BAG, Ur­teil vom 29.06.2017, 2 AZR 302/16

BUN­DES­AR­BEITS­GERICHT

2 AZR 302/16
3 Sa 60/15
Lan­des­ar­beits­ge­richt
Bre­men

Im Na­men des Vol­kes!

Verkündet am
29. Ju­ni 2017

UR­TEIL

Münch­berg, Ur­kunds­be­am­tin
der Geschäfts­stel­le

In Sa­chen

Be­klag­te, Be­ru­fungs­be­klag­te und Re­vi­si­onskläge­rin,

pp.

Kläger, Be­ru­fungskläger und Re­vi­si­ons­be­klag­ter,

hat der Zwei­te Se­nat des Bun­des­ar­beits­ge­richts auf­grund der münd­li­chen Ver­hand­lung vom 29. Ju­ni 2017 durch den Vor­sit­zen­den Rich­ter am Bun­des­ar­beits­ge­richt Prof. Dr. Koch, die Rich­te­rin am Bun­des­ar­beits­ge­richt Ra­chor, den Rich­ter am Bun­des­ar­beits­ge­richt Dr. Nie­mann so­wie die eh­ren­amt­li­chen Rich­ter Dr. Ger­scher­mann und Kolt­ze für Recht er­kannt:

 

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1. Auf die Re­vi­si­on der Be­klag­ten wird das Ur­teil des Lan­des­ar­beits­ge­richts Bre­men vom 16. De­zem­ber 2015 - 3 Sa 60/15 - auf­ge­ho­ben.

2. Die Sa­che wird zur neu­en Ver­hand­lung und Ent­schei­dung - auch über die Kos­ten des Re­vi­si­ons­ver­fah­rens - an ei­ne an­de­re Kam­mer des Lan­des­ar­beits­ge­richts zurück­ver­wie­sen.

Von Rechts we­gen!

Tat­be­stand

Die Par­tei­en strei­ten über die Wirk­sam­keit ei­ner außer­or­dent­li­chen, hilfs­wei­se or­dent­li­chen Kündi­gung.

Die Be­klag­te be­treibt ein Stahl­werk. Der Kläger war bei ihr seit Ju­ni 1991 als Ar­bei­ter beschäftigt. Im Be­trieb der Be­klag­ten gilt seit Fe­bru­ar 2005 die Be­triebs­ver­ein­ba­rung „Re­spekt­vol­le Zu­sam­men­ar­beit“. De­ren Nr. 5 lau­tet:

„Maßnah­men bei Verstößen ge­gen die Grundsätze der BV

Ar­beit­ge­ber und Be­triebs­rat be­ra­ten ge­mein­sam über zu tref­fen­de Maßnah­men. Auf Grund­la­ge des Be­ra­tungs­er­geb­nis­ses er­greift der Ar­beit­ge­ber an­ge­mes­se­ne Maßnah­men, wie z.B.

• Be­leh­rung
• Ver­war­nung
• Ab­mah­nung
• Um­set­zung
• Ver­set­zung
• Kündi­gung.

Im Übri­gen gel­ten die ein­schlägi­gen ge­setz­li­chen Be­stim­mun­gen.“

Am 22. Ok­to­ber 2014 war der Kläger zu­sam­men mit zwei im Be­trieb der Be­klag­ten ein­ge­setz­ten Leih­ar­beit­neh­mern bei der Ver­pa­ckung und Eti­ket­tie-

 

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rung von Band­stahl­rol­len tätig. Ei­ner der Fremd­fir­men­mit­ar­bei­ter mel­de­te zwei Ta­ge später sei­nem Vor­ar­bei­ter, der Kläger ha­be ihn von hin­ten schmerz­haft in den Ge­ni­tal­be­reich ge­grif­fen und an­sch­ließend darüber Be­mer­kun­gen ge­macht.

Die Be­klag­te hörte die Fremd­fir­men­mit­ar­bei­ter und den Kläger zu dem Vor­wurf an. Der Kläger be­stritt ein Fehl­ver­hal­ten. Nach Anhörung des Be­triebs­rats kündig­te die Be­klag­te das Ar­beits­verhält­nis der Par­tei­en mit Schrei­ben vom 7. No­vem­ber 2014 frist­los und mit Schrei­ben vom 12. No­vem­ber 2014 vor­sorg­lich or­dent­lich zum 30. Ju­ni 2015. Dem Be­triebs­rat hat­te sie ua. mit­ge­teilt, dass ei­ne vor­sorg­li­che Un­ter­su­chung des Fremd­fir­men­mit­ar­bei­ters im Kran­ken­haus statt­ge­fun­den ha­be.

Ge­gen bei­de Kündi­gun­gen hat sich der Kläger mit der vor­lie­gen­den Kla­ge ge­wandt. Er ha­be den Mit­ar­bei­ter der Fremd­fir­ma le­dig­lich un­ab­sicht­lich am Hin­ter­teil berührt. Im Übri­gen recht­fer­ti­ge selbst das ihm vor­ge­wor­fe­ne Ver­hal­ten kei­ne Kündi­gung. Auch ei­nen Ar­beit­neh­mer, der im Jah­re 2000 ei­nem Kol­le­gen schmerz­haft in den Ge­ni­tal­be­reich ge­grif­fen ha­be, ha­be die Be­klag­te nicht gekündigt. Die Anhörung des Be­triebs­rats sei un­vollständig, da die­sem nicht das Er­geb­nis der Un­ter­su­chung im Kran­ken­haus mit­ge­teilt wor­den sei.

Der Kläger hat be­an­tragt, 

1. fest­zu­stel­len, dass das Ar­beits­verhält­nis zwi­schen den Par­tei­en durch die außer­or­dent­li­che Kündi­gung der Be­klag­ten vom 7. No­vem­ber 2014 nicht auf­gelöst wor­den ist;

2. fest­zu­stel­len, dass das Ar­beits­verhält­nis zwi­schen den Par­tei­en durch die hilfs­wei­se or­dent­li­che Kündi­gung der Be­klag­ten vom 12. No­vem­ber 2014 nicht auf­gelöst wor­den ist;

3. die Be­klag­te zu ver­ur­tei­len, ihn bis zum rechts­kräfti­gen Ab­schluss des Kündi­gungs­schutz­ver­fah­rens zu un­veränder­ten Ar­beits­be­din­gun­gen als Ar­bei­ter wei­ter­zu­beschäfti­gen.

