LAG Ber­lin-Bran­den­burg, Ur­teil vom 14.06.2018, 15 Sa 214/18

Lan­des­ar­beits­ge­richt
Ber­lin-Bran­den­burg

Verkündet am

14. Ju­ni 2018 

Geschäfts­zei­chen (bit­te im­mer an­ge­ben)
15 Sa 214/18
8 Ca 1544/17
Ar­beits­ge­richt Pots­dam  

K., JHS

als Ur­kunds­be­am­ter/in
der Geschäfts­stel­le 

 

Im Na­men des Vol­kes

Ur­teil

in Sa­chen

 

 

hat das Lan­des­ar­beits­ge­richt Ber­lin-Bran­den­burg, 15. Kam­mer, auf die münd­li­che Ver­hand­lung vom 14. Ju­ni 2018 durch den Vor­sit­zen­den Rich­ter am Lan­des­ar­beits­ge­richt K. als Vor­sit­zen­den so­wie die eh­ren­amt­li­che Rich­te­rin N. und den eh­ren­amt­li­chen Rich­ter K.

für Recht er­kannt:

I. Auf die Be­ru­fung der Kläge­rin wird das Ur­teil des Ar­beits­ge­richts Pots­dam vom 20. De­zem­ber 2017- 8 Ca 1544/17 - ab­geändert:

1. Es wird fest­ge­stellt, dass das Ar­beits­verhält­nis der Par­tei­en nicht durch die Kündi­gung vom 27. Ok­to­ber 2017 auf­gelöst wur­de.

2. Die Be­klag­te wird ver­ur­teilt, die Kläge­rin bis zum rechts­kräfti­gen Ab­schluss des Kündi­gungs­schutz­ver­fah­rens als Ta­rif­beschäftig­te EG6 Stu­fe 3 TVöD-V zu beschäfti­gen.

II. Die Kos­ten des Rechts­streits hat die Be­klag­te zu tra­gen.

III. Die Re­vi­si­on wird nicht zu­ge­las­sen.

K. N. K.

 

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Tat­be­stand

Die Par­tei­en strei­ten über die Wirk­sam­keit ei­ner außer­or­dent­li­chen Kündi­gung vom 27.10.2017.

Die Kläge­rin hat­te an vier Ta­gen im Au­gust und Sep­tem­ber 2017 den Ar­beits­be­ginn um ins­ge­samt 135 Mi­nu­ten zu früh in der ent­spre­chen­den Ex­cel-Ta­bel­le an­ge­ge­ben.

Am 19.10.2017 wur­de die Kläge­rin zu die­sem Ver­hal­ten an­gehört. In dem ent­spre­chen­den Gesprächs­ver­merk der Be­klag­ten heißt es hier­zu u.a.:

„Da­her würde nur ei­ne außer­or­dent­li­che Kündi­gung in Fra­ge kom­men. Der Aus­stieg könne aber in In­ter­es­sen­abwägung so ge­stal­tet wer­den, dass der Scha­den be­grenzt wird. Z.B. könne das Ar­beits­verhält­nis bis En­de des Jah­res be­ste­hen blei­ben, da­mit Frau L. aus­rei­chend Zeit ha­be, sich ei­ne neue Beschäfti­gung zu su­chen und sie die Jah­res­son­der­zah­lung er­hal­te.“

Hin­sicht­lich des übri­gen un­strei­ti­gen Sach­ver­halts und des Vor­brin­gens der Par­tei­en in der 1. In­stanz wird auf den Tat­be­stand des an­ge­foch­te­nen Ur­teils ver­wie­sen.

