zu er­fol­gen (ErfK/Rolfs 12. Aufl. § 88 SGB IX Rn. 3; Lam­pe GK-SGB IX § 88 Rn. 78; Neu­mann in Neu­mann/Pah­len/Ma­jer­ski-Pah­len SGB IX 12. Aufl. § 88 Rn. 14). Auch für das Er­for­der­nis sons­ti­ger behörd­li­che Zu­stim­mun­gen, et­wa nach § 9 Abs. 3 MuSchG oder - wie hier - § 18 Abs. 1 BErzGG, sieht das Ge­setz kei­ne Aus­nah­me vor.

(bb) Dies ent­spricht durch­aus dem Sinn und Zweck des § 88 Abs. 3 SGB IX. Die Mo­nats­frist für die Erklärung der Kündi­gung wur­de mit dem Schwer­be­hin­der­ten­ge­setz 1974 als § 17 Abs. 3 des Ge­set­zes ein­geführt. Der Ar­beit­ge­ber soll­te im In­ter­es­se des be­trof­fe­nen Schwer­be­hin­der­ten nur in­ner­halb ei­ner ge­wis­sen Frist von der ihm er­teil­ten Zu­stim­mung zur Kündi­gung Ge­brauch ma­chen dürfen. Die Frist wur­de mit ei­nem Mo­nat so be­mes­sen, dass dem Ar­beit­ge­ber aus­rei­chend Zeit zu der Über­le­gung bleibt, ob er kündi­gen will oder nicht (vgl. BT-Drucks. 7/1515 S. 11). Die zeit­li­che Be­gren­zung der Kündi-

- 12 -

gungsmöglich­keit soll gewähr­leis­ten, dass der schwer­be­hin­der­te Mensch nicht über länge­re Zeit hin­weg im Un­ge­wis­sen darüber bleibt, ob es zur Kündi­gung kommt oder nicht. Ins­be­son­de­re soll ver­hin­dert wer­den, dass der Ar­beit­ge­ber gleich­sam „auf Vor­rat” die behörd­li­che Zu­stim­mung er­wirkt, um künf­tig oh­ne die­ses Hin­der­nis kündi­gen und da­durch ggf. Druck auf den be­hin­der­ten Men­schen ausüben zu können (vgl. Lam­pe GK-SGB IX § 88 Rn. 71 mwN). Dar­an hat sich durch die Er­set­zung von § 17 Abs. 3 SchwbG durch § 88 Abs. 3 SGB IX nichts geändert (BAG 8. No­vem­ber 2007 - 2 AZR 425/06 - Rn. 23, AP KSchG 1969 § 1 Per­so­nen­be­ding­te Kündi­gung Nr. 30 = EzA SGB IX § 88 Nr. 1). Un­abhängig da­von stellt die Kündi­gungs­erklärungs­frist si­cher, dass der vom In­te­gra­ti­ons­amt fest­ge­stell­te und sei­ner Ent­schei­dung zu­grun­de ge­leg­te Sach­ver­halt auch wirk­lich die Grund­la­ge der Kündi­gung des Ar­beit­ge­bers bil­det und die­ser Be­zug nicht durch Zeit­ab­lauf ver­lo­ren geht (BAG 8. No­vem­ber 2007 - 2 AZR 425/06 - Rn. 24 aaO mwN).

(c) Der Zwang zur Ein­hal­tung der Mo­nats­frist kol­li­diert frei­lich mit schützens­wer­ten und letzt­lich über­wie­gen­den Be­lan­gen des Ar­beit­ge­bers, falls bei Frist­ab­lauf ei­ne not­wen­di­ge wei­te­re, ih­rer­seits nicht frist­ge­bun­de­ne behörd­li­che Zu­stim­mung noch nicht vor­liegt. § 88 Abs. 3 SGB IX enthält da­zu kei­ne Re­ge­lung. Ei­ne sol­che ist des­halb von den Ge­rich­ten im We­ge ei­nes an­ge­mes­se­nen Aus­gleichs der durch Art. 12 GG in Ge­stalt von § 88 Abs. 3 SGB IX geschütz­ten Be­lan­ge des schwer­be­hin­der­ten Ar­beit­neh­mers mit dem - eben­falls von Art. 12 GG er­fass­ten - In­ter­es­se des Ar­beit­ge­bers, von sei­nem ge­setz­lich ge­ge­be­nen Kündi­gungs­recht oh­ne sach­lich nicht ge­bo­te­ne Hin­der­nis­se Ge­brauch ma­chen zu können, im Sin­ne prak­ti­scher Kon­kor­danz zu tref­fen (für das ver­gleich­ba­re Verhält­nis von § 103 Be­trVG und § 626 Abs. 2 BGB vgl. schon BAG 24. April 1975 - 2 AZR 118/74 - zu II 6 b der Gründe, BA­GE 27, 113).