Die Be­klag­te hat be­an­tragt, die Kla­ge ab­zu­wei­sen. Der Kläger ha­be den Fremd­fir­men­mit­ar­bei­ter so­wohl körper­lich als auch ver­bal se­xu­ell belästigt. Es han­de­le sich um ein schwe­res Fehl­ver­hal­ten, wel­ches die außer­or­dent­li­che, je­den­falls aber die or­dent­li­che Kündi­gung recht­fer­ti­ge. Der Kläger ha­be sein

 

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Ver­hal­ten ge­genüber dem Werk­schutz auch zunächst ein­geräumt, aber zu ver­harm­lo­sen ver­sucht.

Das Ar­beits­ge­richt hat die Kla­ge ab­ge­wie­sen. Das Lan­des­ar­beits­ge­richt hat ihr statt­ge­ge­ben. Mit ih­rer vom Se­nat zu­ge­las­se­nen Re­vi­si­on be­gehrt die Be­klag­te die Wie­der­her­stel­lung der erst­in­stanz­li­chen Ent­schei­dung.

Ent­schei­dungs­gründe

Die Re­vi­si­on ist be­gründet. Dies führt zur Auf­he­bung des Be­ru­fungs­ur­teils und zur Zurück­ver­wei­sung der Sa­che an das Lan­des­ar­beits­ge­richt (§ 562 Abs. 1, § 563 Abs. 1 ZPO). Die an­ge­foch­te­ne Ent­schei­dung be­ruht auf ei­ner rechts­feh­ler­haf­ten An­wen­dung von § 626 Abs. 1 BGB. Ob die frist­lo­se Kündi­gung der Be­klag­ten vom 7. No­vem­ber 2014 das Ar­beits­verhält­nis der Par­tei­en auf­gelöst hat, steht noch nicht fest.

I. Mit der bis­he­ri­gen Be­gründung durf­te das Lan­des­ar­beits­ge­richt nicht an­neh­men, es feh­le für die frist­lo­se Kündi­gung an ei­nem wich­ti­gen Grund iSd. § 626 Abs. 1 BGB.

1. Nach die­ser Be­stim­mung kann das Ar­beits­verhält­nis aus wich­ti­gem Grund oh­ne Ein­hal­tung ei­ner Kündi­gungs­frist gekündigt wer­den, wenn Tat­sa­chen vor­lie­gen, auf­grund de­rer dem Kündi­gen­den un­ter Berück­sich­ti­gung al­ler Umstände des Ein­zel­falls und un­ter Abwägung der In­ter­es­sen bei­der Ver­trags­tei­le die Fort­set­zung des Ar­beits­verhält­nis­ses selbst bis zum Ab­lauf der Kündi­gungs­frist nicht zu­ge­mu­tet wer­den kann. Da­bei ist zunächst zu prüfen, ob der Sach­ver­halt oh­ne sei­ne be­son­de­ren Umstände „an sich“ und da­mit ty­pi­scher­wei­se als wich­ti­ger Grund ge­eig­net ist. Als­dann be­darf es der wei­te­ren Prüfung, ob dem Kündi­gen­den die Fort­set­zung des Ar­beits­verhält­nis­ses un­ter Berück­sich­ti­gung der kon­kre­ten Umstände des Falls und un­ter Abwägung der In­ter­es­sen bei­der Ver­trags­tei­le - je­den­falls bis zum Ab­lauf der Kündi­gungs­frist - zu-

 

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mut­bar ist oder nicht (BAG 17. März 2016 - 2 AZR 110/15 - Rn. 17; 16. Ju­li 2015 - 2 AZR 85/15 - Rn. 21).

2. Das Lan­des­ar­beits­ge­richt ist zu Recht da­von aus­ge­gan­gen, das sei­nes Er­ach­tens er­wie­se­ne Ver­hal­ten des Klägers sei „an sich“ ge­eig­net, ei­nen wich­ti­gen Grund iSd. § 626 Abs. 1 BGB dar­zu­stel­len.

a) Nach den nicht an­ge­grif­fe­nen und da­mit für den Se­nat gem. § 559 Abs. 2 ZPO bin­den­den Fest­stel­lun­gen des Lan­des­ar­beits­ge­richts hat der Kläger dem Mit­ar­bei­ter der Fremd­fir­ma am 22. Ok­to­ber 2014 schmerz­haft in die Ho­den ge­grif­fen und an­sch­ließend sinn­gemäß geäußert, die­ser ha­be „di­cke Ei­er“. Das Lan­des­ar­beits­ge­richt hat sich in­so­fern der Be­weiswürdi­gung des Ar­beits­ge­richts an­ge­schlos­sen. Bei der An­ga­be in den Ent­schei­dungs­gründen, die Be­mer­kung ha­be sich auf den „Kläger“ selbst be­zo­gen, han­delt es sich of­fen­sicht­lich um ei­nen Über­tra­gungs­feh­ler.

b) Mit sei­nem Ver­hal­ten hat der Kläger während der Ar­beit ei­ne Tätlich­keit zu­las­ten ei­nes im Be­trieb der Be­klag­ten ein­ge­setz­ten Leih­ar­beit­neh­mers be­gan­gen. Dies stellt ei­nen er­heb­li­chen Ver­s­toß ge­gen die ihm ge­genüber der Be­klag­ten ob­lie­gen­de Pflicht zur Rück­sicht­nah­me auf de­ren In­ter­es­sen gem. § 241 Abs. 2 BGB dar und ist „an sich“ ge­eig­net, ei­nen wich­ti­gen Grund iSd. § 626 Abs. 1 BGB zur frist­lo­sen Kündi­gung zu bil­den (vgl. BAG 18. Sep­tem­ber 2008 - 2 AZR 1039/06 - Rn. 20). Die Be­klag­te hat ein ei­ge­nes schutzwürdi­ges In­ter­es­se dar­an, dass die Zu­sam­men­ar­beit auch mit in ih­rem Be­trieb ein­ge­setz­ten Fremd­ar­beit­neh­mern nicht durch tätli­che Überg­rif­fe be­ein­träch­tigt wird.

