BAG, Ur­teil vom 06.11.2008, 2 AZR 701/07

BUN­DES­AR­BEITS­GERICHT 2 AZR 701/07 16 Sa 293/07 Lan­des­ar­beits­ge­richt Nie­der­sach­sen

Im Na­men des Vol­kes!

Verkündet am

6. No­vem­ber 2008

UR­TEIL

Schmidt, Ur­kunds­be­am­tin der Geschäfts­stel­le

In Sa­chen

Kläger, Be­ru­fungs­be­klag­ter und Re­vi­si­onskläger,

pp.

Be­klag­te, Be­ru­fungskläge­rin und Re­vi­si­ons­be­klag­te,

hat der Zwei­te Se­nat des Bun­des­ar­beits­ge­richts auf­grund der münd­li­chen Ver­hand­lung vom 6. No­vem­ber 2008 durch den Vor­sit­zen­den Rich­ter am Bun­des­ar­beits­ge­richt Prof. Dr. Rost, die Rich­ter am Bun­des­ar­beits­ge­richt Dr. Ey­lert und Schmitz-Scho­le­mann so­wie die eh­ren­amt­li­chen Rich­ter Röder und Dr. Bar­tel für Recht er­kannt:

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Die Re­vi­si­on des Klägers ge­gen das Ur­teil des Lan­des­ar­beits­ge­richts Nie­der­sach­sen vom 31. Au­gust 2007 - 16 Sa 293/07 - wird auf Kos­ten des Klägers zurück­ge­wie­sen.

Von Rechts we­gen!

Tat­be­stand

Die Par­tei­en strei­ten über die Be­en­di­gung ih­res Ar­beits­verhält­nis­se­s­auf­grund ei­ner von der Be­klag­ten auf be­trieb­li­che Gründe gestütz­ten or­dent­li­chen Kündi­gung und ei­nen vom Kläger er­ho­be­nen An­spruch auf Pro­zess­beschäfti­gung.

Der im Zeit­punkt der Kündi­gung 51 Jah­re al­te Kläger trat im Jah­re 1974 in die Diens­te der Be­klag­ten und war zu­letzt ent­spre­chend der in­ter­nen Ta­rif­grup­pe 6,0 A zu ei­ner Brut­to­vergütung von 2.700,80 Eu­ro als Ka­ros­se­rie­fach­ar­bei­ter II beschäftigt.

Die Be­klag­te ist ein Un­ter­neh­men der Au­to­mo­bil- und der Au­to­mo­bil­zu­lie­fe­rer­in­dus­trie. Im Sep­tem­ber 2006 wa­ren bei ihr noch über 5.000 Ar­beit­neh­mer beschäftigt. Seit 2004 be­stan­den er­heb­li­che Aus­las­tungs­pro­ble­me. Aus die­sem Grun­de schloss die Be­klag­te mit dem bei ihr be­ste­hen­den Be­triebs­rat 2004 und 2005 drei In­ter­es­sen­aus­glei­che und So­zi­alpläne, die et­wa 1.400 Kündi­gun­gen (ein­sch­ließlich Ände­rungskündi­gun­gen) vor­sa­hen.

Da die Pro­duk­ti­on wei­ter zurück­ging, ver­han­del­te die Be­klag­te ab Mit­te 2006 mit dem Be­triebs­rat wie­der­um über ei­nen In­ter­es­sen­aus­gleich und So­zi­al­plan. Für die ers­te Stu­fe wur­de die Ent­las­sung von 633 Ar­beit­neh­mern, die Bil­dung ei­ner Trans­fer­ge­sell­schaft und ei­ne Ab­sen­kung der Ar­beits­zeit vor­ge­se­hen. Zur Aus­wahl der zu kündi­gen­den Ar­beit­neh­mer heißt es in der Be­triebs­ver­ein­ba­rung über ei­nen In­ter­es­sen­aus­gleich und So­zi­al­plan vom 8. Sep­tem­ber 2006 (im Fol­gen­den: BV) ua.:

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„2. So­zi­al­aus­wahl

a) In Be­zug auf die ge­plan­ten Be­en­di­gungskündi­gun­gen ist vor­her ei­ne so­zia­le Aus­wahl zwi­schen al­len ver­gleich­ba­ren Beschäftig­ten durch­zuführen. Die So­zi­al­aus­wahl wird in­ner­halb der je­weils ver­gleich­ba­ren Beschäftig­ten­grup­pen des Be­trie­bes gemäß e) vor­ge­nom­men.

Es wer­den die Aus­wahl­richt­li­ni­en und das Punk­te­sys­tem gemäß b) an­ge­wandt, und zwar un­ter Berück­sich­ti­gung der Al­ters­grup­pen gemäß c).

...

b) Für die So­zi­al­aus­wahl der von Be­en­di­gungs­kündi­gun­gen be­trof­fe­nen Be­leg­schafts­mit­glie­der wer­den fol­gen­de Aus­wahl­richt­li­ni­en zu Grun­de ge­legt und mit Punk­ten zu­ein­an­der ge­wich­tet (Stich­tag 31.07.2006):

...

Kri­te­ri­en		Punk­te
1. Le­bens­al­ter	für je­des voll­ende­te Jahr nach dem 18. Le­bens­jah	1,0 Punk­te je´ Le­bens­jahr
2. Dau­er der Be- triebs­zu­ge- hörig­keit	für je­des Beschäfti- gungs­jahr	1,5 Punk­te
3. Un­ter­halts- pflich­ten	Ehe­gat­te/ein­ge­tra­ge­ner Le­bens­part­ner	5,0 Punk­te
	je Kind (nach­weis­bar)	7,0 Punk­te
4. Schwer­be- hin­de­rung		11,0 Punk­te
oder Gleich­ge- stell­te		9,0 Punk­te

c) Die So­zi­al­aus­wahl wird zur Si­che­rung ei­ner aus­ge­wo­ge­nen Per­so­nal­struk­tur des Be­trie­bes gemäß § 1 Abs. 3 Satz 2 KSchG nach ver­schie­de­nen Al­ters­grup­pen durch­geführt. Es wer­den die fol­gen­den Al­ters­grup­pen ge­bil­det (Stich­tag 31.07.2006):

bis zum voll­ende­ten 25. Le­bens­jahr

älter als 25 Jah­re bis zum voll­ende­ten

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35. Le­bens­jahr

älter als 35 Jah­re bis zum voll­ende­ten 45. Le­bens­jahr

älter als 45 Jah­re bis zum voll­ende­ten 55. Le­bens­jahr

älter als 55 Jah­re

In­ner­halb der Krei­se der je­weils ver­gleich­ba­ren Beschäftig­ten sol­len die auf­geführ­ten Al­ters­grup­pen - be­zo­gen auf die Al­ters­struk­tur des Be­trie­bes - möglichst pro­zen­tu­al gleichmäßig be­trof­fen wer­den.

Die Be­trof­fen­heit der Al­ters­grup­pe ab 55 Jah­re wird da­durch er­reicht, dass aus die­ser Al­ters­grup­pe im ge­sam­ten Un­ter­neh­men al­le die­je­ni­gen Beschäftig­ten ei­ne Be­en­di­gungskündi­gung er­hal­ten, die be­gin­nend ab dem 01.10.2006 die Möglich­keit ha­ben, nach dem Ab­lauf von 30 Mo­na­ten (12 Mo­na­te Trans­fer­ge­sell­schaft und 18 Mo­na­te Ar­beits­lo­sen­geld­be­zug) ei­ne Al­ters­ren­te (gekürzt oder un­gekürzt) zu be­zie­hen. Aus die­ser Al­ters­grup­pe wird es im Rah­men die­ser Maßnah­me kei­ne wei­te­ren Kündi­gun­gen ge­ben.

Die Durchführung der So­zi­al­aus­wahl nach den Al­ters­grup­pen ist er­for­der­lich zum Er­halt der Wett­be­werbsfähig­keit, weil oh­ne Berück­sich­ti­gung der Al­ters­grup­pen die Al­ters­struk­tur er­heb­lich ver­schlech­tert würde (sie­he An­la­ge 4).

...“

Der BV wur­de ei­ne Na­mens­lis­te bei­gefügt, auf der sich auch der Na­me des Klägers be­fin­det. Von den gekündig­ten Ar­beit­neh­mern wech­sel­ten et­wa 85 vH in die ge­gründe­te Trans­fer­ge­sell­schaft. Der Kläger mach­te da­von kei­nen Ge­brauch. Er wur­de von der Be­klag­ten der Ver­gleichs­grup­pe „Ka­ros­se­rie­fach­ar­bei­ter II-III“ zu­ge­ord­net. In die­ser Ver­gleichs­grup­pe wa­ren 142 Mit­ar­bei­ter zu kündi­gen. Der Kläger er­hielt 79,5 Punk­te gemäß dem In­ter­es­sen­aus­gleich und wur­de ent­spre­chend sei­nem Al­ter der Al­ters­grup­pe A 4 (älter als 45 Jah­re bis zum voll­ende­ten 55. Le­bens­jahr) zu­ge­ord­net.

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Da sich im Nach­hin­ein Verände­run­gen der Auf­trags­la­ge her­aus­stell­ten, schloss die Be­klag­te mit dem Be­triebs­rat En­de 2006 zwei Ergänzungs­ver­ein­ba­run­gen, in de­nen Re­ge­lun­gen über die Ar­beits­zeit an­ge­passt wur­den.