(aa) Muss der Ar­beit­ge­ber ei­ne Kündi­gung bin­nen be­stimm­ter Frist erklären, wird ihm grundsätz­lich zu­ge­mu­tet, al­les zu un­ter­neh­men, um die Frist ein­hal­ten zu können (BAG 8. Ju­ni 2000 - 2 AZR 375/99 - zu II 2 a der Gründe, BA­GE 95, 98). Im Fall ei­ner außer­or­dent­li­chen Kündi­gung ist et­wa ei­ne er­for­der­li­che Be­tei­li­gung des Be­triebs- oder Per­so­nal­rats in­ner­halb der Zwei-Wo­chen-Frist des

- 13 -

§ 626 Abs. 2 BGB zum Ab­schluss zu brin­gen. Be­darf die Kündi­gung der Zu­stim­mung des Be­triebs- oder Per­so­nal­rats, muss der Ar­beit­ge­ber im Fall der Zu­stim­mungs­ver­wei­ge­rung - ana­log zu § 91 Abs. 2 SGB IX - noch in­ner­halb der Frist das ge­richt­li­che Zu­stim­mungs­er­set­zungs­ver­fah­ren ein­lei­ten. Die Kündi­gung ist so­dann - in ana­lo­ger An­wen­dung von § 91 Abs. 5 SGB IX - un­verzüglich nach Er­tei­lung der Zu­stim­mung zu erklären (vgl. BAG 2. Fe­bru­ar 2006 - 2 AZR 57/05 - Rn. 14, AP BGB § 626 Nr. 204 = EzA BGB 2002 § 626 Aus­schluss­frist Nr. 1; 21. Ok­to­ber 1983 - 7 AZR 281/82 - zu I 2 b der Gründe, BA­GE 43, 368).

(bb) Will der Ar­beit­ge­ber ei­nem schwer­be­hin­der­ten Men­schen außer­or­dent­lich kündi­gen, trägt das Ge­setz in § 91 Abs. 2 SGB IX dem Er­for­der­nis der vor­he­ri­gen Zu­stim­mung des In­te­gra­ti­ons­amts da­durch Rech­nung, dass es dem Ar­beit­ge­ber ab Kennt­nis von dem Kündi­gungs­grund ei­ne zweiwöchi­ge An­trags­frist einräumt. Wird die Zu­stim­mung er­teilt und ist zu die­sem Zeit­punkt die Aus­schluss­frist des § 626 Abs. 2 BGB be­reits ver­stri­chen, kann die Kündi­gung gemäß § 91 Abs. 5 SGB IX auch nach Frist­ab­lauf er­fol­gen, wenn sie un­verzüglich erklärt wird. Hat der Ar­beit­ge­ber den Be­triebs­rat nicht schon vor oder während des behörd­li­chen Zu­stim­mungs­ver­fah­rens be­tei­ligt, kann dies - selbst wenn ei­ne Be­tei­li­gung nach § 103 Be­trVG er­for­der­lich ist - noch nach (fin­gier­ter) Zu­stim­mungs­er­tei­lung er­fol­gen (BAG 22. Ja­nu­ar 1987 - 2 ABR 6/86 - zu III 2 c der Gründe, BA­GE 55, 9; 3. Ju­li 1980 - 2 AZR 340/78 - zu II 3 b dd der Gründe, BA­GE 34, 20; Bes­gen NZA 2011, 133, 135). Der Schwer­be­hin­der­te weiß be­reits durch das behörd­li­che Zu­stim­mungs­ver­fah­ren, dass ei­ne außer­or­dent­li­che Kündi­gung be­ab­sich­tigt ist. Es be­steht des­halb kein sach­li­ches Bedürf­nis, vom Ar­beit­ge­ber zu ver­lan­gen, auch den An­trag nach § 103 Abs. 2 Be­trVG noch in­ner­halb der Frist des § 626 Abs. 2 BGB zu stel­len.

(cc) Die Wer­tun­gen, die § 91 Abs. 2 und Abs. 5 SGB IX zu­grun­de lie­gen, ge­ben ei­nen all­ge­mei­nen Rechts­ge­dan­ken zu er­ken­nen. Der Ab­lauf der Frist des § 626 Abs. 2 BGB wird auf­ge­scho­ben, wenn der Ar­beit­ge­ber für die Kündi­gung auf die Zu­stim­mung ei­ner Behörde oder - so die Se­nats­recht­spre­chung - des Be­triebs-/Per­so­nal­rats an­ge­wie­sen ist, die­se in­ner­halb der Frist be­an­tragt

- 14 -

hat und die Zu­stim­mung bei förm­li­chem Frist­ab­lauf noch nicht er­teilt ist. Vom Ar­beit­ge­ber würde an­de­ren­falls Unmögli­ches ver­langt. Be­darf der Ar­beit­ge­ber - ku­mu­la­tiv - der Zu­stim­mung der Behörde und des Be­triebs­rats, genügt es - so gleich­falls die bis­he­ri­ge Se­nats­recht­spre­chung -, wenn die Be­tei­li­gung des Be­triebs­rats un­verzüglich nach behörd­li­cher Zu­stim­mung ein­ge­lei­tet wird.