c) Das Ver­hal­ten des Klägers erfüllt fer­ner in zwei­fa­cher Hin­sicht den Tat­be­stand ei­ner se­xu­el­len Belästi­gung iSv. § 3 Abs. 4 AGG. Auch da­bei han­delt es sich gem. § 7 Abs. 3 AGG um ei­ne Ver­let­zung ver­trag­li­cher Pflich­ten, die „an sich“ als wich­ti­ger Grund iSv. § 626 Abs. 1 BGB ge­eig­net ist (BAG 20. No­vem­ber 2014 - 2 AZR 651/13 - Rn. 15, BA­GE 150, 109; 9. Ju­ni 2011 - 2 AZR 323/10 - Rn. 16). Die Be­klag­te ist nach § 12 Abs. 3 AGG ver­pflich­tet, auch die in ih­rem Be­trieb ein­ge­setz­ten Leih­ar­beit­neh­mer vor se­xu­el­len Belästi­gun­gen zu schützen.

 

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aa) Ei­ne se­xu­el­le Belästi­gung iSv. § 3 Abs. 4 AGG liegt vor, wenn ein un­erwünsch­tes, se­xu­ell be­stimm­tes Ver­hal­ten, wo­zu auch se­xu­ell be­stimm­te körper­li­che Berührun­gen und Be­mer­kun­gen se­xu­el­len In­halts gehören, be­zweckt oder be­wirkt, dass die Würde der be­tref­fen­den Per­son ver­letzt wird.

(1) Im Un­ter­schied zu § 3 Abs. 3 AGG können auch ein­ma­li­ge se­xu­ell be­stimm­te Ver­hal­tens­wei­sen den Tat­be­stand ei­ner se­xu­el­len Belästi­gung erfüllen (BAG 20. No­vem­ber 2014 - 2 AZR 651/13 - Rn. 17, BA­GE 150, 109; 9. Ju­ni 2011 - 2 AZR 323/10 - Rn. 18).

(2) Schutz­gut der § 7 Abs. 3, § 3 Abs. 4 AGG ist die se­xu­el­le Selbst­be­stim­mung als Kon­kre­ti­sie­rung des all­ge­mei­nen Persönlich­keits­rechts nach Art. 2 Abs. 1 iVm. Art. 1 Abs. 1 GG. Das Recht auf se­xu­el­le Selbst­be­stim­mung wird als das Recht ver­stan­den, selbst darüber zu ent­schei­den, un­ter den ge­ge­be­nen Umständen von ei­nem an­de­ren in ein se­xu­al­be­zo­ge­nes Ge­sche­hen in­vol­viert zu wer­den (Köhler/Ko­ops BB 2015, 2807, 2808). Das schließt es ein, selbst über ei­nen Ein­griff in die In­tim­sphäre durch körper­li­chen Kon­takt zu be­stim­men. Die ab­sicht­li­che Berührung primärer oder se­kundärer Ge­schlechts­merk­ma­le ei­nes an­de­ren ist dem­nach be­reits des­halb se­xu­ell be­stimmt iSd. § 3 Abs. 4 AGG, weil es sich um ei­nen auf die körper­li­che In­tim­sphäre ge­rich­te­ten Überg­riff han­delt (vgl. BAG 2. März 2017 - 2 AZR 698/15 - Rn. 36; 20. No­vem­ber 2014 - 2 AZR 651/13 - Rn. 18, BA­GE 150, 109). Bei an­de­ren Hand­lun­gen, die nicht un­mit­tel­bar das Ge­schlecht­li­che im Men­schen zum Ge­gen­stand ha­ben, wie bspw. Um­ar­mun­gen, kann sich ei­ne Se­xu­al­be­zo­gen­heit auf­grund ei­ner mit ih­nen ver­folg­ten se­xu­el­len Ab­sicht er­ge­ben (BAG 2. März 2017 - 2 AZR 698/15 - Rn. 36).

(3) Ob ei­ne Hand­lung se­xu­ell be­stimmt iSd. § 3 Abs. 4 AGG ist, hängt da­mit nicht al­lein vom sub­jek­tiv er­streb­ten Ziel des Han­deln­den ab (Schleu­se­ner in Schleu­se­ner/Suckow/Voigt AGG 3. Aufl. § 3 Rn. 151; Bau­er/Krie­ger AGG 4. Aufl. § 3 Rn. 54; Schaub/Linck ArbR-HdB 16. Aufl. § 36 Rn. 40). Er­for­der­lich ist auch nicht not­wen­dig ei­ne se­xu­el­le Mo­ti­va­ti­on des Täters. Ei­ne se­xu­el­le Belästi­gung am Ar­beits­platz ist viel­mehr häufig Aus­druck von Hier­ar­chi­en und#

 

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Macht­ausübung und we­ni­ger von se­xu­ell be­stimm­ter Lust (Köhler/Ko­ops BB 2015, 2807, 2809).

(4) Das je­wei­li­ge Ver­hal­ten muss be­wir­ken oder be­zwe­cken, dass die Würde der be­tref­fen­den Per­son ver­letzt wird. Re­le­vant ist ent­we­der das Er­geb­nis oder die Ab­sicht. Für das „Be­wir­ken“ genügt der bloße Ein­tritt der Belästi­gung. Ge­gen­tei­li­ge Ab­sich­ten oder Vor­stel­lun­gen der für die­ses Er­geb­nis auf­grund ih­res Ver­hal­tens ob­jek­tiv ver­ant­wort­li­chen Per­son spie­len kei­ne Rol­le. Eben­so kommt es auf vorsätz­li­ches Ver­hal­ten nicht an (BAG 9. Ju­ni 2011 - 2 AZR 323/10 - Rn. 19; Däubler/Bertz­bach/Schra­der/Schu­bert AGG 2. Aufl. § 3 Rn. 76; Oet­ker in Münch­ner Hand­buch zum Ar­beits­recht 3. Aufl. § 14 Rn. 63; Schaub/Linck ArbR-HdB 16. Aufl. § 36 Rn. 40; Ro­loff in Beck’scher On­line-Kom­men­tar Ar­beits­recht § 3 AGG Rn. 30).

