LAG Ber­lin-Bran­den­burg, Ur­teil vom 12.08.2014, 7 Sa 852/14

Lan­des­ar­beits­ge­richt

Ber­lin-Bran­den­burg  

Verkündet

am 12. Au­gust 2014
 

Geschäfts­zei­chen (bit­te im­mer an­ge­ben)
7 Sa 852/14

24 Ca 8017/13
Ar­beits­ge­richt Ber­lin  

L.
Ge­richts­beschäftig­te
als Ur­kunds­be­am­tin
der Geschäfts­stel­le

Im Na­men des Vol­kes

Ur­teil

 

In Sa­chen

 

ge­gen

 

hat das Lan­des­ar­beits­ge­richt Ber­lin-Bran­den­burg, Kam­mer 7,
auf die münd­li­che Ver­hand­lung vom 15. Ju­li 2014
durch die Vor­sit­zen­de Rich­te­rin am Lan­des­ar­beits­ge­richt R. als Vor­sit­zen­de
so­wie die eh­ren­amt­li­chen Rich­ter P. und T.

für Recht er­kannt:

I. Auf die Be­ru­fung des Klägers wird das Ur­teil des Ar­beits­ge­richts Ber­lin
vom 3. April 2014 - 24 Ca 8017/13 - teil­wei­se ab­geändert und

1. fest­ge­stellt, dass das Ar­beits­verhält­nis der Par­tei­en auch nicht durch die
or­dent­li­che Kündi­gung vom 27.05.2013 auf­gelöst wor­den ist.

2. Die Be­klag­te wird ver­ur­teilt, den Kläger bis zum rechts­kräfti­gen Ab­schluss
des Kündi­gungs­streits zu un­veränder­ten Ar­beits­be­din­gun­gen gemäß Ar­beits­ver­trag vom 16.05.1995 als Kraft­fah­rer zu beschäfti­gen.

II. Die wei­ter­ge­hen­de Be­ru­fung des Klägers wird zurück­ge­wie­sen.

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III. Von den Kos­ten des Rechts­streits trägt der Kläger 44%, die Be­klag­te 56%.

IV. Die Re­vi­si­on wird nur für den Kläger zu­ge­las­sen.

 

 

R.  

P.  

T.

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Tat­be­stand

Die Par­tei­en strei­ten – so­weit für das Be­ru­fungs­ver­fah­ren noch re­le­vant – über die Wirk­sam­keit ei­ner or­dent­li­chen Kündi­gung so­wie über die Höhe ei­nes an­ge­mes­se­nen Zu­schla­ges für Nacht­ar­beit.

Der am ……1966 ge­bo­re­ne, ver­hei­ra­te­te und zwei Kin­dern zum Un­ter­halt ver­pflich­te­te Kläger ist auf der Grund­la­ge ei­nes schrift­li­chen Ar­beits­ver­tra­ges vom 16.10.1995 un­ter An­er­ken­nung von Be­triebs­zu­gehörig­keits­zei­ten seit dem 29.01.1991 bei der Be­klag­ten als Kraft­fah­rer mit ei­ner re­gelmäßigen Ar­beits­zeit von 40 St­un­den wöchent­lich tätig. Nach § 7 Abs. 4 des Ar­beits­ver­tra­ges müssen al­le Ansprüche aus dem Beschäfti­gungs­verhält­nis spätes­tens drei Mo­na­te nach Fällig­keit, bei Aus­schei­den spätes­tens drei Mo­na­te nach dem Aus­schei­den schrift­lich gel­tend ge­macht wer­den, an­dern­falls ver­fal­len sie. We­gen der wei­te­ren Ein­zel­hei­ten des Ar­beits­ver­tra­ges wird auf Bl. 9 – 11 d. A. Be­zug ge­nom­men.

Die Be­klag­te zahl­te dem Kläger bis zum 30.09.2011 ei­nen St­un­den­lohn in Höhe von 15,30 Eu­ro, da­nach in Höhe von 15,63 Eu­ro. Seit Ok­to­ber 2013 zahlt die Be­klag­te ih­ren Mit­ar­bei­tern ei­nen St­un­den­lohn in Höhe von 15,90 Eu­ro. Außer­dem zahl­te die Be­klag­te an den Kläger bis zum 30.09.2011 Nacht­ar­beits­zu­schläge für die in der Zeit von 21:00 Uhr bis 06:00 Uhr ge­leis­te­ten St­un­den in Höhe 1,75 Eu­ro (11,4 %), vom 01.10.2011 bis 30.09.2012 in Höhe von 1,90 Eu­ro (12,16 %) und ab dem 1. Ok­to­ber 2012 in Höhe von 2,92 Eu­ro (18,69 %). Seit Ok­to­ber 2013 zahlt die Be­klag­te an ih­re Mit­ar­bei­ter Nacht­ar­beits­zu­schläge für die in der Zeit von 21:00 Uhr bis 6:00 Uhr ge­leis­te­te Ar­beit in Höhe von 3,18 Eu­ro pro St­un­de. Für die von der Be­klag­ten an den Kläger ge­zahl­ten Nacht­ar­beits­zu­schläge wird auf die dem Kläger er­teil­ten Ab­rech­nun­gen (An­la­ge K 11 zum Schrift­satz vom 25.02.2014, Bl. 138 – 166 d.A.) so­wie die mo­nat­li­chen Auf­stel­lun­gen des Klägers mit Schrift­satz vom 28.03.2014 (Bl. 260 – 261 d.A) Be­zug ge­nom­men.

Im Jahr 2004 ver­ur­sach­te der Kläger ei­nen Auf­fahr­un­fall, bei dem an dem von ihm ge­steu­er­ten Fahr­zeug ein Sach­scha­den in Höhe von 27.781,00 Eu­ro ent­stand. Die Be­klag­te nahm dies zum An­lass, den Kläger mit Schrei­ben vom 24.02.2004 (Bl. 90 d. A.) dar­auf hin­zu­wei­sen, dass er mehr Vor­sicht wal­ten las­sen sol­le.

In der Nacht vom 01.05.2013 auf den 02.05.2013 ver­ur­sach­te der Kläger auf der Au­to­bahn A2 ei­nen Auf­fahr­un­fall, bei dem der Fah­rer des vor­de­ren Fahr­zeu­ges leicht ver­letzt wur­de und bei dem an bei­den Fahr­zeu­gen ein er­heb­li­cher Sach­scha­den ent­stand. Ei­ne

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Al­ko­hol­kon­trol­le er­gab beim Kläger ei­nen Wert von 0,64 Pro­mil­le, wor­auf­hin die Po­li­zei ei­ne Blut­ent­nah­me an­ord­ne­te. Der Führer­schein des Klägers wur­de si­cher­ge­stellt, ihm aber nach et­wa zwei Wo­chen zurück­ge­ge­ben. We­gen die­ses Un­falls verhäng­te das Amts­ge­richt Burg ge­gen den Kläger mit Straf­be­fehl vom 18.07.2013 we­gen fahrlässi­ger Körper­ver­let­zung ei­ne Geld­stra­fe von 15 Ta­gessätzen, ins­ge­samt 450,00 Eu­ro. In der bei der Be­klag­ten be­ste­hen­den Ar­beits­ord­nung (Bl. 84 – 86 d. A.), auf die im Ar­beits­ver­trag Be­zug ge­nom­men wur­de und de­ren Er­halt der Kläger letzt­ma­lig im Jahr 2011 bestätigt hat, ist ein Al­ko­hol­ver­bot ge­re­gelt.

Die Be­klag­te nahm die­sen Vor­fall zum An­lass, den bei ihr ge­bil­de­ten Be­triebs­rat mit Schrei­ben vom 17.05.2013 zu ei­ner außer­or­dent­li­chen, hilfs­wei­se or­dent­li­chen ver­hal­tens­be­ding­ten Kündi­gung des Klägers an­zuhören. Der Be­triebs­rat wi­der­sprach der be­ab­sich­tig­ten Kündi­gung mit Schrei­ben vom 24.05.2013 (Bl. 79 d. A.) mit der Be­gründung, der Kläger ha­be bei der te­le­fo­ni­schen Anhörung mit­ge­teilt, er wer­de sich we­gen Al­ko­hol­pro­ble­men in ärzt­li­che Be­hand­lung be­ge­ben.