Die­se ge­setz­ge­be­ri­schen Wer­tun­gen und die auf ih­nen be­ru­hen­de Recht­spre­chung zum Verhält­nis von § 626 Abs. 2 BGB, § 103 Abs. 1, Abs. 2 Be­trVG und § 91 Abs. 2, Abs. 5 SGB IX (bzw. den ein­schlägi­gen Vorgänger­re­ge­lun­gen) las­sen sich auf die Re­ge­lung des § 88 Abs. 3 SGB IX im Fall der Not­wen­dig­keit ei­ner wei­te­ren behörd­li­chen Zu­stim­mung über­tra­gen. Zwar han­delt es sich bei der Re­ge­lung des § 91 SGB IX um ei­ne von § 88 SGB IX ab­wei­chen­de, spe­zi­el­le­re Norm (BAG 12. Mai 2005 - 2 AZR 159/04 - Rn. 20, AP SGB IX § 91 Nr. 5 = EzA SGB IX § 91 Nr. 2; Lam­pe GK-SGB IX § 88 Rn. 71). Auch räumt § 88 Abs. 3 SGB IX, weil es um den Aus­spruch ei­ner or­dent­li­chen Kündi­gung geht, dem Ar­beit­ge­ber ei­ne länge­re als die zweiwöchi­ge Über­le­gungs­frist des § 626 Abs. 2 BGB ein. Wie § 88 Abs. 3 SGB IX ver­fol­gen aber § 626 Abs. 2 BGB und § 91 Abs. 2 SGB IX den Zweck, dem Ar­beit­neh­mer in an­ge­mes­se­ner Zeit Klar­heit darüber zu ver­schaf­fen, ob der Kündi­gungs­be­rech­tig­te ei­nen be­stimm­ten Sach­ver­halt zum An­lass für ei­ne Kündi­gung nimmt, und zu ver­hin­dern, dass sich der Ar­beit­ge­ber die Kündi­gungsmöglich­keit „auf­spa­ren“ kann, um den Ar­beit­neh­mer un­ter ei­nem ge­wis­sen Druck zu hal­ten (für § 626 Abs. 2 BGB grund­le­gend: BAG 28. Ok­to­ber 1971 - 2 AZR 32/71 - zu II der Gründe, BA­GE 23, 475, seit­her st. Rspr., vgl. 25. No­vem­ber 2010 - 2 AZR 171/09 - Rn. 15, AP BGB § 626 Nr. 231 = EzA BPers­VG § 108 Nr. 5). Trotz die­ses Ziels und weil es we­gen § 91 Abs. 2 SGB IX da­durch nicht be­ein­träch­tigt wird, lässt § 91 Abs. 5 SGB IX ei­ne außer­or­dent­li­che Kündi­gung auch außer­halb der Zwei-Wo­chen-Frist des § 626 Abs. 2 BGB zu. Wie für die außer­or­dent­li­che Kündi­gung ei­nes schwer­be­hin­der­ten Men­schen ge­setz­lich ge­re­gelt, muss die Rechts­ord­nung dem Ar­beit­ge­ber auch bei der or­dent­li­chen Kündi­gung, die we­gen § 88 Abs. 3 SGB IX an ei­ne Erklärungs­frist ge­bun­den ist, ei­ne prak­ti­ka­ble Möglich­keit bie­ten, oh­ne Rechts­ver­lust die ge­setz­lich vor­ge­schrie­be­ne Zu­stim­mung ei­ner wei­te­ren Behörde ein­zu­ho­len.

- 15 -

(dd) Die sach­ge­rech­te Lösung liegt - in ent­spre­chen­der An­wen­dung von § 91 Abs. 2 und Abs. 5 SGB IX und in Übe­rein­stim­mung mit der Recht­spre­chung zum Zu­sam­men­tref­fen ei­nes Zu­stim­mungs­er­for­der­nis­ses nach §§ 85, 91 SGB IX und ei­nes sol­chen nach § 103 Abs. 1 Be­trVG - dar­in, dass der Ar­beit­ge­ber die er­for­der­li­che wei­te­re behörd­li­che Zu­stim­mung - hier nach § 18 Abs. 1 Satz 2 und Satz 3 BErzGG - bis zum Ab­lauf der Mo­nats­frist des § 88 Abs. 3 SGB IX be­an­tra­gen kann. Wird ei­nem sol­chen An­trag erst außer­halb der Mo­nats­frist ent­spro­chen, wird der Frist­ab­lauf ver­scho­ben und bleibt die Kündi­gung auf­grund der be­reits er­teil­ten Zu­stim­mung des In­te­gra­ti­ons­amts zulässig.