Ne­ben dem Un­ter­neh­men der Be­klag­ten be­steht ein der Be­klag­ten ver­bun­de­nes Un­ter­neh­men der­sel­ben Bran­che in R (K KG). Nach der BV be­stand die Möglich­keit, dass in der Zeit von Ja­nu­ar 2007 bis Ju­li 2007 ca. 220 der nicht von Kündi­gung be­trof­fe­nen Beschäftig­ten der Be­klag­ten zur K KG ent­sandt würden. Das Kon­tin­gent wur­de je­doch nicht aus­geschöpft.

Nach Anhörung des Be­triebs­rats, Be­tei­li­gung der Schwer­be­hin­der­ten­ver­tre­tung und Er­stat­tung ei­ner Mas­sen­ent­las­sungs­an­zei­ge kündig­te die Be­klag­te das Ar­beits­verhält­nis zum Kläger mit Schrei­ben vom 18. Sep­tem­ber 2006 zum 30. April 2007.

Der Kläger hält die Kündi­gung für so­zi­al­wid­rig. Die Bil­dung von Al­ters­grup­pen in der ge­sche­he­nen Wei­se ver­s­toße ge­gen das im AGG und der Richt­li­nie 2000/78/EG des Ra­tes ent­hal­te­ne Ver­bot der Al­ters­dis­kri­mi­nie­rung. Die Fol­ge der un­zulässi­gen Al­ters­grup­pen­bil­dung sei ein über­pro­por­tio­nal ho­her An­teil älte­rer Ar­beit­neh­mer an der Ge­samt­heit der Gekündig­ten. Oh­ne die Al­ters­grup­pen­bil­dung wäre ihm, der seit sei­nem 17. Le­bens­jahr bei der Be­klag­ten ar­bei­te, nicht gekündigt wor­den.

Der Kläger hat be­an­tragt

1. fest­zu­stel­len, dass das Ar­beits­verhält­nis zwi­schen den Par­tei­en nicht durch die Kündi­gung der Be­klag­ten vom 18. Sep­tem­ber 2006 auf­gelöst wor­den ist,

2. die Be­klag­te zu ver­ur­tei­len, den Kläger bis zum rechts­kräfti­gen Ab­schluss des Kündi­gungs­schutz­pro­zes­ses zu un­veränder­ten ar­beits­ver­trag­li­chen Be­din­gun­gen als Ka­ros­se­rie­fach­ar­bei­ter II wei­ter­zu­beschäfti­gen.

Die Be­klag­te hat be­an­tragt, die Kla­ge ab­zu­wei­sen.

Sie hält die Kündi­gung für so­zi­al ge­recht­fer­tigt.

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Die drin­gen­den be­trieb­li­chen Er­for­der­nis­se sei­en nach § 1 Abs. 5 Satz 1 KSchG zu ver­mu­ten. Ei­ne Verände­rung der Si­tua­ti­on sei nachträglich nicht ein­ge­tre­ten. Es hätten sich vorüber­ge­hen­de Schwan­kun­gen im Auf­trags­vo­lu­men er­ge­ben, wie sie bei der Be­klag­ten üblich sei­en. Ent­spre­chend § 1 Abs. 5 KSchG sei die So­zi­al­aus­wahl nur auf gro­be Feh­ler­haf­tig­keit zu über­prüfen. Ei­ne sol­che gro­be Feh­ler­haf­tig­keit lie­ge we­der bei der Bil­dung von Ver­gleichs- und Al­ters­grup­pen vor noch im Ein­zel­fall der aus­ge­spro­che­nen Kündi­gung. Die Al­ters­grup­pen­bil­dung wi­der­spre­che we­der dem AGG noch der Richt­li­nie 2000/78/EG. Die Not­wen­dig­keit der Bil­dung von Al­ters­grup­pen ha­be sich er­ge­ben, da die Al­ters­struk­tur durch die vor­an­ge­gan­ge­nen So­zi­alpläne be­reits ver­schlech­tert wor­den sei. Der Al­ters­durch­schnitt sei von Ju­ni 2004 mit 37 Jah­ren über Fe­bru­ar 2005 mit 41 Jah­ren über Ju­li 2005 mit 42 Jah­ren bis Ja­nu­ar 2006 mit dem Durch­schnitt von 43 Jah­ren ins­ge­samt um sechs Jah­re ge­stie­gen. Oh­ne Bil­dung von Al­ters­grup­pen hätte sich der Al­ters­durch­schnitt um wei­te­re vier Jah­re erhöht. Die Er­hal­tung der Al­ters­struk­tur sei im Verhält­nis zu den Mit­be­wer­bern er­for­der­lich. Da der Kläger an 37. Stel­le von 48 Mit­ar­bei­tern sei­ner Al­ters­grup­pe ge­stan­den ha­be, sei ihm ent­spre­chend den Re­ge­lun­gen der BV je­den­falls zu kündi­gen ge­we­sen.

Das Ar­beits­ge­richt hat nach den Kla­ge­anträgen er­kannt. Das Lan­des­ar­beits­ge­richt hat die Kla­ge ab­ge­wie­sen. Mit der vom Lan­des­ar­beits­ge­richt zu­ge­las­se­nen Re­vi­si­on er­strebt der Kläger die Wie­der­her­stel­lung des ar­beits­ge­richt­li­chen Ur­teils.

Ent­schei­dungs­gründe

Die Re­vi­si­on ist un­be­gründet.

A. Das Lan­des­ar­beits­ge­richt hat aus­geführt, die Kündi­gung sei nicht so­zi­al­wid­rig. Für das Vor­lie­gen be­trieb­li­cher Gründe spre­che nach § 1 Abs. 5 KSchG ei­ne ge­setz­li­che Ver­mu­tung, die der Kläger nicht wi­der­legt ha­be. Die in der BV ent­hal­te­ne Al­ters­grup­pen­bil­dung ver­s­toße nicht ge­gen das Ver­bot der

 

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Al­ters­dis­kri­mi­nie­rung. Das Dis­kri­mi­nie­rungs­ver­bot er­fas­se trotz § 2 Abs. 4 AGG, der für Kündi­gun­gen die al­lei­ni­ge Gel­tung der Be­stim­mun­gen zum all­ge­mei­nen und be­son­de­ren Kündi­gungs­schutz an­ord­ne, auch das Kündi­gungs­schutz­recht. Der Ge­setz­ge­ber ge­he nämlich im AGG da­von aus, dass die Nor­men des Kündi­gungs­schutz­ge­set­zes be­reits den Wer­tun­gen der Richt­li­nie 2000/78/EG entsprächen. Im vor­lie­gen­den Fall sei die Bil­dung von Al­ters­grup­pen ob­jek­tiv und an­ge­mes­sen und durch ein le­gi­ti­mes Ziel ge­recht­fer­tigt und die Mit­tel zur Er­rei­chung die­ses Ziels sei­en an­ge­mes­sen und er­for­der­lich. Ent­schei­dend sei, dass in ei­nem Pro­duk­ti­ons­be­trieb, wie dem der Be­klag­ten, al­le Fähig­kei­ten vor­han­den sein müss­ten. Wei­te­re ob­jek­ti­ve und an­ge­mes­se­ne Zie­le sei­en ei­ne lang­fris­ti­ge Nach­wuchs­pla­nung, die Wei­ter­ga­be von Er­fah­rungs­wis­sen an Jünge­re und die Nut­zung der meist ak­tu­el­le­ren Fach­kennt­nis­se jünge­rer Ar­beit­neh­mer für den Be­trieb. Außer­dem wirk­ten sich Auf­stiegs­chan­cen jünge­rer Ar­beit­neh­mer po­si­tiv auf de­ren Mo­ti­va­ti­on aus. Fer­ner neu­tra­li­sie­re die Al­ters­grup­pen­bil­dung den durch die un­mit­tel­ba­re Berück­sich­ti­gung des Le­bens­al­ters bei den So­zi­al­da­ten be­wirk­ten Vor­rang älte­rer Ar­beit­neh­mer. Die BV set­ze die­se Vor­ga­ben um, in­dem sie Kündi­gun­gen ent­spre­chend dem pro­zen­tua­len An­teil der Grup­pen an der Ge­samt­be­leg­schaft vor­se­he. Oh­ne die Al­ters­grup­pen­bil­dung wäre der Al­ters­auf­bau der Be­leg­schaft wei­ter be­ein­träch­tigt wor­den, und zwar über die Ver­schlech­te­run­gen hin­aus, die be­reits durch vor­aus­ge­gan­ge­ne Per­so­nal­re­du­zie­run­gen ent­stan­den sei­en. Ar­beit­neh­mer bis zum 35. Le­bens­jahr wären dann fast gar nicht mehr beschäftigt wor­den. Die Sach­la­ge ha­be sich nach Ab­schluss der BV nicht we­sent­lich geändert. Dau­er­haf­ter wei­te­rer Per­so­nal­be­darf ha­be sich durch die vorüber­ge­hen­de Not­wen­dig­keit zusätz­li­cher Ar­beits­stun­den nicht er­ge­ben. Die Be­klag­te ha­be den Kläger auch nicht in R wei­ter­beschäfti­gen müssen. Aus­rei­chen­de An­halts­punk­te für ei­nen Ge­mein­schafts­be­trieb sei­en nicht er­sicht­lich. Die So­zi­al­aus­wahl sei nicht grob feh­ler­haft. Der Be­triebs­rat sei ord­nungs­gemäß an­gehört und die Mas­sen­ent­las­sungs­an­zei­ge ord­nungs­gemäß er­stat­tet wor­den.

