Wel­che Aus­wir­kun­gen hat das AÜG 2017 für den Be­triebs­rat?

• Do­ku­men­ta­ti­ons­pflich­ten vor Be­ginn der Ar­beit­neh­merüber­las­sung
• Aus­kunfts­rech­te des Be­triebs­rats in Be­zug auf Fremd­per­so­nal
• Rechts­fol­gen ei­nes Ver­s­toßes ge­gen die Pflicht der Kenn­zeich­nung von Leih­ar­beit
• Kon­se­quen­zen der neu­en Kenn­zeich­nungs­pflicht für Be­triebsräte und Ar­beit­ge­ber
• Be­gren­zung der Über­las­sungshöchst­dau­er auf 18 Mo­na­te
• Gleich­stel­lung mit Stamm­kräften nach neun Mo­na­ten der Über­las­sung

Do­ku­men­ta­ti­ons­pflich­ten vor Be­ginn der Ar­beit­neh­merüber­las­sung

Wie schon nach bis­he­ri­gem Recht müssen Ent­lei­her und Ver­lei­her in den schrift­li­chen Ar­beit­neh­merüber­las­sungs­ver­trag auf­neh­men, „wel­che be­son­de­ren Merk­ma­le die für den Leih­ar­beit­neh­mer vor­ge­se­he­ne Tätig­keit hat und wel­che be­ruf­li­che Qua­li­fi­ka­ti­on dafür er­for­der­lich ist so­wie wel­che im Be­trieb des Ent­lei­hers für ei­nen ver­gleich­ba­ren Ar­beit­neh­mer des Ent­lei­hers we­sent­li­chen Ar­beits­be­din­gun­gen ein­sch­ließlich des Ar­beits­ent­gelts gel­ten“ (§ 12 Abs.1 Satz 4 AÜG).

Darüber hin­aus sind Ent­lei­her und Ver­lei­her gemäß § 1 Abs.1 Satz 5 AÜG erst­mals seit April 2017 da­zu ver­pflich­tet, die Über­las­sung von Leih­ar­beit­neh­mern „in ih­rem Ver­trag aus­drück­lich als Ar­beit­neh­merüber­las­sung zu be­zeich­nen, be­vor sie den Leih­ar­beit­neh­mer über­las­sen oder tätig wer­den las­sen.“ Außer­dem ha­ben sie nach Satz 6 die­ser Vor­schrift „die Per­son des Leih­ar­beit­neh­mers un­ter Be­zug­nah­me auf die­sen Ver­trag zu kon­kre­ti­sie­ren“, und zwar vor der Über­las­sung.

Prak­tisch ge­se­hen heißt das, dass Zeit­ar­beits­fir­ma und Ent­lei­her zwar im­mer noch mit Rah­men­verträgen ar­bei­ten können, in de­nen die ein­zel­nen Leih­ar­beit­neh­mer nicht na­ment­lich ge­nannt wer­den. Al­ler­dings müssen sie die­se Rah­men­verträge vor Be­ginn je­der ein­zel­nen Über­las­sung ergänzen, in­dem sie die über­las­se­nen Ar­beit­neh­mer na­ment­lich schrift­lich be­nen­nen. Die Vor­ab-Do­ku­men­ta­ti­on der über­las­se­nen Ar­beit­neh­mer muss sich dann auf den Rah­men­ver­trag be­zie­hen.

Aus­kunfts­rech­te des Be­triebs­rats in Be­zug auf Fremd­per­so­nal

Aus Sicht des Be­triebs­rats ist an die­ser Stel­le die klar­stel­len­de Ergänzung von § 80 Abs.2 Be­triebs­ver­fas­sungs­ge­setz (Be­trVG) in­ter­es­sant. Be­reits vor der AÜG-Re­form 2017 muss­te der Ar­beit­ge­ber den Be­triebs­rat gemäß Satz 1 die­ser Vor­schrift über die Beschäfti­gung von Per­so­nen in­for­mie­ren, „die nicht in ei­nem Ar­beits­verhält­nis zum Ar­beit­ge­ber ste­hen“. Ge­meint sind da­mit in ers­ter Li­nie freie Mit­ar­bei­ter und Leih­ar­beit­neh­mer, aber auch das Per­so­nal von Fremd­fir­men, die Werkleis­tun­gen er­brin­gen und da­zu ih­re Mit­ar­bei­ter ein­set­zen.