(5) Das Tat­be­stands­merk­mal der Un­erwünscht­heit er­for­dert - an­ders als noch § 2 Abs. 2 Satz 2 Nr. 2 BSchG - nicht, dass der Be­trof­fe­ne sei­ne ab­leh­nen­de Ein­stel­lung zu den frag­li­chen Ver­hal­tens­wei­sen ak­tiv ver­deut­licht hat. Maßgeb­lich ist al­lein, ob die Un­erwünscht­heit der Ver­hal­tens­wei­se ob­jek­tiv er­kenn­bar war (BAG 9. Ju­ni 2011 - 2 AZR 323/10 - Rn. 19).

bb) Der - nach den Fest­stel­lun­gen des Lan­des­ar­beits­ge­richts ziel­ge­rich­te­te - Griff des Klägers in die Ge­ni­ta­li­en des Mit­ar­bei­ters der Fremd­fir­ma ist ei­ne se­xu­ell be­stimm­te körper­li­che Berührung iSd. § 3 Abs. 4 AGG. Es han­delt sich um ei­nen auf die primären Ge­schlechts­merk­ma­le und so­mit die körper­li­che In­tim­sphäre des Mit­ar­bei­ters ge­rich­te­ten körper­li­chen Überg­riff, durch den die se­xu­el­le Selbst­be­stim­mung des Be­trof­fe­nen ne­giert und da­mit sei­ne Würde er­heb­lich ver­letzt wird.

cc) Die an­sch­ließen­de Äußerung des Klägers, der Mit­ar­bei­ter ha­be „di­cke Ei­er“, ist in die­sem Zu­sam­men­hang ei­ne entwürdi­gen­de Be­mer­kung se­xu­el­len In­halts iSd. § 3 Abs. 4 AGG. Selbst wenn ei­ne sol­che Erklärung in ei­nem an­de­ren Kon­text als An­er­ken­nung von Ent­schlos­sen­heit oder Mut des Be­trof­fe­nen zu ver­ste­hen sein mag, ist hierfür im vor­lie­gen­den Zu­sam­men­hang kein Raum. Die durch den vor­aus­ge­gan­ge­nen körper­li­chen Überg­riff be­wirk­te Demüti­gung

 

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des Fremd­fir­men­mit­ar­bei­ters wur­de durch die ent­spre­chen­de Äußerung des Klägers viel­mehr noch verstärkt, in­dem die vor­he­ri­ge körper­li­che Belästi­gung sprach­lich ma­ni­fes­tiert und der Be­trof­fe­ne da­durch er­neut zum Ob­jekt der ver­meint­li­chen Do­mi­nanz des Klägers ge­macht wur­de.

dd) So­wohl die körper­li­che als auch die ver­ba­le se­xu­el­le Belästi­gung des Mit­ar­bei­ters der Fremd­fir­ma wa­ren im Streit­fall ob­jek­tiv er­kenn­bar un­erwünscht iSd. § 3 Abs. 4 AGG. Für die körper­li­che Berührung er­gibt sich dies be­reits aus der er­heb­li­chen Ver­let­zung der In­tim­sphäre des Be­trof­fe­nen so­wie der Emp­find­lich­keit der be­trof­fe­nen Körper­re­gi­on, für die ver­ba­le Belästi­gung aus ih­rem un­mit­tel­ba­ren Zu­sam­men­hang mit dem un­mit­tel­bar vor­an­ge­gan­ge­nen körper­li­chen Ein­griff.

3. Das Lan­des­ar­beits­ge­richt durf­te mit der bis­he­ri­gen Be­gründung nicht an­neh­men, die frist­lo­se Kündi­gung er­wei­se sich auf­grund der gem. § 626 Abs. 1 BGB vor­zu­neh­men­den In­ter­es­sen­abwägung als un­verhält­nismäßig.

a) Bei der Prüfung im Rah­men des § 626 Abs. 1 BGB, ob dem Ar­beit­ge­ber ei­ne Wei­ter­beschäfti­gung des Ar­beit­neh­mers trotz Vor­lie­gens ei­ner er­heb­li­chen Pflicht­ver­let­zung je­den­falls bis zum Ab­lauf der Kündi­gungs­frist zu­mut­bar ist, ist in ei­ner Ge­samtwürdi­gung das In­ter­es­se des Ar­beit­ge­bers an der so­for­ti­gen Be­en­di­gung des Ar­beits­verhält­nis­ses ge­gen das In­ter­es­se des Ar­beit­neh­mers an des­sen Fort­be­stand ab­zuwägen (BAG 20. Ok­to­ber 2016 - 6 AZR 471/15 - Rn. 30; 22. Ok­to­ber 2015 - 2 AZR 569/14 - Rn. 46, BA­GE 153, 111).

aa) Es hat ei­ne Be­wer­tung des Ein­zel­falls un­ter Be­ach­tung des Verhält­nismäßig­keits­grund­sat­zes zu er­fol­gen. Da­bei las­sen sich die Umstände, an­hand de­rer zu be­ur­tei­len ist, ob dem Ar­beit­ge­ber die Wei­ter­beschäfti­gung zu­min­dest bis zum En­de der Frist für ei­ne or­dent­li­che Kündi­gung zu­mut­bar war oder nicht, nicht ab­sch­ließend fest­le­gen. Zu berück­sich­ti­gen sind aber re­gelmäßig das Ge­wicht und die Aus­wir­kun­gen ei­ner Ver­trags­pflicht­ver­let­zung, der Grad des Ver­schul­dens des Ar­beit­neh­mers, ei­ne mögli­che Wie­der­ho­lungs­ge­fahr so­wie die Dau­er des Ar­beits­verhält­nis­ses und des­sen störungs­frei­er Ver­lauf. Ei­ne außer­or­dent­li­che Kündi­gung kommt nur in Be­tracht, wenn es kei­nen an­ge­mes-