Vom Ar­beit­ge­ber statt­des­sen zu ver­lan­gen, die Zu­stim­mung nach § 18 BErzGG (jetzt § 18 BEEG) schon un­mit­tel­bar im An­schluss an die (fin­gier­te) Zu­stim­mung des In­te­gra­ti­ons­amts zu be­an­tra­gen, ließe sich al­len­falls dann recht­fer­ti­gen, wenn über die Zu­stim­mungs­er­tei­lung nach § 18 Abs. 1 Satz 3 BErzGG/BEEG in­ner­halb kur­zer Frist zu ent­schei­den wäre. Das ist nicht der Fall. So­weit die zuständi­ge Stel­le nach be­ste­hen­den Ver­wal­tungs­vor­schrif­ten (AVV vom 2. Ja­nu­ar 1986, BAnz. Nr. 1 vom 3. Ja­nu­ar 1986 S. 4; jetzt: vom 3. Ja­nu­ar 2007, BAnz. Nr. 5 vom 9. Ja­nu­ar 2007 S. 247) die Ent­schei­dung über den An­trag auf Zulässig­keits­erklärung un­verzüglich zu tref­fen hat, schließt dies nicht aus, dass sich das Ver­fah­ren auf­grund not­wen­di­ger Er­mitt­lun­gen über Wo­chen hin­zieht.

Eben­so we­nig sach­an­ge­mes­sen ist es, vom Ar­beit­ge­ber zum Zweck der Ver­mei­dung ei­nes Ver­s­toßes ge­gen § 88 Abs. 3 SGB IX zu ver­lan­gen, zunächst das Ver­fah­ren nach § 18 BErzGG/BEEG ein­zu­lei­ten und erst bei Vor­lie­gen der Zulässig­keits­erklärung ei­nen An­trag nach § 87 Abs. 1 SGB IX zu stel­len. Das Ge­setz gibt für den Fall ei­nes Zu­sam­men­tref­fens ei­nes Zu­stim­mungs­er­for­der­nis­ses nach § 85 ff. SGB IX ei­ner­seits und § 18 BErzGG an­de­rer­seits kei­ne An­trags­rei­hen­fol­ge vor. Liegt aus Sicht des Ar­beit­ge­bers ein Kündi­gungs­grund vor, muss ihm mit Blick auf sein von Art. 12 Abs. 1 GG geschütz­tes In­ter­es­se dar­an, das Ar­beits­verhält­nis bei Vor­lie­gen ei­nes vom Ge­setz an­er­kann­ten Kündi­gungs­grun­des zu be­en­den, die Möglich­keit ge­ge­ben wer­den, die or­dent­li­che Kündi­gung möglichst zügig zu erklären. Er muss des-halb bei­de Ver­fah­ren auch par­al­lel be­trei­ben können, um ggf. Zeit zu spa­ren.

- 16 -

Hat der Ar­beit­ge­ber durch ein ent­spre­chen­des Vor­ge­hen dar­auf hin­ge­wirkt, sein Be­en­di­gungs­in­ter­es­se als­bald ver­wirk­li­chen zu können, darf es ihm nicht zum Nach­teil ge­rei­chen, wenn die behörd­li­chen Ent­schei­dun­gen zeit­lich so weit aus­ein­an­der­fal­len, dass ihm die Ein­hal­tung der Mo­nats­frist des § 88 Abs. 3 SGB IX aus tatsächli­chen Gründen nicht möglich ist. Aus den­sel­ben Gründen kann der Ar­beit­ge­ber auch nicht dar­auf ver­wie­sen wer­den, das An­trags­ver­fah­ren nach §§ 85 bis 89 SGB IX - selbst mit der Chan­ce auf zügi­ge gleich­lau­ten­de Zweit­be­schei­dung - ggf. zu wie­der­ho­len.

Nur so wird zu­dem ein Wer­tungs­wi­der­spruch ver­mie­den, der entstünde, wenn der Ar­beit­ge­ber bei ei­ner be­ab­sich­tig­ten außer­or­dent­li­chen Kündi­gung ein Zu­stim­mungs­ver­fah­ren nach § 103 Abs. 1, Abs. 2 Be­trVG auch noch nach er­teil­ter Zu­stim­mung des In­te­gra­ti­ons­amts ein­lei­ten könn­te, er da­ge­gen ei­ne or­dent­li­che Kündi­gung, selbst wenn er - wie hier - gleich­zei­tig mit der Ein­lei­tung des Ver­fah­rens nach § 85 ff. SGB IX die er­for­der­li­che wei­te­re Zu­stim­mung be­an­tragt hat, nicht mehr wirk­sam erklären könn­te, falls ihm die wei­te­re Zu­stim­mung erst nach Ab­lauf der Mo­nats­frist des § 88 Abs. 3 SGB IX er­teilt wird.

(3) Da­nach hat der Be­klag­te die Kündi­gung mit Zu­stim­mung des In­te­gra­ti­ons­amts iSv. § 85 SGB IX erklärt. Ob die Kündi­gung nach Erklärung der Zulässig­keit iSv. § 18 Abs. 1 Satz 2 BErzGG ana­log zu § 91 Abs. 5 SGB IX un­verzüglich er­fol­gen muss­te - wofür man­ches spricht - oder ob nun­mehr et­wa er­neut die Mo­nats­frist des § 88 Abs. 3 SGB IX in Gang ge­setzt wur­de, kann of­fen­blei­ben. Die Kündi­gung vom 23. Mai 2006 wur­de ge­genüber dem Kläger noch am sel­ben Tag erklärt, an dem die Zulässig­keits­erklärung dem Be­klag­ten zu­ge­gan­gen war.

