LAG Nie­der­sach­sen, Ur­teil vom 17.04.2013, 2 Sa 179/12

IM NA­MEN DES VOL­KES

UR­TEIL

2 Sa 179/12

2 Ca 361/11 ArbG Braun­schweig

In dem Rechts­streit

Kläger, Be­ru­fungs­be­klag­ter und Be­ru­fungskläger,

Proz.-Bev.: 

ge­gen

Be­klag­te, Be­ru­fungskläge­rin und Be­ru­fungs­be­klag­te,

Proz.-Bev.: 

hat die 2. Kam­mer des Lan­des­ar­beits­ge­richts Nie­der­sach­sen auf die münd­li­che Ver­hand­lung vom 6. März 2013 durch
den Vor­sit­zen­den Rich­ter am Lan­des­ar­beits­ge­richt Kreß,
den eh­ren­amt­li­chen Rich­ter Herrn Dr. Kirch­hoff,
den eh­ren­amt­li­chen Rich­ter Herrn Krych
für Recht er­kannt:

Auf die Be­ru­fung der Be­klag­ten wird un­ter Zurück­wei­sung der Be­ru­fung
des Klägers das Ur­teil des Ar­beits­ge­richts Braun­schweig vom 10. Ja­nu­ar 2012
– 2 Ca 361/11 – teil­wei­se ab­geändert und ins­ge­samt wie folgt neu ge­fasst:

- 2 -

Die Kla­ge wird ab­ge­wie­sen.

Die Kos­ten des Rechts­streits hat der Kläger zu tra­gen.

Die Re­vi­si­on wird nicht zu­ge­las­sen.

Der Wert des Streit­ge­gen­stan­des für das Be­ru­fungs­ver­fah­ren wird auf 131.768,46 € fest­ge­setzt.

Tat­be­stand

Die Par­tei­en strei­ten über die Wirk­sam­keit ei­ner außer­or­dent­li­chen Kündi­gung so­wie über Vergütungs- und Scha­dens­er­satz­ansprüche des Klägers.

We­gen des un­strei­ti­gen Sach­ver­hal­tes, der strei­ti­gen erst­in­stanz­li­chen Be­haup­tun­gen, der konträren Rechts­auf­fas­sun­gen, der gel­tend ge­mach­ten Ansprüche so­wie des ge­sam­ten erst­in­stanz­li­chen Sach- und Streit­stan­des im Übri­gen wird auf den Tat­be­stand des erst­in­stanz­li­chen Ur­teils, Bl. 2 bis 10 des­sel­ben, Bl. 417 bis 425 der Ak­ten ver­wie­sen.

Mit Ur­teil vom 10. Ja­nu­ar 2012 hat das Ar­beits­ge­richt Braun­schweig fest­ge­stellt, dass das Ar­beits­verhält­nis der Par­tei­en durch die außer­or­dent­li­che Kündi­gung der Be­klag­ten vom 07. Sep­tem­ber 2011 nicht auf­gelöst wor­den ist und die Be­klag­te ver­ur­teilt, den Kläger bis zum 31. März 2012 zu den bis­he­ri­gen Be­din­gun­gen als Chef­arzt der Kli­nik der Be­klag­ten wei­ter zu beschäfti­gen. Das Ar­beits­ge­richt hat aus­geführt, es spre­che viel dafür, dass die durch den Kläger vor­ge­nom­me­ne Ab­rech­nung wahlärzt­li­cher Leis­tun­gen in den Fällen der streit­ge­genständ­li­chen Herz­schritt­ma­cher-Im­plan­ta­tio­nen in der Zeit vom 23. April 2009 bis 14. Ok­to­ber 2010 man­gels ei­ner wirk­sa­men schrift­li­chen Ver­ein­ba­rung mit dem je­wei­li­gen Pa­ti­en­ten ge­gen § 4 Abs. 2 der Gebühren­ord­nung für Ärz­te (GOÄ) ver­s­toße. Bei der Im­plan­ta­ti­on ei­nes Herz­schritt­ma­chers han­de­le es sich um ei­ne Kern­leis­tung, die nicht vom Kläger er­bracht wor­den sei. Sämt­li­che Herz­schritt­ma­cher-Im­plan­ta­tio­nen sei­en von Dr. P. er­bracht wor­den. Da­bei ha­be es sich nicht um ei­nen Fall