Seit dem 01.04.2017 stellt § 80 Abs.2 Satz 1 Be­trVG aus­drück­lich klar, dass die­se Un­ter­rich­tung „ins­be­son­de­re den zeit­li­chen Um­fang des Ein­sat­zes, den Ein­satz­ort und die Ar­beits­auf­ga­ben die­ser Per­so­nen“ um­fasst. Außer­dem muss der Ar­beit­ge­ber den Be­triebs­rat gemäß § 80 Abs.2 Satz 3 Be­trVG auch die Un­ter­la­gen zur Verfügung stel­len, „die der Beschäfti­gung der in Satz 1 ge­nann­ten Per­so­nen zu­grun­de lie­gen“. Die­se Re­ge­lun­gen hal­ten zwar nur die bis­lang schon gel­ten­de Recht­spre­chung fest, doch schaf­fen sie Klar­heit über die Rechts­la­ge, so dass es über die Aus­kunfts­ansprüche des Be­triebs­rats künf­tig we­ni­ger Streit ge­ben soll­te.

Er­wei­tert wur­de außer­dem die in § 92 Abs.1 Be­trVG fest­ge­leg­te Pflicht des Ar­beit­ge­bers, den Be­triebs­rat über sei­ne Per­so­nal­pla­nung, den Per­so­nal­be­darf und die ge­plan­ten per­so­nel­len Maßnah­men zu un­ter­rich­ten. Durch die AÜG-Re­form be­zieht sich die­se In­for­ma­ti­ons- und Be­ra­tungs­pflicht des Ar­beit­ge­bers auch auf die „ge­plan­te Beschäfti­gung von Per­so­nen, die nicht in ei­nem Ar­beits­verhält­nis zum Ar­beit­ge­ber ste­hen“.

Rechts­fol­gen ei­nes Ver­s­toßes ge­gen die Pflicht der Kenn­zeich­nung von Leih­ar­beit

Wird Leih­ar­beit ent­ge­gen § 1 Abs.1 Satz 5 AÜG nicht als sol­che beim Na­men ge­nannt, ist der Ar­beits­ver­trag zwi­schen der Zeit­ar­beits­fir­ma und ih­rem im Ent­lei­her­be­trieb ein­ge­setz­ten Ar­beit­neh­mer gemäß § 9 Abs.1 Nr.1a AÜG un­wirk­sam, falls der be­trof­fe­ne Ar­beit­neh­mer nicht an sei­nem Ar­beits­verhält­nis mit der Zeit­ar­beits­fir­ma aus­drück­lich „festhält“. Das wie­der­um hat zur Fol­ge, dass ein Ar­beits­verhält­nis zwi­schen Ent­lei­her und Leih­ar­beit­neh­mer als zu­stan­de ge­kom­men gilt (§ 10 Abs.1 Satz 1 AÜG).

Mit der Pflicht zur Kenn­zeich­nung von Leih­ar­beit hat der Ge­setz­ge­ber der ver­brei­te­ten „Vor­rats­er­laub­nis“ zur Ar­beit­neh­merüber­las­sung ei­ne Ab­sa­ge er­teilt. Un­ter­neh­men, die im Rah­men von Schein­werk­verträgen ih­re Ar­beit­neh­mer im Be­trieb des „Auf­trag­ge­bers“ nach des­sen Wei­sun­gen ar­bei­ten las­sen, be­trei­ben ab April 2017 auch dann un­er­laub­te Ar­beit­neh­merüber­las­sung, wenn sie an sich ei­ne Er­laub­nis zur Ar­beit­neh­merüber­las­sung be­sit­zen. Denn ei­ne bloße Vor­rats­er­laub­nis nützt gemäß § 1 Abs.1 Satz 5 AÜG nichts, wenn der Ver­trag zwi­schen „Auf­trag­ge­ber“ (= Ent­lei­her) und „Auf­trag­neh­mer“ (= Ver­lei­her) nicht of­fen als Ar­beit­neh­merüber­las­sungs­ver­trag be­zeich­net wird.

Die kor­rek­te Be­zeich­nung ei­nes Ar­beit­neh­merüber­las­sungs­ver­trags muss vor der Über­las­sung der Ar­beit­neh­mer vor­ge­nom­men wer­den, d.h. ei­ne nachträgli­che Um­e­ti­ket­tie­rung nützt nichts.