Mit Ur­teil vom 20.12.2017 hat das Ar­beits­ge­richt Pots­dam die Kla­ge ab­ge­wie­sen. Die Kündi­gung sei gemäß § 626 BGB ge­recht­fer­tigt. Es lie­ge ei­ne vorsätz­lich fal­sche Do­ku­men­ta­ti­on der Ar­beits­zeit an vier Ta­gen vor. Je­den­falls lie­ge der drin­gen­de Ver­dacht ei­ner sol­chen Hand­lung vor. Der Vor­trag der Kläge­rin, sie ha­be ver­se­hent­lich die Zei­ten falsch an­ge­ge­ben, wer­de für ei­ne Schutz­be­haup­tung ge­hal­ten. Es sei schlicht nicht glaub­haft, dass die Kläge­rin ins­ge­samt vier Mal und da­von drei Mal nach­ein­an­der ver­se­hent­lich ei­nen fal­schen Ar­beits­be­ginn ein­ge­tra­gen ha­ben will, ob­wohl sie seit 14 Mo­na­ten bei der Be­klag­ten ar­bei­tet und ihr die Dienst­ver­ein­ba­rung ge­nau be­kannt ge­we­sen sei. Die Kam­mer hal­te es für wahr­schein­li­cher, dass die Kläge­rin die Ab­we­sen­heit ih­rer Kol­le­gin aus­ge­nutzt ha­be, um sich ei­ne großzügi­ge­re Ar­beits­zeit gut­zu­schrei­ben. Es könne da­hin­ste­hen, ob die Kläge­rin ent­we­der be­wusst die­se Zei­ten ein­ge­tra­gen oder al­le Ar­beits­zei­ten nach ih­rer Schätzung oder be­lie­big ein­ge­tra­gen hat. In al­len Fällen hätte die Kläge­rin je­den­falls die Un­rich­tig­keit und den auf ihr be­ru­hen­den rechts­wid­ri­gen Er­folg für möglich ge­hal­ten und bil­li­gend in Kauf ge­nom­men. Selbst wenn man dies al­les nicht an­neh­men wol­le, wäre je­den­falls der auf drin­gen­de Tat­sa­chen gestütz­te Ver­dacht ei­ner vorsätz­li­chen An­ga­be fal­scher Ar­beits­zei­ten ge­ge­ben. Ei­ne vor­he­ri­ge Ab­mah­nung sei nicht er­for­der­lich. Auch die Fort­set­zung des Ar­beits­verhält­nis­ses bis zum Ab­lauf der or­dent­li­chen Kündi­gungs­frist sei der Be­klag­ten nicht zu­zu­mu­ten. Wie sol­le die Be­klag­te den bei ihr beschäftig­ten Ar­beit­neh­mern deut­lich ma­chen, dass die Kläge­rin in der La­ge sei, Rei­se­kos­ten­ab­rech­nun­gen von Mit­ar­bei­tern kor­rekt zu prüfen und zu be­ar­bei­ten, wenn sie selbst ih­re Ar­beits­zei­ten be­wusst falsch do­ku­men­tie­re? In­so­fern über­wie­ge auch im Rah­men ei­ner vor­zu­neh­men­den In­ter­es­sen­abwägung das In­ter­es­se der Be­klag­ten an ei­ner so­for­ti­gen

 

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Be­en­di­gung des Ar­beits­verhält­nis­ses das In­ter­es­se der Kläge­rin an der Bei­be­hal­tung die­ses Ar­beits­verhält­nis­ses. Man­gels Ob­sie­gens der Kläge­rin mit dem Kündi­gungs­schutz­an­trag sei die Be­klag­te auch nicht ver­pflich­tet, die Kläge­rin bis zum rechts­kräfti­gen Ab­schluss des Kündi­gungs­schutz­ver­fah­rens vorläufig wei­ter zu beschäfti­gen.

Hier­ge­gen rich­tet sich die Be­ru­fung der Kläge­rin. Sie be­tont er­neut, dass sie nicht vorsätz­lich ge­han­delt ha­be. We­gen der ho­hen Ar­beits­be­las­tung ha­be sie ver­ges­sen, die Ar­beits­zei­ten ta­ges­ak­tu­ell ein­zu­tra­gen. Sie ha­be sich an je­dem Tag be­wusst ge­macht, wie viel St­un­den sie er­brin­gen müsse. Die­se St­un­den ha­be sie tatsächlich auch ge­leis­tet. In­so­fern ha­be sie auch das Ar­beits­en­de falsch no­tiert. Un­berück­sich­tigt ge­blie­ben sei auch ih­re ho­he Ar­beits­be­las­tung. Es sei rei­ne Mut­maßung des Ar­beits­ge­richts, dass sie sich großzügi­ge­re Ar­beits­zei­ten ha­be auf­schrei­ben wol­len. Dem ste­he ent­ge­gen, dass sie an ver­schie­de­nen Ta­gen auch Mi­nus­zei­ten no­tiert ha­be. Das Ar­beits­ge­richt spe­ku­lier­te auch über den Um­fang des Ar­beits­zeit­kon­tos. Zum Kündi­gungs­zeit­punkt hätten un­strei­tig 11 Mi­nus­stun­den vor­ge­le­gen. Die Mi­nus­stun­den sei­en den Be­treu­ungs­pflich­ten ge­genüber ih­ren Kin­dern ge­schul­det. Sie sei red­lich ge­we­sen, was dar­aus zu er­se­hen sei, dass sie ih­re wöchent­li­che Ar­beits­zeit ab Sep­tem­ber 2017 auf 70 % re­du­ziert ha­be. Im Rah­men der In­ter­es­sen­abwägung müsse berück­sich­tigt wer­den, dass sie die Haupt­ver­die­ne­rin sei. Als mil­de­res Sank­ti­ons­mit­tel wäre es auch möglich ge­we­sen, dass sie sich bei Ar­beits­be­ginn und en­de je­weils bei Vor­ge­setz­ten mel­de. Auch müsse berück­sich­tigt wer­den, dass die Be­klag­te bei der Anhörung am 19.10.2017 ei­ne Wei­ter­beschäfti­gung bis zum En­de des Jah­res an­ge­bo­ten ha­be.

