LAG Ber­lin-Bran­den­burg, Be­schluss vom 23.03.2011, 17 Sa 2620/10

Lan­des­ar­beits­ge­richt

Ber­lin-Bran­den­burg

 

Verkündet

am 10. Ju­li 2013

Geschäfts­zei­chen (bit­te im­mer an­ge­ben)

17 Sa 2620/10

86 Ca 13143/07
Ar­beits­ge­richt Ber­lin  

M., GB
als Ur­kunds­be­am­ter/in
der Geschäfts­stel­le

Im Na­men des Vol­kes

Ur­teil

In Sa­chen

pp

hat das Lan­des­ar­beits­ge­richt Ber­lin-Bran­den­burg, 17. Kam­mer,
auf die münd­li­che Ver­hand­lung vom 10. Ju­li 2013
durch den Vor­sit­zen­den Rich­ter am Lan­des­ar­beits­ge­richt D. als Vor­sit­zen­den
so­wie den eh­ren­amt­li­chen Rich­ter W. und die eh­ren­amt­li­che Rich­te­rin B.

für Recht er­kannt:

I. Auf die Be­ru­fung des Klägers wird das Ur­teil des Ar­beits­ge­richts Ber­lin vom 02.07.2008
– 86 Ca 13143/07 – teil­wei­se geändert:

1. Es wird fest­ge­stellt, dass das Ar­beits­verhält­nis durch die Kündi­gung vom 29.08.2007 nicht auf­gelöst wor­den ist.

2. Die Be­klag­te wird ver­ur­teilt, an den Kläger 25.459,56 EUR brut­to abzüglich 10.781,40 EUR net­to so­wie 78.197,22 EUR brut­to zu zah­len.

I. Die Be­ru­fung wird hin­sicht­lich der Kla­ge auf vorläufi­ge Beschäfti­gung und der Zins­kla­ge zurück­ge­wie­sen.

II. Die erst­in­stanz­li­chen Kos­ten wer­den ge­gen­ein­an­der auf­ge­ho­ben.

Die Ge­richts­kos­ten des Be­ru­fungs­ver­fah­rens ha­ben der Kläger zu 15 v.H. und die Be­klag­te zu 85 v.H. zu tra­gen.

Die im ers­ten Rechts­gang des Be­ru­fungs­ver­fah­rens ent­stan­de­nen außer­ge­richt­li­chen Kos­ten ha­ben der Kläger zu 43 v.H. und die Be­klag­te zu 57 v.H. zu tra­gen.

Die im zwei­ten Rechts­gang des Be­ru­fungs­ver­fah­rens ent­stan­de­nen außer­ge­richt­li­chen Kos­ten ha­ben der Kläger zu 13 v.H. und die Be­klag­te zu 87 v.H. zu tra­gen.

Die Kos­ten des Re­vi­si­ons­ver­fah­rens ha­ben der Kläger zu 23 v.H. und die Be­klag­te zu 77 v.H. zu tra­gen.

IV. Die Re­vi­si­on der Be­klag­ten wird zu­ge­las­sen.

D. W. W. B.

 

- 3 -

Tat­be­stand

Die Par­tei­en strei­ten über die Wirk­sam­keit ei­ner von der Be­klag­ten aus­ge­spro­che­nen or­dent­li­chen Kündi­gung, über An­nah­me­ver­zugs­lohn, Zins­ansprüche und die Ver­pflich­tung der Be­klag­ten zur vorläufi­gen Wei­ter­beschäfti­gung. Da­bei ist vor al­lem um­strit­ten, ob die deut­sche Ge­richts­bar­keit so­wie die in­ter­na­tio­na­le Zuständig­keit deut­scher Ge­rich­te ge­ge­ben sind und ob auf das Ar­beits­verhält­nis deut­sches oder al­ge­ri­sches Recht zur An­wen­dung kommt.

Der Kläger ist al­ge­ri­scher Her­kunft. Er be­sitzt die al­ge­ri­sche und die deut­sche Staats­an­gehörig­keit, be­herrscht ne­ben der deut­schen die ara­bi­sche und die französi­sche Spra­che und wohnt in Ber­lin. Die Be­klag­te ist die De­mo­kra­ti­sche Volks­re­pu­blik Al­ge­ri­en. Sie beschäftig­te den Kläger auf der Grund­la­ge ei­nes in französi­scher Spra­che ver­fass­ten Ar­beits­ver­trags seit dem 01.09.2002 ge­gen ei­ne mo­nat­li­che Brut­to­vergütung von zu­letzt 1.818,54 EUR als Kraft­fah­rer in ih­rer Ber­li­ner Bot­schaft. Der Ver­trag enthält u.a. fol­gen­de Be­stim­mun­gen:

„II/ Vergütung und so­zia­ler Sta­tus

…

§ 5

Bezüglich der So­zi­al­ver­si­che­rung un­ter­liegt der Ver­si­cher­te dem all­ge­mei­nen So­zi­al­ver­si­che­rungs­sys­tem des Lan­des, in dem er sei­ne be­ruf­li­che Tätig­keit ausübt.

…

IV/ Dis­zi­plin

§ 7

Mögli­che Sank­tio­nen sind:

- 1 Ver­war­nung

- 2 Ver­weis

- 3 Amts­ent­he­bung für ei­ne Dau­er von drei bis zehn Ta­gen oh­ne Ge­halt, dies je­doch mit Aus­nah­me der Fa­mi­li­en­bei­hil­fen

- 4 Frist­lo­se Kündi­gung oh­ne Scha­den­er­satz.

 

- 4 -

§ 8
In den ers­ten sechs Mo­na­ten nach der Ein­stel­lung kann der vor­lie­gen­de Ver­trag frist­los und oh­ne mögli­chen An­spruch auf Scha­den­er­satz gekündigt wer­den.

Fer­ner kann er je­der­zeit bei ei­nem Ver­s­toß ge­gen die Dis­zi­plin, ei­nem gro­ben Feh­ler oder be­ruf­li­cher Unfähig­keit auf­gelöst wer­den.

Nach Ab­lauf der Frist von sechs Mo­na­ten nach der Ein­stel­lung können so­wohl Ar­beit­ge­ber als auch Ar­beit­neh­mer den Ver­trag mit ei­ner ein­mo­na­ti­gen Kündi­gungs­frist auf­he­ben.

Hebt der Ar­beit­ge­ber den Ver­trag auf, hat der Ar­beit­neh­mer An­spruch auf ei­ne Ent­las­sungs­ab­fin­dung gemäß den Vor­schrif­ten des Lan­des, in dem er sei­ne be­ruf­li­che Tätig­keit ausübt.

Die o.a. Kündi­gung muss per Ein­schrei­ben mit Rück­schein er­fol­gen.

…

VI/Bei­le­gung von Strei­tig­kei­ten

Im Fal­le von Mei­nungs­ver­schie­den­hei­ten oder Strei­tig­kei­ten, die sich durch den vor­le­gen­den Ver­trag er­ge­ben, sind al­lein die al­ge­ri­schen Ge­rich­te zuständig.“

We­gen der Ein­zel­hei­ten des Ar­beits­ver­trags und ei­ner von der Be­klag­ten ein­ge­reich­ten Über­set­zung in die deut­sche Spra­che wird auf Bl. 182 ff. der Ak­ten ver­wie­sen.

Die Be­klag­te beschäftigt in ih­rer Ber­li­ner Bot­schaft re­gelmäßig mehr als zehn Ar­beit­neh­mer aus­sch­ließlich der zu ih­rer Be­rufs­bil­dung Beschäftig­ten. Der Kläger war als ei­ner von drei Fah­rern der Bot­schaft tätig; die Be­klag­te beschäftig­te darüber hin­aus ei­nen Fah­rer, der aus­sch­ließlich den Bot­schaf­ter zu befördern hat­te. Dem Kläger ob­lag es, Gäste und Mit­ar­bei­ter zu fah­ren. Er hat­te fer­ner Post der Bot­schaft zu deut­schen Stel­len oder zur Post zu befördern. Di­plo­ma­ten­post wur­de da­bei von ei­nem wei­te­ren Mit­ar­bei­ter der Bot­schaft ent­ge­gen­ge­nom­men bzw. wei­ter­ge­lei­tet, der sei­ner­seits u.a. von dem Kläger ge­fah­ren wur­de. Zwi­schen den Par­tei­en ist strei­tig, ob der Kläger auch als Dol­met­scher tätig war und ob er ver­tre­tungs­wei­se den Bot­schaf­ter fuhr.

Die Be­klag­te wies den Kläger mit Schrei­ben vom 24.05.2006 dar­auf hin, dass er in die­sem Jahr an 37 Ta­gen krank­heits­be­dingt ge­fehlt ha­be. Sie er­teil­te dem Kläger un­ter dem 13.07.2006 we­gen ei­nes an­geb­lich re­spekt­lo­sen Ver­hal­tens ge­genüber dem Bot­schaf­ter ei­ne Ab­mah­nung. Der Kläger wur­de zu­dem un­ter dem 30.03. und 20.07.2007 we­gen er­neu­ter krank­heits­be­ding­ter Fehl­zei­ten und

 

- 5 -

un­ter dem 31.05.2007 we­gen des ver­späte­ten Ab­ho­lens ei­nes Di­plo­ma­ten ab­ge­mahnt.

Mit sei­ner Kla­ge hat der Kläger die Be­klag­te auf Zah­lung ei­ner Über­stun­den­vergütung in Höhe von 9.203,53 EUR nebst Zin­sen in An­spruch ge­nom­men. Die Be­klag­te kündig­te das Ar­beits­verhält­nis mit Schrei­ben vom 29.08.2007 zum 30.09.2007. Der Kläger, der die Kündi­gung mit an die Bot­schaft ge­rich­te­tem Schrei­ben vom 03.09.2007 we­gen des Feh­lens ei­ner Voll­machts­ur­kun­de zurück­wies, hat dar­auf­hin sei­ne Kla­ge mit ei­nem am 06.09.2007 beim Ar­beits­ge­richt ein­ge­gan­ge­nen Schrift­satz um ei­ne Kündi­gungs­schutz­kla­ge, ei­ne all­ge­mei­ne Fest­stel­lungs­kla­ge und ei­ne (hilfs­wei­se) Kla­ge auf vorläufi­ge Wei­ter­beschäfti­gung er­wei­tert; der Schrift­satz wur­de der Be­klag­ten über ih­ren Pro­zess­be­vollmäch­tig­ten am 08.02.2008 zu­ge­stellt. Der Kläger hat fer­ner kla­ge­er­wei­ternd ei­ne An­nah­me­ver­zugs­vergütung für die Mo­na­te No­vem­ber 2007 bis Ju­ni 2008 in Höhe von 14.548,32 EUR nebst Zin­sen gel­tend ge­macht, wo­bei er sich Leis­tun­gen der Bun­des­agen­tur für Ar­beit an­rech­nen ließ. Die Be­klag­te ist der Kla­ge ent­ge­gen­ge­tre­ten, wo­bei sie vor al­lem vor­ge­bracht hat, dass die deut­sche Ge­richts­bar­keit nicht ge­ge­ben sei.