- 3 -

un­vor­her­ge­se­he­ner Stell­ver­tre­tung ge­han­delt. Ei­ne schrift­li­che Ver­ein­ba­rung über die Durchführung der Ope­ra­tio­nen durch Dr. P. sei mit den Pa­ti­en­ten vor den Ein­grif­fen nicht ge­trof­fen wor­den. In der Nicht­be­ach­tung der Schrift­form lie­ge je­doch kei­ne der­art gra­vie­ren­de Ver­trags­ver­let­zung, dass dar­in ein wich­ti­ger Grund im Sin­ne des § 626 Abs. 1 BGB zu se­hen wäre. Im Hin­blick auf die Aufklärungs­pflich­ten des Wahl­arz­tes bei ei­ner vor­her­seh­ba­ren Stell­ver­tre­tung hätte es na­he ge­le­gen, in den Fällen, in de­nen oh­ne­hin ei­ne Über­nah­me der Ope­ra­ti­on durch Dr. P. er­folgt wäre, dar­auf hin­zu­wei­sen, dass Herz­schritt­ma­cher-Im­plan­ta­tio­nen bei der Be­klag­ten re­gelmäßig durch Dr. P. durch­geführt würden. Selbst wenn zu­guns­ten der Be­klag­ten un­ter­stellt wer­de, dass der Kläger sei­ne Aufklärungs­pflicht deut­lich ver­letzt hätte, hätte es vor Aus­spruch der Kündi­gung ei­ner vor­he­ri­gen Ab­mah­nung be­durft. Es sei für den Kläger nicht er­kenn­bar ge­we­sen, dass sein Ver­hal­ten aus Sicht der Be­klag­ten kündi­gungs­be­gründend sein könne. Die Be­klag­te hätte den von dem Kläger ein­zu­rei­chen­den Ab­rech­nun­gen ent­neh­men können, dass er die Herz­schritt­ma­cher-Im­plan­ta­tio­nen als wahlärzt­li­che Leis­tun­gen ab­rech­ne, ob­gleich der Be­klag­ten be­kannt ge­we­sen sei, dass Dr. P. in der Re­gel die Herz­schritt­ma­cher-Im­plan­ta­tio­nen vor­neh­me. Ein Hin­ter­fra­gen der Ab­rech­nun­gen des Klägers hätte des­halb mehr als na­he ge­le­gen. Da dies nicht er­folgt sei, ha­be für den Kläger kei­ne Ver­an­las­sung be­stan­den, da­von aus­zu­ge­hen, dass die Be­klag­te mit der Ab­rech­nungs­wei­se nicht nur nicht ein­ver­stan­den sei, son­dern dies so­gar als Grund für ei­ne außer­or­dent­li­che Kündi­gung an­se­he. Es sei da­von aus­zu­ge­hen, dass der Kläger auf ei­ne Ab­mah­nung der Be­klag­ten ent­spre­chend re­agiert hätte. Im Hin­blick auf die Un­wirk­sam­keit der außer­or­dent­li­chen Kündi­gung ha­be der Kläger ei­nen An­spruch auf Wei­ter­beschäfti­gung zu den bis­he­ri­gen ar­beits­ver­trag­li­chen Be­din­gun­gen bis zum 31. März 2012, da noch nicht ent­schie­den sei, ob das Ar­beits­verhält­nis durch die frist­gemäße Kündi­gung vom 29. Sep­tem­ber 2011 zu die­sem Ter­min auf­gelöst wer­de. Die wei­ter­ge­hen­de Kla­ge hat das Ar­beits­ge­richt Braun­schweig ab­ge­wie­sen. Zwar be­ste­he dem Grun­de nach ein An­spruch auf An­nah­me­ver­zug für den Zeit­raum Sep­tem­ber 2011 bis De­zem­ber 2011. Der Kläger ha­be die Höhe der von ihm gel­tend ge­mach­ten For­de­rung je­doch nicht schlüssig dar­ge­legt. We­gen der wei­te­ren Ein­zel­hei­ten wird auf die Ent­schei­dungs­gründe des an­ge­foch­te­nen Ur­tei­les, Bl. 10 bis 18 des­sel­ben, Bl. 425 bis 433 d. A. ver­wie­sen.