Mit Schrei­ben vom 27.05.2013 (Bl. 12 d. A.), dem Kläger zu­ge­gan­gen am 29.05.2013 kündig­te die Be­klag­te das Ar­beits­verhält­nis mit dem Kläger frist­los, hilfs­wei­se frist­gemäß zum 31.12.2013, hilfs­wei­se zum nächst zulässi­gen Ter­min. Vom 29.05.2013 bis zum 17.06.2013 be­fand sich der Kläger für ei­ne Ent­zugs­be­hand­lung auf der Sucht­sta­ti­on der psych­ia­tri­schen Ab­tei­lung ei­nes Kran­ken­hau­ses. Nach der dort er­stell­ten vorläufi­gen Epi­kri­se, für die im Ein­zel­nen ein­sch­ließlich der La­bor­wer­te auf die Ab­lich­tung Bl. 53 – 56 d.A. Be­zug ge­nom­men wird, ent­wi­ckel­te der Kläger ei­ne schwe­re ve­ge­ta­ti­ve Ent­zugs­sym­pto­ma­tik, die me­di­ka­mentös be­han­delt wer­den muss­te. Im An­schluss an die­sen sta­ti­onären Auf­ent­halt nahm der Kläger an Be­ra­tungs­gesprächen der Dro­gen- und Sucht­be­ra­tung bei der Ar­bei­ter­wohl­fahrt teil. Außer­dem be­such­te der Kläger in der Zeit vom 16.10.2013 bis zum 10.01.2014 ei­ne ganztägi­ge am­bu­lan­te The­ra­pie, bei der tägli­che Ate­m­al­ko­hol­kon­trol­len durch­geführt wur­den. Aus die­ser Maßnah­me wur­de er gemäß Ent­las­sungs­be­richt der Deut­schen Ren­ten­ver­si­che­rung als Kraft­fah­rer ar­beitsfähig ent­las­sen (Bl. 345 und 346 d. A.). Im An­schluss dar­an nahm er er­neut an am­bu­lan­ten Maßnah­men der A. Dro­gen- und Sucht­be­ra­tung teil.

Mit der vor­lie­gen­den, beim Ar­beits­ge­richt am 03.06.2013 ein­ge­gan­ge­nen Kla­ge wen­det sich der Kläger ge­gen die Kündi­gung, die er man­gels Kündi­gungs­grund und we­gen feh­ler­haf­ter Be­triebs­rats­anhörung für un­wirk­sam hält. Mit der beim Ar­beits­ge­richt am 20.02.2014 ein­ge­gan­ge­nen Kla­ge­er­wei­te­rung be­gehrt der Kläger darüber hin­aus für den Zeit­raum

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Ja­nu­ar 2011 bis April 2013 die Dif­fe­renz zwi­schen den ihm be­reits ge­zahl­ten Nacht­ar­beits­zu­schlägen und Zu­schlägen in Höhe von 30 % für die von ihm ge­leis­te­ten St­un­den in der Zeit von 23:00 Uhr bis 06:00 Uhr so­wie die Fest­stel­lung, dass die Be­klag­te ver­pflich­tet ist, dem Kläger ab dem 01.05.2013 ei­nen Nacht­schicht­zu­schlag in Höhe von 30 % auf den Brut­to­stun­den­lohn zu zah­len oder ei­nen Frei­zeit­aus­gleich von 90 ge­leis­te­ten Nacht­stun­den von zwei Ar­beits­ta­gen zu gewähren. Für die Be­rech­nung der von ihm in der Zeit von 23 Uhr bis 6 Uhr ge­leis­te­ten Nacht­ar­beits­stun­den legt der Kläger die von der Be­klag­ten in den Ab­rech­nun­gen aus­ge­wie­se­nen Nacht­ar­beits­stun­den zu­grun­de und nimmt von die­sen zur Berück­sich­ti­gung des von der Be­klag­ten auch für die Zeit von 21:00 bis 23:00 Uhr ge­zahl­ten Nacht­ar­beits­zu­schlag ei­nen Ab­schlag in Höhe von 22,22 % vor.

Das Ar­beits­ge­richt hat mit Ur­teil vom 3. April 2014, auf des­sen Tat­be­stand we­gen der wei­te­ren Ein­zel­hei­ten des erst­in­stanz­li­chen Vor­brin­gens der Par­tei­en Be­zug ge­nom­men wird, fest­ge­stellt, dass das Ar­beits­verhält­nis der Par­tei­en durch die frist­lo­se Kündi­gung vom 27.05.2013 nicht be­en­det wor­den ist, im Übri­gen die Kla­ge ab­ge­wie­sen und die Kos­ten des Rechts­streits dem Kläger auf­er­legt. Zur Be­gründung hat es im We­sent­li­chen aus­geführt, die außer­or­dent­li­che Kündi­gung sei un­wirk­sam, weil die Be­klag­te die Frist nach § 626 Abs. 2 BGB nicht ge­wahrt ha­be. Die or­dent­li­che Kündi­gung sei aber so­zi­al ge­recht­fer­tigt. Das al­ko­ho­li­sier­te Führen des Fahr­zeugs und der un­ter Al­ko­hol­ein­fluss ver­ur­sach­te Un­fall sei­en schwe­re Pflicht­ver­let­zun­gen des Klägers, die die Be­klag­te zur Kündi­gung be­rech­ti­gen würden. Auf ei­ne et­wai­ge Al­ko­ho­lerkran­kung des Klägers kom­me es da­bei nicht an. Je­den­falls sei dem Kläger die Pflicht­ver­let­zung vor­werf­bar. Der Kläger ha­be nämlich noch ent­schei­den können, die Fahrt an­zu­tre­ten oder nicht. Für die Steu­er­bar­keit des Ver­hal­tens spre­che, dass dem Kläger nach sei­nem ei­ge­nen Vor­trag die Pro­ble­ma­tik sei­nes Al­ko­hol­ver­hal­tens be­wusst ge­we­sen sei. Im Rah­men der In­ter­es­sen­abwägung sei zu berück­sich­ti­gen, dass die Be­klag­te Ver­ant­wor­tung ge­genüber der All­ge­mein­heit tra­ge, die ein er­heb­li­ches In­ter­es­se dar­an ha­be, Ri­si­ken im Zu­sam­men­hang mit dem Fah­ren ei­nes 40-Ton­nen-LKw möglichst zu mi­ni­mie­ren. Außer­dem müsse ei­nem Be­rufs­kraft­fah­rer be­wusst sein, dass ein Al­ko­hol­ver­ge­hen im Straßen­ver­kehr sei­nen Ar­beits­platz gefähr­de. Auch sei­en die Aus­wir­kun­gen auf die Grup­pe der an­de­ren Fah­rer zu be­den­ken. Würde ei­ne Al­ko­hol­fahrt nur zu ei­ner Ab­mah­nung führen, könne die Be­klag­te ge­ra­de ge­genüber langjährig beschäftig­ten Ar­beit­neh­mern das ab­so­lu­te Al­ko­hol­ver­bot nicht durch­hal­ten. Der Be­triebs­rat sei ord­nungs­gemäß von den Kündi­gungs­gründen un­ter­rich­tet wor­den. Nacht­ar­beits­zu­schläge in Höhe von 30 % stünden dem Kläger nicht zu. Die von der Be­klag­ten ver­an­lass­ten Zah­lun­gen sei­en als an­ge­mes­se­ner Nacht­zu­schlag an­zu­se­hen, da sie ih­ren Mit­ar­bei­tern ei­nen St­un­den­lohn zah­le, der die in der Bran­che übli­chen Sätze

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er­heb­lich über­stei­ge und auch der Nacht­ar­beits­zu­schlag über dem lie­ge, was nach den Ta­rif­verträgen ge­schul­det sei. Mit Grund­lohn und Zu­schlägen zu­sam­men würden die nachts täti­gen Kraft­fah­rer der Be­klag­ten ei­nen an­ge­mes­se­nen Aus­gleich für die von ih­nen ge­leis­te­te Nacht­ar­beit er­hal­ten.

Ge­gen die­ses dem Kläger am 16. April 2014 zu­ge­stell­te Ur­teil rich­tet sich sei­ne Be­ru­fung, die er mit ei­nem beim Lan­des­ar­beits­ge­richt am 29. April 2014 ein­ge­gan­ge­nen Schrift­satz ein­ge­legt und zu­gleich be­gründet hat.