B. Dem stimmt der Se­nat im Er­geb­nis und auch in wei­ten Tei­len der Be­gründung zu.

 

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I. Die Kündi­gung der Be­klag­ten ist wirk­sam. Sie ist nicht so­zi­al­wid­rig iSd. § 1 Abs. 2, 3 und 5 KSchG.

1. Die Kündi­gung ist aus drin­gen­den be­trieb­li­chen Er­for­der­nis­sen, die ei­ner Wei­ter­beschäfti­gung des Klägers ent­ge­gen­ste­hen, ge­recht­fer­tigt. Die drin­gen­den be­trieb­li­chen Er­for­der­nis­se sind nach § 1 Abs. 5 Satz 1 KSchG zu ver­mu­ten, weil der Kündi­gung ein In­ter­es­sen­aus­gleich mit Na­mens­lis­te iSd. § 1 Abs. 5 KSchG zu­grun­de liegt.

a) Die Vor­aus­set­zun­gen des § 1 Abs. 5 Satz 1 KSchG sind nach den Fest­stel­lun­gen des Lan­des­ar­beits­ge­richts erfüllt. Ins­be­son­de­re ist der Na­me des Klägers auf der Na­mens­lis­te zum In­ter­es­sen­aus­gleich ent­hal­ten.

b) Die Na­mens­lis­te ent­behrt nicht be­reits des­halb der ihr nach § 1 Abs. 5 KSchG zu­kom­men­den Wir­kun­gen, weil ihr Zu­stan­de­kom­men ge­gen Vor­schrif­ten des All­ge­mei­nen Gleich­be­hand­lungs­ge­set­zes (AGG) oder ge­gen eu­ro­pa­recht­li­che Dis­kri­mi­nie­rungs­ver­bo­te ver­stieße. Ein sol­cher Ver­s­toß der Re­ge­lun­gen über die So­zi­al­aus­wahl kann, wenn er vor­liegt, zur gro­ben Feh­ler­haf­tig­keit der So­zi­al­aus­wahl führen, hat aber nicht die „Un­wirk­sam­keit“ der Na­mens­lis­te und da­mit den Weg­fall der Ver­mu­tungs­wir­kung nach § 1 Abs. 5 Satz 1 KSchG zur Fol­ge (Se­nat 19. Ju­ni 2007 - 2 AZR 304/06 - AP KSchG 1969 § 1 Na­mens­lis­te Nr. 16 = EzA KSchG § 1 In­ter­es­sen­aus­gleich Nr. 13; aA Stahl­ha­cke/Preis 9. Aufl. Rn. 1166l; Mohr SAE 2007, 353, 354; Tem­ming Al­ters­dis­kri­mi­nie­rung im Ar­beits­le­ben S. 561). Wenn sich Verstöße ge­gen das An­ti­dis­kri­mi­nie­rungs­recht auf die Fra­ge der So­zi­al­aus­wahl be­zie­hen, so wäre der Weg­fall der Ver­mu­tung der Be­triebs­be­dingt­heit als Rechts­fol­ge über­zo­gen, weil der Rechts­ver­s­toß mit der Rechts­fol­ge in kei­ner­lei sach­li­chem Zu­sam­men­hang stünde. Dass die in der BV be­nann­ten Ar­beit­neh­mer uU nach an­de­ren Kri­te­ri­en aus­zuwählen sind als von den Be­triebs­par­tei­en vor­ge­se­hen, ändert nichts dar­an, dass Ar­beit­ge­ber und Be­triebs­rat für die in der BV vor­ge­se­he­ne An­zahl an Kündi­gun­gen (Ar­beits­vo­lu­men) ei­nen be­triebs­be­ding­ten Kündi­gungs­grund an­ge­nom­men ha­ben. Eben dies - nämlich die Ei­ni­gung von Ar­beit­ge­ber und Be­triebs­rat bezüglich der An­zahl der zu kündi­gen­den Ar­beit-

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neh­mer - recht­fer­tigt nach der Vor­stel­lung des Ge­setz­ge­bers die ge­setz­li­che Ver­mu­tung in § 1 Abs. 5 Satz 1 KSchG.

c) Nicht zu be­an­stan­den ist die Würdi­gung des Be­ru­fungs­ge­richts, die Sach­la­ge ha­be sich nach Zu­stan­de­kom­men der BV nicht we­sent­lich geändert (§ 1 Abs. 5 Satz 3 KSchG). Nach den Fest­stel­lun­gen des Lan­des­ar­beits­ge­richts han­del­te es sich bei den nach Ab­schluss der BV ak­qui­rier­ten Auf­trägen nicht um sol­che, die an der Not­wen­dig­keit der Be­triebsände­rung et­was geändert hätten, son­dern nur um übli­che Schwan­kun­gen in­ner­halb des ins­ge­samt maßgeb­li­chen Rück­gangs der Aus­las­tung. An der un­ter­neh­me­ri­schen Ent­schei­dung zur Per­so­nal­re­du­zie­rung und der da­mit ver­bun­de­nen Be­triebsände­rung hat sich nichts geändert. Eben­so kann we­der in die­sem noch in an­de­rem Zu­sam­men­hang vom Kläger die et­wai­ge Beschäfti­gungsmöglich­keit im Schwes­ter­un­ter­neh­men der Be­klag­ten in R ins Feld geführt wer­den. We­der un­ter­hielt die Be­klag­te mit dem Un­ter­neh­men in R ei­nen ge­mein­sa­men Be­trieb - im­mer­hin be­stan­den für je­den der bei­den Be­trie­be ei­genständi­ge Be­triebsräte, de­nen je­weils ein Per­so­nal­lei­ter ge­genüber­stand - noch sind die Vor­aus­set­zun­gen ei­ner kon­zern­wei­ten Wei­ter­beschäfti­gungs­pflicht er­sicht­lich.

2. Zu Recht hat das Lan­des­ar­beits­ge­richt an­ge­nom­men, die Kündi­gung sei auch nicht we­gen gro­ber Feh­ler­haf­tig­keit der so­zia­len Aus­wahl so­zi­al un­ge­recht­fer­tigt (§ 1 Abs. 3, Abs. 5 Satz 2 KSchG).

a) Ih­rer Aus­kunfts­pflicht nach § 1 Abs. 3 KSchG ist die Be­klag­te nach ge­kom­men. Ob die Ver­let­zung der Aus­kunfts­pflicht für sich ge­nom­men be­reits zur gro­ben Feh­ler­haf­tig­keit der so­zia­len Aus­wahl führt, kann des­halb da­hin­ste­hen.

b) Die So­zi­al­aus­wahl verstößt nicht ge­gen das Ver­bot der Al­ters­dis­kri­mi­nie­rung des § 2 Abs. 1 Nr. 2 iVm. §§ 1, 7, 10 AGG.

aa) Die Dis­kri­mi­nie­rungs­ver­bo­te des AGG (§§ 1 - 10 AGG) sind im Rah­men der Prüfung der So­zi­al­wid­rig­keit von Kündi­gun­gen zu be­ach­ten. Ei­ne Kündi­gung kann so­zi­al­wid­rig sein, wenn sie ge­gen Dis­kri­mi­nie­rungs­ver­bo­te verstößt.

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Die Re­ge­lung des § 2 Abs. 4 AGG steht dem nicht ent­ge­gen. Das er­gibt die Aus­le­gung.

(1) Nach sei­nem Wort­laut be­stimmt § 2 Abs. 4 AGG, dass für Kündi­gun­gen aus­sch­ließlich die Be­stim­mun­gen zum all­ge­mei­nen und be­son­de­ren Kündi­gungs­schutz gel­ten.

(2) Wel­che Be­deu­tung die­ser ge­setz­li­chen An­ord­nung im Ein­zel­nen zu kommt, ist um­strit­ten (zum Streit­stand vgl. Thüsing Ar­beits­recht­li­cher Dis­kri­mi­nie­rungs­schutz Rn. 103 ff.; Bau­er/Göpfert/Krie­ger AGG 2. Aufl. § 2 Rn. 55 ff.; Schleu­se­ner in Schleu­se­ner/Suckow/Voigt AGG 2. Aufl. § 2 Rn. 28 ff.; Däubler/Bertz­bach/Däubler AGG 2. Aufl. § 2 Rn. 256 ff.; ErfK/Schlach­ter 8. Aufl. § 2 AGG Rn. 16 f.; HWK/An­nuß/Rupp 3. Aufl. § 2 AGG Rn. 12 ff.; Adom­eit/Mohr Kom­m­AGG § 2 Rn. 199 ff.; Zwan­zi­ger in Kitt­ner/Däubler/Zwan­zi­ger 7. Aufl. § 2 AGG Rn. 23 ff.; AnwK-ArbR/v. St­ein­au-St­einrück/Schnei­der § 2 AGG Rn. 19 ff.; St­ein in Wen­de­ling-Schröder/St­ein AGG § 2 Rn. 39 ff. mwN aus dem Schrift­tum).

