In­ter­es­sen­aus­gleich mit Na­mens­lis­te in der In­sol­venz

• Wie weit geht der Spiel­raum bei ei­nem In­ter­es­sen­aus­gleich mit Na­mens­lis­te in der In­sol­venz?
• Der Fall des BAG: Ein In­ter­es­sen­aus­gleich mit Na­mens­lis­te ver­schont ge­ne­rell al­le Ar­beit­neh­mer un­ter 45 Jah­ren vor Kündi­gun­gen
• BAG: Die Verjüngung der Be­leg­schaft in der In­sol­venz durch ei­nen In­ter­es­sen­aus­gleich mit Na­mens­lis­te ist rech­tens

Wie weit geht der Spiel­raum bei ei­nem In­ter­es­sen­aus­gleich mit Na­mens­lis­te in der In­sol­venz?

Bei be­triebs­be­ding­ten Kündi­gungs­wel­len gibt es meist mehr Kündi­gungs­kan­di­da­ten als zu strei­chen­de Stel­len. Dann schreibt das Kündi­gungs­schutz­ge­setz (KSchG) vor, bei der Aus­wahl der be­triebs­be­dingt zu kündi­gen­den Ar­beit­neh­mer so­zia­le Ge­sichts­punk­te zu berück­sich­ti­gen, d.h. ei­ne So­zi­al­aus­wahl vor­zu­neh­men, § 1 Abs.3 Satz 1 KSchG.

Die im Ge­setz ge­nann­ten So­zi­al­da­ten sind (ho­hes) Le­bens­al­ter, (lan­ge) Be­triebs­zu­gehörig­keit, Un­ter­halt­pflich­ten und ei­ne mögli­cher­wei­se be­ste­hen­de Schwer­be­hin­de­rung. Die­se Aus­wahl­kri­te­ri­en begüns­ti­gen älte­re Ar­beit­neh­mer und ha­ben zur Fol­ge, dass be­triebs­be­ding­te Kündi­gungs­wel­len das Durch­schnitts­al­ter der Be­leg­schaft erhöhen.

Da­her er­laubt es § 1 Abs.3 Satz 2 KSchG, Ar­beit­neh­mer von der So­zi­al­aus­wahl aus­zu­neh­men, de­ren Wei­ter­beschäfti­gung „zur Si­che­rung ei­ner aus­ge­wo­ge­nen Per­so­nal­struk­tur des Be­trie­bes“ im be­rech­tig­ten be­trieb­li­chen In­ter­es­se liegt. Dar­aus lei­ten die Ar­beits­ge­rich­te die Be­fug­nis des Ar­beit­ge­bers ab, bei der So­zi­al­aus­wahl Al­ters­grup­pen zu bil­den, d.h. die „Kündi­gungs­kan­di­da­ten“ z.B. auf die Grup­pen der 26 bis 35jähri­gen, der 36 bis 45jähri­gen, der 46 bis 55jähri­gen und der über 56jähri­gen zu ver­tei­len.

Wird dann ei­ne So­zi­al­aus­wahl in­ner­halb sol­cher Al­ters­grup­pen vor­ge­nom­men, kann es ei­nen 46jähri­gen und seit 25 Jah­ren beschäftig­ten Va­ter mit zwei un­ter­halts­be­rech­tig­ten Kin­dern tref­fen, weil er in „sei­ner“ Grup­pe der 46 bis 55jähri­gen eher we­ni­ge So­zi­al­punk­te hat, während ein 33jähri­ger kin­der­lo­ser Ar­beit­neh­mer sei­nen Job be­hal­ten darf, weil er mit dem 46jähri­gen Fa­mi­li­en­va­ter erst gar nicht ver­gli­chen wird. Denn er be­fin­det sich ja - zu sei­nem Glück - in der Al­ters­grup­pe der 26 bis 35jähri­gen Ar­beit­neh­mer.

Die Zulässig­keit ei­ner sol­chen Al­ters­grup­pen­bil­dung bei der So­zi­al­aus­wahl ist zwei­fel­haft, weil das All­ge­mei­nen Gleich­be­hand­lungs­ge­setz (AGG) und die da­hin­ter ste­hen­de Richt­li­nie 2000/78/EG die al­ters­be­ding­te Dis­kri­mi­nie­rung im Er­werbs­le­ben ver­bie­tet. Da­her ist frag­lich, ob das Ar­beits­recht den Schutz älte­rer Ar­beit­neh­mer vor be­triebs­be­ding­ten Kündi­gun­gen so weit­ge­hend zu­guns­ten der Si­che­rung ei­ner aus­ge­wo­ge­nen Per­so­nal­struk­tur auf­ge­ben darf.