Kon­se­quen­zen der neu­en Kenn­zeich­nungs­pflicht für Be­triebsräte und Ar­beit­ge­ber

Vor die­sem Hin­ter­grund ist es für Be­triebsräte sinn­voll, sich die ver­trag­li­chen Grund­la­gen der Tätig­keit von Fremd­per­so­nal ge­nau­er als bis­her an­zu­schau­en. Da­bei können sie auf die o.g. Klar­stel­lun­gen ih­rer In­for­ma­ti­ons­rech­te gemäß § 80 Abs.2 Be­trVG ver­wei­sen.

Denn soll­te die prak­ti­sche Durchführung ei­nes an­geb­li­chen Werk­ver­tra­ges im Be­trieb dar­auf hin­aus­lau­fen, dass die Mit­ar­bei­ter des „Werk­un­ter­neh­mers“ ein­ge­glie­dert sind und die Wei­sun­gen be­triebs­an­gehöri­ger Ar­beit­neh­mer be­fol­gen und/oder ih­nen Wei­sun­gen er­tei­len, hat der Ar­beit­ge­ber im Er­geb­nis ei­ne Ein­stel­lung von Leih­ar­beit­neh­mern oh­ne die er­for­der­li­che vor­he­ri­ge Zu­stim­mung des Be­triebs­rats vor­ge­nom­men, wo­mit er ge­gen § 99 Abs.1 Satz 1 Be­trVG verstößt. In ei­nem sol­chen Fall kann der Be­triebs­rat ge­gen den Ar­beit­ge­ber gemäß § 101 Be­trVG vor­ge­hen, d.h. er kann beim Ar­beits­ge­richt be­an­tra­gen, dem Ar­beit­ge­ber auf­zu­ge­ben, die Beschäfti­gung des Fremd­per­so­nals zu be­en­den.

Aus Ar­beit­ge­ber­sicht soll­ten sol­che Strei­tig­kei­ten mit dem Be­triebs­rat un­be­dingt ver­mie­den wer­den. Die ver­deck­te Ar­beit­neh­merüber­las­sung, d.h. ein Ver­s­toß ge­gen § 1 Abs.1 Satz 5 AÜG, ist ei­ne Ord­nungs­wid­rig­keit (§ 16 Abs.1 Nr.1c AÜG), die mit ei­ner Geld­buße von bis zu 30.000 EUR im Ein­zel­fall ge­ahn­det wer­den kann (§ 16 Abs.2 AÜG). Außer­dem droht ei­ne un­ge­woll­te Auf­sto­ckung der An­zahl be­triebs­zu­gehöri­ger Ar­beit­neh­mer in­fol­ge von § 9 Abs.1 Nr.1a AÜG in Verb. mit § 10 Abs.1 Satz 1 AÜG.

Wei­ter­hin soll­ten Un­ter­neh­men darüber nach­den­ken, klei­nen hoch­spe­zia­li­sier­ten Dienst­leis­tern nicht mehr wie bis­her den Nach­weis ei­ner Er­laub­nis zur ge­werb­li­chen Ar­beit­neh­merüber­las­sung ab­zu­ver­lan­gen. Auch wenn IT-Un­ter­neh­men und Un­ter­neh­mens­be­ra­ter ih­re Spe­zia­lis­ten über länge­re Zeit vor Ort im Be­trieb des Auf­trag­ge­bers ein­set­zen, heißt es noch lan­ge nicht, dass hier ver­deck­te Ar­beit­neh­merüber­las­sung be­trie­ben wird. Und da ei­ne bloß in der Schub­la­de lie­gen­de Vor­rats­er­laub­nis zur Ar­beit­neh­merüber­las­sung nach dem geänder­ten AÜG kei­ne wirk­sa­me recht­li­che Ab­si­che­rung mehr dar­stellt, kann man auf Vor­rats­er­laub­nis­se künf­tig ver­zich­ten. Bes­ser als ein sol­cher büro­kra­ti­scher Auf­wand ist ei­ne möglichst ge­naue ver­trag­li­che Auf­ga­ben­be­schrei­bung so­wie Ver­ein­ba­run­gen da­zu, dass die Fremd­fir­men­kräfte nur von ih­ren Kol­le­gen Wei­sun­gen er­hal­ten und auch nur den ei­ge­nen Kol­le­gen Wei­sun­gen er­tei­len dürfen.