2. Die Würdi­gung des Lan­des­ar­beits­ge­richts, die Auflösung des Ar­beits­verhält­nis­ses sei nach § 9 Abs. 1 Satz 2 KSchG ge­recht­fer­tigt, ist re­vi­si­ons­recht­lich nicht zu be­an­stan­den.

a) Das Kündi­gungs­schutz­ge­setz lässt al­ler­dings die Auflösung des Ar­beits­verhält­nis­ses bei So­zi­al­wid­rig­keit der Kündi­gung nur aus­nahms­wei­se zu. Es ist nach sei­ner Kon­zep­ti­on ein Be­stands­schutz- und kein Ab­fin­dungs­ge­setz.

- 17 -

An die Auflösungs­gründe sind des­halb stren­ge An­for­de­run­gen zu stel­len (BAG 24. März 2011 - 2 AZR 674/09 - Rn. 20, EzA KSchG § 9 nF Nr. 62; 23. Fe­bru­ar 2010 - 2 AZR 554/08 - Rn. 22, AP KSchG 1969 § 9 Nr. 61 = EzA KSchG § 9 nF Nr. 58). Maßgeb­li­cher Be­ur­tei­lungs­zeit­punkt ist der­je­ni­ge der letz­ten münd­li­chen Ver­hand­lung vor dem Be­ru­fungs­ge­richt (BAG 8. Ok­to­ber 2009 - 2 AZR 682/08 - Rn. 14 mwN, AP KSchG 1969 § 9 Nr. 65 = EzA KSchG § 9 nF Nr. 57). Von die­sem Stand­punkt aus ist zu fra­gen, ob in der Zu­kunft ei­ne den Be­triebs­zwe­cken dien­li­che wei­te­re Zu­sam­men­ar­beit zu er­war­ten ist (BAG 10. Ju­li 2008 - 2 AZR 1111/06 - Rn. 43, AP KSchG 1969 § 1 Be­triebs­be­ding­te Kündi­gung Nr. 181 = EzA KSchG § 1 Be­triebs­be­ding­te Kündi­gung Nr. 163).

b) Auflösungs­gründe iSv. § 9 Abs. 1 Satz 2 KSchG können sol­che Umstände sein, die das persönli­che Verhält­nis zum Ar­beit­neh­mer, die Wer­tung sei­ner Persönlich­keit, sei­ner Leis­tung oder sei­ner Eig­nung für die ihm ge­stell­ten Auf­ga­ben und sein Verhält­nis zu den übri­gen Mit­ar­bei­tern be­tref­fen. Die Gründe, die ei­ne den Be­triebs­zwe­cken dien­li­che wei­te­re Zu­sam­men­ar­beit zwi­schen den Ver­trags­part­nern nicht er­war­ten las­sen, müssen nicht im Ver­hal­ten, ins­be­son­de­re nicht im schuld­haf­ten Ver­hal­ten des Ar­beit­neh­mers lie­gen. Ent­schei­dend ist, ob die ob­jek­ti­ve La­ge die Be­sorg­nis recht­fer­tigt, dass die wei­te­re ge­deih­li­che Zu­sam­men­ar­beit gefähr­det ist (BAG 8. Ok­to­ber 2009 - 2 AZR 682/08 - Rn. 15, AP KSchG 1969 § 9 Rn. 65 = EzA KSchG § 9 nF Nr. 57).

c) Die Würdi­gung, ob nach die­sen Maßstäben im Ein­zel­fall die Auflösung des Ar­beits­verhält­nis­ses ge­recht­fer­tigt ist, ob­liegt in ers­ter Li­nie dem Tat­sa­chen­ge­richt. Das Re­vi­si­ons­ge­richt kann aber nach­prüfen, ob das Be­ru­fungs­ge­richt die Vor­aus­set­zun­gen für den Auflösungs­an­trag ver­kannt und bei Prüfung der vor­ge­tra­ge­nen Auflösungs­gründe al­le we­sent­li­chen Umstände vollständig und wi­der­spruchs­frei berück­sich­tigt und gewürdigt hat (BAG 23. Fe­bru­ar 2010 - 2 AZR 554/08 - Rn. 33, AP KSchG 1969 § 9 Nr. 61 = EzA KSchG § 9 nF Nr. 58; 8. Ok­to­ber 2009 - 2 AZR 682/08 - Rn. 16, AP KSchG 1969 § 9 Rn. 65 = EzA KSchG § 9 nF Nr. 57). Dem hält die Ent­schei­dung des Lan­des­ar­beits­ge­richts stand.
 