 

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se­nen Weg gibt, das Ar­beits­verhält­nis fort­zu­set­zen, weil dem Ar­beit­ge­ber sämt­li­che mil­de­ren Re­ak­ti­onsmöglich­kei­ten un­zu­mut­bar sind. Sie schei­det aus, wenn es ein „scho­nen­de­res“ Ge­stal­tungs­mit­tel - et­wa Ab­mah­nung, Ver­set­zung, or­dent­li­che Kündi­gung - gibt, das eben­falls ge­eig­net ist, den mit ei­ner außer­or­dent­li­chen Kündi­gung ver­folg­ten Zweck - nicht die Sank­ti­on des pflicht­wid­ri­gen Ver­hal­tens, son­dern die Ver­mei­dung des Ri­si­kos künf­ti­ger Störun­gen des Ar­beits­verhält­nis­ses - zu er­rei­chen (BAG 20. Ok­to­ber 2016 - 6 AZR 471/15 - Rn. 30; 22. Ok­to­ber 2015 - 2 AZR 569/14 - Rn. 46, BA­GE 153, 111).

bb) Be­ruht die Ver­trags­pflicht­ver­let­zung auf steu­er­ba­rem Ver­hal­ten des Ar­beit­neh­mers, ist grundsätz­lich da­von aus­zu­ge­hen, dass sein künf­ti­ges Ver­hal­ten schon durch die An­dro­hung von Fol­gen für den Be­stand des Ar­beits­verhält­nis­ses po­si­tiv be­ein­flusst wer­den kann. Or­dent­li­che und außer­or­dent­li­che Kündi­gung we­gen ei­ner Ver­trags­pflicht­ver­let­zung set­zen des­halb re­gelmäßig ei­ne Ab­mah­nung vor­aus. Ei­ner sol­chen be­darf es nach Maßga­be des Verhält­nismäßig­keits­grund­sat­zes nur dann nicht, wenn be­reits ex an­te er­kenn­bar ist, dass ei­ne Ver­hal­tensände­rung in Zu­kunft auch nach Ab­mah­nung nicht zu er­war­ten steht, oder es sich um ei­ne so schwe­re Pflicht­ver­let­zung han­delt, dass selbst de­ren erst­ma­li­ge Hin­nah­me dem Ar­beit­ge­ber nach ob­jek­ti­ven Maßstäben un­zu­mut­bar und da­mit of­fen­sicht­lich - auch für den Ar­beit­neh­mer er­kenn­bar - aus­ge­schlos­sen ist (BAG 20. No­vem­ber 2014 - 2 AZR 651/13 - Rn. 22, BA­GE 150, 109; 23. Ok­to­ber 2014 - 2 AZR 865/13 - Rn. 47, BA­GE 149, 355; 25. Ok­to­ber 2012 - 2 AZR 495/11 - Rn. 16).

cc) Der Verhält­nismäßig­keits­grund­satz wird zu­dem durch § 12 Abs. 3 AGG kon­kre­ti­siert. Da­nach hat der Ar­beit­ge­ber bei Verstößen ge­gen das Be­nach­tei­li­gungs­ver­bot des § 7 Abs. 1 AGG, zu de­nen auch se­xu­el­le Belästi­gun­gen iSv. § 3 Abs. 4 AGG gehören, die ge­eig­ne­ten, er­for­der­li­chen und an­ge­mes­se­nen ar­beits­recht­li­chen Maßnah­men - wie Ab­mah­nung, Um­set­zung, Ver­set­zung oder Kündi­gung - zu er­grei­fen. Wel­che Maßnah­men er als verhält­nismäßig an­se­hen darf, hängt von den kon­kre­ten Umständen, ua. von ih­rem Um­fang und ih­rer In­ten­sität ab (BAG 20. No­vem­ber 2014 - 2 AZR 651/13 - Rn. 15, BA­GE 150, 109; 9. Ju­ni 2011 - 2 AZR 323/10 - Rn. 16). § 12 Abs. 3 AGG schränkt das Aus­wahl-

 

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er­mes­sen al­ler­dings in­so­weit ein, als der Ar­beit­ge­ber die Be­nach­tei­li­gung zu „un­ter­bin­den“ hat. Ge­eig­net im Sin­ne der Verhält­nismäßig­keit sind da­her nur sol­che Maßnah­men, von de­nen der Ar­beit­ge­ber an­neh­men darf, dass sie die Be­nach­tei­li­gung für die Zu­kunft ab­stel­len, dh. ei­ne Wie­der­ho­lung aus­sch­ließen (BAG 20. No­vem­ber 2014 - 2 AZR 651/13 - Rn. 23, aaO; 9. Ju­ni 2011 - 2 AZR 323/10 - Rn. 28).

dd) Dem Be­ru­fungs­ge­richt kommt bei der Prüfung und In­ter­es­sen­abwägung ein Be­ur­tei­lungs­spiel­raum zu. Sei­ne Würdi­gung wird in der Re­vi­si­ons­in­stanz le­dig­lich dar­auf­hin über­prüft, ob es bei der Un­ter­ord­nung des Sach­ver­halts un­ter die Rechts­nor­men Denk­ge­set­ze oder all­ge­mei­ne Er­fah­rungssätze ver­letzt und ob es al­le vernünf­ti­ger­wei­se in Be­tracht zu zie­hen­den Umstände wi­der­spruchs­frei berück­sich­tigt hat (BAG 22. Ok­to­ber 2015 - 2 AZR 569/14 - Rn. 47, BA­GE 153, 111; 20. No­vem­ber 2014 - 2 AZR 651/13 - Rn. 24, BA­GE 150, 109).