Der Kläger und Be­ru­fungskläger be­haup­tet – wie schon erst­in­stanz­lich – er ha­be zum Zeit­punkt des Zu­gangs der Kündi­gung an ei­ner Al­ko­ho­lerkran­kung ge­lit­ten, die da­zu geführt ha­be, dass er ge­ra­de kei­ne Ein­sichtsfähig­keit in sein Ver­hal­ten ha­be ent­wi­ckeln können. In­so­weit sei die Kündi­gung an den Vor­aus­set­zun­gen ei­ner per­so­nen­be­ding­ten Kündi­gung zu mes­sen. Die­sen Vor­aus­set­zun­gen hal­te sie nicht stand, da er er­folg­reich ei­nen Ent­zug ab­sol­viert ha­be und kei­nen Al­ko­hol mehr trin­ke. Er sei ein Spie­gel­t­rin­ker ge­we­sen, der ei­nen be­stimm­ten Blut­al­ko­hol­spie­gel benötigt ha­be, um die Ent­zugs­sym­pto­me zu lin­dern. Er sei be­reit, sich re­gelmäßigen Al­ko­hol­kon­trol­len zu un­ter­zie­hen. Außer­dem bestünden bei der Be­klag­ten an­der­wei­ti­ge Beschäfti­gungsmöglich­kei­ten, nämlich die Möglich­keit ihn z.B. in der Wasch­s­traße ein­zu­set­zen, wo die Be­klag­te schon zu­vor Mit­ar­bei­ter, de­nen der Führer­schein ent­zo­gen wor­den sei, ein­ge­setzt ha­be. Die von der Be­klag­ten ge­zahl­ten Nacht­ar­beits­zu­schläge sei­en nicht an­ge­mes­sen. Er sei dau­er­haft in Nacht­ar­beit beschäftigt und ex­tre­men phy­si­schen und psy­chi­schen Be­las­tun­gen aus­ge­setzt. Auf den Grund­lohn könne nicht ab­ge­stellt wer­den. Grundsätz­lich sei nur ein Nacht­zu­schlag von 25 % als an­ge­mes­sen an­zu­se­hen, der we­gen der Dau­er­nacht­schicht auf 30 % zu erhöhen sei.

Der Kläger und Be­ru­fungskläger be­an­tragt,

das Ur­teil des Ar­beits­ge­richts Ber­lin, Ak­ten­zei­chen 24 Ca 8017/13, vom 03.04.2014 teil­wei­se ab­zuändern und

1. fest­zu­stel­len, dass das Ar­beits­verhält­nis der Par­tei­en durch die or­dent­li­che Kündi­gung vom 27.05.2013 nicht zum 31.12.2013 oder zu ei­nem an­de­ren Ter­min be­en­det wor­den ist.

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2. Die Be­klag­te zu ver­ur­tei­len, den Kläger bis zum rechts­kräfti­gen Ab­schluss des Rechts­streits bei un­veränder­ten Ar­beits­be­din­gun­gen gemäß Ar­beits­ver­trag vom 16.10.1995 zu beschäfti­gen.

3. Die Be­klag­te zu ver­ur­tei­len, an den Kläger 7.906,92 Eu­ro brut­to zzgl. Zin­sen in Höhe von 5 Pro­zent­punk­ten über dem Ba­sis­zins­satz seit Rechtshängig­keit zu zah­len.

4. Fest­zu­stel­len, dass die Be­klag­te ver­pflich­tet ist, dem Kläger ab dem 01.05.2013 ei­nen Nacht­schicht­zu­schlag in Höhe von 30 % auf den Brut­to­stun­den­lohn zu zah­len oder ei­nen Frei­zeit­aus­gleich für 90 ge­leis­te­te Nacht­stun­den von zwei Ar­beits­ta­gen zu gewähren.

Die Be­klag­te und Be­ru­fungs­be­klag­te be­an­tragt,

die Be­ru­fung zurück­zu­wei­sen.

Die Be­klag­te und Be­ru­fungs­be­klag­te ver­tei­digt das ar­beits­ge­richt­li­che Ur­teil un­ter Auf­recht­er­hal­ten ih­res Be­strei­tens, der Kläger sei al­ko­hol­krank ge­we­sen und ihm ha­be des­halb die Ein­sichtsfähig­keit in den Pflich­ten­ver­s­toß ge­fehlt. Es ha­be sich um ei­ne mas­si­ve ver­trag­li­che Pflicht­ver­let­zung ge­han­delt, die es ihr un­zu­mut­bar ma­che, das Ar­beits­verhält­nis über die Kündi­gungs­frist hin­aus fort­zu­set­zen. An­der­wei­ti­ge freie Ar­beitsplätze, auf de­nen sie den Kläger wei­ter­beschäfti­gen könne, sei­en nicht vor­han­den. Die Wasch­s­traße wer­de nicht von ihr be­trie­ben. Die Zah­lungs­kla­ge sei schon un­schlüssig, da der Kläger die St­un­den nicht auf­ge­schlüsselt ha­be. Der pau­scha­le Ab­zug von 22,22% für die Zeit von 21 – 23 Uhr ge­be die ge­leis­te­ten St­un­den nicht zu­tref­fend wie­der. Der von ihr ge­zahl­te Nacht­zu­schlag sei an­ge­mes­sen, wo­bei ins­be­son­de­re zu berück­sich­ti­gen sei, dass auf­grund der be­trieb­li­chen Ge­ge­ben­hei­ten die Kraft­fah­rer über­wie­gend nachts beschäftigt würden und der Ta­rif­lohn über ver­gleich­ba­ren Ta­riflöhnen lie­ge. Von den 500 beschäftig­ten Kraft­fah­rern sei­en nur 10 Pro­zent auf Ta­ges­tou­ren ein­ge­setzt.

We­gen der wei­te­ren Ein­zel­hei­ten des zweit­in­stanz­li­chen Vor­brin­gens der Par­tei­en wird auf den In­halt der zwi­schen ih­nen ge­wech­sel­ten Schriftsätze nebst An­la­ge so­wie auf das Vor­brin­gen in den münd­li­chen Ver­hand­lungs­ter­mi­nen Be­zug ge­nom­men.

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Ent­schei­dungs­gründe

1. Die gemäß §§ 8 Abs. 2, 64 Abs. 1 und 2 ArbGG, 511 ZPO statt­haf­te Be­ru­fung des Klägers ist form­ge­recht und frist­gemäß im Sin­ne von § 64 Abs. 6, § 66 Abs. 1 ArbGG, §§ 519, 520 Abs. 1 und 3 ZPO ein­ge­legt und be­gründet wor­den.

Die Be­ru­fung des Klägers ist da­her zulässig.

2. Die Be­ru­fung des Klägers hat nur teil­wei­se Er­folg. Das zwi­schen den Par­tei­en be­ste­hen­de Ar­beits­verhält­nis en­de­te nicht auf­grund der or­dent­li­chen Kündi­gung der Be­klag­ten vom 27. Mai 2013 (2.1). Die darüber hin­aus­ge­hen­de Be­ru­fung ist in­des un­be­gründet. Der Kläger hat kei­nen An­spruch auf höhe­re Nacht­ar­beits­zu­schläge (2.2).

2.1 Das zwi­schen den Par­tei­en be­ste­hen­de Ar­beits­verhält­nis wur­de nicht durch die Kündi­gung der Be­klag­ten vom 27. Mai 2013 auf­gelöst, da die­se Kündi­gung so­zi­al un­ge­recht­fer­tigt und da­mit rechts­un­wirk­sam ist. Die Kündi­gung ist nicht durch Gründe in der Per­son oder in dem Ver­hal­ten des Klägers, die sei­ner Wei­ter­beschäfti­gung ent­ge­gen­ste­hen, be­dingt (§ 1 Abs. 2 KSchG).