(a) Ein Teil der Li­te­ra­tur nimmt an, § 2 Abs. 4 AGG sol­le die An­wen­dung der in Um­set­zung der eu­ro­pa­recht­li­chen An­ti­dis­kri­mi­nie­rungs­richt­li­ni­en ge­schaf­fe­nen ge­setz­li­chen Re­ge­lun­gen im AGG vollständig aus­sch­ließen. Mit die­sem In­halt sei § 2 Abs. 4 AGG al­ler­dings aus eu­ro­pa­recht­li­chen Gründen un­an­wend­bar, so dass letzt­lich § 2 Abs. 4 AGG die An­wen­dung der übri­gen Nor­men des Ge­set­zes nicht hin­de­re (vgl. Schleu­se­ner in Schleu­se­ner/Suckow/Voigt AGG 2. Aufl. § 2 Rn. 28 ff.; ähn­lich AnwK-ArbR/v. St­ein­au-St­einrück/Schnei­der § 2 AGG Rn. 21; Bay­reu­ther DB 2006, 1842; Wencke­bach AuR 2008, 70, 71; Thüsing BB 2007, 1506, 1507; Düwell FA 2007, 107, 109; Däubler/Bertz­bach/Däubler AGG 2. Aufl. § 2 Rn. 256 ff.).

(b) An­de­rer­seits wird die Auf­fas­sung ver­tre­ten, § 2 Abs. 4 AGG müsse eben­so wie das Kündi­gungs­schutz­recht richt­li­ni­en­kon­form aus­ge­legt wer­den und eröff­ne die Möglich­keit der An­wen­dung der eu­ro­pa­recht­li­chen Dis­kri­mi­nie­rungs­ver­bo­te im Kündi­gungs­schutz­recht (so auch das Lan­des­ar­beits­ge­richt im an­ge­foch­te­nen Ur­teil un­ter 1.1.1.3.; zu­stim­mend Wen­de­ling-Schröder

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AuR 2007, 389), so dass es bei An­wen­dung der Vor­schrif­ten des Kündi­gungs-schutz­ge­set­zes re­gelmäßig ei­nes Rück­griffs auf die ent­spre­chen­den eu­ro­pa­recht­li­chen Nor­men bedürf­te (vgl. ErfK/Schlach­ter 8. Aufl. § 2 AGG Rn. 16 f.; HWK/An­nuß/Rupp 3. Aufl. § 2 AGG Rn. 13; St­ein in Wen­de­ling-Schröder/St­ein § 2 AGG Rn. 39 ff.; Zwan­zi­ger in Kitt­ner/Däubler/Zwan­zi­ger 7. Aufl. § 2 AGG Rn. 23 ff. mit zahl­rei­chen Nach­wei­sen).

(c) Ei­ni­ge Stim­men in der Li­te­ra­tur schla­gen mit un­ter­schied­li­chen Be­gründun­gen und Ab­wei­chun­gen in Ein­zel­hei­ten vor, § 2 Abs. 4 AGG ver­bie­te die An­wen­dung le­dig­lich ei­nes Teils der Re­ge­lun­gen des AGG und dies auch nur für ei­nen Teil­be­reich des Kündi­gungs­rechts. Da­bei ist ins­be­son­de­re um­strit­ten, ob das AGG für Kündi­gun­gen außer­halb des KSchG gilt und ob Scha­dens­er­satz­ansprüche als Sank­tio­nen für dis­kri­mi­nie­ren­de Kündi­gun­gen an die Stel­le oder ne­ben die Sank­ti­on der Un­wirk­sam­keit der Kündi­gung tre­ten (vgl. ErfK/Schlach­ter 8. Aufl. § 2 AGG Rn. 16 f.; Zwan­zi­ger in Kitt­ner/Däubler/ Zwan­zi­ger 7. Aufl. § 2 AGG Rn. 23 ff.; für ei­ne Un­ter­schei­dung nach Fall­grup­pen: Bau­er/Göpfert/Krie­ger AGG 2. Aufl. § 2 Rn. 55 ff.).

(d) Nach Auf­fas­sung des Se­nats steht § 2 Abs. 4 AGG der An­wen­dung der ma­te­ri­el­len Dis­kri­mi­nie­rungs­ver­bo­te in ih­rer nähe­ren ge­setz­li­chen Aus­ge­stal­tung (§§ 1 - 10 AGG) im Rah­men des Kündi­gungs­schut­zes nach dem Kündi­gungs­schutz­ge­setz nicht im We­ge. Die Dis­kri­mi­nie­rungs­ver­bo­te des AGG - ein­sch­ließlich der eben­falls im AGG vor­ge­se­he­nen Recht­fer­ti­gun­gen für un­ter­schied­li­che Be­hand­lun­gen - sind bei der Aus­le­gung der un­be­stimm­ten Rechts­be­grif­fe des Kündi­gungs­schutz­ge­set­zes in der Wei­se zu be­ach­ten, dass sie Kon­kre­ti­sie­run­gen des Be­griffs der So­zi­al­wid­rig­keit dar­stel­len. Der Se­nat hat ei­nen ähn­li­chen Weg im Fal­le der Vor­schrif­ten des § 84 Abs. 1 SGB IX und § 84 Abs. 2 SGB IX be­schrit­ten (7. De­zem­ber 2006 - 2 AZR 182/06 - BA­GE 120, 293; 12. Ju­li 2007 - 2 AZR 716/06 - AP KSchG 1969 § 1 Per­so­nen­be­ding­te Kündi­gung Nr. 28 = EzA SGB IX § 84 Nr. 3). Auch dort prüft er die Ver­let­zung von Rechts­vor­schrif­ten im Rah­men der ge­setz­li­chen Vor­ga­ben des KSchG.

(aa) Nur auf den ers­ten Blick scheint für die An­nah­me ei­nes vollständi­gen Aus­schlus­ses der An­wen­dung des AGG auf Kündi­gun­gen zu spre­chen, wenn

 

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es in § 2 Abs. 4 AGG heißt, dass „für Kündi­gun­gen aus­sch­ließlich die Be­stim­mun­gen zum all­ge­mei­nen und be­son­de­ren Kündi­gungs­schutz gel­ten“ sol­len.

(bb) In­des zeigt die Be­trach­tung des Zu­sam­men­hangs, in dem die Re­ge­lung steht, dass ihr Wort­laut ih­ren Sinn nicht vollständig ab­bil­det. Denn § 2 Abs. 1 Nr. 2 AGG ord­net die Un­zulässig­keit von Be­nach­tei­li­gun­gen aus den in § 1 AGG ge­nann­ten Gründen an, und zwar ganz aus­drück­lich auch für „Ent­las­sungs­be­din­gun­gen“ und für Ver­ein­ba­run­gen und Maßnah­men „bei ... Be­en­di­gung ei­nes Beschäfti­gungs­verhält­nis­ses“ (vgl. Schleu­se­ner in Schleu­se­ner/ Suckow/Voigt AGG 2. Aufl. § 2 Rn. 28 ff.; St­ein in Wen­de­ling-Schröder/St­ein AGG § 2 Rn. 40 f.; Däubler/Bertz­bach/Däubler AGG 2. Aufl. § 2 Rn. 259; Mohr SAE 2007, 353; Mohr ZfA 2007, 361, 363). Der Be­griff der Ent­las­sungs­be­din­gun­gen um­fasst ne­ben an­de­ren Be­en­di­gungs­tat­beständen nach der Recht­spre­chung des Eu­ropäischen Ge­richts­hofs auch und ge­ra­de Kündi­gun­gen (vgl. EuGH 11. Ju­li 2006 - C-13/05 - [Cha­con Na­vas] Eu­GHE I 2006, 6467; Schleu­se­ner in Schleu­se­ner/Suckow/Voigt AGG 2. Aufl. § 2 Rn. 9). Auch § 10 Satz 3 Nr. 1 AGG gilt aus­drück­lich für die Be­en­di­gung von Ar­beits­verhält­nis­sen. Woll­te man § 2 Abs. 4 AGG im Sin­ne ei­nes gänz­li­chen An­wen­dungs­aus­schlus­ses ver­ste­hen, so würde da­mit vor­aus­ge­setzt, das Ge­setz träfe in ei­ner und der­sel­ben Vor­schrift (§ 2 AGG) zwei dia­me­tral ge­gensätz­li­che An­wen­dungs­be­feh­le. Während es nämlich in § 2 Abs. 1 Nr. 2 AGG sei­ne An­wen­dung aus­drück­lich auf dis­kri­mi­nie­ren­de Ent­las­sun­gen und da­mit auch Kündi­gun­gen vorsähe, schlösse es sie in § 2 Abs. 4 AGG aus. Es wi­der­spricht aber den Aus­le­gungs­grundsätzen, ein Ge­setz oh­ne Not in ei­nem Sin­ne zu ver­ste­hen, der dem Ver­bot des Selbst­wi­der­spruchs zu­wi­der­lie­fe und da­her auch nicht als „Sinn“ son­dern nur als der deut­lichs­te Fall von „Un-Sinn“ be­zeich­net wer­den könn­te. Da da­von aus­zu­ge­hen ist, dass der Ge­setz­ge­ber we­der sinn­lo­se noch un­an­wend­ba­re Ge­set­zes­nor­men auf­stel­len will, ist zur Ver­mei­dung von An­ti­no­mi­en (Norm­wi­dersprüchen) wenn möglich ei­ne Aus­le­gung zu wählen, bei der die Norm Be­stand ha­ben kann und bei der Wi­dersprüche ver­mie­den wer­den (vgl. Bydlin­ski Ju­ris­ti­sche Me­tho­den­leh­re und

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Rechts­be­griff 2. Aufl. S. 463 f.; Zip­pe­li­us Ju­ris­ti­sche Me­tho­den­leh­re 10. Aufl. S. 41 und 53).