b) Die In­ter­es­sen­abwägung des Lan­des­ar­beits­ge­richts hält selbst die­sem ein­ge­schränk­ten Prüfungs­maßstab nicht stand. Das Be­ru­fungs­ge­richt hat so­wohl un­ter dem Ge­sichts­punkt ei­ner für die Zu­kunft zu er­war­ten­den Ver­hal­tensände­rung des Klägers als auch mit Blick auf die Schwe­re von des­sen Fehl­ver­hal­ten ei­ne Ab­mah­nung für aus­rei­chend ge­hal­ten. Da­bei hat es ua. „maßgeb­lich“ zu­guns­ten des Klägers berück­sich­tigt, die­ser ha­be sub­jek­tiv nicht in dem Be­wusst­sein ge­han­delt, ei­ne se­xu­el­le Belästi­gung zu be­ge­hen. Die­se Würdi­gung wird von sei­nen Fest­stel­lun­gen nicht ge­tra­gen.

aa) Das Lan­des­ar­beits­ge­richt hat auf ein man­geln­des Be­wusst­sein des Klägers, ei­ne se­xu­el­le Belästi­gung zu be­ge­hen, zum ei­nen dar­aus ge­schlos­sen, dass die­ser nicht aus se­xu­el­len Mo­ti­ven ge­han­delt ha­be. Ein er­kenn­bar un­erwünsch­ter körper­li­cher Ein­griff in den In­tim­be­reich ei­nes an­de­ren stellt je­doch un­abhängig da­von, ob er mit ei­ge­ner se­xu­el­ler Mo­ti­va­ti­on er­folgt, ei­ne se­xu­el­le Belästi­gung iSd. § 3 Abs. 4 AGG dar. Das Feh­len ei­ge­ner se­xu­el­ler Mo­ti­ve lässt des­halb in ei­ner sol­chen Fall­ge­stal­tung für sich ge­nom­men nicht den Schluss zu, dem Han­deln­den feh­le das Be­wusst­sein, ei­ne se­xu­el­le Belästi­gung zu be­ge­hen. Zu­dem hat der Kläger in den Vor­in­stan­zen zu den Mo­ti­ven für sei­ne Tat

 

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kei­nen Vor­trag ge­hal­ten. Er hat viel­mehr be­strit­ten, über­haupt in der frag­li­chen Wei­se überg­rif­fig ge­wor­den zu sein.

bb) Zum an­de­ren hat das Lan­des­ar­beits­ge­richt - ob­wohl es auch hier­zu an jeg­li­chem Vor­trag des Klägers fehlt - an­ge­nom­men, die­ser ha­be nicht mit di­rek­tem Vor­satz ge­han­delt, weil es sich um ein si­tua­ti­ves und un­re­flek­tier­tes Ver­hal­ten ge­han­delt ha­be. Dafür sprächen - ne­ben dem Feh­len ei­ner se­xu­el­len Mo­ti­va­ti­on - auch die nach­fol­gen­den Äußerun­gen des Klägers. Je­doch lässt sich auch aus die­sen für sich ge­nom­men nicht schluss­fol­gern, es sei dem Kläger nicht um ei­ne Her­abwürdi­gung des be­trof­fe­nen Mit­ar­bei­ters ge­gan­gen. Das Ge­gen­teil ist der Fall. Die Be­mer­kung „Du hast aber di­cke Ei­er“ stellt im Zu­sam­men­hang mit dem vor­aus­ge­gan­ge­nen körper­li­chen Überg­riff ei­ne neu­er­li­che Demüti­gung dar, in­dem durch sie der Um­stand, dass der Be­trof­fe­ne zum Ziel ei­ner körper­li­chen se­xu­el­len Belästi­gung ge­macht wur­de, be­kräftigt und für al­le Per­so­nen in Hörwei­te pu­blik ge­macht wird. Wel­che Äußerung des Klägers kon­kret das Lan­des­ar­beits­ge­richt sinn­gemäß als „An­ge­bot“ ge­wer­tet hat, auch bei an­de­ren Kol­le­gen zur Tat zu schrei­ten, ist nicht fest­ge­stellt. Selbst wenn ei­ne wei­te­re Be­mer­kung des Klägers in die­ser Wei­se zu ver­ste­hen ge­we­sen sein soll­te - und nicht als Fra­ge, ob noch je­mand den Überg­riff des Klägers wie­der­ho­len wol­le - ließe sie ent­ge­gen der Auf­fas­sung des Lan­des­ar­beits­ge­richts eben­falls nicht auf man­geln­den Vor­satz bezüglich ei­ner Her­abwürdi­gung des Fremd­fir­men­mit­ar­bei­ters schließen.

II. Der Se­nat kann die im Rah­men des § 626 Abs. 1 BGB er­for­der­li­che In­ter­es­sen­abwägung nicht selbst ab­sch­ließend vor­neh­men. Dafür be­darf es wei­te­rer Fest­stel­lun­gen und ei­ner dar­auf be­zo­ge­nen tatrich­ter­li­chen Würdi­gung.

1. Es ist nach den bis­he­ri­gen Fest­stel­lun­gen nicht aus­ge­schlos­sen, dass ei­ne Ver­hal­tensände­rung des Klägers in Zu­kunft auch nach ei­ner Ab­mah­nung nicht zu er­war­ten stand. Zwar ist der Kläger nicht schon zu­vor für ver­gleich­ba­res Fehl­ver­hal­ten er­folg­los ab­ge­mahnt wor­den. Es be­darf aber der tatrich­ter­li­chen Würdi­gung, in­wie­fern der Um­stand, dass er das ihm vor­ge­wor­fe­ne Ver­hal­ten bei sei­ner Anhörung vor der Kündi­gung be­stritt, auf ei­ne Un­ein­sich­tig­keit schließen ließ, die der An­nah­me ent­ge­gen­stand, sein künf­ti­ges Ver­hal­ten kön-

 

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ne schon durch die An­dro­hung von Fol­gen für den Be­stand des Ar­beits­verhält­nis­ses po­si­tiv be­ein­flusst wer­den. Fer­ner ob­liegt es der tatrich­ter­li­chen Be­wer­tung, ob von ei­ner sol­chen Un­ein­sich­tig­keit je­den­falls dann aus­zu­ge­hen wäre, wenn sich der Kläger ge­genüber dem Werk­schutz in der von der Be­klag­ten be­haup­te­ten Wei­se wech­selnd zu dem ihm vor­ge­wor­fe­nen Ver­hal­ten ein­ge­las­sen hätte.