Trotz die­ser Be­den­ken hat das BAG En­de 2008 ent­schie­den, dass Al­ters­grup­pen bei der So­zi­al­aus­wahl rech­tens, d.h. gemäß § 10 Satz 1 und 2 AGG ge­recht­fer­tigt sind (BAG, Ur­teil vom 06.11.2008, 2 AZR 701/07 - wir be­rich­te­ten in Ar­beits­recht ak­tu­ell: 08/116 Kündi­gungs­schutz und Al­ters­dis­kri­mi­nie­rung). Ei­ne An­fra­ge des Ar­beits­ge­richts Sieg­burg beim Eu­ropäischen Ge­richts­hof (EuGH) vom Ja­nu­ar 2010 hat­te sich im Mai 2011 auf­grund ei­ner gütli­chen Ei­ni­gung der Par­tei­en er­le­digt, be­vor der EuGH ein Ur­teil fällen konn­te (wir be­rich­te­ten in Ar­beits­recht ak­tu­ell: 10/086 Al­ters­grup­pen­bil­dung bei So­zi­al­aus­wahl eu­ro­pa­rechts­wid­rig?).

Die Fra­ge, ob die So­zi­al­aus­wahl durch Al­ters­grup­pen­bil­dung weit­ge­hend aus­ge­he­belt wer­den darf, stellt sich be­son­ders dann, wenn In­sol­venz­ver­wal­ter und Be­triebs­rat ei­nen In­ter­es­sen­aus­gleich mit Na­mens­lis­te auf der Grund­la­ge von § 125 Abs.1 Satz 1 Nr.2 In­sO ver­ein­ba­ren.

Denn nach die­ser Vor­schrift führt ei­ne Na­mens­lis­te nicht nur zu der Ver­mu­tung der Be­triebs­be­dingt­heit der Kündi­gung und zur Be­schränkung der So­zi­al­aus­wahl­kon­trol­le auf "gro­be" Feh­ler (wie das im Nor­mal­fall ei­ner Na­mens­lis­te gemäß § 1 Abs.5 KSchG der Fall ist). Viel­mehr heißt es in § 125 Abs.1 Satz 1 Nr.2 In­sO all­ge­mein, die So­zi­al­aus­wahl sei bei ei­ner Na­mens­lis­te dann "nicht als grob feh­ler­haft an­zu­se­hen, wenn ei­ne aus­ge­wo­ge­ne Per­so­nal­struk­tur er­hal­ten oder ge­schaf­fen (!) wird".

Die­ser ge­setz­li­che Frei­brief für Be­triebsräte und In­sol­venz­ver­wal­ter, durch ge­ziel­tes Her­auskündi­gen älte­rer Ar­beit­neh­mer das Durch­schnitts­al­ter der Be­leg­schaft her­ab­zu­set­zen, ist mögli­cher­wei­se mit dem eu­ro­pa­recht­lich bzw. durch die Richt­li­nie 2000/78/EG vor­ge­schrie­be­nen Schutz vor al­ters­be­ding­ten Dis­kri­mi­nie­run­gen nicht zu ver­ein­ba­ren. 

Der Fall des BAG: Ein In­ter­es­sen­aus­gleich mit Na­mens­lis­te ver­schont ge­ne­rell al­le Ar­beit­neh­mer un­ter 45 Jah­ren vor Kündi­gun­gen

Im Streit­fall plan­te ein In­sol­venz­ver­wal­ter, die Be­leg­schaft ei­nes von ihm ver­wal­te­ten Be­triebs möglichst rasch von 109 auf 87 Ar­beit­neh­mer zu ver­rin­gern. Nach­dem er am 01.04.2011 zum Ver­wal­ter be­stellt wor­den war, ver­ein­bar­te er am sel­ben Tag mit dem Be­triebs­rat ei­nen In­ter­es­sen­aus­gleich mit ei­ner Na­mens­lis­te, die die 22 zu kündi­gen­den Ar­beit­neh­mer na­ment­lich auf­lis­te­te.

Eben­falls am 01.04.2011 wur­de der Be­triebs­rat zu den be­ab­sich­tig­ten Kündi­gun­gen gemäß § 102 Be­triebs­ver­fas­sungs­ge­setz (Be­trVG) an­gehört, und da der Be­triebs­rat prompt ei­ne ab­sch­ließen­de Stel­lung­nah­me ab­gab, konn­ten die 22 Kündi­gun­gen eben­falls noch am 01.04.2011 aus­ge­spro­chen wer­den.