- 18 -

aa) Das Lan­des­ar­beits­ge­richt hat an­ge­nom­men, das Verhält­nis zwi­schen dem Kläger und sei­nen Kol­le­gen und Vor­ge­setz­ten sei dau­er­haft zerrüttet. Dafür spre­che zum ei­nen die Stel­lung­nah­me des Per­so­nal­rats vom 27. Fe­bru­ar 2006, zum an­de­ren die des Lei­ters des Sach­ge­biets Schlos­se­rei vom 27. Fe­bru­ar 2006. Die­ser sei ei­ne er­heb­li­che Ver­un­si­che­rung im Um­gang mit dem Kläger zu ent­neh­men. So ha­be es der Sach­ge­biets­lei­ter trotz ei­ner von ihm als Ei­genmäch­tig­keit be­wer­te­ten Ma­te­ri­a­l­ent­nah­me ver­mie­den, den Kläger hier­auf an­zu­spre­chen, um nicht Ge­fahr zu lau­fen, dass die­ser später un­ter un­zu­tref­fen­der Dar­stel­lung des Sach­ver­halts be­haup­te, er sei an sei­ner Ar­beit ge­hin­dert wor­den. Die Be­ein­träch­ti­gun­gen ei­nes ge­deih­li­chen be­trieb­li­chen Mit­ein­an­ders sei­en - so die Ausführun­gen des Lan­des­ar­beits­ge­richts - über­wie­gend auf das Ver­hal­ten des Klägers zurück­zuführen. Die Maßnah­men, die vom Be­klag­ten an­ge­sichts von Zwei­feln an der un­ein­ge­schränk­ten Ein­setz­bar­keit des Klägers er­grif­fen wor­den sei­en, ha­be die­ser so­wohl vor­pro­zes­su­al als auch im Ver­lauf des Ver­fah­rens aus­sch­ließlich als ge­gen ihn persönlich ge­rich­te­te An­fein­dun­gen ge­se­hen, ge­tra­gen von der Ab­sicht, ihn aus­zu­gren­zen. Die Zwei­fel an ei­ner vol­len Ein­satzfähig­keit des Klägers sei­en hin­ge­gen erst nach ei­ner gro­ben Fehl­leis­tung bei Ver­drah­tungs­ar­bei­ten En­de 2002/An­fang 2003 ent­stan­den. Die­ser Feh­ler sei An­lass für die be­triebsärzt­li­che Emp­feh­lung ge­we­sen, ihn vor­erst nicht mit gefähr­li­chen Tätig­kei­ten, wie Ar­bei­ten mit Strom, zu beschäfti­gen. Nach dem Er­geb­nis ei­ner Be­weis­auf­nah­me ste­he zu­dem fest, dass der Kläger anläss­lich sei­ner Fehl­leis­tung ge­genüber ei­nem Vor­ge­setz­ten geäußert ha­be, er ha­be un­fall­be­dingt Pro­ble­me, sich be­stimm­te Din­ge zu mer­ken. Außer­dem ha­be der Kläger kei­ne hin­rei­chen­de Be­reit­schaft zur Ko­ope­ra­ti­on bei den von dem Be­klag­ten un­ter­nom­me­nen Ver­su­chen ge­zeigt, sei­ne Ein­satzfähig­keit me­di­zi­nisch klären zu las­sen. Er ha­be zu­min­dest in zwei Fällen un­ent­schul­digt Un­ter­su­chungs­ter­mi­ne versäumt. Sein Ver­hal­ten ha­be er erst un­ter dem Druck ei­nes beim Re­gie­rungs­präsi­di­um ein­ge­lei­te­ten - frühe­ren - Zu­stim­mungs­ver­fah­rens nach § 18 BErzGG geändert. Darüber hin­aus ha­be er sich ge­genüber ei­ner Vor­ge­setz­ten ei­ner un­an­ge­mes­se­nen Wort­wahl be­dient. Dem Kläger feh­le die Ein­sichtsfähig­keit oder -be­reit­schaft, die ei­ge­nen er­heb­li­chen An­tei­le am Ein­tritt der Störun­gen zu er­ken­nen. Er ver­hal­te sich wi­der-
 

- 19 -

sprüchlich, wenn er dem Be­klag­ten ei­ner­seits vor­wer­fe, sei­nen Pflich­ten in Be­zug auf die Beschäfti­gung schwer­be­hin­der­ter Men­schen nicht nach­zu­kom­men, an­de­rer­seits gel­tend ma­che, durch ge­ra­de dar­auf be­ru­hen­de Vor­sichts­maßnah­men schi­ka­niert, aus­ge­grenzt und dis­kri­mi­niert zu wer­den. Ei­ne Be­rei­ni­gung die­ser Kon­flik­te für die Zu­kunft sei nicht zu er­war­ten.

bb) Die­se Würdi­gung hält sich im Rah­men des dem Lan­des­ar­beits­ge­richt zu­kom­men­den tatrich­ter­li­chen Be­wer­tungs­spiel­raums. Die ma­te­ri­ell-recht­li­chen und for­mel­len Rügen der Re­vi­si­on grei­fen nicht durch. Das Be­ru­fungs­ge­richt hat kei­nen ent­schei­dungs­er­heb­li­chen Vor­trag des Klägers über­g­an­gen oder feh­ler­haft ge­wich­tet.