2.1.1 Al­ler­dings hat der Kläger am 01.05.2013 sei­ne ar­beits­ver­trag­li­che Haupt­leis­tungs­pflicht in er­heb­li­chem Maße ver­letzt, in­dem er an die­sem Tag un­ter Al­ko­hol­ein­fluss den LKW der Be­klag­ten mit Anhänger ge­steu­ert und ei­nen Auf­fahr­un­fall ver­ur­sacht hat. Es steht außer Zwei­fel, dass der Kläger sei­ne Tätig­keit als LKW-Fah­rer nicht un­ter Al­ko­hol­ein­fluss er­brin­gen darf. Dies folgt schon aus öffent­lich-recht­li­chen Vor­schrif­ten wie dem Straßen­ver­kehrs­ge­setz, dem Straf­ge­setz­buch und den Un­fall­verhütungs­vor­schrif­ten. Nach § 24 a St­VG han­delt der­je­ni­ge ord­nungs­wid­rig, der mit ei­nem Wert von 0,25 mg/l Al­ko­hol in der Atem­luft und 0,5 Pro­mil­le Al­ko­hol im Blut am Straßen­ver­kehr teil­nimmt. Nach § 15 Abs. 2 der Un­fall­verhütungs­vor­schrift „Grundsätze der Präven­ti­on“ (BGV A1 idF v. 1.Ja­nu­ar 2004) dürfen Ver­si­cher­te sich durch den Kon­sum von Al­ko­hol, Dro­gen oder an­de­ren be­rau­schen­den Mit­teln nicht in ei­nen Zu­stand ver­set­zen, durch den sie sich selbst oder an­de­re gefähr­den können. Ei­ne Ei­gen- oder Fremd­gefähr­dung liegt ins­be­son­de­re beim Führen von Fahr­zeu­gen oder selbst­fah­ren­den Ar­beits­ma­schi­nen vor (BG-Re­gel A1 zu § 15 Abs. 2). Die­se Maßga­ben spie­geln sich in der aus­drück­li­che Re­ge­lung in der Ar­beits­ord­nung der Be­klag­ten wie­der.

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2.1.2 Die Kam­mer ist da­von aus­ge­gan­gen, dass der Kläger im Zeit­punkt der Kündi­gung al­ko­hol­krank war; nach der Recht­spre­chung des Bun­des­ar­beits­ge­richts (vgl. BAG v. 20.12.2012 – 2 AZR 32/11 – EzA § 1 KSchG Per­so­nen­be­ding­te Kündi­gung Nr. 31) sind so­mit an die Kündi­gung die glei­chen An­for­de­run­gen wie an ei­ne krank­heits­be­ding­te Kündi­gung zu stel­len.

2.1.2.1 Der Kläger war im Zeit­punkt der Kündi­gung al­ko­hol­krank. Dies folgt aus dem vom Kläger ab­sol­vier­ten sta­ti­onären Al­ko­hol­ent­zug und der vom Kläger ein­ge­reich­ten Epi­kri­se über den Ver­lauf des Ent­zugs ein­sch­ließlich der La­bor­wer­te (Bl. 38 – 42 d.A.). Der Kläger wur­de nach ärzt­li­cher Be­gut­ach­tung auf der Sucht­sta­ti­on der Psych­ia­tri­schen Ab­tei­lung zur Ent­zugs­be­hand­lung auf­ge­nom­men. Die in der Epi­kri­se fest­ge­hal­te­ne ärzt­li­che Dia­gno­se lau­tet u.a. auf „Al­ko­hol­ent­zugs­syn­drom bei Al­ko­hol­abhängig­keit“. Nach den Ausführun­gen des Arz­tes in der Epi­kri­se ent­wi­ckel­te der Kläger beim Ent­zug ei­ne schwe­re ve­ge­ta­ti­ve Ent­zugs­sym­pto­ma­tik, die me­di­ka­mentös be­han­delt wer­den muss­te. Mit die­sem Sach­vor­trag hat der Kläger hin­rei­chend schlüssig vor­ge­tra­gen, al­ko­hol­krank zu sein. Das ein­fa­che Be­strei­ten der Be­klag­ten reich­te im Hin­blick auf die­sen Vor­trag nicht aus.

2.1.2.2 War der Kläger zum Zeit­punkt der Kündi­gung al­ko­hol­abhängig sind nach der Recht­spre­chung des Bun­des­ar­beits­ge­richts (vgl. BAG v. 20.12.2012 – 2 AZR 32/11 – EzA § 1 KSchG Per­so­nen­be­ding­te Kündi­gung Nr. 31) an die Kündi­gung, die auf ein Ver­hal­ten des Ar­beit­neh­mers gestützt wird, das im Zu­sam­men­hang mit ei­ner Al­ko­hol­sucht steht, grundsätz­lich die glei­chen An­for­de­run­gen wie an ei­ne krank­heits­be­ding­te Kündi­gung zu stel­len. Al­ko­hol­abhängig­keit ist ei­ne Krank­heit; verstößt der Ar­beit­neh­mer in­fol­ge sei­ner Abhängig­keit ge­gen ar­beits­ver­trag­li­che Pflich­ten, ist ihm zum Zeit­punkt der Pflicht­ver­let­zung kein Schuld­vor­wurf zu ma­chen (BAG v. 20.12.2012 – 2 AZR 32/11 – a.a.O – v. 09.04.1987 - 2 AZR 210/86 - EzA § 1 KSchG Krank­heit Nr 18). Ist im Zeit­punkt der Kündi­gung die Pro­gno­se ge­recht­fer­tigt, der Ar­beit­neh­mer bie­te auf­grund ei­ner Al­ko­hol­sucht dau­er­haft nicht die Gewähr, in der La­ge zu sein, die ver­trag­lich ge­schul­de­te Tätig­keit ord­nungs­gemäß zu er­brin­gen, kann ei­ne or­dent­li­che per­so­nen­be­ding­te Kündi­gung des Ar­beits­verhält­nis­ses ge­recht­fer­tigt sein. Vor­aus­set­zung ist, dass dar­aus ei­ne er­heb­li­che Be­ein­träch­ti­gung der be­trieb­li­chen In­ter­es­sen folgt, die­se durch mil­de­re Mit­tel – et­wa ei­ne Ver­set­zung – nicht ab­ge­wen­det wer­den kann und sie auch bei ei­ner Abwägung ge­gen die In­ter­es­sen des Ar­beit­neh­mers vom Ar­beit­ge­ber bil­li­ger­wei­se nicht mehr hin­ge­nom­men wer­den muss (BAG v. 20.03.2014 – 2 AZR 565/12 – NZA 2014, 602 – 606; BAG v. 20.12.2012 – 2 AZR 32/11- a.a.O.).

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2.1.2.3 Bei An­wen­dung die­ser Grundsätze er­weist sich die streit­ge­genständ­li­che Kündi­gung als per­so­nen­be­ding­te Kündi­gung so­zi­al un­ge­recht­fer­tigt. Im Streit­fall kann nicht da­von aus­ge­gan­gen wer­den, der Kläger bie­te auf­grund von Al­ko­hol­sucht nicht mehr die Gewähr, sei­ne Tätig­keit als LKW-Fah­rer dau­er­haft ord­nungs­gemäß er­brin­gen zu können. Der Kläger war zum Zeit­punkt der Kündi­gung the­ra­pie­be­reit. Dies hat er dem Be­triebs­rat be­reits vor Aus­spruch der Kündi­gung mit­ge­teilt. Der Be­triebs­rat hat sei­nen Wi­der­spruch ge­ra­de da­mit be­gründet, dass der Kläger an­gekündigt hat­te, er wer­de sich we­gen Al­ko­hol­pro­ble­men in ärzt­li­che Be­hand­lung be­ge­ben. Der Kläger hat die er­for­der­li­chen Maßnah­men in die We­ge ge­lei­tet, um von sei­ner Al­ko­ho­lerkran­kung ge­heilt zu wer­den. Be­reits am Tag des Zu­gangs der Kündi­gung hat der Kläger die sta­ti­onäre Be­hand­lung be­gon­nen und den Ent­zug dann auch ab­ge­schlos­sen. Es han­del­te sich da­bei auch nicht et­wa nur um ein Lip­pen­be­kennt­nis, was die nach­fol­gen­de Teil­nah­me an Be­ra­tungs­gesprächen und die Teil­nah­me an der ganztäti­gen am­bu­lan­ten The­ra­pie in der Zeit vom 16.10.2013 bis zum 10.01.2014 do­ku­men­tie­ren. Auf­grund der im Zeit­punkt der Kündi­gung be­ste­hen­den ernst­haf­ten The­ra­pie­be­reit­schaft ist aber ei­ne Pro­gno­se, der Kläger wer­de in ab­seh­ba­rer Zeit nicht von sei­ner Al­ko­ho­lerkran­kung ge­heilt, nicht ge­recht­fer­tigt. Der Kläger ist auch nicht et­wa nach ab­ge­schlos­se­ner The­ra­pie rückfällig ge­wor­den, was wie­der­um ei­ne ne­ga­ti­ve Pro­gno­se recht­fer­ti­gen könn­te (vgl. BAG v. 16.09.1999 – 2 AZR 123/99 - ).