Das Ur­teil des Ar­beits­ge­richts ist dem Kläger und der Be­klag­ten am 30. Ja­nu­ar 2012 zu­ge­stellt wor­den. Hier­ge­gen hat die Be­klag­te mit ei­nem am 13. Fe­bru­ar 2012 beim Lan­des­ar­beits­ge­richt Nie­der­sach­sen ein­ge­gan­ge­nen Schrift­satz Be­ru­fung ein­ge­legt und die­se mit ei­nem am 30. April 2012 ein­ge­gan­ge­nen Schrift­satz be­gründet, nach­dem zu­vor auf ih­ren An­trag vom 23. März 2012 durch Be­schluss vom 23. März 2012 die Be­ru­fungs­be­gründungs­frist bis zum 30. April 2012 verlängert wor­den war. Der Kläger hat mit ei­nem am 16. Fe­bru­ar 2012 ein­ge­gan­ge­nen Schrift­satz Be­ru­fung ein­ge­legt und die­se mit ei­nem am 28. März 2012 ein­ge­gan­ge­nen Schrift­satz be­gründet.

- 4 -

Par­al­lel zu dem Kündi­gungs­schutz­pro­zess ließ die Be­klag­te En­de 2011 durch ih­ren Mit­ar­bei­ter H. 10 wei­te­re Pa­ti­en­ten­ak­ten aus dem Zeit­raum 12. Ju­ni 2008 bis 30. Mai 2011 auf den Be­reich der Ab­rech­nung wahlärzt­li­cher Leis­tun­gen durch den Kläger über­prüfen (sog. zwei­te Stich­pro­be). Mit Schrei­ben vom 29. De­zem­ber 2011 gab die Be­klag­te dem Kläger Ge­le­gen­heit zur Stel­lung­nah­me. Dar­auf­hin bat der Kläger die Be­klag­te ver­geb­lich um Über­sen­dung von Ko­pi­en der Pa­ti­en­ten­ak­ten an sei­ne Pro­zess­be­vollmäch­tig­ten so­wie um Über­sen­dung von Auszügen aus sei­nem Out­look-Ka­len­der. Am 05. Ja­nu­ar 2012 nahm ein Mit­ar­bei­ter des Pro­zess­be­vollmäch­tig­ten des Klägers Ein­sicht in den Out­look-Ka­len­der des Klägers. Mit Schrei­ben vom 06. Ja­nu­ar 2012 teil­te der Kläger mit, er könne kei­ne An­halts­punk­te für ein pflicht­wid­ri­ges Ver­hal­ten sei­ner­seits er­ken­nen. Mit Schrei­ben vom 10. Ja­nu­ar 2012 teil­te die Be­klag­te dem Be­triebs­rat mit, dass sie die Er­geb­nis­se der zwei­ten Stich­pro­be als Kündi­gungs­grund zur außer­or­dent­li­chen Kündi­gung vom 07. Sep­tem­ber 2011 nach­schie­ben wol­le. We­gen der Ein­zel­hei­ten der Anhörung wird auf die An­la­ge B 24 des Schrift­sat­zes der Be­klag­ten vom 30. April 2012 Be­zug ge­nom­men. Mit Schrei­ben vom 13. Ja­nu­ar 2012 stimm­te der Be­triebs­rat ei­nem Nach­schie­ben der Kündi­gungs­gründe nicht zu.