Be­gren­zung der Über­las­sungshöchst­dau­er auf 18 Mo­na­te

Gemäß § 1 Abs.1b Satz 1 AÜG darf der der­sel­be Leih­ar­beit­neh­mer nicht länger als 18 Mo­na­te in dem­sel­ben Ent­lei­her ein­ge­setzt wer­den. Un­ter­bre­chun­gen des Ein­sat­zes führen nur dann zu ei­ner er­neu­ten 18monatigen Frist, wenn sie „mehr als drei Mo­na­te“ dau­ern, d.h. die Un­ter­bre­chung muss min­des­tens drei Mo­na­te und ei­nen Tag be­tra­gen (§ 1 Abs.1b Satz 2 AÜG).

Da Ein­satz­zei­ten, die vor dem In­kraft­tre­ten der Neu­re­ge­lung am 01.04.2017 zurück­ge­legt wur­den, nach ei­ner Über­g­angs­re­ge­lung (§ 19 Abs.2 AÜG) nicht berück­sich­tigt wer­den, gibt das Ge­setz den Ar­beit­ge­bern ei­ne großzügi­ge Frist von 18 Mo­na­ten bis En­de Sep­tem­ber 2018, um sich auf die neue Rechts­la­ge ein­zu­stel­len. Frühes­tens bzw. erst­mals am 01.10.2018 können Zeit­ar­beits­fir­men und Ent­lei­her ge­gen die Über­las­sungshöchst­dau­er von 18 Mo­na­ten ver­s­toßen.

Ob­wohl al­so noch Zeit bleibt, müssen Ent­lei­her­be­trie­be künf­tig den Ein­satz von Leih­ar­beit­neh­mern so or­ga­ni­sie­ren, dass die Ein­satz­zei­ten der ein­zel­nen Leih­ar­beit­neh­mer in­di­vi­du­ell do­ku­men­tiert bzw. über­wacht wer­den, um ei­nen Ver­s­toß ge­gen § 1 Abs.1b Satz 1 AÜG zu ver­hin­dern. Denn auch hier droht im Fal­le ei­nes Ge­set­zes­ver­s­toßes ein Bußgeld von bis zu 30.000 EUR je Ein­zel­fall (§ 16 Abs.1 Nr.1e, Abs.2 AÜG) und es ent­steht ein Ar­beits­verhält­nis zwi­schen Ent­lei­her und Leih­ar­beit­neh­mer (§ 9 Abs.1 Nr.1b AÜG in Verb. mit § 10 Abs.1 Satz 1 AÜG).

Für den Be­triebs­rat gibt es an die­ser Stel­le nicht viel zu ho­len, denn ein Ver­s­toß ge­gen die ge­setz­li­che Höchstüber­las­sungs­dau­er wird sel­ten vor­kom­men. In ei­nem sol­chen Fall könn­te der Be­triebs­rat die vom Ar­beit­ge­ber ein­zu­ho­len­de Zu­stim­mung zu ei­nem übermäßig lan­gen Ein­satz nach § 99 Abs.2 Nr.1 Be­trVG ver­wei­gern, da die ge­plan­te (wei­te­re) Beschäfti­gung des Leih­ar­beit­neh­mers ge­set­zes­wid­rig wäre (Ver­s­toß ge­gen § 1 Abs.1b Satz 1 AÜG).

Al­ler­dings soll­te sich der Be­triebs­rat die Fra­ge stel­len, ob ei­ne Zu­stim­mungs­ver­wei­ge­rung in ei­nem sol­chen Fall sinn­voll wäre, denn im­mer­hin führt ei­ne Über­schrei­tung der ge­setz­li­chen Höchstüber­las­sungs­dau­er da­zu, dass ein Ar­beits­verhält­nis zwi­schen Leih­ar­beit­neh­mer und Ent­lei­her ent­steht. Da­mit dürf­te den In­ter­es­sen des Leih­ar­beit­neh­mers in der Re­gel bes­ser ge­dient sein als mit ei­ner ver­wei­ger­ten Zu­stim­mung zu ei­nem wei­te­ren Ein­satz als Leih­ar­beit­neh­mer.

Gleich­stel­lung mit Stamm­kräften nach neun Mo­na­ten der Über­las­sung

Auch nach dem re­for­mier­ten AÜG kann die Zeit­ar­beits­fir­ma bei der Be­zah­lung ei­nes Leih­ar­beit­neh­mers vom Grund­satz der Gleich­stel­lung mit Stamm­kräften im Ent­lei­her­be­trieb („equal pay“, „equal tre­at­ment“) auf der Grund­la­ge von Leih­ar­beits­ta­rif­verträgen ab­wei­chen, al­ler­dings nur noch für ei­ne Höchst­dau­er von neun Mo­na­ten der Über­las­sung an ei­nen Ent­lei­her (§ 8 Abs.4 Satz 1 AÜG).