(1) Das Lan­des­ar­beits­ge­richt hat mit Blick auf das anfäng­li­che Be­har­ren des Be­klag­ten auf ei­ner fachärzt­li­chen Un­ter­su­chung des Klägers durch­aus er­kannt, dass die­ses Be­geh­ren nicht von § 8 Abs. 6 MTV HR aF ge­deckt war. Sei­ne Auf­fas­sung, dies sei auf ein Ver­se­hen des Be­klag­ten zurück­zuführen, hat es da­mit be­gründet, dass sich der Kläger hin­sicht­lich des von ihm re­kla­mier­ten Rechts auf Wahl ei­ner amtsärzt­li­chen Un­ter­su­chung nicht auf die ein­schlägi­ge Ta­rif­re­ge­lung be­zo­gen ha­be. Die­se Würdi­gung ist nach­voll­zieh­bar. Sie lässt kei­ne sach­frem­den Erwägun­gen er­ken­nen, zu­mal sich der Be­klag­te, nach­dem ihm sein Feh­ler be­wusst ge­wor­den war, oh­ne Wei­te­res auf ei­ne amtsärzt­li­che Un­ter­su­chung ein­ließ. Im Übri­gen ändert die anfäng­li­che Fehl­einschätzung des Be­klag­ten nichts dar­an, dass der Kläger anläss­lich ei­nes nach­fol­gen­den Ter­mins der Amtsärz­tin ein an­walt­li­ches Schrei­ben überg­ab, mit dem er den Sinn der an­ste­hen­den Un­ter­su­chung als zwei­fel­haft dar­stell­te, und dies die Ärz­tin - un­ter Be­ru­fung auf das Feh­len ei­nes Ver­trau­ens­verhält­nis­ses - zum An­lass nahm, von ei­ner Un­ter­su­chung Ab­stand zu neh­men. Das Lan­des­ar­beits­ge­richt hat dar­in mit plau­si­blen Gründen ein zusätz­li­ches In­diz für die man­geln­de Be­reit­schaft des Klägers ge­se­hen, an der Un­ter­su­chung sei­ner Leis­tungsfähig­keit mit­zu­wir­ken.

(2) Die Rüge des Klägers, das Lan­des­ar­beits­ge­richt ha­be bei sei­ner Würdi­gung ent­schei­dungs­er­heb­li­ches Vor­brin­gen über­g­an­gen, ist - ih­re Zulässig­keit un­ter­stellt - un­be­gründet. Das Ar­beits­ge­richt hat das tatsächli­che Vor­brin­gen
 

- 20 -

des Klägers, das die Re­vi­si­ons­be­gründung in die­sem Zu­sam­men­hang anführt, im Tat­be­stand sei­nes Ur­teils dar­ge­stellt; hier­auf hat das Lan­des­ar­beits­ge­richt gemäß § 69 Abs. 3 ArbGG Be­zug ge­nom­men und es sei­ner Be­ru­fungs­ent­schei­dung zu­grun­de ge­legt. So­weit das Lan­des­ar­beits­ge­richt im Rah­men sei­ner recht­li­chen Be­wer­tung nicht auf al­le Ein­zel­hei­ten des Vor­brin­gens ein­ge­gan­gen ist, be­deu­tet dies nicht, dass es sie bei sei­ner Ent­schei­dungs­fin­dung außer Acht ge­las­sen hätte. Hierfür bedürf­te es be­son­de­rer An­halts­punk­te (vgl. BVerfG 31. März 2006 - 1 BvR 2444/04 - zu III 1 der Gründe, BVerfGK 7, 485, vgl. auch BAG 22. März 2005 - 1 ABN 1/05 - zu II 3 a der Gründe, BA­GE 114, 157), die nicht zu er­ken­nen sind. Das gilt um­so mehr, als es dem Lan­des­ar­beits­ge­richt nicht dar­auf an­kam, ob die ge­gen die Un­ter­su­chung er­ho­be­nen Be­den­ken sach­lich be­rech­tigt wa­ren. Es hat aus der Art und Wei­se, wie der Kläger sei­ne Einwände vor­ge­bracht hat, und aus der Tat­sa­che, dass er dem Be­klag­ten kein At­test darüber vor­ge­legt hat, ei­ne Un­ter­su­chung sei der­zeit me­di­zi­nisch un­tun­lich, auf ein Feh­len der Be­reit­schaft ge­schlos­sen, bei der Prüfung sei­ner Ein­satzfähig­keit zu ko­ope­rie­ren.