Das Ar­beits­ge­richt hat die Kla­ge durch ein am 02.07.2008 verkünde­tes Ur­teil ab­ge­wie­sen. Die Kla­ge sei un­zulässig, weil die deut­sche Ge­richts­bar­keit nicht ge­ge­ben sei. Die Tätig­keit des Klägers ste­he in ei­nem funk­tio­na­len Zu­sam­men­hang mit den di­plo­ma­ti­schen Tätig­kei­ten der Bot­schaft der Be­klag­ten in Ber­lin. Der Kläger wer­de in ei­ner „in­sti­tu­tio­nel­len In­tim- und Ver­trau­ens­sphäre“ der Bot­schaft tätig. Ei­ne Ent­schei­dung über die Kla­ge mach­te es er­for­der­lich, die Tätig­keit der Bot­schaft und der in ihr beschäftig­ten Mit­ar­bei­ter zu über­prüfen; dies ste­he den deut­schen Ge­rich­ten nicht zu. We­gen der Ein­zel­hei­ten der Be­gründung wird auf die Ent­schei­dungs­gründe des an­ge­foch­te­nen Ur­teils ver­wie­sen.

Der Kläger hat ge­gen die­ses ihm am 01.08.2008 zu­ge­stell­te Ur­teil am 18.08.2008 Be­ru­fung ein­ge­legt, die er mit ei­nem am 19.09.2008 beim Lan­des­ar­beits­ge­richt ein­ge­gan­ge­nen Schrift­satz be­gründet hat und mit der er mit Aus­nah­me der all­ge­mei­nen Fest­stel­lungs­kla­ge und un­ter Er­wei­te­rung der Kla­ge hin­sicht­lich der An­nah­me­ver­zugs­ansprüche für die Mo­na­te Ju­li bis De­zem­ber 2008 in Höhe von 10.911,24 EUR abzüglich der von der Bun­des­agen­tur für Ar­beit er­hal­te­nen Leis­tun­gen die bis­he­ri­gen Kla­ge­anträge wei­ter ver­folgt hat.

 

- 6 -

Die Be­ru­fungs­kam­mer hat durch Ur­teil vom 14.01.2009 un­ter teil­wei­ser Ände­rung des an­ge­foch­te­nen Ur­teils fest­ge­stellt, dass das Ar­beits­verhält­nis durch die streit­be­fan­ge­ne Kündi­gung nicht auf­gelöst wor­den ist. Sie hat fer­ner die Be­klag­te zur vorläufi­gen Wei­ter­beschäfti­gung und zur Zah­lung der ge­for­der­ten An­nah­me­ver­zugs­vergütung nebst Zin­sen ver­ur­teilt, während die Be­ru­fung hin­sicht­lich der Über­stun­den­vergütung zurück­ge­wie­sen wur­de. Sie hat da­bei an­ge­nom­men, dass die deut­sche Ge­richts­bar­keit und nach Art. 18 ff. der Ver­ord­nung (EG) Nr. 44/2001 vom 22. De­zem­ber 2000 über die ge­richt­li­che Zuständig­keit und die An­er­ken­nung und Voll­stre­ckung von Ent­schei­dun­gen in Zi­vil- und Han­dels­sa­chen (Eu­GV­VO) die in­ter­na­tio­na­le Zuständig­keit deut­scher Ge­rich­te ge­ge­ben sei­en.

Das Bun­des­ar­beits­ge­richt hat das Ur­teil vom 14.01.2009 auf die Re­vi­si­on der Be­klag­ten durch Ur­teil vom 01.07.2010 – 2 AZR 270/09 – auf­ge­ho­ben, so­weit es der Be­ru­fung des Klägers ent­spro­chen hat, und den Rechts­streit in­so­weit zur neu­en Ver­hand­lung und Ent­schei­dung an das Lan­des­ar­beits­ge­richt zurück­ver­wie­sen. Es ste­he nicht fest und müsse durch ei­ne Be­weis­auf­nah­me geklärt wer­den, ob die Be­klag­te der deut­schen Ge­richts­bar­keit un­ter­fal­le. Sei der Kläger – wie von der Be­klag­ten be­haup­tet – in nen­nens­wer­tem Um­fang als Dol­met­scher tätig ge­we­sen, kom­me sei­ner Tätig­keit ins­ge­samt mögli­cher­wei­se ei­ne ho­heit­li­che Prägung zu, was nach § 20 Abs. 2 GVG die deut­sche Ge­richts­bar­keit aus­sch­ließe. Fer­ner sei ggf. zu klären, ob die in­ter­na­tio­na­le Zuständig­keit deut­scher Ge­rich­te be­gründet sei und ob die Par­tei­en im Hin­blick auf die ver­ein­bar­te Zuständig­keit der al­ge­ri­schen Ge­richts­bar­keit die An­wend­bar­keit al­ge­ri­schen Rechts ver­ein­bart hätten.

Die Be­ru­fungs­kam­mer hat durch Be­schluss vom 23.03.2011 zur Aus­le­gung der Ar­ti­kel 18, 19 und 21 Eu­GV­VO ein Vor­ab­ent­schei­dungs­er­su­chen an den Ge­richts­hof der Eu­ropäischen Uni­on ge­rich­tet. Der Ge­richts­hof hat die­ses Vor­ab­ent­schei­dungs­er­su­chen durch Ur­teil vom 19.07.2012 – C-154/11 – NZA 2012, 935 – wie folgt ent­schie­den:

1. Art. 18 Abs. 2 der Ver­ord­nung (EG) Nr. 44/2001 des Ra­tes vom 22. De­zem­ber 2000 über die ge­richt­li­che Zuständig­keit und die An­er­ken­nung und Voll­stre­ckung von Ent­schei­dun­gen in Zi­vil- und Han­dels­sa­chen ist da­hin aus­zu­le­gen, dass es sich bei ei­ner im Ho­heits­ge­biet ei­nes Mit­glied­staats ge­le­ge­nen Bot­schaft ei­nes Dritt­staats in ei­nem Rechts­streit über ei­nen Ar­beits­ver­trag, den die Bot­schaft im Na­men des Ent­sen­de­staats ge­schlos­sen hat, um ei­ne „Nie­der­las­sung“ im Sin­ne die­ser Be­stim­mung han­delt, wenn die vom

 

- 7 -

Ar­beit­neh­mer ver­rich­te­ten Auf­ga­ben nicht un­ter die Ausübung ho­heit­li­cher Be­fug­nis­se fal­len. Es ist Sa­che des an­ge­ru­fe­nen na­tio­na­len Ge­richts, zu be­stim­men, wel­che Art von Auf­ga­ben der Ar­beit­neh­mer ge­nau ver­rich­tet.

2. Art. 21 Nr. 2 der Ver­ord­nung Nr. 44/2001 ist da­hin aus­zu­le­gen, dass ei­ne vor Ent­ste­hen ei­ner Strei­tig­keit ge­trof­fe­ne Ge­richts­stands­ver­ein­ba­rung un­ter die­se Be­stim­mung fällt, so­fern sie dem Ar­beit­neh­mer die Möglich­keit eröff­net, außer den nach den Son­der­be­stim­mun­gen der Art. 18 und 19 die­ser Ver­ord­nung nor­ma­ler­wei­se zuständi­gen Ge­rich­ten an­de­re Ge­rich­te, und zwar ge­ge­be­nen­falls auch außer­halb der Uni­on, an­zu­ru­fen.

Der Kläger, der sei­ne Kla­ge hin­sicht­lich der An­nah­me­ver­zugs­vergütung für die Mo­na­te Ja­nu­ar 2009 bis Ju­li 2012 er­wei­tert hat, hält sei­ne Be­ru­fung – so­weit über sie noch zu ent­schei­den ist – wei­ter­hin für be­gründet. Die deut­sche Ge­richts­bar­keit sei ge­ge­ben, weil er aus­sch­ließlich als Fah­rer und da­mit nicht ho­heit­lich tätig ge­wor­den sei. Er ha­be kei­ne Dol­met­scher­diens­te ge­leis­tet; sei­ne Sprach­kennt­nis­se sei­en hierfür nicht aus­rei­chend. Die in­ter­na­tio­na­le Zuständig­keit der deut­schen Ge­rich­te sei nach der ge­nann­ten Ent­schei­dung des Ge­richts­hofs der Eu­ropäischen Uni­on ge­ge­ben; sie sei durch die ar­beits­ver­trag­li­che Ge­richts­stands­ver­ein­ba­rung nicht aus­ge­schlos­sen. Sei­ne noch rechtshängi­ge Kla­ge sei so­wohl bei An­wen­dung deut­scher als auch al­ge­ri­scher Rechts­vor­schrif­ten be­gründet. Das Ar­beits­verhält­nis sei auf der Grund­la­ge des deut­schen Ar­beits­rechts ab­ge­wi­ckelt wor­den. Er ha­be we­gen der Nicht­zah­lung der Vergütung sei­nen Dis­po­kre­dit in An­spruch neh­men müssen, wes­halb ihm ein Zins­scha­den ent­stan­den sei.

Der Kläger be­an­tragt,

un­ter teil­wei­ser Ände­rung des Ur­teils des Ar­beits­ge­richts Ber­lin vom 2. Ju­li 2008 86 Ca 13143/07 –

1. fest­zu­stel­len, dass das Ar­beits­verhält­nis zwi­schen den Par­tei­en nicht durch die or­dent­li­che Kündi­gung vom 29.08.2007 zum 30. Sep­tem­ber 2007 auf­gelöst ist;

2. für den Fall des Ob­sie­gens mit dem An­trag zu 1. die Be­klag­te zu ver­ur­tei­len, ihn bis zur rechts­kräfti­gen Be­en­di­gung des vor­lie­gen­den Rechts­streits zu den bis­he­ri­gen Be­din­gun­gen als Au­to­fah­rer in der Ber­li­ner Bot­schaft wei­ter­zu­beschäfti­gen;

3. die Be­klag­te zu ver­ur­tei­len, an ihn 25.459,56 EUR brut­to abzüglich 10.781,40 EUR net­to nebst Zin­sen in Höhe von 5 Pro­zent­punk­ten über

 

- 8 -

dem Ba­sis­zins­satz aus je­weils 1.818,54 EUR brut­to abzüglich 770,10 EUR net­to seit dem 01.12.2007, 01.01., 01.02., 01.03., 01.04., 01.05., 01.06., 01.07.2008, 01.08., 01.09., 01.10., 01.11., 01.12.2008 und 01.01.2009 zu zah­len;

4. die Be­klag­te zu ver­ur­tei­len, an ihn 47.282,04 EUR brut­to nebst Zin­sen in Höhe von 5 Pro­zent­punk­ten über dem Ba­sis­zins­satz aus je­weils 1.818,54 EUR brut­to seit dem 01.02, 01.03., 01.04. 01.05., 01.06., 01.07., 01.08., 01.09., 01.10., 01.11. und 01.12. 2009, 01.01., 01.02, 01.03., 01.04. 01.05., 01.06., 01.07., 01.08., 01.09., 01.10., 01.11. und 01.12.2010, 01.01., 01.02. und 01.03. 2011 zu zah­len;

5. die Be­klag­te zu ver­ur­tei­len, an ihn 30.915,18 EUR brut­to nebst Zin­sen in Höhe von 5 Pro­zent­punk­ten über dem Ba­sis­zins­satz aus je­weils 1.818,54 EUR brut­to seit dem 01.04. 01.05., 01.06., 01.07., 01.08., 01.09., 01.10., 01.11. und 01.12. 2011, 01.01., 01.02, 01.03., 01.04. 01.05., 01.06., 01.07. und 01.08.2012 zu zah­len.