Et­was an­de­res gilt nicht des­halb, weil – wie von der Be­klag­ten vor­ge­tra­gen – die Rück­fall­quo­te bei Al­ko­hol­abhängig­keit 50 Pro­zent be­tra­gen soll. Es kann dem Kläger nämlich nicht von vor­ne­her­ein un­ter­stellt wer­den, er zähle zu den 50 Pro­zent, die ei­nen Rück­fall er­lei­den. Et­wai­gen Un­si­cher­hei­ten über den The­ra­pie­er­folg kann die Be­klag­ten mit der An­for­de­rung ärzt­li­cher At­tes­te über den Er­folg der The­ra­pie und Al­ko­hol­kon­trol­len be­geg­nen. Da­zu hat sich der Kläger be­reit erklärt. Be­son­de­re Umstände, aus de­nen sich er­ge­ben würde, dass der Be­klag­ten sol­che Kon­trol­len un­zu­mut­bar wären, hat die Be­klag­te nicht dar­ge­tan. Da Al­ko­hol­kon­sum auch länger­fris­tig nach­weis­bar ist, bedürf­te es da­zu nicht mehr­fa­cher tägli­cher Kon­trol­len.

Dem Kläger fehl­te auch nicht auf­grund ei­ner Al­ko­ho­lerkran­kung die Eig­nung als LKW-Fah­rer tätig zu wer­den. Zwar ist nach § 3 Abs. 1 St­VG i. V. m. § 46 Abs. 3 FeV die Fahr­er­laub­nis zu ent­zie­hen, wenn sich de­ren In­ha­ber als un­ge­eig­net zum Führen von Kraft­fahr­zeu­gen er­weist. Nach Nr. 8.3 des An­hangs 4 zur FeV be­sit­zen Per­so­nen, die al­ko­hol­abhängig sind, die Fahr­eig­nung nicht. Die er­for­der­li­chen Fest­stel­lun­gen dafür sind der Fahr­er­laub­nis­behörde vor­be­hal­ten und un­ter­lie­gen dem dor­ti­gen Ver­fah­ren ein­sch­ließlich der ent­spre­chen­den Rechts­mit­tel. Die­se Behörde hat die feh­len­de Eig­nung des Klägers nicht

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fest­ge­stellt und ihm die Fahr­er­laub­nis auch nicht ent­zo­gen. Das ist zwi­schen den Par­tei­en un­strei­tig. Oh­ne ei­ne sol­che behörd­li­che Ent­schei­dung konn­te die Be­klag­te nicht zwin­gend von ei­ner (dau­er­haf­ten) feh­len­den Eig­nung aus­ge­hen. Denn nach ei­ner Ent­zugs­be­hand­lung kann die Eig­nung wie­der be­jaht wer­den (8.4 der An­la­ge 4 FeV).

2.1.2.4 Für ei­ne krank­heits­be­ding­te Kündi­gung fehlt es schon an den zu pro­gnos­ti­zie­ren­den er­heb­li­chen Fehl­zei­ten. Der sta­ti­onäre Ent­zug des Klägers dau­er­te ge­ra­de ein­mal zwei Wo­chen, die späte­re am­bu­lan­te The­ra­pie ein­ma­lig et­wa drei Mo­na­te.

2.1.2.5 Aus die­sen Gründen erfüllt die streit­ge­genständ­li­che Kündi­gung die An­for­de­run­gen an ei­ne per­so­nen­be­ding­te Kündi­gung nicht.

2.1.3 Selbst wenn man da­von aus­ge­hen woll­te, dass dem Kläger das Führen des LKW un­ter Al­ko­hol­ein­fluss vor­werf­bar wäre und die Kündi­gung mit­hin auf ih­re so­zia­le Recht­fer­ti­gung un­ter ver­hal­tens­be­ding­ten Gründen zu prüfen wäre, er­gibt sich kein an­de­res Er­geb­nis.

2.1.3.1 Ei­ne Kündi­gung ist aus Gründen im Ver­hal­ten des Ar­beit­neh­mers gemäß § 1 Abs. 2 KSchG „be­dingt“ und da­mit so­zi­al ge­recht­fer­tigt, wenn der Ar­beit­neh­mer sei­ne Ver­trags­pflich­ten er­heb­lich - in der Re­gel schuld­haft - ver­letzt hat und ei­ne dau­er­haf­te störungs­freie Ver­trags­erfüllung in Zu­kunft nicht mehr zu er­war­ten steht. Dann kann dem Ri­si­ko künf­ti­ger Störun­gen nur durch die (frist­gemäße) Be­en­di­gung des Ar­beits­verhält­nis­ses be­geg­net wer­den (std. Rspr. BAG vgl. z.B. Ur­teil vom 23. Ja­nu­ar 2014 – 2 AZR 638/13 –, ju­ris; Ur­teil vom 27. Sep­tem­ber 2012 – 2 AZR 811/11 – EzA § 1 KSchG Ver­hal­tens­be­ding­te Kündi­gung Nr 81). Das wie­der­um ist nicht der Fall, wenn schon mil­de­re Mit­tel und Re­ak­tio­nen - wie et­wa ei­ne Ab­mah­nung - von Sei­ten des Ar­beit­ge­bers ge­eig­net ge­we­sen wären, beim Ar­beit­neh­mer künf­ti­ge Ver­trags­treue zu be­wir­ken (std. Rspr. vgl. z.B BAG v. 23. Ja­nu­ar 2014 – 2 AZR 638/13 a.a.O.).

Für ei­ne ver­hal­tens­be­ding­te Kündi­gung gilt das Pro­gno­se­prin­zip. Der Zweck der Kündi­gung ist nicht ei­ne Sank­ti­on für ei­ne be­gan­ge­ne Ver­trags­pflicht­ver­let­zung, son­dern die Ver­mei­dung des Ri­si­kos wei­te­rer er­heb­li­cher Pflicht­ver­let­zun­gen. Die ver­gan­ge­ne Pflicht­ver­let­zung muss sich des­halb noch in der Zu­kunft be­las­tend aus­wir­ken (BAG v. 13.12.2007 - 2 AZR 818/06 - NZA 2008, 589-592 mwN). Ei­ne ne­ga­ti­ve Pro­gno­se liegt vor, wenn aus der kon­kre­ten Ver­trags­pflicht­ver­let­zung und der dar­aus re­sul­tie­ren­den Ver­tragsstörung ge­schlos­sen wer­den kann, der Ar­beit­neh­mer wer­de auch zukünf­tig den

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Ar­beits­ver­trag nach ei­ner Kündi­gungs­an­dro­hung er­neut in glei­cher oder ähn­li­cher Wei­se ver­let­zen (BAG v. 13.12.2007 - 2 AZR 818/06 – a.a.O.). Des­halb setzt ei­ne Kündi­gung we­gen ei­ner Ver­trags­pflicht­ver­let­zung auch re­gelmäßig ei­ne Ab­mah­nung vor­aus. Die­se dient der Ob­jek­ti­vie­rung der ne­ga­ti­ven Pro­gno­se (BAG Ur­teil vom 10. Ju­ni 2010 – 2 AZR 541/09 –BA­GE 134, 349-367). Liegt ei­ne ord­nungs­gemäße Ab­mah­nung vor und ver­letzt der Ar­beit­neh­mer er­neut sei­ne ver­trag­li­chen Pflich­ten, kann re­gelmäßig da­von aus­ge­gan­gen wer­den, es wer­de auch zukünf­tig zu wei­te­ren Ver­tragsstörun­gen kom­men

2.1.3.2 Die­sem Maßstab hält die streit­ge­genständ­li­che Kündi­gung auch dann nicht stand, wenn dem Kläger sein Ver­hal­ten vor­zu­wer­fen ist, weil er es – un­ge­ach­tet der Al­ko­ho­lerkran­kung – hätte steu­ern können. Im vor­lie­gen­den Fall fehlt es nämlich im Zeit­punkt der Kündi­gung an der auch für die ver­hal­tens­be­ding­te Kündi­gung er­for­der­li­chen ne­ga­ti­ven Pro­gno­se. Im Streit­fall kann nicht al­lein aus der Pflicht­ver­let­zung dar­auf ge­schlos­sen wer­den, der Kläger wer­de auch in Zu­kunft sei­ne ar­beits­ver­trag­li­chen Pflich­ten in glei­cher oder ähn­li­cher Wei­se ver­let­zen. Denn auch in­so­weit ist zu berück­sich­ti­gen, dass der Kläger zum Zeit­punkt der Kündi­gung al­ko­hol­krank, aber the­ra­pie­be­reit war und sich ei­ner Ent­zugs­be­hand­lung un­ter­zo­gen hat. Mit ei­nem er­folg­rei­chen Ent­zug be­sei­tigt der Kläger den Auslöser der Pflicht­ver­let­zung. Dann lässt sich nicht al­lein aus der Pflicht­ver­let­zung und de­ren Schwe­re ei­ne ne­ga­ti­ve Pro­gno­se für die Zu­kunft ab­lei­ten. Es fehlt an der Tat­sa­chen­grund­la­ge für die An­nah­me, der Kläger wer­de auch nach der Be­hand­lung sei­ner Al­ko­ho­lerkran­kung al­ko­ho­li­siert zur Ar­beit er­schei­nen.