(cc) Auch die Ge­set­zes­ge­schich­te spricht ge­gen ein Verständ­nis der Norm als An­wen­dungs­aus­schluss. Das AGG dient der Um­set­zung der Richt­li­ni­en 2000/43/EG des Ra­tes, 2000/78/EG des Ra­tes, 2002/73/EG des Eu­ropäischen Par­la­ments und des Ra­tes und 2004/113/EG des Ra­tes. In Art. 3 Abs. 1c der Richt­li­ni­en 2000/43/EG, 2000/78/EG und 2002/73/EG heißt es übe­rein­stim­mend zum Gel­tungs­be­reich der Richt­li­ni­en, er be­zie­he sich auch auf Ent­las­sungs­be­din­gun­gen. Es soll­ten al­so aus­drück­lich auch dis­kri­mi­nie­ren­de Kündi­gun­gen bekämpft wer­den. Die­se Um­set­zungs­ab­sicht wird durch § 2 Abs. 1 Nr. 2 AGG be­kräftigt. Wenn ein Ge­setz ua. des­halb ein­geführt wird, weil dis­kri­mi­nie­ren­de Kündi­gun­gen bekämpft wer­den sol­len, leuch­tet es we­nig ein, ei­ne zen­tra­le Vor­schrift die­ses Ge­set­zes in dem Sin­ne aus­zu­le­gen, sie ver­bie­te die An­wen­dung der Dis­kri­mi­nie­rungs­ver­bo­te auf Kündi­gun­gen. Auch aus den Be­gründun­gen zu den ver­schie­de­nen Ge­setz­entwürfen (vgl. ins­bes. BT-Drucks. 16/1780 S. 32 und 16/2022 S. 12) lässt sich ei­ne sol­che Ab­sicht nicht er­ken­nen. Zweck des § 2 Abs. 4 AGG bzw. der ihm vor­aus­ge­gan­ge­nen Ent­wurfs­fas­sun­gen war viel­mehr si­cher­zu­stel­len, dass durch das AGG nicht ne­ben das bis­he­ri­ge ein „zwei­tes Kündi­gungs­recht“ ge­stellt wer­den soll­te (AnwK-ArbR/v. St­ein­au-St­einrück/Schnei­der § 2 AGG Rn. 19; vgl. auch Bau­er/Göpfert/ Krie­ger AGG 2. Aufl. § 2 Rn. 56 f.). Die Befürch­tun­gen gin­gen da­hin, es könn­te ne­ben das Kündi­gungs­schutz­recht ein durch § 134 BGB iVm. den Vor­schrif­ten des AGG ver­mit­tel­ter wei­te­rer Be­stands­schutz tre­ten.

(dd) Die­ser Be­fund wird durch die Auf­he­bung von § 10 Satz 3 Nr. 6 und 7 aF AGG durch Art. 8 Abs. 1 Nr. 1 a) des Ge­set­zes zur Ände­rung des Be­triebs­ren­ten­ge­set­zes und an­de­rer Ge­set­ze gültig ab 12. De­zem­ber 2006 (BGBl. I 2006 S. 2742) un­ter­stri­chen (aA Schleu­se­ner in Schleu­se­ner/Suckow/Voigt AGG 2. Aufl. § 2 Rn. 28 ff.; Düwell FA 2007, 107; vgl. aber auch St­ein in Wen­de­ling-Schröder/St­ein AGG § 2 Rn. 44; zu den Rück­wir­kun­gen des Ände­rungs­ge­set­zes all­ge­mein: Bau­er/Göpfert/Krie­ger AGG Nach­trag zur 1. Aufl. un­ter B). Der Ge­setz­ge­ber woll­te durch die Strei­chung von § 10 Satz 3

 

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Nr. 6 und 7 aF AGG ei­nen et­wai­gen Wi­der­spruch zu § 2 Abs. 4 AGG ver­mei­den. Das war im Sin­ne des vom Se­nat ge­fun­de­nen Er­geb­nis­ses auch kon­se­quent. Der auf­ge­ho­be­nen Re­ge­lun­gen be­durf­te es bei An­wen­dung der Dis­kri­mi­nie­rungs­ver­bo­te im Rah­men der Prüfung der So­zi­al­wid­rig­keit nach dem Kündi­gungs­schutz­ge­setz nicht.

(ee) Der Zweck der Re­ge­lung des § 2 Abs. 4 AGG bestätigt das Aus­le­gungs­er­geb­nis: Die Vor­schrift will - wie § 2 Abs. 2 und 3 AGG - der „Ver­zah­nung“ mit an­de­ren Rechts­ge­bie­ten die­nen, al­so Kohärenz her­stel­len zwi­schen dem An­ti­dis­kri­mi­nie­rungs­recht des AGG ei­ner­seits und dem - mit dem AGG auf der glei­chen ge­set­zes­hier­ar­chi­schen Ebe­ne ste­hen­den (vgl. zum AGG als ein­fa­chem Ge­set­zes­recht: BVerfG 7. Au­gust 2007 - 1 BvR 1941/07 - NZS 2008, 311; BGH 26. No­vem­ber 2007 - NotZ 23/07 - BGHZ 174, 273) - Kündi­gungs­recht an­de­rer­seits (Bau­er/Göpfert/Krie­ger AGG 2. Aufl. § 2 Rn. 6). Die im na­tio­na­len Kündi­gungs­recht vor­ge­se­he­nen Rechts­fol­gen wer­den als aus­rei­chend an­ge­se­hen (vgl. da­zu BT-Drucks. 16/2022 S. 12; zwei­felnd Thüsing Ar­beits­recht­li­cher Dis­kri­mi­nie­rungs­schutz Rn. 107 - 113; aA Däubler/ Bertz­bach/Däubler AGG 2. Aufl. § 2 Rn. 262a). Auch ent­hielt und enthält das all­ge­mei­ne und be­son­de­re Kündi­gungs­recht zahl­rei­che ge­setz­li­che und richter­recht­lich ent­wi­ckel­te Re­geln, die der Sa­che nach als Dis­kri­mi­nie­rungs­ver­bo­te an­zu­se­hen sind (vor al­lem im Be­reich des Son­derkündi­gungs­schut­zes für be­stimm­te Per­so­nen­grup­pen - auch sol­cher, de­ren Dis­kri­mi­nie­rung nicht oh­ne Wei­te­res un­ter § 1 AGG fie­le, et­wa Be­triebsräte, Wehr­pflich­ti­ge) und de­ren Wei­ter­gel­tung zu ver­deut­li­chen der Ge­setz­ge­ber sich in § 2 Abs. 3 AGG eben­so an­ge­le­gen sein ließ wie er für die Re­ge­lun­gen der staat­li­chen Ren­ten­ver­si­che­rung und der be­trieb­li­chen Al­ters­vor­sor­ge in § 2 Abs. 2 AGG auf die ent­spre­chen­den Ge­set­ze ver­wies.

(ff) Eben­so we­nig wie § 2 Abs. 2 Satz 2 AGG ei­ne „Be­reichs­aus­nah­me“ für die be­trieb­li­che Al­ters­ver­sor­gung enthält (BAG 11. De­zem­ber 2007 - 3 AZR 249/06 - AP AGG § 2 Nr. 1 = EzA AGG § 2 Nr. 1), geht es bei § 2 Abs. 4 AGG um ei­nen An­wen­dungs­aus­schluss für die Dis­kri­mi­nie­rungs­ver­bo­te des AGG oder gar um die Ermögli­chung von nach dem AGG ver­bo­te­nen Dis-

 