Die Be­klag­te be­an­tragt,

die Be­ru­fung un­ter Ein­schluss der Kla­ge­er­wei­te­run­gen zurück­zu­wei­sen.

Die Be­klag­te hält die Kla­ge wei­ter­hin für un­zulässig, weil die deut­sche Ge­richts­bar­keit nicht ge­ge­ben sei. Der Kläger, der ver­tre­tungs­wei­se auch den Bot­schaf­ter befördert ha­be, sei auf­grund sei­ner Kennt­nis­se der ara­bi­schen, französi­schen und deut­schen Spra­che bei Be­su­chen von of­fi­zi­el­len De­le­ga­tio­nen aus der De­mo­kra­ti­schen Volks­re­pu­blik Al­ge­ri­en als Fah­rer ein­ge­setzt wor­den. Da die De­le­ga­ti­ons­teil­neh­mer nicht über ei­nen ei­ge­nen Dol­met­scher verfügt hätten, ha­be der Kläger ei­ne ent­spre­chen­de Funk­ti­on über­neh­men müssen. Wei­te­re Ein­zel­hei­ten zu ei­ner Dol­met­schertätig­keit des Klägers könne sie nicht vor­tra­gen. Fer­ner sei­en auf­grund der ar­beits­ver­trag­li­chen Ge­richts­stands­ver­ein­ba­rung die al­ge­ri­schen Ge­rich­te zur Ent­schei­dung des Rechts­streits be­ru­fen. Auf das Ar­beits­verhält­nis fin­de das al­ge­ri­sche Ar­beits­recht An­wen­dung, das bei ei­ner Tätig­keit im öffent­li­chen Dienst des al­ge­ri­schen Staa­tes ei­ne Wie­der­ein­stel­lung nach er­folg­ter Kündi­gung nicht vor­se­he; der Kläger könne da­her auch kei­ne An­nah­me­ver­zugs­vergütung und kei­ne Zin­sen for­dern.

We­gen der Ein­zel­hei­ten des Vor­brin­gens der Par­tei­en in der Be­ru­fungs­in­stanz wird auf den In­halt der zwi­schen ih­nen ge­wech­sel­ten Schriftsätze nebst An­la­gen Be­zug ge­nom­men.

 

- 9 -

Die Be­ru­fungs­kam­mer hat den In­halt al­ge­ri­scher Rechts­vor­schrif­ten zur Auflösung des Ar­beits­verhält­nis­ses ei­nes im öffent­li­chen Dienst des al­ge­ri­schen Staa­tes ste­hen­den Ar­beit­neh­mers, zu ei­nem An­spruch die­ses Ar­beit­neh­mers auf vorläufi­ge Beschäfti­gung, zu ei­nem Ent­gelt­an­spruch nach un­wirk­sa­mer Kündi­gung und zur Ver­zin­sung die­ses An­spruchs durch Ein­ho­lung ei­nes Sach­verständi­gen­gut­ach­tens er­mit­telt. We­gen des In­halts der gut­ach­ter­li­chen Stel­lung­nah­men wird auf Blatt 676 ff., 692 ff., 704 f, 717 ff., 727 f., 730 ff. und 742 ff. Be­zug ge­nom­men.

 

Ent­schei­dungs­gründe

Die Be­ru­fung ist – so­weit über sie in dem er­neu­ten Rechts­gang des zwei­ten Rechts­zugs noch zu ent­schei­den war – teil­wei­se be­gründet.

Es war un­ter Ände­rung des an­ge­foch­te­nen Ur­teils fest­zu­stel­len, dass das Ar­beits­verhält­nis durch die Kündi­gung vom 29.08.2007 nicht auf­gelöst wor­den ist. Die Be­klag­te war fer­ner zur Zah­lung der ge­for­der­ten An­nah­me­ver­zugs­vergütung zu ver­ur­tei­len.

So­weit der Kläger die Ver­ur­tei­lung der Be­klag­ten zur vorläufi­gen Beschäfti­gung so­wie zur Zah­lung von Zin­sen for­dert, er­weist sich sei­ne Be­ru­fung dem­ge­genüber als un­be­gründet.

A.

Die Kla­ge ist zulässig.

I.

Die Be­klag­te un­ter­liegt der deut­schen Ge­richts­bar­keit.

1. Die deut­sche Ge­richts­bar­keit er­streckt sich nach § 20 Abs. 2 GVG nicht auf Per­so­nen, die gemäß den all­ge­mei­nen Re­geln des Völker­rechts, auf­grund

 

- 10 -

völker­recht­li­cher Ver­ein­ba­run­gen oder sons­ti­gen Rechts­vor­schrif­ten von ihr be­freit sind. Nach dem als Bun­des­recht i.S.v. Art. 25 GG gel­ten­den all­ge­mei­nen Völker­ge­wohn­heits­recht sind Staa­ten der Ge­richts­bar­keit an­de­rer Staa­ten nicht un­ter­wor­fen, so­weit ih­re ho­heit­li­che Tätig­keit von ei­nem Rechts­streit be­trof­fen ist. Die di­plo­ma­ti­schen und kon­su­la­ri­schen Be­zie­hun­gen der Staa­ten dürfen nicht be­hin­dert wer­den; dies steht der Be­ur­tei­lung ih­res ho­heit­li­chen Han­delns durch die recht­li­che Prüfung durch ein Ge­richt ent­ge­gen (BAG, Ur­teil vom 01.07.2010 – 2 AZR 270/09 - AP Nr. 5 zu Art. 25 GG m.w.N.).

2. Die Ab­gren­zung zwi­schen ho­heit­li­cher und nicht­ho­heit­li­cher Staatstätig­keit rich­tet sich nicht nach de­ren Mo­tiv oder Zweck. Maßge­bend ist die Art der um­strit­te­nen staat­li­chen Hand­lung oder des strei­ti­gen Rechts­verhält­nis­ses, wo­bei die Ab­gren­zung grundsätz­lich nach dem Recht des ent­schei­den­den Ge­richts zu be­ur­tei­len ist. Ei­ne ar­beits­recht­li­che Be­stands­strei­tig­keit zwi­schen ei­nem Bot­schafts­an­ge­stell­ten und dem be­tref­fen­den Staat un­ter­liegt nach der Recht­spre­chung des Bun­des­ar­beits­ge­richts nicht der deut­schen Ge­richts­bar­keit, wenn der Ar­beit­neh­mer für den an­de­ren Staat ho­heit­lich tätig ge­wor­den ist. Da­bei kommt es auf den In­halt der Tätig­keit, nicht je­doch auf die recht­li­che Form der Rechts­be­zie­hung an. Be­trifft die ar­beits­ver­trag­lich ge­schul­de­te Leis­tung des Ar­beit­neh­mers ei­ne ori­ginär ho­heit­li­che Auf­ga­be, schließt dies die deut­sche Ge­richts­bar­keit aus. Ent­schei­dend ist der funk­tio­na­le Zu­sam­men­hang zwi­schen den di­plo­ma­ti­schen Auf­ga­ben und der zu be­ur­tei­len­den Tätig­keit (BAG, a.a.O., m.w.N.). Nichts an­de­res gilt für sons­ti­ge ar­beits­recht­li­che Strei­tig­kei­ten, in de­nen der bei dem ausländi­schen Staat beschäftig­te Ar­beit­neh­mer Ansprüche aus dem Ar­beits­verhält­nis gel­tend macht, gleich, ob sie von dem Aus­gang ei­ner Be­stands­strei­tig­keit abhängen oder nicht. Ist der Ar­beit­neh­mer im ori­ginär ho­heit­li­chen Be­reich tätig, kann durch deut­sche Ge­rich­te nicht be­ur­teilt wer­den, ob und ggf. wel­che Ansprüche aus die­ser Beschäfti­gung fol­gen; denn da­mit gin­ge ggf. ei­ne Be­ur­tei­lung des ho­heit­li­chen Han­delns ein­her. Fehlt hin­ge­gen ein Zu­sam­men­hang zwi­schen dem ho­heit­li­chen Be­reich und der Tätig­keit des Ar­beit­neh­mers, ist die deut­sche Ge­richts­bar­keit nicht nach § 20 Abs. 2 GVG aus­ge­schlos­sen.

3. Der Kläger war für die Be­klag­te nicht ho­heit­lich tätig. Sei­ne ar­beits­ver­trag­lich ge­schul­de­te Tätig­keit als Fah­rer be­inhal­te­te le­dig­lich, Per­so­nen und Post zu befördern, wo­bei es für die Ein­ord­nung sei­ner Auf­ga­ben nicht dar­auf an­kommt, ob es sich um of­fe­ne oder um ver­schlos­se­ne Sen­dun­gen han­del­te; zu­dem wur­de die ei­gent­li­che Di­plo­ma­ten­post nicht von dem Kläger, son­dern von ei­nem wei­te­ren Bot­schafts­mit­ar­bei­ter befördert. Es han­del­te sich um ei­ne bloße

 