Herr H. über­prüfte Mit­te Ja­nu­ar 2012 wei­te­re 21 Pa­ti­en­ten­ak­ten aus dem Zeit­raum 03. Ok­to­ber 2010 bis 16. Mai 2011 auf den Be­reich der Ab­rech­nung wahlärzt­li­cher Leis­tun­gen durch den Kläger (sog. drit­te Stich­pro­be). Mit Schrei­ben vom 07. Fe­bru­ar 2012 gab die Be­klag­te dem Kläger un­ter Be­nen­nung der aus ih­rer Sicht un­schlüssi­gen Fälle Ge­le­gen­heit zur Stel­lung­nah­me. Dar­auf­hin bat der Kläger die Be­klag­te ver­geb­lich um Über­sen­dung von Ko­pi­en der Pa­ti­en­ten­ak­ten an sei­ne Pro­zess­be­vollmäch­tig­ten. Mit Schrei­ben vom 17. Fe­bru­ar 2012 teilt die Be­klag­te dem Be­triebs­rat mit, dass sie die Er­geb­nis­se der drit­ten Stich­pro­be als wei­te­re Kündi­gungs­gründe zur Be­gründung der außer­or­dent­li­chen Kündi­gung vom 07. Sep­tem­ber 2011 nach­schie­ben wol­le. We­gen der Ein­zel­hei­ten der Anhörung wird auf die An­la­ge B 30 des Schrift­sat­zes der Be­klag­ten vom 30. April 2012 Be­zug ge­nom­men. Mit Schrei­ben vom 23. Fe­bru­ar 2012 lehn­te der Be­triebs­rat das Nach­schie­ben wei­te­rer Kündi­gungs­gründe ab.

Herr H. über­prüfte in der Zeit von Mit­te Fe­bru­ar 2012 bis Mit­te März 2012 wei­te­re 32 Pa­ti­en­ten­ak­ten aus dem Zeit­raum 16. Au­gust 2010 bis 30. Ju­li 2012 auf den Be­reich der Ab­rech­nung wahlärzt­li­cher Leis­tun­gen durch den Kläger (sog. vier­te Stich­pro­be). Die Be­klag­te gab dem Kläger un­ter Be­nen­nung der aus ih­rer Sicht un­schlüssi­gen Fälle mit Schrei­ben vom 30. März 2012 Ge­le­gen­heit zur Stel­lung­nah­me. Der Kläger bat wie­der­um ver­geb­lich um Über­sen­dung von Ko­pi­en sämt­li­cher Pa­ti­en­ten­ak­ten an die Kanz­lei sei­ner

- 5 -

Pro­zess­be­vollmäch­tig­ten. Mit Schrei­ben vom 10. April 2012 erklärte der Kläger, er könne kei­ne An­halts­punk­te für ein pflicht­wid­ri­ges Ver­hal­ten er­ken­nen. Mit Schrei­ben vom 16. April 2012 teil­te die Be­klag­te dem Be­triebs­rat mit, sie wol­le die Er­geb­nis­se der vier­ten Stich­pro­be als Kündi­gungs­grund für die außer­or­dent­li­che Kündi­gung vom 07. Sep­tem­ber 2011 nach­schie­ben. We­gen der Ein­zel­hei­ten der Anhörung wird auf die An­la­ge B 37 des Schrift­sat­zes der Be­klag­ten vom 30. April 2012 Be­zug ge­nom­men. Mit Schrei­ben vom 19. April 2012 lehn­te der Be­triebs­rat das Nach­schie­ben von wei­te­ren Kündi­gungs­gründen ab.