2. Es steht eben­falls noch nicht fest, ob ei­ne so schwe­re Pflicht­ver­let­zung vor­liegt, dass - un­abhängig von ei­ner durch ei­ne Ab­mah­nung ggf. aus­zu­sch­ließen­den Wie­der­ho­lungs­ge­fahr - selbst de­ren erst­ma­li­ge Hin­nah­me der Be­klag­ten nach ob­jek­ti­ven Maßstäben un­zu­mut­bar und da­mit of­fen­sicht­lich - auch für den Kläger er­kenn­bar - aus­ge­schlos­sen war.

a) Für ei­nen in die­sem Sin­ne schwe­ren Pflicht­ver­s­toß spricht, dass der Kläger er­heb­lich, in durch nichts zu recht­fer­ti­gen­der und zu­dem schmerz­haf­ter Wei­se die In­tim­sphäre des be­trof­fe­nen Mit­ar­bei­ters ver­letzt und hierüber noch Be­mer­kun­gen ge­macht hat.

b) Um ein das Ge­wicht der Pflicht­ver­let­zung zusätz­lich er­schwe­ren­des Mo­ment han­del­te es sich, wenn der be­trof­fe­ne Leih­ar­beit­neh­mer dem An­griff des Klägers auf­grund der Körper­hal­tung, in der er sich in Ver­rich­tung sei­ner Tätig­keit be­fand, wehr­los aus­ge­lie­fert war, wie die Be­klag­te be­haup­tet hat. Er wäre dann dem Überg­riff um­so schutz­lo­ser aus­ge­setzt ge­we­sen, was die Demüti­gung, zum Ob­jekt ei­ner sol­chen Be­hand­lung ge­macht zu wer­den, noch verstärkt hätte.

c) Dem steht zu­guns­ten des Klägers ei­ne Be­triebs­zu­gehörig­keit von mehr als 23 Jah­ren ge­genüber, die es aus­nahms­wei­se als zu­mut­bar er­schei­nen las­sen könn­te, ihn trotz sei­nes schwe­ren Fehl­ver­hal­tens zu­min­dest noch für den Lauf der or­dent­li­chen Kündi­gungs­frist wei­ter zu beschäfti­gen. Es ist al­ler­dings of­fen, ob dem Kläger ei­ne in der Ver­gan­gen­heit durch­ge­hend störungs­freie Beschäfti­gung zu­gu­t­ege­hal­ten wer­den kann. Zwar ist er nie ab­ge­mahnt wor­den. Die Be­klag­te hat sich aber dar­auf be­ru­fen, der Kläger ha­be sich schon mehr­mals in der Ver­gan­gen­heit un­an­ge­mes­sen ge­genüber an­de­ren Mit­ar­bei­tern

 

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ver­hal­ten. Im Jahr 2008 ha­be er ei­nen Mit­ar­bei­ter be­schimpft und be­droht mit den Wor­ten „Du Di­cker (Idi­ot, Schwein oder ähn­li­ches)“, „Hast Du ein Pro­blem mit mir - ich kann Dir auch noch den an­de­ren Arm lähmen“. Im Jahr 2010 ha­be er ei­nen Kol­le­gen grund­los als „Ras­sist“ be­schimpft und be­droht. Ei­nen an­de­ren Kol­le­gen ha­be er mit ei­nem Si­gno­de­band an ei­ne Band­stahl­rol­le ge­fes­selt. Auf die Fra­ge, was das sol­le, ha­be der Kläger ge­ant­wor­tet: „Sag mir Uhr­zeit und Treff­punkt. Dann re­geln wir es un­ter Männern“. Al­lein der Um­stand, dass die­se Vorfälle nicht ab­ge­mahnt wur­den, steht ih­rer Berück­sich­ti­gung als vom Kläger ver­ur­sach­te Störun­gen nicht ent­ge­gen.

d) Zu­guns­ten des Klägers fie­le nicht ins Ge­wicht, wenn die Be­klag­te, wie der Kläger be­haup­tet hat, bei ei­nem mögli­cher­wei­se zu­min­dest dem äußeren Er­schei­nungs­bild nach ähn­li­chen Vor­fall im Jah­re 2000 kei­ne Kündi­gung aus­ge­spro­chen hätte. Da­durch wäre kei­ne „Selbst­bin­dung“ ein­ge­tre­ten. Im Verhält­nis von Ar­beit­neh­mern un­ter­ein­an­der schei­det mit Blick auf Kündi­gun­gen we­gen Pflicht­ver­let­zun­gen ei­ne An­wen­dung des ar­beits­recht­li­chen Gleich­be­hand­lungs­grund­sat­zes weit­ge­hend aus (BAG 16. Ju­li 2015 - 2 AZR 85/15 - Rn. 76; 8. De­zem­ber 1994 - 2 AZR 470/93 - zu B II 5 g der Gründe). Ei­ne mit­tel­ba­re Aus­wir­kung auf die In­ter­es­sen­abwägung kann der Gleich­be­hand­lungs­grund­satz nur bei glei­cher Aus­gangs­la­ge ha­ben (BAG 22. Fe­bru­ar 1979 - 2 AZR 115/78 - zu 2 a der Gründe). Ei­ne sol­che hat in­des auch der Kläger - et­wa in Be­zug auf das Ver­hal­ten nach der Pflicht­ver­let­zung - nicht be­haup­tet. Außer­dem wur­de bei der Be­klag­ten mit Wir­kung ab Fe­bru­ar 2005 die Be­triebs­ver­ein­ba­rung „Re­spekt­vol­le Zu­sam­men­ar­beit“ ab­ge­schlos­sen, nach der sie sich ua. ver­pflich­te­te, se­xu­el­le Belästi­gung und Mob­bing zu un­ter­bin­den. Nach de­ren Nr. 2.2 sind un­ter Mob­bing auch Dro­hun­gen und Er­nied­ri­gun­gen so­wie Be­schimp­fun­gen und ver­let­zen­de Be­hand­lun­gen zu ver­ste­hen.

e) Die Zu­mut­bar­keit ei­ner Ab­mah­nung im Streit­fall folgt ent­ge­gen der Auf­fas­sung des Klägers nicht aus Nr. 5 der Be­triebs­ver­ein­ba­rung „Re­spekt­vol­le Zu­sam­men­ar­beit“. Nach dem ein­deu­ti­gen Wort­laut der Be­stim­mung sind die dort ge­nann­ten an­ge­mes­se­nen Maßnah­men le­dig­lich Bei­spielsfälle von Hand­lungsmöglich­kei­ten des Ar­beit­ge­bers bei Verstößen ge­gen die Grundsätze der

 

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Ver­ein­ba­rung. Sie stel­len kei­ne Rang­fol­ge dar, nach der die auf der nächs­ten Stu­fe be­nann­te Maßnah­me erst in­fra­ge käme, wenn die ers­te wahr­ge­nom­men und er­folg­los ge­blie­ben ist.