- 11 -

Hilfstätig­keit, die nicht den er­for­der­li­chen Be­zug zu dem ho­heit­li­chen Be­reich der Be­klag­ten auf­wies. Die Be­klag­te kann auch nicht mit Er­folg gel­tend ma­chen, der Kläger sei auch als Dol­met­scher ein­ge­setzt und in die­sem Zu­sam­men­hang ho­heit­lich tätig ge­wor­den. Hierfür wäre es er­for­der­lich ge­we­sen, dass dem Kläger auf­grund sei­ner Her­kunft und sei­ner Sprach­kennt­nis­se auf­ge­ge­ben war, sei­ne Tätig­keit als Fah­rer mit der des Dol­met­schers zu ver­bin­den, um so in nen­nens­wer­tem Um­fang zur An­bah­nung und Pfle­ge von Gesprächs­kon­tak­ten bei­zu­tra­gen, die der Pfle­ge po­li­ti­scher, kul­tu­rel­ler, wirt­schaft­li­cher und wis­sen­schaft­li­cher Be­zie­hun­gen dien­ten (BAG, a.a.O.). Denn nur dann hätte sei­ne Ar­beits­auf­ga­be ei­nen Be­zug zu den ho­heit­li­chen Auf­ga­ben der Bot­schaft der Be­klag­ten in Ber­lin auf­wei­sen können. Die Be­klag­te hat ei­ne der­ar­ti­ge Sach­ver­halts­ge­stal­tung je­doch nicht vor­ge­tra­gen. Sie hat auf ei­ne ge­richt­li­che Auf­la­ge hin zu­letzt nur an­ge­ge­ben, der Kläger sei bei Be­su­chen von of­fi­zi­el­len De­le­ga­tio­nen aus Al­ge­ri­en als Fah­rer ein­ge­setzt wor­den. Da die De­le­ga­ti­ons­mit­glie­der nicht über ei­nen ei­ge­nen Dol­met­scher verfügt hätten, ha­be der Kläger ei­ne ent­spre­chen­de Funk­ti­on über­neh­men müssen. Wei­te­re An­ga­ben zu ei­ner Dol­met­schertätig­keit könne sie – die Be­klag­te – nicht ma­chen. Auf der Grund­la­ge die­ses Sach­vor­trags kann le­dig­lich an­ge­nom­men wer­den, dass der Kläger bei der Fahrt auf­tre­ten­de Verständi­gungs­pro­ble­me mit Hil­fe sei­ner Sprach­kennt­nis­se lösen konn­te. Das Vor­brin­gen der Be­klag­ten recht­fer­tigt je­doch nicht den Schluss, die – ein­mal an­ge­nom­me­ne – Dol­met­schertätig­keit ha­be in ei­nem funk­tio­na­len Zu­sam­men­hang mit den di­plo­ma­ti­schen Zie­len der Ber­li­ner Bot­schaft der Be­klag­ten ge­stan­den; ei­ne Be­weis­auf­nah­me kam in­so­weit nicht in Be­tracht. Auch wenn die Be­klag­te im Hin­blick auf ih­re Staa­ten­im­mu­nität nicht ver­pflich­tet war, Gesprächs­teil­neh­mer und die In­hal­te der von dem Kläger an­geb­lich über­setz­ten Gespräche näher zu be­zeich­nen bzw. zu schil­dern (BAG, a.a.O.), muss sich aus ih­rem Vor­trag doch er­ge­ben, dass die Tätig­keit des Klägers ins­ge­samt über ei­ne rei­ne Hilfstätig­keit hin­aus­ging. Dies ist nicht der Fall. Die Be­klag­te hat sich zu dem In­halt der Gespräche noch nicht ein­mal in all­ge­mei­ner Form ver­hal­ten und hat auch nichts zum Um­fang der be­haup­te­ten Dol­met­schertätig­keit vor­ge­tra­gen. Es liegt auch sonst nicht na­he, dass die Gespräche zur Pfle­ge der di­plo­ma­ti­schen Be­zie­hun­gen ge­ra­de während der Beförde­rung der Gäste der Bot­schaft geführt und über­setzt wer­den. Bei die­ser Sach­la­ge be­stand auch kei­ne Ver­an­las­sung, die Beförde­rung ver­trau­li­cher Post und ei­nen – un­ter­stell­ten – ge­le­gent­li­chen Ein­satz als Fah­rer des Bot­schaf­ters in ei­nem an­de­ren Licht zu se­hen und die Tätig­keit des Klägers ins­ge­samt dem ho­heit­li­chen Be­reich zu­zu­ord­nen. Die

 

- 12 -

deut­sche Ge­richts­bar­keit ist schließlich auch nicht des­halb aus­ge­schlos­sen, weil der Kläger – was der Be­klag­ten oh­ne wei­te­res zu­zu­ge­ben ist – ei­ne Ver­trau­ens­stel­lung be­klei­de­te. Maßge­bend ist in­so­weit al­lein, ob der Kläger im ho­heit­li­chen Be­reich oder – wie im vor­lie­gen­den Fall – im nicht­ho­heit­li­chen Be­reich tätig wur­de. Dass ei­ne Tätig­keit ein Ver­trau­en des ausländi­schen Staa­tes in die Zu­verlässig­keit und Ver­schwie­gen­heit des Ar­beit­neh­mers vor­aus­setzt, führt nicht zu ei­nem ho­heit­li­chen Han­deln des ausländi­schen Staa­tes.

II.

Die in­ter­na­tio­na­le Zuständig­keit deut­scher Ge­rich­te ist ge­ge­ben.

1. Die Zuständig­keit der Ge­rich­te der Mit­glied­staa­ten der Eu­ropäischen Uni­on wird durch die Eu­GV­VO ge­re­gelt; sie gilt ver­bind­lich und un­mit­tel­bar und ver­drängt ihr wi­der­spre­chen­de na­tio­na­le Be­stim­mun­gen (BAG, a.a.O., m.w.N.). Nach Art. 19 Eu­GV­VO kann ein Ar­beit­ge­ber, der sei­nen Wohn­sitz im Ho­heits­ge­biet ei­nes Mit­glied­staa­tes hat, vor den Ge­rich­ten des Mit­glied­staa­tes ver­klagt wer­den, in dem er sei­nen Wohn­sitz hat; für ju­ris­ti­sche Per­so­nen kommt es gemäß Art. 60 Abs. 1 Eu­GV­VO auf den Ort des sat­zungsmäßigen Sit­zes, der Haupt­ver­wal­tung oder der Haupt­nie­der­las­sung an. Hat ein Ar­beit­ge­ber, der mit ei­nem Ar­beit­neh­mer ei­nen in­di­vi­du­el­len Ar­beits­ver­trag ab­ge­schlos­sen hat, im Ho­heits­ge­biet ei­nes Mit­glied­staa­tes kei­nen Wohn­sitz in dem ge­nann­ten Sin­ne, be­sitzt er aber in ei­nem Mit­glied­staat ei­ne Zweig­nie­der­las­sung, Agen­tur oder sons­ti­ge Nie­der­las­sung, so wird er für Strei­tig­kei­ten aus sei­nem Be­trieb so be­han­delt, wie wenn er sei­nen Wohn­sitz im Ho­heits­ge­biet die­ses Mit­glied­staa­tes hätte, Art. 18 Abs. 2 Eu­GV­VO.

2. Die Be­klag­te hat kei­nen Wohn­sitz im Ge­biet der Eu­ropäischen Uni­on. Ih­re Ber­li­ner Bot­schaft ist je­doch nach dem Ur­teil des Eu­ropäischen Ge­richts­hofs vom 19.07.2912 (C-154/11), das auf das Vor­ab­ent­schei­dungs­er­su­chen der Be­ru­fungs­kam­mer er­gan­gen ist, als „Nie­der­las­sung“ im Sin­ne von Art. 18 Abs. 2 Eu­GV­VO an­zu­se­hen, was zur Zuständig­keit der deut­schen Ge­rich­te führt. In ei­nem Rechts­streit über ei­nen Ar­beits­ver­trag, den die Bot­schaft ei­nes Dritt­staa­tes im Na­men des Ent­sen­de­staa­tes ge­schlos­sen hat, han­delt es sich da­nach bei der Bot­schaft um ei­ne Nie­der­las­sung in dem ge­nann­ten Sinn, wenn die vom Ar­beit­neh­mer ver­rich­te­ten Auf­ga­ben nicht un­ter die Ausübung ho­heit­li­cher Be­fug­nis­se fal­len. Die­se Vor­aus­set­zun­gen sind im vor­lie­gen­den Fall ge­ge­ben. Der Ar­beits­ver­trag wur­de durch die Ber­li­ner Bot­schaft der

 

- 13 -

Be­klag­ten ab­ge­schlos­sen. Die Tätig­keit des Klägers un­ter­fiel – wie be­reits aus­geführt – nicht dem ho­heit­li­chen Be­reich.

3. Die nach Art. 19 Nr. 1, Art. 18 Abs. 2 Eu­GV­VO be­gründe­te Zuständig­keit deut­scher Ge­rich­te ist nicht durch die ar­beits­ver­trag­lich ver­ein­bar­te Zuständig­keit al­ge­ri­scher Ge­rich­te aus­ge­schlos­sen. Von den Vor­schrif­ten der Art. 18 ff. Eu­GV­VO kann nach Art. 21 Nr. 1 und 2 Eu­GV­VO nur ab­ge­wi­chen wer­den, wenn die Ver­ein­ba­rung über die Zuständig­keit ei­nes an­de­ren Ge­richts nach der Ent­ste­hung der Strei­tig­keit ge­trof­fen wur­de oder wenn sie dem Ar­beit­neh­mer die Be­fug­nis einräumt, an­de­re als die in Art. 18 und 19 Eu­GV­VO ge­nann­ten Ge­rich­te an­zu­ru­fen. Die­se Vor­aus­set­zun­gen sind im vor­lie­gen­den Fall nicht ge­ge­ben. Die ar­beits­ver­trag­li­che Ge­richts­stands­ver­ein­ba­rung wur­de vor dem Ent­ste­hen der im vor­lie­gen­den Rechts­streit zu be­ur­tei­len­den Strei­tig­keit ab­ge­schlos­sen, so dass Art. 21 Nr. 1 Eu­GV­VO nicht zur An­wen­dung kommt. Nach dem Ur­teil des Eu­ropäischen Ge­richts­hofs vom 19.07.2012 (C-154/11) be­trifft Art. 21 Nr. 2 Eu­GV­VO le­dig­lich ei­ne Ge­richts­stands­ver­ein­ba­rung, die dem Ar­beit­neh­mer die Möglich­keit eröff­net, außer den nach Art. 18 und 19 Eu­GV­VO nor­ma­ler­wei­se zuständi­gen Ge­rich­te an­de­re Ge­rich­te an­zu­ru­fen; die nach Art 18 und 19 Eu­GV­VO be­gründe­te Zuständig­keit kann je­doch nicht auf­grund ei­ner vor Ent­ste­hen der Strei­tig­keit ver­ein­bar­te Ge­richts­stands­ver­ein­ba­rung aus­ge­schlos­sen wer­den.

B.

Die Kla­ge ist nur zum Teil be­gründet.

I.

Das Ar­beits­verhält­nis ist durch die Kündi­gung vom 29. Au­gust 2007 nicht auf­gelöst wor­den. Die Kündi­gung ist gemäß § 1 Abs. 1, 2 KSchG so­zi­al un­ge­recht­fer­tigt und da­mit rechts­un­wirk­sam.

1. Die Vor­schrif­ten des Kündi­gungs­schutz­ge­set­zes sind nach Art. 27 ff. EGBGB auf das Ar­beits­verhält­nis der Par­tei­en an­zu­wen­den; die Ver­ord­nung (EG) Nr. 593/2008 vom 17.06.2008 über das auf ver­trag­li­che Schuld­verhält­nis­ses an­zu­wen­den­de Recht (Rom-I-VO) gilt nur für Verträge, die nach dem 17.12.2009 ab­ge­schlos­sen wur­den (Art. 28 Rom-I-VO).

a) Ein Ver­trag un­ter­liegt nach Art. 27 Abs. 1 Satz 1 EGBGB dem von den Par­tei­en gewähl­ten Recht. Die Rechts­wahl muss nicht aus­drück­lich er­fol­gen,

 

- 14 -

son­dern kann sich auch aus den Be­stim­mun­gen des Ver­trags oder aus den Umständen des Fal­les er­ge­ben. Bei Schuld­verträgen sind ins­be­son­de­re aus Ge­richts­stands­klau­seln, Schieds­klau­seln, ver­trag­li­chen Be­zug­nah­men auf ein be­stimm­tes Recht so­wie aus der Ver­ein­ba­rung ei­nes für bei­de Par­tei­en ge­mein­sa­men Erfüllungs­orts ty­pi­sche Hin­wei­se auf ei­ne still­schwei­gen­de Rechts­wahl er­ge­ben; bei Ar­beits­verträgen kommt fer­ner der Be­zug­nah­me auf Ta­rif­verträge und sons­ti­ge Re­ge­lun­gen am Sitz des Ar­beit­ge­bers Be­deu­tung bei der Fest­stel­lung ei­ner still­schwei­gen­den Rechts­wahl zu (BAG, a.a.O., m.w.N.).