2.1.2.3 Bei die­ser Sach­la­ge er­weist sich die Kündi­gung zu­dem als un­verhält­nismäßig, weil ei­ne Ab­mah­nung als mil­de­res Mit­tel ge­eig­net ge­we­sen wäre, zukünf­ti­ge Ver­trags­treue des Klägers zu be­wir­ken. Nach der Recht­spre­chung des BAG ist in den Fällen, in de­nen die Ver­trags­pflicht­ver­let­zung auf steu­er­ba­rem Ver­hal­ten des Ar­beit­neh­mers be­ruht, grundsätz­lich da­von aus­zu­ge­hen, dass das künf­ti­ge Ver­hal­ten be­reits durch die An­dro­hung von Fol­gen für den Be­stand des Ar­beits­verhält­nis­ses po­si­tiv be­ein­flusst wer­den kann (std. Rspr. BAG z.B. Ur­teil vom 23. Ja­nu­ar 2014 – 2 AZR 638/13 –, ju­ris mwN).

Dies gilt ge­ra­de auch im vor­lie­gen­den Fall. Der Kläger hat mit sei­ner The­ra­pie­be­reit­schaft im Zeit­punkt der Kündi­gung und dem Al­ko­hol­ent­zug, deut­lich sei­nen Wil­len zum Aus­druck ge­bracht, sei­nen Ar­beits­ver­trag zukünf­tig kor­rekt zu erfüllen. Mit dem Ent­zug und der The­ra­pie schafft er die dafür er­for­der­li­chen Vor­aus­set­zun­gen. In An­be­tracht die­ses Ver­hal­tens kann dem Kläger auch nicht un­ter­stellt wer­den, ihm feh­le die er­for­der­li­che Ein­sicht in Be­zug auf sei­nen ar­beits­ver­trag­li­chen Pflich­ten­kreis. Viel­mehr spricht für die

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Ein­sicht des Klägers als Grund­la­ge für den Er­folg ei­ner The­ra­pie und da­mit als Vor­aus­set­zung ei­ner zukünf­ti­gen ord­nungs­gemäßen Ver­trags­erfüllung der Um­stand, dass er – wenn auch viel­leicht erst im Zu­ge der von der Be­klag­ten vor­be­rei­te­ten Kündi­gung – die Er­eig­nis­se zum An­lass ge­nom­men hat, sich we­gen der Al­ko­ho­lerkran­kung in ärzt­li­che Be­hand­lung zu be­ge­ben und kon­se­quent so­fort mit dem Ent­zug be­gon­nen hat. Die vom Ar­beits­ge­richt her­an­ge­zo­ge­ne Äußerung des Klägers im Rah­men des dor­ti­gen Kam­mer­ter­mins stellt dies nicht in Fra­ge.

Ei­ne Ab­mah­nung war nicht im Hin­blick auf die Schwe­re der Pflicht­ver­let­zung ent­behr­lich. Auch wenn die Pflicht­ver­let­zung schwer­wie­gend war, war den­noch zu berück­sich­ti­gen, dass der Kläger mit dem Ent­zug das sei­ner­seits Er­for­der­li­che in An­griff ge­nom­men hat, um zukünf­ti­ge ver­gleich­ba­re Pflicht­ver­let­zun­gen zu ver­mei­den.

2.1.2.4 Zu­dem über­wo­gen im Rah­men der In­ter­es­sen­abwägung die In­ter­es­sen des Klägers am Fort­be­stand sei­nes Ar­beits­verhält­nis­ses ge­genüber den In­ter­es­sen des Be­klag­ten an des­sen Be­en­di­gung. Bei der In­ter­es­sen­abwägung war zu­guns­ten des Klägers sei­ne er­heb­li­che Be­triebs­zu­gehörig­keit zu berück­sich­ti­gen. Der Kläger hat im Zeit­punkt der Kündi­gung sei­ne Pflicht­ver­let­zung und de­ren Ur­sa­chen ein­ge­se­hen, wie sich aus sei­ner The­ra­pie­be­reit­schaft er­gibt. Er hat mit dem Ent­zug das zunächst Not­wen­di­ge ver­an­lasst und auf sich ge­nom­men, zukünf­ti­ge ver­gleich­ba­re Pflicht­ver­let­zun­gen zu ver­hin­dern. Da­mit wird auch aus­rei­chend der Ver­ant­wor­tung der Be­klag­ten ge­genüber der All­ge­mein­heit Rech­nung ge­tra­gen, nur sol­che LKW-Fah­rer ein­zu­set­zen, die den Straßen­ver­kehr nicht durch Al­ko­hol­ge­nuss gefähr­den. Die vom Ar­beits­ge­richt an­ge­spro­che­nen ge­ne­ral-präven­ti­ven Ge­sichts­punk­te zur Durch­set­zung ei­nes ab­so­lu­ten Al­ko­hol­ver­bots wer­den da­durch nicht berührt. Es geht vor­lie­gend nicht um die ein­ma­li­ge Hin­nah­me ei­ner Al­ko­hol­fahrt durch die Be­klag­te, son­dern um die Wei­ter­beschäfti­gung ei­nes al­ko­hol­kran­ken Mit­ar­bei­ters nach ei­ner The­ra­pie.

2.1.3 Aus die­sen Gründen er­weist sich die streit­ge­genständ­li­che Kündi­gung we­der als per­so­nen­be­ding­te noch als ver­hal­tens­be­ding­te Kündi­gung als so­zi­al ge­recht­fer­tigt und da­mit als rechts­un­wirk­sam. Im Hin­blick dar­auf war die Be­klag­te bis zum rechts­kräfti­gen Ab­schluss des Kündi­gungs­rechts­streits zur Wei­ter­beschäfti­gung des Klägers nach Maßga­be des zu­letzt zwi­schen den Par­tei­en ab­ge­schlos­se­nen Ar­beits­ver­tra­ges zu ver­ur­tei­len.

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2.2 Die wei­ter­ge­hen­de Be­ru­fung des Klägers ist un­be­gründet. Der Kläger hat kei­nen An­spruch auf Zah­lung von Nacht­zu­schlägen in Höhe von 30% sei­nes St­un­den­lohns. Dies gilt auch für die vom Kläger be­gehr­te Fest­stel­lung für die Zeit ab Mai 2013.

2.2.1 Die Kla­ge ist zulässig. Für den Fest­stel­lungs­an­trag liegt das gemäß § 256 ZPO er­for­der­li­che Fest­stel­lungs­in­ter­es­se vor. Zwi­schen den Par­tei­en steht im Streit, in wel­cher Höhe die Be­klag­te an den Kläger Nacht­ar­beits­zu­schläge zu zah­len bzw. dem Kläger Frei­zeit­aus­gleich zu gewähren hat. Die­ser Streit kann mit dem vor­lie­gen­den Fest­stel­lungs­an­trag ver­bind­lich zwi­schen den Par­tei­en geklärt wer­den. Nach­dem der Kläger mit sei­nem Kündi­gungs­schutz­an­trag ob­siegt hat, das Ar­beits­verhält­nis zwi­schen den Par­tei­en al­so fort­be­steht, han­delt es sich auch nicht um ei­ne rein ver­gan­gen­heits­be­zo­ge­ne Fest­stel­lung, ge­genüber der ei­ne Zah­lungs­kla­ge vor­ran­gig sein könn­te.

2.2.2 Zah­lungs- und Fest­stel­lungs­kla­ge sind je­doch un­be­gründet. Der Kläger hat kei­nen An­spruch aus § 6 Abs. 5 Arb­ZG auf Zah­lung höhe­rer Nacht­zu­schläge, als die Be­klag­te be­reits ge­zahlt hat bzw. zahlt.

2.2.2.1 Ansprüche des Klägers sind nicht ver­fal­len. Die ver­trag­li­che Aus­schluss­frist hält ei­ner Prüfung an­hand der §§ 305 ff. BGB nicht stand.