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kri­mi­nie­run­gen bei Kündi­gun­gen. Ziel ist viel­mehr die Be­schrei­bung des We­ges, auf dem die Dis­kri­mi­nie­rungs­ver­bo­te des AGG in das bis­he­ri­ge Sys­tem des Kündi­gungs­schutz­rechts nach der Vor­stel­lung des Ge­setz­ge­bers ein­zu­pas­sen sind. Das Ge­setz zielt dar­auf ab, den Dis­kri­mi­nie­rungs­ver­bo­ten in Übe­rein­stim­mung mit dem in das na­tio­na­le An­ti­dis­kri­mi­nie­rungs­recht um­ge­setz­ten eu­ropäischen Recht - auch für das Kündi­gungs­recht - Gel­tung zu ver­schaf­fen oder zu er­hal­ten. Für den Weg, auf dem dies ge­schieht, sol­len al­ler­dings „aus­sch­ließlich die Be­stim­mun­gen zum all­ge­mei­nen und be­son­de­ren Kündi­gungs­schutz“ maßgeb­lich sein: Dies be­deu­tet ua., dass der Grund­satz des Kündi­gungs­rechts, dem­zu­fol­ge rechts­wid­ri­ge Kündi­gun­gen als un­wirk­sam an­ge­se­hen wer­den und dass die Un­wirk­sam­keit ge­richt­lich nach Maßga­be des Kündi­gungs­schutz­ge­set­zes gel­tend zu ma­chen ist, un­an­ge­tas­tet bleibt und nicht et­wa ei­ne „Dis­kri­mi­nie­rungs­kla­ge“ ne­ben die Kündi­gungs­schutz­kla­ge tre­ten oder et­wa die be­son­de­ren Be­schwer­de­rech­te nach dem AGG ir­gend­et­was an der kündi­gungs­recht­li­chen Dog­ma­tik ändern sol­len. Viel­mehr sol­len Verstöße ge­gen die Dis­kri­mi­nie­rungs­ver­bo­te des AGG nach den kündi­gungs­recht­li­chen Maßga­ben ge­wer­tet wer­den, al­so für den Be­reich des Kündi­gungs­schutz­ge­set­zes im Zu­sam­men­hang mit der Fra­ge erörtert wer­den, ob die Kündi­gung so­zi­al un­ge­recht­fer­tigt ist oder nicht. Da­ge­gen sol­len die Dis­kri­mi­nie­rungs­ver­bo­te nicht als ei­ge­ne Un­wirk­sam­keits­nor­men an­ge­wen­det wer­den. Ob und in­wie­weit mit der Ein­pas­sung der Dis­kri­mi­nie­rungs­ver­bo­te in das Kündi­gungs­schutz­recht zu­gleich an­de­re Rech­te von durch Kündi­gung dis­kri­mi­nier­ten Beschäftig­ten - vgl. §§ 13, 14, 15, 16 AGG - aus­ge­schlos­sen sein sol­len (vgl. da­zu St­ein in Wen­de­ling-Schröder/St­ein AGG § 2 Rn. 49 ff.; Däubler/Bertz­bach/Däubler AGG 2. Aufl. § 2 Rn. 263; Bau­er/Göpfert/Krie­ger AGG 2. Aufl. § 2 Rn. 55 ff.), be­darf hier kei­ner Ent­schei­dung. Im Streit­fall kommt es al­lein dar­auf an, ob die Berück­sich­ti­gung ei­nes et­wai­gen Ver­s­toßes ge­gen das im AGG ent­hal­te­ne Ver­bot der Al­ters­dis­kri­mi­nie­rung (§ 2 Abs. 1 Nr. 2 AGG iVm. §§ 1, 7, 10 AGG) nach § 2 Abs. 4 AGG bei der Prüfung der Wirk­sam­keit von Kündi­gun­gen aus­ge­schlos­sen ist. Dies ist nicht der Fall.

(gg) Die Aus­le­gung von § 2 Abs. 4 AGG im vor­ste­hend wie­der­ge­ge­be­nen Sinn ent­spricht auch dem Er­for­der­nis der eu­ro­pa­rechts­kon­for­men Aus­le­gung

 

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des na­tio­na­len deut­schen Rechts, in­dem un­ter meh­re­ren mögli­chen Aus­le­gun­gen die­je­ni­ge den Vor­zug erhält, die dem in den Richt­li­ni­en des Ra­tes zum Aus­druck ge­kom­me­nen Ziel ei­nes wirk­sa­men und ab­schre­cken­den Schut­zes ge­gen dis­kri­mi­nie­ren­de Ent­las­sun­gen ge­recht wird. Die im Schrei­ben der Kom­mis­si­on der Eu­ropäischen Ge­mein­schaft vom 31. Ja­nu­ar 2008 (2007/23620 K(2008) 0103 - AuR 2008, 145) geäußer­te Befürch­tung, § 2 Abs. 4 AGG ste­he der vom eu­ropäischen Recht ge­for­der­ten An­wen­dung der Dis­kri­mi­nie­rungs­ver­bo­te ent­ge­gen, ist al­so un­be­gründet. Die durch die An­wen­dung des Kündi­gungs­schutz­ge­set­zes für dis­kri­mi­nie­ren­de Kündi­gun­gen ermöglich­te Sank­ti­on der Un­wirk­sam­keit ei­ner Kündi­gung stellt im Übri­gen die schärfs­te kündi­gungs­recht­li­che Re­ak­ti­on dar, weil sie der dis­kri­mi­nie­ren­den Wil­lens­erklärung die Rechts­wir­kung ex tunc nimmt und sie da­mit - recht­lich - un­ge­sche­hen macht. In­so­fern be­durf­te es auch kei­ner Vor­la­ge an den Eu­ropäischen Ge­richts­hof nach Art. 234 EG.

bb) Der In­ter­es­sen­aus­gleich und die Na­mens­lis­te ver­s­toßen eben­so we­nig ge­gen § 2 Abs. 1 Nr. 2 AGG wie die der Bil­dung der Na­mens­lis­te zu­grun­de lie­gen­de Punk­te­ta­bel­le und Al­ters­grup­pen­re­ge­lung.

(1) Die Berück­sich­ti­gung des Le­bens­al­ters - ne­ben den übri­gen Aus­wahl­kri­te­ri­en - im Punk­te­sche­ma stellt zwar ei­ne an das Al­ter an­knüpfen­de un­ter­schied­li­che Be­hand­lung dar; sie ist je­doch nach § 10 Satz 1 und 2 AGG ge­recht­fer­tigt. Sie ver­folgt ein le­gi­ti­mes Ziel und ist ob­jek­tiv und an­ge­mes­sen. Auch die Mit­tel zur Er­rei­chung die­ses Ziels sind an­ge­mes­sen und er­for­der­lich (vgl. zu den ein­zel­nen Merk­ma­len und ih­rem Verhält­nis zu­ein­an­der Wen­de­ling-Schröder in Wen­de­ling-Schröder/St­ein AGG § 10 Rn. 6 ff.; Bau­er/Göpfert/ Krie­ger AGG 2. Aufl. § 10 Rn. 20 f.; Voigt in Schleu­se­ner/Suckow/Voigt AGG 2. Aufl. § 10 Rn. 14 ff.; Adom­eit/Mohr Kom­m­AGG § 10 Rn. 14 ff.; Däubler/ Bertz­bach/Brors AGG 2. Aufl. § 10 Rn. 20 ff.).

(a) Die in § 1 Abs. 3 Satz 1 KSchG vor­ge­se­he­ne Ver­ga­be von So­zi­al­punk­ten führt in der Ten­denz zu ei­ner Be­vor­zu­gung älte­rer und da­mit zu­gleich zu ei­ner Be­nach­tei­li­gung jünge­rer Ar­beit­neh­mer. Die Ab­sicht des Ge­set­zes be­steht dar­in, älte­re Ar­beit­neh­mer, die we­gen ih­res Al­ters ty­pi­scher­wei­se

 

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schlech­te­re Chan­cen auf dem Ar­beits­markt ha­ben, et­was bes­ser zu schützen. Dar­in liegt ein le­gi­ti­mes Ziel. Das Ge­setz legt für die un­ter­schied­li­che Be­hand­lung ob­jek­ti­ve und an­ge­mes­se­ne Kri­te­ri­en fest, in­dem es das Le­bens­al­ter als ei­nes von vier gleich­ge­wich­tig zu berück­sich­ti­gen­den Merk­ma­len der so­zia­len Aus­wahl vor­schreibt.

(b) Die Mit­tel zur Er­rei­chung die­ses Ziels sind so­wohl in der abs­trak­ten Fest­le­gung als auch in der kon­kre­ten An­wen­dung an­ge­mes­sen und er­for­der­lich.

(aa) Die Berück­sich­ti­gung des Le­bens­al­ters als So­zi­al­da­tum ist zur Ein­be­zie­hung in­di­vi­du­el­ler Ar­beits­markt­chan­cen ge­eig­net und er­for­der­lich. Ein mil­de­res Mit­tel ist nicht er­sicht­lich. Dass die Ar­beits­markt­chan­cen auf die­se Wei­se ty­pi­sie­rend und nicht rein in­di­vi­du­ell berück­sich­tigt wer­den, ist letzt­lich, will man die Ar­beits­markt­chan­cen über­haupt ein­be­zie­hen, un­ver­meid­bar: Je­de mögli­che Aus­sa­ge über Chan­cen muss sich na­tur­gemäß an Wahr­schein­lich­kei­ten ori­en­tie­ren, die ih­rer­seits nicht oh­ne Berück­sich­ti­gung von Er­fah­rungs­wer­ten be­ur­teilt wer­den können. Wenn al­so, was un­strit­tig ist, ein Er­fah­rungs­wert da­hin be­steht, dass mit stei­gen­dem Le­bens­al­ter die Ver­mitt­lungs­chan­ce ge­ne­rell zu sin­ken pflegt, so könn­te die­ser Um­stand auch bei strikt in­di­vi­du­el­ler Be­wer­tung von Ar­beits­markt­chan­cen nicht außer Be­tracht blei­ben (Se­nat 19. Ju­ni 2007 - 2 AZR 304/06 - AP KSchG 1969 § 1 Na­mens­lis­te Nr. 16 = EzA KSchG § 1 In­ter­es­sen­aus­gleich Nr. 13; 6. Sep­tem­ber 2007 - 2 AZR 387/06 - AP KSchG 1969 § 1 Be­triebs­be­ding­te Kündi­gung Nr. 169 = EzA KSchG § 1 So­zia­le Aus­wahl Nr. 78; vgl. auch Thüsing BB 2007, 1506, 1508; Bau­er/Göpfert/Krie­ger AGG 2. Aufl. § 10 Rn. 45i ff.; Mohr ZfA 2007, 361, 379; Löwisch/Röder/Krie­ger BB 2008, 610; aA An­nuß BB 2006, 325, 326; Tem­ming Al­ters­dis­kri­mi­nie­rung im Ar­beits­le­ben S. 555 ff.).