Die Wir­kun­gen ei­ner Rechts­wahl sind bei Ar­beits­verträgen und Ar­beits­verhält­nis­sen nach Art. 30 Abs. 1 EGBGB ein­ge­schränkt. Die Rechts­wahl darf da­nach nicht da­zu führen, dass dem Ar­beit­neh­mer der Schutz ent­zo­gen wird, der ihm durch die zwin­gen­den Be­stim­mun­gen des Rechts gewährt wird, das nach Art. 30 Abs. 2 EGBGB man­gels ei­ner Rechts­wahl an­zu­wen­den wäre. Hier­bei han­delt es sich um das Recht des Staa­tes, in dem der Ar­beit­neh­mer in Erfüllung des Ver­tra­ges gewöhn­lich sei­ne Ar­beit ver­rich­tet (Art. 30 Abs. 2 Nr. 1 EGBGB), es sei denn, dass sich aus den Umständen er­gibt, dass der Ar­beits­ver­trag oder das Ar­beits­verhält­nis en­ge­re Ver­bin­dun­gen zu ei­nem an­de­ren Staat auf­weist; in die­sem Fall ist das Recht die­ses an­de­ren Staats an­zu­wen­den.

b) Die Par­tei­en ha­ben die An­wen­dung al­ge­ri­schen Rechts gewählt. Zwar ist ei­ne aus­drück­li­che Wahl die­ses Rechts nicht er­folgt, aus den Umständen des Fal­les er­gibt sich je­doch mit der er­for­der­li­chen Klar­heit, dass das Ar­beits­verhält­nis nach al­ge­ri­schem Recht durch­geführt wer­den soll­te. Dies folgt zunächst aus der un­ter VI. des Ar­beits­ver­tra­ges ge­re­gel­ten Ge­richts­stands­ver­ein­ba­rung, nach der für Strei­tig­kei­ten aus dem Ver­trag aus­sch­ließlich die al­ge­ri­schen Ge­rich­te zuständig sein soll­ten. Dies weist, was in dem Ur­teil der Be­ru­fungs­kam­mer vom 14.01.2009 nicht hin­rei­chend gewürdigt wor­den ist, ein­deu­tig dar­auf hin, dass auch das ma­te­ri­el­le Recht Al­ge­ri­ens maßge­bend sein soll­te (BAG, a.a.O.). An­de­ren­falls müss­ten die al­ge­ri­schen Ge­rich­te deut­sches Recht an­wen­den, was kaum dem Ver­trags­wil­len der Par­tei­en ent­spro­chen ha­ben dürf­te. Die Be­deu­tung der Ge­richts­stands­ver­ein­ba­rung für die Fest­stel­lung ei­ner Rechts­wahl ist nicht da­durch ge­min­dert, dass gleich­wohl ei­ne in­ter­na­tio­na­le Zuständig­keit der deut­schen Ge­rich­te ge­ge­ben ist. Es kommt hin­zu, dass der Kläger im öffent­li­chen Dienst des al­ge­ri­schen Staa­tes beschäftigt wer­den soll­te, der Ver­trag in französi­scher und nicht in deut­scher Spra­che ver­fasst ist, der Kläger

 

- 15 -

aus Al­ge­ri­en stammt und (auch) die al­ge­ri­sche Staats­an­gehörig­keit be­sitzt. Die Sank­ti­ons­re­ge­lung in § 7 des Ar­beits­ver­trags fin­det sich zu­dem auch – wor­auf noch ein­zu­ge­hen sein wird – in Art. 60 der Präsi­den­ten­ver­ord­nung Nr. 7-308 vom 29.09.2007 für ei­nen Ver­trags­be­diens­te­ten des al­ge­ri­schen öffent­li­chen Diens­tes, während die ge­nann­ten Sank­ti­ons­mit­tel je­den­falls nicht Ge­gen­stand deut­scher Rechts­vor­schrif­ten sind. Die Par­tei­en ha­ben fer­ner in § 8 Abs. 3 des Ver­tra­ges für ei­nen be­stimm­ten Fall (Auf­he­bung des Ver­tra­ges durch die Be­klag­te) auf deut­sche Rechts­vor­schrif­ten ver­wie­sen, was den Schluss er­laubt, dass im Übri­gen deut­sches Recht nicht zur An­wen­dung kom­men soll­te. So­weit der Kläger dar­auf hin­weist, dass ihm – ein­mal an­ge­nom­men – Ent­gelt­fort­zah­lung und Ur­laub nach deut­schem Recht gewährt wor­den sei, kommt dem an­ge­sichts der ge­nann­ten Umstände, die auf die Wahl al­ge­ri­schen Rechts hin­deu­ten, kei­ne aus­schlag­ge­ben­de Be­deu­tung zu; im Übri­gen kann die Gewährung von Ent­gelt­fort­zah­lung und Ur­laub auch auf die Hin­wei­se des Auswärti­gen Am­tes der Bun­des­re­pu­blik Deutsch­land über die ge­genüber den Orts­kräften ein­zu­hal­ten­den ar­beits- und so­zi­al­recht­li­chen Min­dest­stan­dards (Bl. 629 f. d.A.) zurück­zuführen sein. Die Erfüllung der bei­der­sei­ti­gen Ver­trags­pflich­ten in Deutsch­land und die Be­zah­lung in Eu­ro erklären sich aus der ver­ein­bar­ten Tätig­keit des Klägers für die Ber­li­ner Bot­schaft der Be­klag­ten und spre­chen des­halb nicht ge­gen die Wahl al­ge­ri­schen Rechts. Die Zu­gehörig­keit zur deut­schen So­zi­al­ver­si­che­rung und die Steu­er­schuld des Klägers in Deutsch­land be­tra­fen nicht den ar­beits­recht­li­chen Kern des ver­trag­li­chen Pflich­ten­gefüges und sind da­her für die Fra­ge der Rechts­wahl eben­falls oh­ne Aus­sa­ge­kraft (BAG, a.a.O.).

c) Das Kündi­gungs­schutz­ge­setz fin­det trotz der Wahl al­ge­ri­schen Rechts nach Art. 30 Abs. 1 EGBGB An­wen­dung.

aa) Die Be­stim­mun­gen des Kündi­gungs­schutz­ge­set­zes sind zwin­gend; sie können nicht durch ei­ne ver­trag­li­che Ver­ein­ba­rung ab­be­dun­gen wer­den.

bb) Oh­ne ei­ne Wahl des al­ge­ri­schen Rechts würde nach Art. 30 Abs. 2 EGBGB deut­sches Ar­beits­recht und da­mit auch deut­sches Kündi­gungs­schutz­recht zur An­wen­dung kom­men.

(1) Der Kläger hat in Erfüllung sei­nes Ver­tra­ges aus­sch­ließlich in Deutsch­land ge­ar­bei­tet, was nach Art. 30 Abs. 2 Nr. 1 EGBGB zu ei­ner Re­ge­lan­knüpfung sei­nes Ar­beits­verhält­nis­ses an deut­sches Recht führt.

 

- 16 - 

(2) Die­se Re­ge­lan­knüpfung wur­de nicht nach Art. 30 Abs. 2, Halb­satz 2 EGBGB be­sei­tigt. Es be­ste­hen kei­ne en­ge­ren Ver­bin­dun­gen des Ar­beits­ver­trags des Klägers zu Al­ge­ri­en als zu Deutsch­land.

(a) Ob ein Ar­beits­ver­trag en­ge­re Ver­bin­dun­gen zu ei­nem an­de­ren Staat auf­weist, ist auf­grund der Ge­samt­heit der Umstände des je­wei­li­gen Ein­zel­falls fest­zu­stel­len. Die Ver­bin­dung zu dem an­de­ren Staat muss stärker sein als die z.B. durch die Re­ge­lan­knüpfung zu dem Recht des Ar­beits­orts her­ge­stell­te Be­zie­hung. Primäre An­knüpfungs­punk­te sind der Ar­beits­ort, der Sitz des Ar­beit­ge­bers, die Staats­an­gehörig­keit bei­der Ver­trags­par­tei­en und der Wohn­sitz des Ar­beit­neh­mers. Fer­ner sind die Ver­trags­spra­che und die Währung, in der die Vergütung ge­zahlt wird, zu berück­sich­ti­gen so­wie ggf. wei­te­re ver­trags­we­sent­li­che Ge­sichts­punk­te, die in ih­rer Ge­samt­heit hin­rei­chen­des Ge­wicht ha­ben, um die Be­deu­tung der Re­ge­lan­knüpfung zu über­win­den. Das von der Re­ge­lan­knüpfung be­ru­fe­ne Recht wird nur ver­drängt, wenn die Ge­samt­heit wich­ti­ger und nicht nur ne­bensäch­li­cher An­knüpfungs­merk­ma­le zu ei­nem an­de­ren Er­geb­nis führt. Die aus­drück­li­che oder still­schwei­gen­de Rechts­wahl als sol­che ist da­bei oh­ne Be­lang, weil es ge­ra­de auf das oh­ne Rechts­wahl maßgeb­li­che Recht an­kommt (BAG, Ur­teil vom 11.12.2003 – 2 AZR 627/02 – AP Nr. 6 zu Art. 27 EGBGB n.F.; vgl. fer­ner BAG, Ur­teil vom 13.11.2007 – 9 AZR 134/07 – AP Nr. 8 a.a.O.; Ur­teil vom 11.12.2003 – 2 AZR 627/02 – AP Nr. 6 a.a.O.; Ur­teil vom 09.07.2003 – 10 AZR 593/02 – AP Nr. 261 zu § 1 TVG Ta­rif­verträge: Bau; Ur­teil vom 12.12.2001 5 AZR 255/00 – AP Nr. 10 zu Art. 30 EGBGB; Ur­teil vom 20.11.1997 – 2 AZR 631/96 – AP Nr. 1 zu § 18 GVG).