2.2.2.1.1 Bei dem schrift­li­chen Ar­beits­ver­trag han­delt es sich um all­ge­mei­ne Geschäfts­be­din­gun­gen. Nach dem äußeren Er­schei­nungs­bild und den in­halt­li­chen Re­ge­lun­gen wur­den die­se von der Be­klag­ten vor­for­mu­liert und sind für ei­ne Viel­zahl von Verträgen be­stimmt.

2.2.2.1.2 Wie das Ar­beits­ge­richt be­reits aus­geführt hat, ist die im Ar­beits­ver­trag un­ter § 7 ge­re­gel­te Aus­schluss­frist nicht Ver­trags­be­stand­teil ge­wor­den, weil es sich um ei­ne über­ra­schen­de Klau­sel han­delt (§ 305 c Abs. 1 BGB). Sie ist dort un­ter § 7 Nr. 4 ge­re­gelt, oh­ne dass sie in ir­gend­ei­ner Wei­se aus dem übri­gen Ver­trags­text her­vor­ge­ho­ben wor­den wäre. Auch der sons­ti­ge Zu­sam­men­hang in § 7 lässt für ei­nen Le­ser nicht oh­ne wei­te­res er­ken­nen, dass im letz­ten Ab­schnitt noch maßgeb­li­che Re­ge­lun­gen zur Gel­tend­ma­chung von Ansprüchen fol­gen würden. Darüber hin­aus ist die Klau­sel un­wirk­sam, da sie nicht hin­rei­chend klar und verständ­lich ist (§ 307 Abs. 1 BGB). Sie ist in sich wi­dersprüchlich, weil sie zum ei­nen für den Frist­be­ginn auf die Fällig­keit zum an­de­ren auf das Aus­schei­den des Ar­beit­neh­mers ab­stellt.

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2.2.2.2 Gemäß § 6 Abs. 5 Arb­ZG hat der Ar­beit­ge­ber dem Nacht­ar­beit­neh­mer für die während der Nacht­zeit ge­leis­te­ten Ar­beits­stun­den ei­ne an­ge­mes­se­ne Zahl be­zahl­ter frei­er Ta­ge oder ei­nen an­ge­mes­se­nen Zu­schlag auf das ihm hierfür zu­ste­hen­de Brut­to­ar­beits­ent­gelt zu gewähren.

Die Höhe des an­ge­mes­se­nen Nacht­zu­schlags nach § 6 Abs. 5 Arb­ZG rich­tet sich nach der Ge­gen­leis­tung, für die sie be­stimmt ist. Re­gelmäßig ist ein Zu­schlag von 25% als an­ge­mes­sen an­zu­se­hen, von dem aber – je nach den Umständen des Ein­zel­falls nach oben oder un­ten ab­ge­wi­chen wer­den kann (BAG 11. Fe­bru­ar 2009 – 5 AZR 148/08 –, AP Nr 9 zu § 6 Arb­ZG; vom 1. Fe­bru­ar 2006 - 5 AZR 422/04 - NZA 2006, 494; vom 27. Mai 2003 - 9 AZR 180/02 - AP Arb­ZG § 6 Nr. 5). Ein ge­rin­ge­rer Aus­gleich kann er­for­der­lich sein, wenn in die Nacht­ar­beit Ar­beits­be­reit­schaft fällt. Nach der Art der Ar­beits­leis­tung ist auch zu be­ur­tei­len, ob der vom Ge­setz­ge­ber mit dem Lohn­zu­schlag ver­folg­te Zweck, im In­ter­es­se der Ge­sund­heit des Ar­beit­neh­mers Nacht­ar­beit zu ver­teu­ern, zum Tra­gen kom­men muss (BAG 11. Fe­bru­ar 2009 - 5 AZR 148/08 - AP Arb­ZG § 6 Nr. 9). Die im Wirt­schafts­zweig des Ar­beit­ge­bers be­ste­hen­den Ta­rif­verträge können ei­ne Ori­en­tie­rung bie­ten, auch wenn ta­rif­ver­trag­li­che Re­ge­lun­gen nicht oh­ne wei­te­res an­zu­wen­den sind (vgl. BAG vom 27.05.2003 – 9 AZR 180/02 – AP Nr. 5 zu § 6 Arb­ZG). In ih­nen spie­geln sich die Be­son­der­hei­ten des je­wei­li­gen Wirt­schafts­zwei­ges und des je­wei­li­gen Bun­des­lan­des wie­der. Nicht aus­ge­schlos­sen ist auch, dass die Ar­beits­ver­trags­par­tei­en auf ei­ne ge­son­der­te Zu­schlags­re­ge­lung ver­zich­te­ten und statt­des­sen den Grund­lohn we­gen der ver­ein­bar­ten Nacht­ar­beit ent­spre­chend erhöhen (BAG vom 11.02.2009 – 5 AZR 148/08 – AP Nr. 9 zu § 6 Arb­ZG). Hierfür ist re­gelmäßig er­for­der­lich, dass in dem Ar­beits­ver­trag zwi­schen der Grund­vergütung und dem (zusätz­li­chen) Nacht­ar­beits­zu­schlag un­ter­schie­den wird; je­den­falls muss ein Be­zug zwi­schen der zu leis­ten­den Nacht­ar­beit und der Lohnhöhe her­ge­stellt sein (BAG vom 05.09.2002 – 9 AZR 202/01 aaO.).

2.2.2.3 Un­ter Berück­sich­ti­gung die­ser Grundsätze war auch im vor­lie­gen­den Fall der von der Be­klag­ten ge­zahl­te Nacht­ar­beits­zu­schlag als an­ge­mes­sen an­zu­se­hen, auch wenn er noch kei­ne 25 % beträgt.

2.2.2.3.1 Die Vor­aus­set­zun­gen von § 6 Abs. 5 Arb­ZG lie­gen vor. Der Kläger war Nacht­ar­beit­neh­mer im Sin­ne des Ar­beits­zeit­ge­set­zes. Er leis­te­te an min­des­tens 48 Ta­gen im Ka­len­der­jahr Nacht­ar­beit (§ 2 Abs. 5 Nr. 2 Arb­ZG iVm. § 2 Abs. 3 und 4 Arb­ZG). § 6 Abs. 5 Arb­ZG ist auch ein­schlägig, da Ta­rif­verträge un­strei­tig auf das Ar­beits­verhält­nis kei­ne un­mit­tel­ba­re An­wen­dung fin­den.

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2.2.2.3.2 Zu Guns­ten der Be­klag­ten war nicht schon zu berück­sich­ti­gen, dass sie ih­re be­trieb­li­che Tätig­keit über­wie­gend zu Nacht­zei­ten er­bringt. Dies ent­spricht al­lein dem wirt­schaft­li­chen Kon­zept der Be­klag­ten, nicht aber außer­halb des Un­ter­neh­mens der Be­klag­ten lie­gen­den zwin­gen­den Not­wen­dig­kei­ten, wie dies z. B. in ei­nem Kran­ken­haus­be­trieb für die Nacht­wa­che oder im Ret­tungs­dienst der Fall wäre. In­so­fern entfällt nicht der bei Nacht­ar­beits­zu­schlägen zu berück­sich­ti­gen­de ge­setz­ge­be­ri­schen Zweck, Nacht­ar­beit zu ver­teu­ern.

2.2.2.3.3 Dass die Be­klag­te die Tätig­keit ih­rer Mit­ar­bei­ter während der Nacht­zeit mit ei­nem an­ge­mes­se­nen Zu­schlag vergütet, zeigt sich in­des an­hand der be­ste­hen­den ta­rif­ver­trag­li­chen Re­ge­lun­gen für das Ver­kehrs­ge­wer­be. Auch wenn – nach den obi­gen Grundsätzen – ta­rif­ver­trag­li­che Zu­schläge nicht un­be­se­hen her­an­ge­zo­gen wer­den können, die­nen sie als Ori­en­tie­rungs­hil­fe. Die Ta­rif­ver­trags­par­tei­en ma­chen da­mit für das be­tref­fen­de Ge­wer­be deut­lich, wie die durch die Nacht­ar­beit auf­tre­ten­den Er­schwer­nis­se in ih­rem kon­kre­ten Ge­wer­be zu be­wer­ten sind. Der für die Länder Ber­lin und Bran­den­burg gel­ten­de Man­tel­ta­rif­ver­trag für Kraft­fah­rer im Güter­fern­ver­kehr sieht ei­nen pau­scha­len Zu­schlag für Nacht­ar­beit vor, der bei ei­ner Tätig­keit von mehr als vier St­un­den 6,00 Eu­ro pro Nacht­schicht beträgt. Dem ent­spre­chen die ta­rif­li­chen Re­ge­lun­gen für Bay­ern, die im Fern­ver­kehr ei­nen Zu­schlag von 5,00 Eu­ro je Nacht vor­se­hen, eben­so wie der Ta­rif­ver­trag für Rhein­land-Pfalz, wo­bei dort Über­g­angs­re­ge­lun­gen für höhe­re Nacht­zu­schläge in der Ver­gan­gen­heit vor­ge­se­hen sind. Auch wenn der Ta­rif­ver­trag für Ham­burg ei­nen Zu­schlag von 25 % vor­sieht, können die Ta­rif­verträge für an­de­re Bun­desländer nicht per se als un­an­ge­mes­se­ne Vergütung von Nacht­ar­beit an­ge­se­hen wer­den.