Ei­nem der gekündig­ten Ar­beit­neh­mer ging das wohl zu schnell. Er er­hob Kündi­gungs­schutz­kla­ge ge­gen den Ver­wal­ter und ver­lang­te vom Be­triebs­er­wer­ber, der den Be­trieb kurz nach der Kündi­gung über­nom­men hat­te, Wei­ter­beschäfti­gung und Lohn­zah­lung. Er woll­te nicht ein­se­hen, dass ihm trotz sei­ner 51 Jah­re und zwei­er un­ter­halts­be­rech­tig­ter Kin­der gekündigt wor­den war, ob­wohl deut­lich jünge­re Ar­beit­neh­mer blei­ben durf­ten.

Eben die­se Be­vor­zu­gung jünge­rer Ar­beit­neh­mer hat­ten Ver­wal­ter und Be­triebs­rat be­ab­sich­tigt: Sie hat­ten nämlich im In­ter­es­sen­aus­gleich fest­ge­legt, dass die "So­zi­al­aus­wahl" mit Al­ters­grup­pen von je fünf Jahrgängen durch­geführt wer­den soll­te, und zwar so, dass al­le Ar­beit­neh­mer un­ter 45 Jah­ren zu ei­ner ein­zi­gen Al­ters­grup­pe zu­sam­men­ge­fasst wur­den.

Und von die­sen Ar­beit­neh­mern soll­te kei­ner (!) ei­ne Kündi­gung er­hal­ten, um das Durch­schnitts­al­ter der Be­leg­schaft von 51 Jah­ren zu sen­ken. Gekündigt wur­den dem­ent­spre­chend nur die älte­ren Ar­beit­neh­mern.

Das Ar­beits­ge­richt Würz­burg (Ur­teil vom 29.09.2011, 4 Ca 413/11) und das Lan­des­ar­beits­ge­richt (LAG) Nürn­berg wie­sen die Kündi­gungs­schutz­kla­ge ab (Ur­teil vom 23.05.2012, 4 Sa 658/11). Sie mein­ten, dass die hier um­strit­te­ne So­zi­al­aus­wahl und die ihr ent­spre­chen­de Na­mens­lis­te trotz der ein­sei­ti­gen Be­las­tung älte­rer Ar­beit­neh­mer rech­tens war, weil § 125 Abs.1 Satz 1 Nr.2 In­sO das eben so vor­sieht.

BAG: Die Verjüngung der Be­leg­schaft in der In­sol­venz durch ei­nen In­ter­es­sen­aus­gleich mit Na­mens­lis­te ist rech­tens

Das BAG hob das LAG-Ur­teil auf und ver­wies den Fall zurück an das LAG. So­weit der der­zeit al­lein vor­lie­gen­den Pres­se­mel­dung des BAG zu ent­neh­men ist, stützt sich das BAG da­bei auf fol­gen­de Gründe:

Die durch § 125 Abs.1 Satz 1 Nr.2 In­sO ge­ge­be­ne Möglich­keit, ei­ne "aus­ge­wo­ge­ne Per­so­nal­struk­tur" durch ei­ne So­zi­al­aus­wahl mit Al­ters­grup­pen bzw. durch ei­nen ent­spre­chen­den In­ter­es­sen­aus­gleich mit Na­mens­lis­te zu schaf­fen, ist mit dem Eu­ro­pa­recht zu ver­ein­ba­ren. Ein Ver­s­toß ge­gen das eu­ro­pa­recht­li­che Ver­bot der al­ters­be­ding­ten Dis­kri­mi­nie­rung liegt hier nicht vor, so das BAG. Denn die Schlech­ter­stel­lung älte­rer Ar­beit­neh­mer ist durch das le­gi­ti­me Ziel der Sa­nie­rung ei­nes in­sol­ven­ten Un­ter­neh­mens ge­recht­fer­tigt.

Al­ler­dings müssen die Ar­beits­ge­rich­te im Ein­zel­fall über­prüfen, ob die Al­ters­grup­pen­bil­dung im kon­kre­ten In­ter­es­sen­aus­gleich gemäß § 10 AGG ge­recht­fer­tigt ist. Der ver­klag­te In­sol­venz­ver­wal­ter muss da­her dar­le­gen und ggf. be­wei­sen, dass die Al­ters­grup­pen­bil­dung bzw. die da­mit er­reich­te Verjüngung der Be­leg­schaft auf­grund der Sa­nie­rung er­for­der­lich war.