Die Kläge­rin be­an­tragt,

das Ur­teil des Ar­beits­ge­richts Pots­dam vom 20.12.2017, AZ.: 8 Ca 1544/17 ab­zuändern und

1. fest­zu­stel­len, dass das Ar­beits­verhält­nis der Par­tei­en nicht durch die Kündi­gung von 7 20.10.2017 auf­gelöst wur­de;

2. die Be­klag­te für den Fall des Ob­sie­gens zu ver­ur­tei­len, sie bis zum rechts­kräfti­gen Ab­schluss des Kündi­gungs­schutz­ver­fah­rens als Ta­rif­beschäftig­te EG 6 Stu­fe 3, TVöD-V zu beschäfti­gen.

Die Be­klag­te be­an­tragt,
die Be­ru­fung zurück­zu­wei­sen.

Sie ge­he wei­ter­hin da­von aus, dass die Kläge­rin wis­sent­lich und wil­lent­lich fort­ge­setzt ih­re Pflich­ten ver­letzt ha­be. Ei­ne Ab­mah­nung sei nicht er­for­der­lich ge­we­sen. Die In­ter­es­sen­abwägung sei nicht zu Guns­ten der Kläge­rin vor­zu­neh­men.

 

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Ent­schei­dungs­gründe

I.

Die Be­ru­fung ist form- und frist­ge­recht ein­ge­legt und be­gründet wor­den. Sie ist da­her zulässig.

II.

Die Be­ru­fung hat auch in der Sa­che Er­folg. Zu Un­recht hat das Ar­beits­ge­richt Pots­dam ent­schie­den, dass das Ar­beits­verhält­nis der Par­tei­en durch die außer­or­dent­li­che Kündi­gung vom 27.10.2017 sein En­de ge­fun­den hat­te. Die Kündi­gung ist nicht gemäß § 626 BGB ge­recht­fer­tigt. In­so­fern war die erst­in­stanz­li­che Ent­schei­dung ab­zuändern und auch dem Wei­ter­beschäfti­gungs­an­trag statt­zu­ge­ben.

1. Die Kündi­gung ist nicht gemäß § 626 BGB ge­recht­fer­tigt.

Nach die­ser Norm kann ein Dienst­verhält­nis von je­dem Ver­trags­teil aus wich­ti­gem Grund oh­ne Ein­hal­tung ei­ner Kündi­gungs­frist gekündigt wer­den, wenn Tat­sa­chen vor­lie­gen, auf­grund de­rer dem Kündi­gen­den un­ter Berück­sich­ti­gung al­ler Umstände des Ein­zel­fal­les und un­ter Abwägung der In­ter­es­sen bei­der Ver­trags­tei­le die Fort­set­zung des Dienst­verhält­nis­ses bis zum Ab­lauf der Kündi­gungs­frist nicht zu­ge­mu­tet wer­den kann.