Zwar können die ta­rif­ver­trag­li­chen Re­ge­lun­gen nach den obi­gen Grundsätzen nicht un­be­se­hen auf den An­spruch nach § 6 Abs. 5 Arb­ZG über­tra­gen wer­den. Die Be­klag­te ist eben­so we­nig wie der Kläger ta­rif­ge­bun­den. In den Ta­rif­verträgen spie­gelt sich aber die Einschätzung des Wirt­schafts­zwei­ges zu den durch die Nacht­ar­beit auf­tre­ten­den Be­las­tun­gen wie­der. Aus der Dif­fe­ren­zie­rung zwi­schen dem Nah- und Fern­ver­kehr wird deut­lich, dass die Ta­rif­ver­trags­par­tei­en die durch die Nacht­ar­beit auf­tre­ten­den Be­las­tun­gen für die Fern­fahr­ten als we­ni­ger gra­vie­rend an­ge­se­hen ha­ben. Zu­dem ist hier zu berück­sich­ti­gen, dass die ta­rif­li­chen Zu­schläge nicht durch wei­te­re Re­ge­lun­gen ergänzt wer­den, die als Vergütung der Nacht­ar­beit her­an­ge­zo­gen wer­den könn­ten und ge­genüber den Vergütungs­re­ge­lun­gen der Be­klag­ten güns­ti­ger wären. Viel­mehr zahlt die Be­klag­te ge­genüber den ta­rif­li­chen Ent­gel­ten um 1/3 höhe­re St­un­denlöhne, die – wor­auf das

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Ar­beits­ge­richt be­reits ab­ge­stellt hat – bei der Prüfung der An­ge­mes­sen­heit mit­ein­be­zo­gen wer­den können. Zwar dif­fe­ren­ziert der Ar­beits­ver­trag nicht zwi­schen der Grund­vergütung und dem Nacht­zu­schlag. Der Be­zug zwi­schen der zu leis­ten­den Nacht­ar­beit und der Lohnhöhe er­gibt sich gleich­wohl aus den ver­trag­li­chen Ver­ein­ba­run­gen. Der ver­ein­bar­te St­un­den­lohn wur­de nämlich für die Nacht­ar­beit ge­zahlt. Nach ih­rem wirt­schaft­li­chen Kon­zept er­bringt die Be­klag­te über­wie­gend ih­re Tätig­keit mit Nacht­fahr­ten. Für die­se Tätig­kei­ten wur­de der Ar­beits­ver­trag ab­ge­schlos­sen. Auch der Kläger wur­de nach sei­ner mo­nat­li­chen Auf­stel­lung über­wie­gend nachts ein­ge­setzt. Nach sei­nem Vor­trag in der münd­li­chen Ver­hand­lung war Schicht­be­ginn re­gelmäßig 21 Uhr.

2.2.2.4 Er­weist sich der Zu­schlag als an­ge­mes­sen, kam es in Be­zug auf den Zah­lungs­an­trag nicht dar­auf an, ob der Kläger mit dem pau­scha­len Ab­zug von 22,22 % für die St­un­den von 21:00 Uhr bis 23:00 Uhr sei­ne Kla­ge­for­de­rung kor­rekt be­rech­net hat.

3. Ent­spre­chend des Ob­sie­gens bzw. Un­ter­lie­gens der Par­tei­en wa­ren die Kos­ten des Rechts­streits gemäß § 92 ZPO zu ver­tei­len. Hin­sicht­lich der Nacht­zu­schläge war die Re­vi­si­on gemäß § 72 Abs. 2 ArbGG für den Kläger zu­zu­las­sen. Die Zu­las­sung der Re­vi­si­on für die Be­klag­te kam vor­lie­gend nicht in Be­tracht, da es sich bei der Ent­schei­dung über die Kündi­gung um ei­ne auf den Ein­zel­fall be­zo­ge­ne Ent­schei­dung oh­ne grundsätz­li­che Be­deu­tung han­delt.

 

Rechts­mit­tel­be­leh­rung
 

Ge­gen die­ses Ur­teil kann von dem Kläger bei dem

Bun­des­ar­beits­ge­richt,
Hu­go-Preuß-Platz 1, 99084 Er­furt
(Post­adres­se: 99113 Er­furt),

Re­vi­si­on ein­ge­legt wer­den.

Die Re­vi­si­on muss in­ner­halb

ei­ner Not­frist von ei­nem Mo­nat

schrift­lich beim Bun­des­ar­beits­ge­richt ein­ge­legt wer­den.

Sie ist gleich­zei­tig oder in­ner­halb

ei­ner Frist von zwei Mo­na­ten

schrift­lich zu be­gründen.

Bei­de Fris­ten be­gin­nen mit der Zu­stel­lung des in vollständi­ger Form ab­ge­setz­ten Ur­teils, spätes­tens aber mit Ab­lauf von fünf Mo­na­ten nach der Verkündung.

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Die Re­vi­si­ons­schrift muss die Be­zeich­nung des Ur­teils, ge­gen das die Re­vi­si­on ge­rich­tet wird und die Erklärung ent­hal­ten, dass ge­gen die­ses Ur­teil Re­vi­si­on ein­ge­legt wer­de.

Die Re­vi­si­ons­schrift und die Re­vi­si­ons­be­gründung müssen von ei­nem Pro­zess­be­vollmäch­tig­ten un­ter­zeich­net sein. Als sol­che sind außer Rechts­anwälten nur fol­gen­de Stel­len zu­ge­las­sen, die zu­dem durch Per­so­nen mit Befähi­gung zum Rich­ter­amt han­deln müssen:

• Ge­werk­schaf­ten und Ver­ei­ni­gun­gen von Ar­beit­ge­bern so­wie Zu­sam­men­schlüsse sol­cher Verbände für ih­re Mit­glie­der oder für an­de­re Verbände oder Zu­sam­men­schlüsse mit ver­gleich­ba­rer Aus­rich­tung und de­ren Mit­glie­der,
• ju­ris­ti­sche Per­so­nen, de­ren An­tei­le sämt­lich im wirt­schaft­li­chen Ei­gen­tum ei­ner der vor­ge­nann­ten Or­ga­ni­sa­tio­nen ste­hen, wenn die ju­ris­ti­sche Per­son aus­sch­ließlich die Rechts­be­ra­tung und Pro­zess­ver­tre­tung die­ser Or­ga­ni­sa­ti­on und ih­rer Mit­glie­der oder an­de­rer Verbände oder Zu­sam­men­schlüsse mit ver­gleich­ba­rer Aus­rich­tung und de­ren Mit­glie­der ent­spre­chend de­ren Sat­zung durchführt, und wenn die Or­ga­ni­sa­ti­on für die Tätig­keit der Be­vollmäch­tig­ten haf­tet.

Für die Be­klag­te ist kein Rechts­mit­tel ge­ge­ben.
Auf die Möglich­keit der Nicht­zu­las­sungs­be­schwer­de gem. § 72 a ArbGG wird hin­ge­wie­sen.

Der Schrift­form wird auch durch Ein­rei­chung ei­nes elek­tro­ni­schen Do­ku­ments i. S. d. § 46 c ArbGG genügt. Nähe­re In­for­ma­tio­nen da­zu fin­den sich auf der In­ter­net­sei­te des Bun­des­ar­beits­ge­richts un­ter www.bun­des­ar­beits­ge­richt.de.

R.  

P.  

T.

Hin­weis der Geschäfts­stel­le
Das Bun­des­ar­beits­ge­richt bit­tet, sämt­li­che Schriftsätze in sie­ben­fa­cher Aus­fer­ti­gung ein­zu­rei­chen.