(bb) Die Punk­te­ta­bel­le als sol­che be­geg­net in der Sa­che kei­ner­lei Einwänden. Die nach dem Ge­setz vor­ge­se­he­nen so­zia­len Ge­sichts­punk­te sind berück­sich­tigt, und die in der Punk­te­zu­tei­lung zum Aus­druck kom­men­de Ge­wich­tung der So­zi­al­da­ten eröff­net die Möglich­keit, dass je­des der Abwägungs­ele­men­te - nicht al­lein das Le­bens­al­ter - den Aus­schlag ge­ben kann. So ist die

 

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Beschäfti­gungs­zeit pro Jahr mit 1,5 Punk­ten ge­genüber dem Le­bens­al­ter mit 1 Punkt pro Jahr stärker ge­wich­tet. Zum an­dern berück­sich­tigt die Ta­bel­le mit der Zu­tei­lung von 7 Punk­ten je un­ter­halts­be­rech­tig­tem Kind und 5 Punk­ten für den un­ter­halts­be­rech­tig­ten Ehe­part­ner auch die ty­pi­schen In­ter­es­sen jun­ger Fa­mi­li­en.

(2) Zu Un­recht bemängelt der Kläger die Bil­dung von Al­ters­grup­pen, die der Na­mens­lis­te zu­grun­de liegt.

(a) Al­ler­dings ist die Bil­dung von Al­ters­grup­pen nicht, wie die Be­klag­te meint, be­reits des­halb zulässig, weil sie kei­ne un­ter­schied­li­che Be­hand­lung we­gen des Al­ters iSd. § 1 AGG be­deu­ten würde. Die Be­klag­te hat ge­meint, ei­ne an das Le­bens­al­ter an­knüpfen­de Un­gleich­be­hand­lung sei schon des­halb zu ver­nei­nen, weil al­le Al­ters­grup­pen gleichmäßig an dem Ge­samt­um­fang des Ar­beits­platz­ver­lus­tes be­tei­ligt würden. Das ist zwar an sich zu­tref­fend. Den­noch bringt es die Bil­dung von Al­ters­grup­pen mit sich, dass von zwei Ar­beit­neh­mern mit an­sons­ten glei­chen al­ter­s­un­abhängi­gen Punkt­zah­len (et­wa bei glei­cher Be­triebs­zu­gehörig­keit und der glei­chen An­zahl von un­ter­halts­be­rech­tig­ten An­gehöri­gen) der­je­ni­ge mit dem höhe­ren - oder ge­rin­ge­ren - Le­bens­al­ter letzt­lich we­gen sei­ner Zu­gehörig­keit zu ei­ner an­de­ren Al­ters­grup­pe gekündigt wer­den kann und der an­de­re nicht. Ob dies tatsächlich ge­schieht, hängt da­von ab, wie vie­le So­zi­al­punk­te die übri­gen An­gehöri­gen sei­ner Grup­pe auf­wei­sen: Der Grenz­wert als die­je­ni­ge Min­dest­punkt­zahl, ab der je­mand nicht zu den zu Kündi­gen­den gehört, kann in je­der Grup­pe ver­schie­den sein, so dass et­wa ei­nem 35-jähri­gen Ar­beit­neh­mer mit 7,5 Punk­ten aus der Beschäfti­gungs­zeit und 12 Punk­ten aus der Zahl der Un­ter­halts­be­rech­tig­ten (Ehe­part­ner und ein Kind) nicht zu kündi­gen sein kann und ei­nem 36-jähri­gen Ar­beit­neh­mer bei im Übri­gen glei­chen Punkt­zah­len sehr wohl, während oh­ne Al­ters­grup­pen­bil­dung uU bei­den oder kei­nem von bei­den zu kündi­gen wäre. In sol­chen Grenzfällen kann al­so die Al­ters­grup­pen­bil­dung zu ei­ner al­lein auf das Al­ter zurück­zuführen­den un­ter­schied­li­chen Be­hand­lung führen (zur Al­ters­grup­pen­bil­dung vgl. Thüsing Ar­beits­recht­li­cher Dis­kri­mi­nie­rungs­schutz Rn. 460; Thüsing BB 2007 S. 1506, 1507; Bau­er/Göpfert/Krie­ger AGG 2. Aufl. § 10 Rn. 45m, die die

 

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Al­ters­grup­pen­bil­dung als nicht recht­fer­ti­gungs­pflich­tig an­se­hen, da durch sie älte­re Ar­beit­neh­mer nicht be­nach­tei­ligt würden, son­dern nur ih­re recht­li­che Be­vor­zu­gung durch die So­zi­al­aus­wahl ein­ge­schränkt wer­de; Gaul/Bo­nan­ni BB 2008, 218; Ber­tels­mann AuR 2007, 369; Tem­ming Al­ters­dis­kri­mi­nie­rung im Ar­beits­le­ben S. 559 f.).

(b) Die­se un­ter­schied­li­che Be­hand­lung ist je­doch nach § 10 Satz 1 und 2 AGG ge­recht­fer­tigt. Sie ist ob­jek­tiv und an­ge­mes­sen und ver­folgt ein le­gi­ti­mes Ziel. Auch die Mit­tel zur Er­rei­chung die­ses Ziels sind an­ge­mes­sen und er­for­der­lich.

(aa) Die un­ter­schied­li­che Be­hand­lung ist ob­jek­tiv und an­ge­mes­sen. Sie er­folgt nicht mit Rück­sicht auf persönlich-pri­va­te oder zufälli­ge Ge­sichts­punk­te, son­dern rich­tet sich nach von ein­zel­nen Per­so­nen los­gelösten Kri­te­ri­en (vgl. Voigt in Schleu­se­ner/Suckow/Voigt AGG 2. Aufl. § 10 Rn. 17) in­ner­halb ei­nes in sich plau­si­blen Sys­tems nach be­stimm­ten, in der Sa­che be­gründe­ten Pro­por­tio­nen. Die bis­he­ri­ge Ver­tei­lung der Beschäftig­ten auf die Al­ters­grup­pen fin­det ih­re pro­zen­tua­le Ent­spre­chung in der An­zahl der zu Kündi­gen­den, wo­durch die Er­hal­tung der bis­he­ri­gen pro­zen­tua­len An­tei­le der Al­ters­grup­pen an der Ge­samt­be­leg­schaft - in et­wa - er­reicht wird.

(bb) Die Würdi­gung des Lan­des­ar­beits­ge­richts, die un­ter­schied­li­che Be­hand­lung sei hier durch ein le­gi­ti­mes Ziel ge­recht­fer­tigt, ist im Er­geb­nis nicht zu be­an­stan­den. Das le­gi­ti­me Ziel be­steht in der Er­hal­tung der Al­ters­struk­tur (§ 1 Abs. 3 Satz 2 KSchG).

(aaa) Be­triebs- und un­ter­neh­mens­be­zo­ge­ne Zwe­cke ei­ner Al­ters­grup­pen­re­ge­lung, zu de­nen auch die Er­hal­tung der Al­ters­struk­tur gehört, können le­gi­ti­me Zie­le sein (so auch Voigt in Schleu­se­ner/Suckow/Voigt AGG 2. Aufl. § 10 Rn. 16; Wen­de­ling-Schröder in Wen­de­ling-Schröder/St­ein AGG § 10 Rn. 6 ff.; Bau­er/Göpfert/Krie­ger AGG 2. Aufl. § 10 Rn. 20; Adom­eit/Mohr Kom­m­AGG § 10 Rn. 14). Dass die Aus­wahl nach so­zia­len Ge­sichts­punk­ten zur Er­hal­tung ei­ner aus­ge­wo­ge­nen Per­so­nal­struk­tur Ein­schränkun­gen un­ter­lie­gen kann, sieht § 1 Abs. 3 Satz 2 2. Var. KSchG aus­drück­lich vor. Der deut­sche

 

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Ge­setz­ge­ber hat­te im Zu­sam­men­hang mit der Be­stim­mung le­gi­ti­mer Zie­le ge­ra­de auch die Si­tua­ti­on des ein­zel­nen Ar­beit­ge­bers und der Bran­che im Blick (vgl. BT-Drucks. 16/1780 S. 36; Wen­de­ling-Schröder in Wen­de­ling-Schröder/St­ein AGG § 10 Rn. 6 f.). Auch die Richt­li­nie 2000/78/EG berück­sich­tigt un­ter dem in Art. 6 Abs. 1c ge­nann­ten Bei­spiel (jetzt § 10 Satz 3 Nr. 3 AGG) ih­rer­seits ge­nui­ne Ar­beit­ge­ber­in­ter­es­sen (vgl. Thüsing Ar­beits­recht­li­cher Dis­kri­mi­nie­rungs­schutz Rn. 422).