Die hie­si­ge Kam­mer geht in­so­fern auch da­von aus, dass die Kläge­rin be­wusst an den vier Ta­gen den Ar­beits­be­ginn zu­las­ten der Ar­beit­ge­be­rin ver­früht an­ge­ge­ben hat, um ein güns­ti­ge­res St­un­den­sal­do zu er­rei­chen. Es kann nach hie­si­ger An­sicht nicht an­ge­nom­men wer­den, dass die Kläge­rin die­se Hand­lun­gen nur aus Ver­se­hen vor­ge­nom­men hat, auch wenn die Kläge­rin dies so be­haup­tet. Da­ge­gen spricht die Häufung der Vorfälle in ei­nem sehr kur­zen Zeit­raum. Fer­ner war zu be­ach­ten, dass die Kläge­rin un­gewöhn­lich spät ih­re Ar­beit auf­nahm. Al­lein an drei Ta­gen er­folg­te dies deut­lich erst nach 9:00 Uhr (9:25 Uhr, 9:45 Uhr, 9:30 Uhr). Dass ihr dies schon ein paar Ta­ge später nicht in Er­in­ne­rung ge­we­sen sein soll, ist nicht nach­voll­zieh­bar. Auch ist der Ein­wand der Kläge­rin nicht verständ­lich, sie ha­be letzt­end­lich die er­for­der­li­chen Zei­ten im­mer er­bracht. Auch das Ar­beits­en­de ha­be sie an den be­tref­fen­den Ta­gen falsch an­ge­ge­ben. Das wäre al­len­falls dann nach­voll­zieh­bar, wenn die Kläge­rin gleichmäßig an al­len Ta­gen ei­ne be­stimm­te Ar­beits­zeit­dau­er an­ge­ge­ben hätte. Dies war al­ler­dings nicht der Fall.

Mit der Recht­spre­chung (BAG 09.06.2011 – 2 AZR 381/10 – ju­ris) ist da­von aus­zu­ge­hen, dass ein sol­ches Ver­hal­ten ei­ne außer­or­dent­li­che Kündi­gung recht­fer­ti­gen kann.

Bei der Berück­sich­ti­gung al­ler Umstände des Ein­zel­falls ist im Rah­men des § 626 BGB je­doch auch das ei­ge­ne Ver­hal­ten des Ar­beit­ge­bers zu be­wer­ten (BAG 06.02.1997 – 2 AZR

 

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51/96 – ju­ris Rn. 19). Neh­me ein Ar­beit­ge­ber ei­nen be­stimm­ten Kündi­gungs­sach­ver­halt nicht zum An­lass, das Ar­beits­verhält­nis mit so­for­ti­ger Wir­kung außer­or­dent­lich zu kündi­gen, son­dern gewährt er dem Ar­beit­neh­mer ei­ne der or­dent­li­chen Kündi­gungs­frist ent­spre­chen­de so­zia­le Aus­lauf­frist in der erklärten Ab­sicht, den Ar­beit­neh­mer in­ner­halb die­ser Frist auch tatsächlich zu beschäfti­gen, so wer­de das ei­ge­ne Ver­hal­ten des Ar­beit­ge­bers re­gelmäßig den Schluss zu­las­sen, dass ihm auch die Wei­ter­beschäfti­gung des Ar­beit­neh­mers bis zum Ab­lauf der or­dent­li­chen Kündi­gungs­frist zu­mut­bar war, al­so kein wich­ti­ger Grund zur so­for­ti­gen Be­en­di­gung des Ar­beits­verhält­nis­ses vor­ge­le­gen ha­be (BAG aaO).

Bei An­wen­dung die­ser Kri­te­ri­en ist aus dem vor­an­ge­gan­ge­nen Ver­hal­ten der Be­klag­ten zu schließen, dass ihr ei­ne Wei­ter­beschäfti­gung je­den­falls bis zum Ab­lauf der or­dent­li­chen Kündi­gungs­frist zu­mut­bar war. Die Be­klag­te hat­te in dem Gespräch am 19.10.2017 der Kläge­rin ei­ne Fort­set­zung des Ar­beits­verhält­nis­ses bis zum Jah­res­en­de an­ge­bo­ten. Gemäß § 34 TVöD-VKA beträgt die zu­tref­fen­de Kündi­gungs­frist für die Kläge­rin, da sie über ein Jahr beschäftigt war, 6 Wo­chen zum Quar­tals­en­de. Dies wäre hier eben­falls der 31.12.2017 ge­we­sen. Laut den Erörte­run­gen im Be­ru­fungs­ter­min hat die Ar­beit­ge­be­rin in die­sem Gespräch meh­re­re Möglich­kei­ten von sich aus ins Gespräch ge­bracht: Ei­ne Wei­ter­beschäfti­gung auf dem bis­he­ri­gen Ar­beits­platz (Rei­se­kos­ten­ab­rech­nung), ei­ne Wei­ter­beschäfti­gung auf ei­nem an­de­ren Dienst­pos­ten oder auch ei­ne Frei­stel­lung von der Ar­beit. Nähe­res ist zwi­schen den Par­tei­en des­we­gen nicht erörtert wor­den, weil die Kläge­rin ei­ne Be­en­di­gung des Ar­beits­verhält­nis­ses zum 31.12.2017 ab­lehn­te. Da die Be­klag­te selbst ei­ne Wei­ter­beschäfti­gung bis zum Ab­lauf der or­dent­li­chen Kündi­gungs­frist für möglich ge­hal­ten hat­te, kann nicht an­ge­nom­men wer­den, dass das Ver­hal­ten der Kläge­rin der­art gra­vie­rend war, dass der Be­klag­ten ei­ne Fort­set­zung des Ar­beits­verhält­nis­ses bis zu ei­ner Be­en­di­gung im Rah­men ei­ner or­dent­li­chen Kündi­gungs­frist un­zu­mut­bar war. Al­lein des­we­gen ist die aus­ge­spro­che­ne außer­or­dent­li­che Kündi­gung un­wirk­sam.