(b) Bei An­wen­dung die­ser Grundsätze bleibt es bei der Re­ge­lan­knüpfung des Ar­beits­ver­trags an deut­sches Recht. Der Ar­beits­ver­trag des Klägers weist bei ei­ner Würdi­gung der Ge­samt­heit der Umstände kei­ne en­ge­re Ver­bin­dung zu Al­ge­ri­en als zu Deutsch­land auf. Er wur­de in Deutsch­land ge­schlos­sen und ver­pflich­te­te den Kläger aus­sch­ließlich zu ei­ner Ar­beits­leis­tung in Ber­lin. Der Kläger hat­te bei Ver­trags­schluss sei­nen Wohn­ort in Ber­lin. Er wur­de in Eu­ro be­zahlt und un­ter­lag dem deut­schen So­zi­al­ver­si­che­rungs­recht, ein Ge­sichts­punkt, der im Rah­men des Art. 30 Abs. 2 EGBGB berück­sich­tigt wer­den kann (vgl. BAG, Ur­teil vom 11.12.2003 – 2 AZR 627/02 – a.a.O.). Die Ver­bin­dun­gen zu Al­ge­ri­en sind dem­ge­genüber je­den­falls nicht stärker aus­ge­prägt. Zwar ist der Kläger al­ge­ri­scher Her­kunft und be­sitzt (auch) die al­ge­ri­sche Staats­an­gehörig­keit, was für sei­ne Ein­stel­lung – dies kann zu­guns­ten der Be­klag­ten un­ter­stellt wer­den – von Be­lang war.

 

- 17 -

Der Ar­beits­ver­trag wur­de fer­ner in französi­scher Spra­che ab­ge­fasst und ver­pflich­te­te den Kläger zu ei­ner Tätig­keit in ei­ner Bot­schaft des al­ge­ri­schen Staa­tes, der dort als sou­veräner Staat auch oder gar über­wie­gend ho­heit­li­che Auf­ga­ben wahr­nimmt. Ins­ge­samt wie­gen die für ei­ne An­knüpfung an Al­ge­ri­en spre­chen­den Umstände je­doch nicht schwe­rer als die für die Re­ge­lan­knüpfung an deut­sches Recht strei­ten­den Ge­sichts­punk­te; man­gels ei­ner Rechts­wahl wäre da­her deut­sches Recht an­zu­wen­den ge­we­sen.

cc) Die zwin­gen­den Be­stim­mun­gen des Kündi­gungs­schutz­ge­set­zes gewähren dem Kläger ei­nen größeren Schutz ge­gen die Auflösung sei­nes Ar­beits­verhält­nis­ses als das al­ge­ri­sche Recht; sie fin­den da­her trotz der ge­trof­fe­nen Rechts­wahl An­wen­dung.

(1) Das Kündi­gungs­schutz­ge­setz lässt ei­ne Auflösung des Ar­beits­verhält­nis­ses durch ei­ne or­dent­li­che Kündi­gung nur zu, wenn die Kündi­gung so­zi­al ge­recht­fer­tigt ist, d.h., sie muss durch Gründe, die in der Per­son oder in dem Ver­hal­ten des Ar­beit­neh­mers lie­gen, oder durch drin­gen­de be­trieb­li­che Er­for­der­nis­se, die ei­ner Wei­ter­beschäfti­gung des Ar­beit­neh­mers ent­ge­gen­ste­hen, be­dingt sein (§ 1 Abs. 1, 2 KSchG). Das ge­sam­te Kündi­gungs­schutz­recht wird von dem Verhält­nismäßig­keits­grund­satz be­herrscht. Der Ar­beit­ge­ber darf da­nach das Ar­beits­verhält­nis nur durch Kündi­gung auflösen, wenn es kei­ne Möglich­keit gibt, das Ar­beits­verhält­nis fort­zu­set­zen (zur per­so­nen­be­ding­ten Kündi­gung: BAG, Ur­teil vom 23.04.2008 – 2 AZR 1012/06 – DB 2008, 2091 f.; zur ver­hal­tens­be­ding­ten Kündi­gung: BAG, Ur­teil vom 19.04.2012 – 2 AZR 186/11 – NZA 2013, 27 ff.; zur be­triebs­be­ding­ten Kündi­gung: BAG, Ur­teil vom 26.06.2008 – 2 AZR 1109/06 – AP Nr. 180 zu § 1 KSchG 1969 Be­triebs­be­ding­te Kündi­gung in ständi­ger Recht­spre­chung). Ei­ne Auflösung des Ar­beits­verhält­nis­ses nach Aus­spruch ei­ner so­zi­al un­ge­recht­fer­tig­ten Kündi­gung kommt auf An­trag des Ar­beit­ge­bers nur in Be­tracht, wenn ei­ne den Be­triebs­zwe­cken dien­li­che wei­te­re Zu­sam­men­ar­beit zwi­schen Ar­beit­ge­ber und Ar­beit­neh­mer nicht zu er­war­ten ist, § 9 Abs. 1 KSchG. An die­se Auflösungs­gründe sind stren­ge An­for­de­run­gen zu stel­len, weil das Kündi­gungs­schutz­ge­setz ein Be­stands­schutz- und kein Ab­fin­dungs­ge­setz ist (BAG, Ur­teil vom 24.03.2011 – 2 AZR 674/09 – AP Nr. 67 zu § 4 KSchG 1969). Nur bei lei­ten­den An­ge­stell­ten im Sin­ne des § 14 Abs. 2 KSchG, die zur selbständi­gen Ein­stel­lung und Ent­las­sung von Ar­beit­neh­mern be­rech­tigt sind, be­darf der Auflösungs­an­trag des Ar­beit­ge­bers kei­ner Be­gründung mit der Fol­ge, dass das Ar­beits­verhält­nis oh­ne wei­te­res ge­gen Zah­lung ei­ner Ab­fin­dung auf­gelöst wer­den kann.

 

- 18 - 

(2) Das al­ge­ri­sche Ar­beits­recht gewährt dem Ar­beit­neh­mer kei­nen ver­gleich­ba­ren Be­stands­schutz.

Be­reits ein Ar­beit­neh­mer, der im pri­va­ten Wirt­schafts­be­reich beschäftigt wird und für den des­halb das Ge­setz Nr. 90-11 vom 21.04.1990 in der Fas­sung vom 11.01.1997 (Bl. 573 ff. d.A.) zur An­wen­dung kommt, kann bei Aus­spruch ei­ner or­dent­li­chen ar­beit­ge­ber­sei­ti­gen Kündi­gung letzt­lich nicht er­rei­chen, dass sein Ar­beits­verhält­nis fort­ge­setzt wird. Zwar ist vor Aus­spruch der Kündi­gung ein be­stimm­tes Ver­fah­ren ein­zu­hal­ten, das ins­be­son­de­re ei­ne Anhörung des Ar­beit­neh­mers be­inhal­ten muss (Art. 73-2). Auch kann die Kündi­gung nur auf wirt­schaft­li­che oder ver­hal­tens­be­ding­te Gründe (Art. 73) gestützt wer­den; ei­ne per­so­nen­be­ding­te Kündi­gung ist nicht vor­ge­se­hen. Wird das Ver­fah­ren nicht ein­ge­hal­ten, hebt das an­ge­ru­fe­ne Ge­richt den Kündi­gungs­be­schluss auf und ver­pflich­tet den Ar­beit­ge­ber, sich an das vor­ge­se­he­ne Ver­fah­ren zu hal­ten; fer­ner wird dem Ar­beit­neh­mer ei­ne Entschädi­gung zu­ge­spro­chen, die nicht un­ter dem Lohn lie­gen darf, den der Ar­beit­neh­mer bei ei­ner Wei­ter­ar­beit er­hal­ten hätte (Art. 73-4 Abs.1). Zu­dem kann das Ge­richt die Wie­der­ein­glie­de­rung des Ar­beit­neh­mers an­ord­nen, wenn ein aus­rei­chen­der Kündi­gungs­grund nicht vor­liegt. Der Ar­beit­ge­ber ist je­doch be­rech­tigt, die Wei­ter­beschäfti­gung des Ar­beit­neh­mers ab­zu­leh­nen, oh­ne dass hierfür Gründe vor­lie­gen müssen; er ist in die­sem Fall ver­pflich­tet, an den Ar­beit­neh­mer ei­ne Entschädi­gung von min­des­tens sechs Mo­natslöhnen zu zah­len (Art. 73-4). Ei­ne Wei­ter­beschäfti­gung kann der Ar­beit­neh­mer bei die­ser Sach­la­ge trotz un­wirk­sa­mer Kündi­gung letzt­lich nicht er­rei­chen, son­dern muss sich auf ei­ne fi­nan­zi­el­le Leis­tung für den Ver­lust des Ar­beits­plat­zes ver­wei­sen las­sen.

Der Kündi­gungs­schutz ei­nes im öffent­li­chen Dienst des al­ge­ri­schen Staa­tes Beschäftig­ten bleibt hin­ter dem durch das Ge­setz Nr. 90-11 gewähr­ten Be­stands­schutz noch zurück. Da­bei ist zwi­schen „Be­am­ten“ im en­ge­ren Sinn (fonc­tion­n­ai­res) und den „Ver­trags­be­diens­te­ten“ (agents contrac­tu­els) zu un­ter­schei­den, auf die das Ge­setz Nr. 90-11 nach Art. 3 kei­ne An­wen­dung fin­det. Für die Be­am­ten gilt dem­ge­genüber die Ver­ord­nung 06-03 vom 15.07.2006 und für die Ver­trags­be­diens­te­ten das Präsi­den­ten­de­kret Nr. 07-308 vom 29.09.2007. Der Kläger wur­de aus­weis­lich des Ver­tra­ges vom 01.09.2002 als Ver­trags­be­diens­te­ter ein­ge­stellt, so dass für sei­ne Rechts­stel­lung das ge­nann­te Präsi­den­ten­de­kret maßge­bend ist. Die­ses sieht vor, dass das Ar­beits­verhält­nis durch den Ab­lauf des Ver­tra­ges, die ord­nungs­gemäße ak­zep­tier­te ei­ge­ne Kündi­gung (des Ar­beit­neh­mers), die frist­lo­se Kündi­gung, die frist­ge­rech­te Ent­las­sung mit Ab­fin­dung, die Ver­set­zung in den Ru­he­stand und

 

- 19 -

den Ein­tritt des To­des en­det (Art. 69). Im Fal­le ei­ner Ver­trags­pflicht­ver­let­zung, ei­ner Ver­let­zung der Dis­zi­plin oder ei­nes sons­ti­gen Feh­lers kann es zu ei­ner Dis­zi­pli­nar­maßnah­me kom­men, nämlich ei­ner schrift­li­chen Ver­war­nung, ei­ner Rüge, ei­ner Su­s­pen­die­rung für ei­ne Dau­er von vier bis acht Ta­gen und ei­ner frist­lo­sen Ver­tragskündi­gung oh­ne Ab­fin­dung; letz­te­re setzt ein Ver­fah­ren vor dem Dis­zi­pli­nar­aus­schuss vor­aus (Art. 60 ff.). Der Ver­trags­be­diens­te­te hat dem­ge­genüber kei­ne Möglich­keit, sich ge­richt­lich ge­gen ei­ne or­dent­li­che Be­en­di­gung des Ver­trags­verhält­nis­ses ge­gen Zah­lung ei­ner Ab­fin­dung zur Wehr zu set­zen. Ihm kommt da­mit kein mit dem Kündi­gungs­schutz ver­gleich­ba­rer Be­stands­schutz zu.