Nach neun Mo­na­ten ist der Ver­lei­her dann ver­pflich­tet, dem Leih­ar­beit­neh­mer für die Zeit der (wei­te­ren) Über­las­sung an den Ent­lei­her die im Ent­lei­her­be­trieb für ei­nen ver­gleich­ba­re Stamm­ar­beit­neh­mer gel­ten­den „we­sent­li­chen Ar­beits­be­din­gun­gen ein­sch­ließlich des Ar­beits­ent­gelts“ zu gewähren (§ 8 Abs.1 Satz 1 AÜG). Gel­ten in der Bran­che des Ent­lei­hers sog. Bran­chen­zu­schlags­ta­rif­verträge, gilt der Gleich­stel­lungs­grund­satz nicht be­reits nach neun Mo­na­ten, son­dern erst nach 15 Mo­na­ten der Über­las­sung.

Wie bei der Höchstüber­las­sungs­dau­er von 18 Mo­na­ten wer­den Ein­satz­zei­ten, die vor dem In­kraft­tre­ten der Neu­re­ge­lung am 01.04.2017 zurück­ge­legt wur­den, auch beim Gleich­stel­lungs­grund­satz nicht berück­sich­tigt (§ 19 Abs.2 AÜG). Dem­zu­fol­ge sind Verstöße ge­gen den Gleich­stel­lungs­grund­satz frühes­tens bzw. erst­mals ab dem 01.01.2018 möglich.

Ein Ver­s­toß ge­gen den Gleich­stel­lungs­grund­satz kann für die Zeit­ar­beits­fir­ma ein Bußgeld in Höhe von bis zu 500.000 EUR zur Fol­ge ha­ben (§ 16 Abs.1 Nr.7a, Abs.2 AÜG) und zum Ver­lust der Er­laub­nis zur ge­werb­li­chen Ar­beit­neh­merüber­las­sung führen. Wie bis­her können be­trof­fe­ne Leih­ar­beit­neh­mer den Un­ter­schieds­be­trag zwi­schen der er­hal­te­nen Be­zah­lung und der Vergütung für ver­gleich­ba­re Stamm­ar­beit­neh­mer ein­kla­gen. Darüber hin­aus können sie ge­setz­wid­ri­ge Un­ter­be­zah­lung ab­mah­nen, bei er­heb­li­chen Zah­lungsrückständen die Ar­beits­leis­tung ver­wei­gern so­wie bei frucht­lo­ser Ab­mah­nung im Wie­der­ho­lungs­fall frist­los kündi­gen und Scha­dens­er­satz gemäß § 628 Bürger­li­ches Ge­setz­buch (BGB) ver­lan­gen.

Der Be­triebs­rat des Ent­lei­her­be­triebs muss vor je­dem Ein­satz ei­nes Leih­ar­beit­neh­mers sei­ne Zu­stim­mung gemäß § 99 Abs.1 Satz Be­trVG ge­ben, und zwar auf der Grund­la­ge um­fas­sen­der In­for­ma­tio­nen bzw. „un­ter Vor­la­ge der er­for­der­li­chen Un­ter­la­gen“. Das gilt auch für je­de Verlänge­rung der Über­las­sung ei­nes Leih­ar­beit­neh­mers. Wie erwähnt stellt § 80 Abs.2 Satz 3 Be­trVG seit April 2017 klar, dass zu den Un­ter­la­gen, die dem Be­triebs­rat zur Verfügung ge­stellt wer­den müssen, auch die Verträge gehören, die der Beschäfti­gung von Leih­ar­beit­neh­mern zu­grun­de lie­gen. Die­se Vor­schrif­ten ermögli­chen dem Be­triebs­rat die Kon­trol­le, ob z.B. Bran­chen­zu­schläge ge­zahlt (bzw. nach und nach erhöht) wer­den und ob nach neun bzw. 15 Mo­na­ten der Über­las­sung des­sel­ben Leih­ar­beit­neh­mers der Gleich­stel­lungs­grund­satz be­ach­tet wird.

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Letzte Überarbeitung: 13. November 2020