2. Es muss nicht ent­schie­den wer­den, ob die Kündi­gung vom 27.10.2017 als or­dent­li­che Kündi­gung wirk­sam wäre. Ei­ne Um­deu­tung (§ 140 BGB) kommt vor­lie­gend nicht in Be­tracht.

Die Be­klag­te hat den bei ihr be­ste­hen­den Per­so­nal­rat aus­sch­ließlich zu ei­ner außer­or­dent­li­chen frist­lo­sen Kündi­gung an­gehört, al­ter­na­tiv im Sin­ne ei­ner In­ter­es­sen­abwägung zu ei­nem Auflösungs­ver­trag zum 31.12.2017 (Anl. B7, Bl. 31 der Ak­te). Nach der Recht­spre­chung des BAG kann ei­ne un­wirk­sa­me außer­or­dent­li­che Kündi­gung nur dann in ei­ne wirk­sa­me or­dent­li­che um­ge­deu­tet wer­den, wenn der Ar­beit­ge­ber den Be­triebs­rat bei der Anhörung deut­lich dar­auf hin­ge­wie­sen hat, dass die­se Kündi­gung hilfs­wei­se als or­dent­li­che gel­ten soll. Al­len­falls dann, wenn der Be­triebs­rat aus­drück­lich und

 

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vor­be­halt­los der außer­or­dent­li­chen Kündi­gung zu­ge­stimmt hat und ei­ner or­dent­li­chen Kündi­gung er­kenn­bar nicht ent­ge­gen­tre­ten wäre, reicht die wirk­sa­me Anhörung zur außer­or­dent­li­che Kündi­gung auch im Hin­blick auf ei­ne or­dent­li­che Kündi­gung aus (BAG 20.09.1984 – 2 AZR 633/82 – ju­ris Rn. 29). Glei­che Erwägun­gen gel­ten im Rah­men des Per­so­nal­ver­tre­tungs­rechts (LAG Hamm 15.02.2007 – 17 Sa 1543/06 – ju­ris Rn. 93). Die­se Vor­aus­set­zun­gen sind vor­lie­gend nicht ge­ge­ben. Die Be­klag­te hat­te den bei ihr be­ste­hen­den Per­so­nal­rat je­den­falls nicht zu ei­ner or­dent­li­chen Kündi­gung an­gehört. Der Per­so­nal­rat hat­te der außer­or­dent­li­chen Kündi­gung auch wi­der­spro­chen. Da­mit ist ei­ne Um­deu­tung in ei­ne or­dent­li­che Kündi­gung aus­ge­schlos­sen.

3. Dem hilfs­wei­se ge­stell­ten Wei­ter­beschäfti­gungs­an­trag war nach den Grundsätzen des BAG statt­zu­ge­ben, da die Kläge­rin ob­siegt hat.

III.

Die Kos­ten des Ver­fah­rens hat die Be­klag­te zu tra­gen, da sie un­ter­le­gen ist (§ 91 ZPO).

Die Vor­aus­set­zung für die Zu­las­sung der Re­vi­si­on (§ 72 Abs. 2 ArbGG) sind nicht ge­ge­ben. In­so­fern ist ge­gen die­ses Ur­teil ein Rechts­mit­tel nicht ge­ge­ben.

K. N. K.