2. Die Kündi­gung vom 29.08.2007 gilt nicht be­reits nach § 7 KSchG als rechts­wirk­sam. Der Kläger hat die Kla­ge­frist des § 4 KSchG ge­wahrt, in­dem er die Kündi­gungs­schutz­kla­ge am 06.09.2007 bei dem Ar­beits­ge­richt ein­ge­reicht hat. Dass die Kla­ge der Be­klag­ten über ih­ren Pro­zess­be­vollmäch­tig­ten erst am 08.02.2008 zu­ge­stellt wur­de, hat­te der Kläger nicht zu ver­tre­ten und ist nach § 167 ZPO unschädlich (vgl. hier­zu BAG, Ur­teil vom 23.08.2012 – 8 AZR 394/11 – NZA 2013, 227). Da­bei ist es auch oh­ne Be­lang, dass der Kläger in sei­ner Kla­ge­schrift die An­schrift der Ber­li­ner Bot­schaft der Be­klag­ten und nicht die An­schrift ih­res Außen­mi­nis­te­ri­ums an­ge­ge­ben hat­te. So­fern das Ar­beits­ge­richt die­se An­schrift zur Vor­nah­me ei­ner Aus­lands­zu­stel­lung benötig­te, hätte es den Kläger nach Ein­gang der Kla­ge­schrift zu ei­ner ent­spre­chen­den Ergänzung sei­ner An­ga­ben auf­for­dern müssen. Der Kläger hätte in die­sem Fall noch in­ner­halb der Kla­ge­frist die An­schrift mit­tei­len können, wie sei­ne be­reits am 19.11.2007 er­folg­te Ant­wort auf die An­schrif­ten­an­fra­ge des Ge­richts vom 14.11.2007 zeigt. Ei­ne von dem Kläger zu ver­tre­ten­de Verzöge­rung der Zu­stel­lung liegt nicht vor, zu­mal das Ge­richt ei­ne Aus­lands­zu­stel­lung nicht vor­ge­nom­men hat.

3. Die Kündi­gung vom 29.08.2007 ist so­zi­al un­ge­recht­fer­tigt, weil sie nicht durch Gründe, die in dem Ver­hal­ten oder der Per­son des Klägers lie­gen, be­dingt ist. Die Be­klag­te hat auch in dem wei­te­ren Rechts­gang ent­ge­gen § 1 Abs. 1 Satz 4 KSchG kei­ne Gründe vor­ge­tra­gen, die die Kündi­gung so­zi­al recht­fer­ti­gen könn­ten. Es kann da­her wie folgt auf die Be­gründung des Ur­teils der Be­ru­fungs­kam­mer vom 14.01.2009 ver­wie­sen wer­den, der sich die Be­ru­fungs­kam­mer in der jet­zi­gen Be­set­zung an­sch­ließt:

a) Die Be­klag­te kann die Kündi­gung nicht mit Er­folg dar­auf stützen, sie ha­be kein Ver­trau­en mehr in den Kläger. Die bloße Be­haup­tung ei­nes Ver­trau­ens­ver­lus­tes genügt für sich ge­nom­men nicht, die Kündi­gung ei­nes

 

- 20 -

Ar­beits­verhält­nis­ses so­zi­al zu recht­fer­ti­gen. Es ist viel­mehr er­for­der­lich, dass der Ar­beit­ge­ber die Tat­sa­chen be­nennt und ei­ner ge­richt­li­chen Über­prüfung zuführt, die Grund­la­ge für den Ver­lust des Ver­trau­ens sind; ein der­ar­ti­ger Vor­trag der Be­klag­ten ist nicht er­folgt.

b) Die Be­klag­te kann sich auch nicht dar­auf be­ru­fen, dass dem Kläger meh­re­re Ab­mah­nun­gen er­teilt wor­den sind. So­weit dem Kläger vor­ge­wor­fen wur­de, er sei zu häufig ar­beits­unfähig krank, fehlt es be­reits an ei­nem pflicht­wid­ri­gen Ver­hal­ten des Klägers. Die wei­te­ren Vorwürfe, der Kläger ha­be sich re­spekt­los ge­genüber dem Bot­schaf­ter ver­hal­ten und ei­nen Di­plo­ma­ten zu spät ab­ge­holt, hat die Be­klag­te nicht näher be­gründet. Vor al­lem aber hat die Be­klag­te nicht an­ge­ge­ben, dass der Kläger sei­ne ar­beits­ver­trag­li­chen Pflich­ten nach den er­teil­ten Ab­mah­nun­gen noch ein­mal ver­letzt hat. Es kann da­her nicht fest­ge­stellt wer­den, dass die Kündi­gung aus ver­hal­tens­be­ding­ten Gründen so­zi­al ge­recht­fer­tigt ist.

c) Die Kündi­gung er­weist sich auch nicht im Hin­blick auf die krank­heits­be­ding­ten Fehl­zei­ten des Klägers als so­zi­al ge­recht­fer­tigt. Zwar können häufi­ge Fehl­zei­ten in der Ver­gan­gen­heit An­lass für ei­ne or­dent­li­che Kündi­gung des Ar­beits­verhält­nis­ses sein, wenn auch zukünf­tig mit nicht un­er­heb­li­chen Fehl­zei­ten zu rech­nen ist und dies zu er­heb­li­chen Be­ein­träch­ti­gung der be­trieb­li­chen In­ter­es­sen führt, die dem Ar­beit­ge­ber auch nach ei­ner um­fas­sen­den In­ter­es­sen­abwägung nicht mehr zu­ge­mu­tet wer­den können (vgl. hier­zu nur BAG, Ur­teil vom 8. No­vem­ber 2007 – 2 AZR 292/06 - AP Nr. 29 zu § 1 KSchG 1969 Per­so­nen­be­ding­te Kündi­gung). Die Be­klag­te hat je­doch we­der die Krank­heits­zei­ten des Klägers im Ein­zel­nen an­ge­ge­ben noch mit­ge­teilt, wel­che kon­kre­ten be­trieb­li­chen oder wirt­schaft­li­chen Be­las­tun­gen bei wei­te­ren Fehl­zei­ten in dem bis­he­ri­gen Um­fang zu befürch­ten sind. Dies geht zu Las­ten der Be­klag­ten, die die Wirk­sam­keit der streit­be­fan­ge­nen Kündi­gung zu be­le­gen hat.

II.

Dem Kläger steht ein An­spruch auf Beschäfti­gung bis zum rechts­kräfti­gen Ab­schluss des Rechts­streits nicht zu; die mit dem Kla­ge­an­trag zu 2) ver­folg­te Kla­ge war da­her ab­zu­wei­sen.

a) Ein Ar­beit­neh­mer hat nach der ständi­gen Recht­spre­chung des Bun­des­ar­beits­ge­richts (grund­le­gend BAG GS, Be­schluss vom 27.02.1985 – GS

 

- 21 -

1/84 – AP Nr. 14 zu § 611 BGB Beschäfti­gungs­pflicht) ei­nen An­spruch ge­gen den Ar­beit­ge­ber, bis zum rechts­kräfti­gen Ab­schluss des Kündi­gungs- rechts­streits zu den bis­he­ri­gen Ar­beits­be­din­gun­gen wei­ter­beschäftigt zu wer­den, so­fern dem nicht schützens­wer­te In­ter­es­sen des Ar­beit­ge­bers ent­ge­gen­ste­hen. Der An­spruch hängt von ei­ner Abwägung der bei­der­sei­ti­gen In­ter­es­sen im Kündi­gungs­fall ab. Er be­ruht nicht auf ei­ner zwin­gen­den Schutz­norm im Sin­ne des Art. 30 EGBGB und fin­det da­her an­ge­sichts der Rechts­wahl der Par­tei­en kei­ne An­wen­dung.

b) Das al­ge­ri­sche Ar­beits­recht be­inhal­tet kei­nen An­spruch des gekündig­ten Ar­beit­neh­mers, während des Streits über die Wirk­sam­keit der Kündi­gung tatsächlich beschäftigt zu wer­den. Was den pri­va­ten Wirt­schafts­be­reich an­geht, ist Art. 73-4 Ge­setz Nr. 90-11 zu ent­neh­men, dass das Ge­richt zwar die Wie­der­ein­glie­de­rung des Ar­beit­neh­mers in das Un­ter­neh­men an­ord­nen kann, der Ar­beit­ge­ber je­doch die Möglich­keit hat, die Fort­set­zung des Ar­beits­verhält­nis­ses ab­zu­leh­nen; ei­ne – auch nur vorläufi­ge – Beschäfti­gung kann von dem Ar­beit­neh­mer da­nach nicht durch­ge­setzt wer­den. Für die Ver­trags­be­diens­te­ten im öffent­li­chen Dienst des al­ge­ri­schen Staa­tes sieht das Präsi­den­ten­de­kret Nr. 07-308 vom 29.09.2007 ei­ne Ver­pflich­tung zur Wei­ter­beschäfti­gung (erst recht) nicht vor. Bei die­ser Sach­la­ge fehlt ei­ne recht­li­che Grund­la­ge für den gel­tend ge­mach­ten Wei­ter­beschäfti­gungs­an­spruch des Klägers.

III.

Die mit den Kla­ge­anträgen zu 3) bis 5) ver­folg­te Vergütungs­kla­ge ist be­gründet. Dem Kläger steht für die Mo­na­te No­vem­ber 2007 bis Ju­li 2012 ei­ne Vergütung von mo­nat­lich 1.818,54 EUR zu, wo­bei er sich die von der Bun­des­agen­tur für Ar­beit er­hal­te­nen Leis­tun­gen hat an­rech­nen las­sen.

1. Der Ver­trags­be­diens­te­te des al­ge­ri­schen Staa­tes hat nach Art. 37 des Präsi­den­ten­de­krets 07-308 vom 29.09.2007 ein Recht auf Ar­beits­be­din­gun­gen, die ihm den Er­halt sei­ner Würde, Ge­sund­heit so­wie geis­ti­gen und körper­li­chen Un­ver­sehrt­heit ermögli­chen. Nach den Ausführun­gen des Sach­verständi­gen, de­nen die Be­ru­fungs­kam­mer folgt, gehört hier­zu der An­spruch des Ar­beit­neh­mers, im (un­gekündig­ten) Ar­beits­verhält­nis beschäftigt zu wer­den. Wird die­ser An­spruch von dem Ar­beit­ge­ber nicht erfüllt, weil er die vom Ar­beit­neh­mer an­ge­bo­te­ne Ar­beits­leis­tung nicht an­nimmt, so be­steht der Vergütungs­an­spruch des Ar­beit­neh­mers fort.

 

- 22 -

2. Der Kläger steht wei­ter­hin in ei­nem Ar­beits­verhält­nis zu der Be­klag­ten, weil die Kündi­gung vom 29.08.2007 – wie aus­geführt – rechts­un­wirk­sam ist. Der Kläger hat der Be­klag­ten sei­ne Ar­beits­kraft wei­ter­hin an­ge­bo­ten, was be­reits mit dem Zurück­wei­sungs­schrei­ben vom 03.09.2007 er­folgt ist. Denn die Be­klag­te konn­te die­sem Schrei­ben ent­neh­men, dass der Kläger nicht be­reit war, die er­folg­te Kündi­gung sei­nes Ar­beits­verhält­nis­ses hin­zu­neh­men. Die Be­klag­te hat den Kläger gleich­wohl nicht beschäftigt und ist des­halb zur wei­te­ren Ent­gelt­zah­lung ver­pflich­tet.