III. Die an­ge­foch­te­ne Ent­schei­dung er­weist sich nicht aus ei­nem an­de­ren Grund im Er­geb­nis als rich­tig.

1. Es kann nach den bis­he­ri­gen Fest­stel­lun­gen we­der da­von aus­ge­gan­gen wer­den, dass die Be­klag­te die Kündi­gungs­erklärungs­frist des § 626 Abs. 2 BGB versäumt, noch dass sie den Be­triebs­rat nicht ord­nungs­gemäß nach § 102 Abs. 1 Be­trVG an­gehört hätte. So­weit sich der Kläger dar­auf be­ruft, die Be­klag­te ha­be dem Be­triebs­rat das Er­geb­nis der Un­ter­su­chung des be­trof­fe­nen Mit­ar­bei­ters im Kran­ken­haus mit­tei­len müssen, ist schon nicht er­sicht­lich, dass die Be­klag­te die­ses ge­kannt hätte. Auch der Kläger be­haup­tet das nicht. Es ist auch we­der dem Anhörungs­schrei­ben der Be­klag­ten an den Be­triebs­rat noch ih­rem Vor­brin­gen im Übri­gen zu ent­neh­men, dass sie ih­ren Kündi­gungs­ent­schluss - zu­min­dest mit - hier­auf gestützt hätte. Eben­so we­nig ist fest­ge­stellt, dass es sich bei dem Er­geb­nis der Un­ter­su­chung um ei­nen den Kläger ent­las­ten­den Um­stand ge­han­delt hätte.

2. Die Kündi­gung vom 7. No­vem­ber 2014 ist nicht gem. Nr. 5 Satz 1 und Satz 2 der Be­triebs­ver­ein­ba­rung „Re­spekt­vol­le Zu­sam­men­ar­beit“ we­gen ei­ner un­ter­blie­be­nen Be­ra­tung zwi­schen Ar­beit­ge­ber und Be­triebs­rat über die zu tref­fen­de Maßnah­me un­wirk­sam. Zum ei­nen hat der Kläger ei­nen sol­chen Un­wirk­sam­keits­grund in den Vor­in­stan­zen zu kei­nem Zeit­punkt gerügt, ob­wohl das Ar­beits­ge­richt aus­weis­lich Nr. 7 des in der Güte­ver­hand­lung vom 27. No­vem­ber 2014 verkünde­ten Be­schlus­ses ei­nen Hin­weis nach § 6 Satz 2 KSchG er­teilt hat­te. Zum an­de­ren sieht die Be­triebs­ver­ein­ba­rung nicht vor, dass ei­ne Ver­let­zung der Be­ra­tungs­pflicht nach Nr. 5 die Un­wirk­sam­keit ei­ner Kündi­gung zur Fol­ge ha­ben soll. Ei­ne sol­che Rechts­fol­ge müss­te hin­rei­chend deut­lich ge­re­gelt sein (vgl. BAG 6. Fe­bru­ar 1997 - 2 AZR 168/96 - zu II 1 b der Gründe).

IV. Von der Auf­he­bung und Zurück­ver­wei­sung um­fasst sind die Ent­schei­dun­gen des Lan­des­ar­beits­ge­richts über den Kündi­gungs­schutz­an­trag be­tref-

 

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fend die or­dent­li­che Kündi­gung der Be­klag­ten vom 12. No­vem­ber 2014 zum 30. Ju­ni 2015 und über den Wei­ter­beschäfti­gungs­an­trag.

1. Der auf die or­dent­li­che Kündi­gung be­zo­ge­ne Kündi­gungs­schutz­an­trag fällt nur zur Ent­schei­dung an, wenn das Ar­beits­verhält­nis nicht be­reits durch die außer­or­dent­li­che Kündi­gung auf­gelöst ist. Er ist da­hin zu ver­ste­hen, dass er auflösend be­dingt für den Fall ge­stellt ist, dass der Kündi­gungs­schutz­an­trag ge­gen die außer­or­dent­li­che Kündi­gung oh­ne Er­folg bleibt. Nur dies ent­spricht dem wohl­ver­stan­de­nen (Kos­ten-)In­ter­es­se des Klägers, da die Be­klag­te die or­dent­li­che Kündi­gung nur „höchst vor­sorg­lich und oh­ne Präju­diz für die Wirk­sam­keit“ der be­reits aus­ge­spro­che­nen außer­or­dent­li­chen Kündi­gung und da­mit auflösend be­dingt für den Fall erklärt hat, dass das Ar­beits­verhält­nis be­reits durch die außer­or­dent­li­che Kündi­gung be­en­det ist (vgl. BAG 21. No­vem­ber 2013 - 2 AZR 474/12 - Rn. 18 ff., BA­GE 146, 333).

2. Über den Wei­ter­beschäfti­gungs­an­trag als wei­te­rem un­ech­ten Hilfs­an­trag ist nur für den Fall des Ob­sie­gens des Klägers mit bei­den Kündi­gungs­schutz­anträgen zu ent­schei­den.

V. Der Se­nat hat von der Möglich­keit des § 563 Abs. 1 Satz 2 ZPO Ge­brauch ge­macht.

Koch
Nie­mann
Ra­chor
Kolt­ze
Ger­scher­mann