(3) Die Rüge des Klägers, das Lan­des­ar­beits­ge­richt ha­be da­durch, dass es von ei­ner Ver­neh­mung be­nann­ter Zeu­gin­nen ab­ge­se­hen ha­be, so­wohl § 286 ZPO als auch sei­nen An­spruch auf recht­li­ches Gehör (Art. 103 Abs. 1 GG) ver­letzt, ist un­zulässig. Es fehlt - auch un­ter Ein­be­zie­hung des Vor­brin­gens in der Nicht­zu­las­sungs­be­schwer­de - an hin­rei­chen­den Dar­le­gun­gen, zu wel­chem kon­kre­ten tatsächli­chen Ge­sichts­punkt das Lan­des­ar­beits­ge­richt ei­ne Be­weis­auf­nah­me hätte durchführen sol­len (zu den Vor­aus­set­zun­gen der Ver­fah­rensrüge im Ein­zel­nen: BAG 12. April 2011 - 9 AZR 36/10 - Rn. 88; 6. Ja­nu­ar 2004 - 9 AZR 680/02 - zu II 3 d aa der Gründe, BA­GE 109, 145). Im Übri­gen legt der Kläger nicht dar, in­wie­weit sei­ne in das Zeug­nis der Be­triebsärz­tin ge­stell­te Be­haup­tung, die­se ha­be sich ge­gen sei­ne Wei­ter­bil­dung zum Be­triebs­elek­tro­ni­ker aus­ge­spro­chen, nach der Ar­gu­men­ta­ti­ons­li­nie des Lan­des­ar­beits­ge­richts ent­schei­dungs­er­heb­lich war. Ent­spre­chen­des gilt für sei­ne Be­haup­tung, ein für den be­triebsärzt­li­chen Dienst be­stimm­tes Gut­ach­ten sei an an­de­ren Stel­len des Be­triebs „auf­ge­taucht“. Sie ist eben­falls un­sub­stan­ti­iert. Sie lässt nicht er­ken­nen, wer für das „Auf­tau­chen“ des Gut­ach­tens ver­ant­wort­lich sein soll. Eben­so

- 21 -

we­nig sub­stan­ti­iert ist die in das Zeug­nis ei­ner Mit­ar­bei­te­rin des Re­gie­rungs­präsi­di­ums ge­stell­te Be­haup­tung des Klägers, er sei „von An­fang an“ zu ei­ner fachärzt­li­chen Un­ter­su­chung be­reit ge­we­sen und ha­be ei­nen von der Behörde vor­ge­schla­ge­nen Gut­ach­ter „so­fort ak­zep­tiert“.

(4) Der Kläger rügt fer­ner, das Lan­des­ar­beits­ge­richt ha­be bei der An­nah­me, die Kon­flik­te der Par­tei­en sei­en nicht be­rei­nigt, sei­nen Vor­trag nebst Be­weis­an­ge­bo­ten zu der im Ok­to­ber 2005 durch­geführ­ten fachärzt­li­chen Un­ter­su­chung über­g­an­gen. Auch die­se Rüge ist un­zulässig. Der Kläger be­nennt kein The­ma, über das Be­weis zu er­he­ben ge­we­sen wäre. Zu­dem fehlt es an Dar­le­gun­gen zur Ent­schei­dungs­er­heb­lich­keit des be­haup­te­ten Ver­fah­rens­man­gels. Das Lan­des­ar­beits­ge­richt hat aus­geführt, das neu­ro­lo­gi­sche Fach­gut­ach­ten vom 16. Ok­to­ber 2005 sei nicht hin­rei­chend ge­eig­net, Zwei­fel an der un­ein­ge­schränk­ten Ein­satzfähig­keit des Klägers für die Zu­kunft aus­zu­sch­ließen. Es hat dies da­mit be­gründet, dass in das Gut­ach­ten kei­ne ar­beits­me­di­zi­ni­schen Fach­kennt­nis­se in Be­zug auf die An­for­de­run­gen an die Tätig­keit ei­nes Be­triebs­tech­ni­kers beim Be­klag­ten ein­ge­flos­sen sei­en. Zu die­ser - kei­nes­wegs sach­frem­den - Erwägung verhält sich die Rüge nicht. Der Kläger will le­dig­lich sei­ne ei­ge­ne Würdi­gung an die Stel­le der­je­ni­gen des Lan­des­ar­beits­ge­richts set­zen.

d) Ge­gen den Auflösungs­zeit­punkt und die Höhe der fest­ge­setz­ten Ab­fin­dung er­hebt die Re­vi­si­on kei­ne Einwände. Ein Rechts­feh­ler des Lan­des­ar­beits­ge­richts ist auch ob­jek­tiv nicht zu er­ken­nen.

II. Da das Ar­beits­verhält­nis zum 30. Sep­tem­ber 2006 sein En­de ge­fun­den hat, ste­hen dem Kläger kei­ne noch rechtshängi­gen Zah­lungs- oder sons­ti­gen Ansprüche zu, die vom Fort­be­stand des Ar­beits­verhält­nis­ses abhängen. Aus dem­sel­ben Grund bleibt sein Fest­stel­lungs­an­trag er­folg­los, so­weit er sich auf die Zeit ab 1. Ok­to­ber 2006 be­zieht.

III. Der Wei­ter­beschäfti­gungs­an­trag ist dem Se­nat nicht zur Ent­schei­dung an­ge­fal­len. Er ist auf ei­ne Wei­ter­beschäfti­gung für die Dau­er des Rechts­streits ge­rich­tet. Die­ser ist mit der Ent­schei­dung über die Auflösung des Ar­beits­verhält­nis­ses rechts­kräftig ab­ge­schlos­sen.
 

- 22 -

C. Der Kläger hat nach § 97 Abs. 1 ZPO die Kos­ten sei­ner er­folg­lo­sen Re­vi­si­on zu tra­gen.

Kreft 

Schmitz-Scho­le­mann 

Ber­ger

Ves­per 

B. Schipp