Die­se Über­prüfung hat­te das LAG hier nicht vor­ge­nom­men. Auch der ver­klag­te Ver­wal­ter hat­te nicht dar­ge­legt, dass die ge­ziel­te Kündi­gung von Ar­beit­neh­mern ab 45 Jah­ren "sa­nie­rungs­be­dingt er­for­der­lich" war. Die­se Über­prüfung muss das LAG nach­ho­len. Denn bei ei­ner So­zi­al­aus­wahl oh­ne Al­ters­grup­pen­bil­dung wäre die Aus­wahl be­zo­gen auf den Kläger grob feh­ler­haft, so das BAG.

Fa­zit: Die So­zi­al­aus­wahl auf der Grund­la­ge ei­ner Al­ters­grup­pen­ein­tei­lung der Be­leg­schaft ist und bleibt ei­ne Far­ce, denn letzt­lich wird das Prin­zip des stärke­ren Kündi­gungs­schut­zes älte­rer Ar­beit­neh­mer durch Al­ters­grup­pen kom­plett aus­ge­he­belt. Ge­gen das Ver­grei­sungs­ar­gu­ment, mit dem die­se "Un­so­zi­al­aus­wahl" ge­recht­fer­tigt wird, spricht die Tat­sa­che, dass das Durch­schnitts­al­ter der Be­leg­schaft auch nach Kündi­gungs­wel­len mit nor­ma­ler So­zi­al­aus­wahl nicht dau­er­haft hoch bleibt, da sich Be­trieb und Be­leg­schaft ja wei­ter­ent­wi­ckeln. Be­reits die nor­ma­le Fluk­tua­ti­on führt zu ei­ner Verjüngung, da älte­re Mit­ar­bei­ter in Ren­te ge­hen und die Nachrücker meist jun­ge Leu­te sind.

Der vom BAG ge­for­der­te Nach­weis der Sa­nie­rungs­not­wen­dig­keit ei­ner ge­zielt ge­gen Älte­re ge­rich­te­ten Al­ters­grup­pen­bil­dung ist im Übri­gen leicht zu führen. Der Ver­wal­ter braucht da­zu bloß ein Stück Pa­pier vor­zu­le­gen, in wel­chem der Er­wer­ber erklärt, zur Über­nah­me des in­sol­ven­ten Be­triebs nur be­reit zu sein, wenn der Al­ters­durch­schnitt auf ei­nen be­stimm­ten Wert ge­senkt wird.

Aus Ar­beit­neh­mer­sicht ist po­si­tiv, dass das BAG vom Ar­beit­ge­ber bzw. Ver­wal­ter ver­langt, die Aus­wir­kun­gen ei­ner al­ter­na­ti­ven "nor­ma­len" So­zi­al­aus­wahl im Pro­zess durch­zu­buch­sta­bie­ren.

Auf der Grund­la­ge ei­ner Al­ters­grup­pen-So­zi­al­aus­wahl gekündig­te Ar­beit­neh­mer soll­ten da­her im Kündi­gungs­schutz­pro­zess ge­ne­rell ver­lan­gen, dass der Ar­beit­ge­ber dar­legt, wel­che Aus­wir­kun­gen denn ei­ne So­zi­al­aus­wahl oh­ne Al­ters­grup­pen auf das Durch­schnitts­al­ter der Be­leg­schaft ge­habt hätte.

Denn an­dern­falls kann die Her­aus­nah­me jünge­rer Ar­beit­neh­mer aus dem Ver­gleich mit älte­ren Ar­beit­neh­mern kei­ne Aus­wir­kun­gen auf das Ziel der "Si­che­rung ei­ner aus­ge­wo­ge­nen Per­so­nal­struk­tur des Be­trie­bes" ha­ben und da­her auch nicht "im be­rech­tig­ten be­trieb­li­chen In­ter­es­se" lie­gen. Das ist gemäß § 1 Abs.3 Satz 2 KSchG not­wen­di­ge Vor­aus­set­zung ei­ner Al­ters­grup­pen-So­zi­al­aus­wahl.

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Hin­weis: In der Zwi­schen­zeit, d.h. nach Er­stel­lung die­ses Ar­ti­kels, hat das BAG sei­ne Ent­schei­dungs­gründe veröffent­licht. Das vollständig be­gründe­te Ur­teil des BAG fin­den Sie hier:

• Bun­des­ar­beits­ge­richt, Ur­teil vom 19.12.2013, 6 AZR 790/12

Letzte Überarbeitung: 18. März 2019