3. Dem Vergütungs­an­spruch des Klägers steht Art. 185 der Ver­ord­nung 06-03 vom 15.07.2006 nicht ent­ge­gen. Zum ei­nen gilt die ge­nann­te Ver­ord­nung für Be­am­te des al­ge­ri­schen Staa­tes, nicht aber für die Ver­trags­be­diens­te­ten. Zu­dem wur­de der Kläger nicht „ent­las­sen oder ab­ge­setzt“, son­dern sein Ar­beits­verhält­nis be­steht fort. Die Be­klag­te kann auch nicht mit Er­folg gel­tend ma­chen, das Ar­beits­verhält­nis könne auch sonst auf­grund al­ge­ri­scher Rechts­vor­schrif­ten gekündigt wer­den, oh­ne dass der Ar­beit­ge­ber letzt­lich zur Beschäfti­gung (und da­mit Vergütung) des Ar­beit­neh­mers ver­pflich­tet wer­den könne. Denn im vor­lie­gen­den Fall fin­den al­ge­ri­sche Kündi­gungs­be­stim­mun­gen kei­ne An­wen­dung, son­dern die Wirk­sam­keit der Kündi­gung ist nach Art. 30 EGBGB auf der Grund­la­ge des deut­schen Kündi­gungs­schutz­rechts zu be­ur­tei­len.

4. Die Vergütungs­kla­ge er­wie­se sich im Übri­gen auch als be­gründet, so­fern die al­ge­ri­schen Rechts­vor­schrif­ten kei­ne Rechts­grund­la­ge für die­ses Be­geh­ren des Klägers böten. In die­sem Fall könn­te der Kläger sei­ne Kla­ge auf §§ 615 Satz 1, 295, 296 BGB stützen. Zwar sind die Vor­schrif­ten über den An­nah­me­ver­zug des Ar­beit­ge­bers nicht zwin­gend und fin­den da­her für sich ge­nom­men nach Art. 30 EGBGB kei­ne An­wen­dung. In der ge­nann­ten Fall­ge­stal­tung würde sich je­doch die zwin­gen­de Wir­kung des deut­schen Kündi­gungs­schutz­rechts auch auf die An­nah­me­ver­zugs­vor­schrif­ten er­stre­cken. Das Ar­beits­verhält­nis ver­setzt den Ar­beit­neh­mer re­gelmäßig in die La­ge, sei­nen Le­bens­un­ter­halt zu ver­die­nen; der ge­setz­li­che Kündi­gungs­schutz be­zweckt da­her auch, die­sen Le­bens­un­ter­halt zu si­chern. Der durch Art. 30 EGBGB er­reich­te Schutz des Ar­beit­neh­mers wäre je­doch letzt­lich in sein Ge­gen­teil ver­kehrt, woll­te man ihm ei­nen Vergütungs­an­spruch für die Zeit nach Ab­lauf der Kündi­gungs­frist grundsätz­lich ver­sa­gen, weil das gewähl­te ausländi­sche Recht ei­nen der­ar­ti­gen An­spruch nicht kennt. Der Ar­beit­neh­mer käme we­der in den Ge­nuss der An­nah­me­ver­zugs­vergütung noch könn­te er ei­ne ggf. nach dem ausländi­schen Recht ge­schul­de­te Kom­pen­sa­ti­on für den Ver­lust des Ar­beits­verhält­nis­ses ver­lan­gen,

 

- 23 -

weil das deut­sche Kündi­gungs­schutz­recht An­wen­dung fin­det. Dies wäre mit Art. 30 EGBGB (nun­mehr Art. 8 Abs. 1 Rom-I-VO) nicht in Ein­klang zu brin­gen.

IV.

Die Zins­kla­ge ist un­be­gründet und wur­de da­her zu Recht ab­ge­wie­sen.

1. Die Be­klag­te ist al­ler­dings nach al­ge­ri­schem Recht grundsätz­lich ver­pflich­tet, für den Fall ei­ner nicht recht­zei­ti­gen Leis­tung Scha­dens­er­satz zu leis­ten, der auch ei­nen Zins­scha­den um­fas­sen kann. Hier­zu be­stimmt Art. 176 Code ci­vil:

„Wird die Sach­leis­tung unmöglich, hat der Schuld­ner den Scha­den zu er­set­zen, der durch die Nicht­leis­tung ent­stan­den ist, es sei denn, dass er die Unmöglich­keit der Leis­tung nicht zu ver­tre­ten hat. Das glei­che gilt, wenn er mit der Leis­tung in Ver­zug ist.“

Die Be­klag­te hat die streit­be­fan­ge­ne Vergütung des Klägers nicht recht­zei­tig ge­zahlt und be­fand sich des­halb in Ver­zug. Fer­ner kann an­ge­nom­men wer­den, dass die Be­klag­te den Ver­zug zu ver­tre­ten hat. Sie muss­te auf­grund des Art. 30 EGBGB da­mit rech­nen, dass sich ih­re Kündi­gung als un­wirk­sam er­wei­sen kann und sie des­halb zur Vergütungs­zah­lung ver­pflich­tet bleibt. Der Kläger hat je­doch ei­nen Zins­scha­den nicht hin­rei­chend dar­ge­tan. Sein Vor­trag, er ha­be „in je­dem Mo­nat sei­nen Dis­po­kre­dit in An­spruch ge­nom­men“, ist in­so­weit un­zu­rei­chend. Zum ei­nen hätte der Kläger in die­sem Fall die Höhe sei­nes Zins­scha­dens im Ein­zel­nen dar­le­gen können, was nicht ge­sche­hen ist. Zum an­de­ren ist es oh­ne ei­nen wei­te­ren Sach­vor­trag nicht nach­zu­voll­zie­hen, dass der Kläger ei­nen Dis­po­kre­dit in Höhe der Kla­ge­for­de­rung ein­geräumt be­kom­men hat. Der Kläger for­dert von der Be­klag­ten zu­letzt ei­ne Vergütung von 103.656,78 EUR brut­to abzüglich 10.781,40 EUR net­to; dass ihm sein Kre­dit­in­sti­tut in die­ser Höhe ei­nen Dis­po­kre­dit ein­geräumt hat, er­scheint oh­ne nähe­re Erläute­rung aus­ge­schlos­sen. Das Feh­len des er­for­der­li­chen Sach­vor­trags geht zu Las­ten des Klägers, der auch in ei­nem Fall mit Aus­lands­be­zug die tatsächli­chen Vor­aus­set­zun­gen für ei­nen gel­tend ge­mach­ten An­spruch dar­zu­le­gen und ggf. zu be­wei­sen hat (vgl. hier­zu BAG, Ur­teil vom 16.12.2010 – 2 AZR 963/08 – NZA-RR 2012, 269).

2. Der Kläger kann sei­ne Zins­kla­ge nicht auf §§ 286, 288, 291 BGB stützen. Es han­delt sich nicht um zwin­gen­de Vor­schrif­ten des deut­schen Rechts, die nach Art. 30 EGBGB das gewähl­te al­ge­ri­sche Recht ver­drängen.

 

- 24 - 

C.

Die Kos­ten­ent­schei­dung be­ruht auf §§ 92 Abs. 1, 97 Abs. 1 ZPO.

Die Re­vi­si­on der Be­klag­ten wur­de gemäß § 72 Abs. 2 Nr. 1 ArbGG zu­ge­las­sen. Die ge­setz­li­chen Vor­aus­set­zun­gen für die Zu­las­sung der Re­vi­si­on des Klägers la­gen nicht vor.

Rechts­mit­tel­be­leh­rung

Ge­gen die­ses Ur­teil kann von der Be­klag­ten bei dem

Bun­des­ar­beits­ge­richt,

Hu­go-Preuß-Platz 1, 99084 Er­furt

(Post­adres­se: 99113 Er­furt),

Re­vi­si­on ein­ge­legt wer­den.

Die Re­vi­si­on muss in­ner­halb

ei­ner Not­frist von ei­nem Mo­nat

schrift­lich beim Bun­des­ar­beits­ge­richt ein­ge­legt wer­den.

Sie ist gleich­zei­tig oder in­ner­halb

ei­ner Frist von zwei Mo­na­ten

schrift­lich zu be­gründen.

Bei­de Fris­ten be­gin­nen mit der Zu­stel­lung des in vollständi­ger Form ab­ge­setz­ten Ur­teils, spätes­tens aber mit Ab­lauf von fünf Mo­na­ten nach der Verkündung.

Die Re­vi­si­ons­schrift muss die Be­zeich­nung des Ur­teils, ge­gen das die Re­vi­si­on ge­rich­tet wird und die Erklärung ent­hal­ten, dass ge­gen die­ses Ur­teil Re­vi­si­on ein­ge­legt wer­de.

Die Re­vi­si­ons­schrift und die Re­vi­si­ons­be­gründung müssen von ei­nem Pro­zess­be­vollmäch­tig­ten un­ter­zeich­net sein. Als sol­che sind außer Rechts­anwälten nur fol­gen­de Stel­len zu­ge­las­sen, die zu­dem durch Per­so­nen mit Befähi­gung zum Rich­ter­amt han­deln müssen:

• Ge­werk­schaf­ten und Ver­ei­ni­gun­gen von Ar­beit­ge­bern so­wie Zu­sam­men­schlüsse sol­cher Verbände für ih­re Mit­glie­der oder für an­de­re Verbände oder Zu­sam­men­schlüsse mit ver­gleich­ba­rer Aus­rich­tung und de­ren Mit­glie­der,
• ju­ris­ti­sche Per­so­nen, de­ren An­tei­le sämt­lich im wirt­schaft­li­chen Ei­gen­tum ei­ner der vor­ge­nann­ten Or­ga­ni­sa­tio­nen ste­hen, wenn die ju­ris­ti­sche Per­son aus­sch­ließlich die Rechts­be­ra­tung und Pro­zess­ver­tre­tung die­ser Or­ga­ni­sa­ti­on und ih­rer Mit­glie­der oder an­de­rer Verbände oder Zu­sam­men­schlüsse mit ver­gleich­ba­rer Aus­rich­tung und de­ren Mit­glie­der ent­spre­chend de­ren Sat­zung durchführt, und wenn die Or­ga­ni­sa­ti­on für die Tätig­keit der Be­vollmäch­tig­ten haf­tet.

Für den Kläger ist kein Rechts­mit­tel ge­ge­ben.
Auf die Möglich­keit der Nicht­zu­las­sungs­be­schwer­de gem. § 72 a ArbGG wird hin­ge­wie­sen.

Der Schrift­form wird auch durch Ein­rei­chung ei­nes elek­tro­ni­schen Do­ku­ments i. S. d. § 46 c ArbGG genügt. Nähe­re In­for­ma­tio­nen da­zu fin­den sich auf der In­ter­net­sei­te des Bun­des­ar­beits­ge­richts un­ter www.bun­des­ar­beits­ge­richt.de.
 

 

D.  

W. W.

B.