(bbb) Die le­gi­ti­men Zie­le ei­ner Al­ters­grup­pen­bil­dung müssen grundsätz­lich vom Ar­beit­ge­ber im Pro­zess dar­ge­legt wer­den. In­des ist vom Vor­han­den­sein sol­cher le­gi­ti­mer Zie­le re­gelmäßig aus­zu­ge­hen, wenn die Al­ters­grup­pen­bil­dung bei Mas­senkündi­gun­gen auf­grund ei­ner Be­triebsände­rung er­folgt. In die­sen Fällen ist re­gelmäßig die Er­hal­tung ei­ner auch al­tersmäßig aus­ge­wo­ge­nen Per­so­nal­struk­tur gefähr­det. Die vom Lan­des­ar­beits­ge­richt im Ein­zel­nen auf­geführ­ten Ge­sichts­punk­te zei­gen dies deut­lich. Die Er­hal­tung ei­ner al­ters­ge­misch­ten Be­leg­schaft liegt im In­ter­es­se der Ge­samt­heit der Be­leg­schaft als auch im Wett­be­werbs­in­ter­es­se des Ar­beit­ge­bers, das un­ter dem Schutz der Art. 2 Abs. 1, Art. 12 GG steht (vgl. Se­nat 6. Sep­tem­ber 2007 - 2 AZR 387/06 - AP KSchG 1969 § 1 Be­triebs­be­ding­te Kündi­gung Nr. 169 = EzA KSchG § 1 So­zia­le Aus­wahl Nr. 78; Wen­de­ling-Schröder in Wen­de­ling-Schröder/St­ein AGG § 10 Rn. 8; Voigt in Schleu­se­ner/Suckow/Voigt AGG 2. Aufl. § 10 Rn. 17; aA Wencke­bach AuR 2008, 70, 72). Die un­ter­schied­li­chen Vorzüge der un­ter­schied­li­chen Le­bens­al­ter können nur dann im Sin­ne lang­fris­tig er­folg­rei­chen Zu­sam­men­wir­kens zur Gel­tung kom­men, wenn möglichst al­le Le­bens­al­ter im Be­trieb ver­tre­ten sind. We­der sind aus­sch­ließlich po­si­ti­ve Aus­sa­gen über die Leis­tungsfähig­keit jun­ger Ar­beit­neh­mer ge­recht­fer­tigt, noch sind rein ne­ga­tiv ver­all­ge­mei­nern­de Aus­sa­gen über das Nach­las­sen der Leis­tungsfähig­keit von älte­ren Ar­beit­neh­mern zu­tref­fend (vgl. Sen­ne Aus­wir­kun­gen des eu­ropäischen Ver­bots der Al­ters­dis­kri­mi­nie­rung auf das deut­sche Ar­beits­recht S. 45 - 56; Tem­ming Al­ters­dis­kri­mi­nie­rung im Ar­beits­le­ben S. 41 ff.; Pol­loc­zek Al­ters­dis­kri­mi­nie­rung im Licht des Eu­ro­pa­rechts S. 22 Fn. 30; vgl. auch Wencke­bach AuR 2008, 70, 72). Dass al­ler­dings die körper­li­che Leis­tungsfähig­keit mit zu­neh­men­dem Al­ter nachlässt und die Krank­heits­anfällig­keit in ei­ner mess-

 

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ba­ren sta­tis­ti­schen Kor­re­la­ti­on zum er­reich­ten Le­bens­al­ter steht, dürf­te nicht ernst­haft be­strit­ten wer­den können. Je­den­falls be­ru­hen al­le be­kann­ten pri­va­ten und öffent­li­chen Sys­te­me der Kran­ken-, Ren­ten- und Le­bens­ver­si­che­rung auf die­ser Er­war­tung, und ei­ne Um­stel­lung die­ser Sys­te­me auf die Ba­sis der ge­gen­tei­li­gen An­nah­me ist, so­weit er­sicht­lich, noch nicht ver­langt wor­den. Auch der Se­nat hat, zB bei Kündi­gun­gen we­gen Min­der­leis­tun­gen, den Ge­sichts­punkt der ty­pi­scher­wei­se al­ters­be­dingt nach­las­sen­den körper­li­chen Leis­tungs­fähig­keit (vgl. 11. De­zem­ber 2003 - 2 AZR 667/02 - BA­GE 109, 87) in Rech­nung ge­stellt.

(cc) Auch die kon­kre­te Aus­ge­stal­tung der Er­hal­tung des bis­he­ri­gen Al­ters­auf­baus genügt den in § 10 Satz 2 AGG auf­ge­stell­ten Er­for­der­nis­sen des Verhält­nismäßig­keits­grund­sat­zes.

(aaa) Sie ist zur Er­rei­chung des Ziels ge­eig­net und er­for­der­lich. Ge­eig­net ist die Al­ters­grup­pen­bil­dung des­halb, weil - wie un­strei­tig - durch sie ein An­stieg des Durch­schnitts­al­ters eben­so ver­hin­dert wird wie ein „Aus­blu­ten“ der un­te­ren Al­ters­stu­fen. Die Al­ters­grup­pen­bil­dung ist auch er­for­der­lich ge­we­sen: Hätte die Be­klag­te dar­auf ver­zich­tet, so hätte sie kei­nen oder fast kei­nen Ar­beit­neh­mer mehr un­ter 35 Jah­ren ge­habt. Die bei­den un­ters­ten Al­tersbänder (bis 25 und 26 bis 35) wären fast vollständig aus dem Be­trieb ver­schwun­den. Ein mil­de­res Mit­tel ist nicht er­kenn­bar.

(bbb) So­wohl die Er­hal­tung des Al­ters­auf­baus als auch die kon­kre­te Um­set­zung durch die er­folg­te Al­ters­grup­pen­bil­dung genügen auch dem Maßstab der Verhält­nismäßig­keit im wei­te­ren Sin­ne. Sie wer­den der In­ter­es­sen­la­ge so­wohl der jünge­ren als auch der älte­ren Ar­beit­neh­mer hin­rei­chend ge­recht.

Die pro­zen­tua­le Be­tei­li­gung der Al­ters­grup­pen an der Ge­samt­zahl der Kündi­gun­gen hat­te nach der BV gleichmäßig zu er­fol­gen. Dass hier­von bei Bil­dung der Na­mens­lis­te maßgeb­lich ab­ge­wi­chen wor­den wäre, ist nicht er­sicht­lich. Rich­tig ist, dass nach der BV bei den Ar­beit­neh­mern, die älter als 55 Jah­re wa­ren, die pro­zen­tua­le Be­trof­fen­heit von Kündi­gun­gen nicht nach den er­reich­ten So­zi­al­punk­ten, son­dern nach der - in ei­ner For­mel aus­ge­drück­ten -

 

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Ren­tennähe er­reicht wer­den soll­te. Dies ist aber un­ter dem Ge­sichts­punkt der Al­ters­dis­kri­mi­nie­rung hier unschädlich, weil es die In­ter­es­sen der an­de­ren Al­ters­grup­pen und da­mit die kündi­gungs­recht­li­che La­ge des Klägers nicht berührt.

Die Al­ters­grup­pen­bil­dung ver­mei­det außer­dem nicht nur ei­ne Übe­r­al­te­rung der Be­leg­schaft, son­dern eb­net auch die bei Mas­senkündi­gun­gen et­wa über­schießen­den Ten­den­zen der Be­wer­tung des Le­bens­al­ters als So­zi­al­da­tum ein und wirkt so ei­ner übermäßigen Be­las­tung jünge­rer Beschäftig­ter ent­ge­gen (Se­nat 19. Ju­ni 2007 - 2 AZR 304/06 - AP KSchG 1969 § 1 Na­mens­lis­te Nr. 16 = EzA KSchG § 1 In­ter­es­sen­aus­gleich Nr. 13; 6. Sep­tem­ber 2007 - 2 AZR 387/06 - AP KSchG 1969 § 1 Be­triebs­be­ding­te Kündi­gung Nr. 169 = EzA KSchG § 1 So­zia­le Aus­wahl Nr. 78; vgl. auch Thüsing BB 2007, 1506; Thüsing Ar­beits­recht­li­cher Dis­kri­mi­nie­rungs­schutz Rn. 460; Nup­nau DB 2007, 1202; Mohr SAE 2007, 353). Die Be­klag­te hätte oh­ne die Al­ters­grup­pen­bil­dung zahl­rei­chen jünge­ren Ar­beit­neh­mern ge­ra­de we­gen ih­res - jun­gen - Al­ters kündi­gen müssen.

3. Dass die Kündi­gung we­der we­gen ei­nes Ver­s­toßes ge­gen § 102 Be­trVG noch ge­gen die Vor­schrif­ten des Mas­sen­ent­las­sungs­schut­zes der §§ 17 ff. KSchG un­wirk­sam ist, hat das Lan­des­ar­beits­ge­richt mit zu­tref­fen­den Erwägun­gen an­ge­nom­men. In­so­weit er­hebt der Kläger auch kei­ner­lei Rügen.

II. Die Kos­ten der er­folg­los blei­ben­den Re­vi­si­on fal­len dem Kläger nach § 97 Abs. 1 ZPO zur Last.

Rost Ey­lert Schmitz-Scho­le­mann

Röder Bar­tel