Mit ih­rer Be­ru­fung ver­folgt die Be­klag­te ihr Ziel der Klag­ab­wei­sung wei­ter. Sie wie­der­holt und ver­tieft ihr erst­in­stanz­li­ches Vor­brin­gen. Sie meint, der Kläger hätte die Pa­ti­en­ten um­fas­send darüber aufklären müssen, dass er die Leis­tung nicht persönlich er­brin­ge. Er­for­der­lich wäre ein Hin­weis auf die be­ab­sich­tig­te Be­hand­lung durch den Stell­ver­tre­ter ge­we­sen eben­so wie das Ein­verständ­nis der Pa­ti­en­ten mit der Li­qui­da­ti­on durch den Kläger. Dies sei nicht ge­sche­hen. Der Kläger ha­be ge­genüber den Pa­ti­en­ten die Un­wahr­heit be­haup­tet, wenn er Dr. P. als bes­se­ren Ope­ra­teur vor­ge­stellt ha­be. Er ha­be es un­ter­las­sen, die Pa­ti­en­ten darüber auf­zuklären, dass er die Herz­schritt­ma­cher-Im­plan­ta­tio­nen nicht durchführe und Dr. P. die Ope­ra­ti­on auch dann durchführen wer­de, wenn die Pa­ti­en­ten ei­ner ge­son­der­ten Ver­tre­tungs­ver­ein­ba­rung nicht zu­stimm­ten. In die­ser un­zu­rei­chen­den und da­mit fal­schen Aufklärung darüber, dass der Kläger die Leis­tung in je­dem Fall nicht persönlich er­brin­gen wer­de, lie­ge der Haupt­vor­wurf, auf den sie die außer­or­dent­li­che Kündi­gung stütze. Durch die in­fol­ge der un­zu­rei­chen­den Aufklärung un­zulässi­ge Ab­rech­nung der wahlärzt­li­chen Leis­tun­gen ha­be der Kläger den ob­jek­ti­ven Tat­be­stand ei­nes Ab­rech­nungs­be­tru­ges ver­wirk­licht. Selbst wenn der Kläger die Pa­ti­en­ten rich­tig auf­geklärt hätte, hätte die Ver­tre­ter­ver­ein­ba­rung schrift­lich er­fol­gen müssen. Auch dies sei nicht er­folgt. Ent­ge­gen der an­ge­foch­te­nen Ent­schei­dung sei das Schrift­for­mer­for­der­nis zwin­gend, weil sie ei­nen Ver­trag be­inhal­te, durch den die Wahl­leis­tungs­ver­ein­ba­rung geändert wer­de. Für die­se gel­te gemäß § 17 Abs. 2 Satz 1 KHEntgG das Schrift­for­mer­for­der­nis. Im Übri­gen ha­be sie den Kläger auch mit Schrei­ben vom 25. Ju­ni 2010 un­miss­verständ­lich auf­ge­for­dert, Ver­tre­tungs­ver­ein­ba­run­gen für vor­her­seh­ba­re Ver­tre­tungsfälle schrift­lich ab­zu­sch­ließen.

Des Wei­te­ren stütze sie die Kündi­gung auf die im Rah­men der zwei­ten bis vier­ten Stich­pro­be fest­ge­stell­ten un­zulässi­gen Ab­rech­nun­gen durch den Kläger. Im Rah­men der zwei­ten bis vier­ten Stich­pro­be sei fest­ge­stellt wor­den, dass der Kläger ärzt­li­che Leis­tun­gen nicht er­bracht, aber als wahlärzt­li­che Leis­tun­gen ab­ge­rech­net ha­be. Es ha­be sich nicht um un­vor­her­seh­ba­re Ver­tre­tungsfälle ge­han­delt. Für die vom Kläger nicht

- 6 -

er­brach­ten, aber von ihm ab­ge­rech­ne­ten Leis­tun­gen lie­ge in kei­ner Ak­te ei­ne schrift­li­che in­di­vi­du­el­le Ver­tre­ter­ver­ein­ba­rung vor. We­gen der je­wei­li­gen Pa­ti­en­ten, der Ver­weil­dau­er im Kran­ken­haus, der ab­ge­rech­ne­ten ärzt­li­chen Leis­tun­gen im Ein­zel­nen, der je­wei­li­gen Ur­laubs­zeit des Klägers wird auf die Ein­zeldar­stel­lun­gen der Be­klag­ten in ih­rem Schrift­satz vom 30. April 2012 ver­wie­sen (zwei­te Stich­pro­be Bl. 681 – 685 d.A. und An­la­ge B 16; drit­te Stich­pro­be Bl. 688 – 694 d.A. und An­la­ge B 26; vier­te Stich­pro­be Bl. 697 – 706 d.A. und An­la­ge B 32). Die Er­geb­nis­se der zwei­ten bis vier­ten Stich­pro­be zeig­ten, dass der Kläger jeg­li­ches Un­rechts­be­wusst­sein ver­mis­sen las­se. Trotz des Hin­wei­ses auf die Not­wen­dig­keit ei­ner schrift­li­chen Ver­ein­ba­rung und der An­ord­nung da­zu ha­be der Kläger die­se un­ter­las­sen.

Hin­sicht­lich der Stel­lung­nah­me des Klägers zu den Un­re­gelmäßig­kei­ten, die im Rah­men der zwei­ten bis vier­ten Stich­pro­be fest­ge­stellt wor­den sei­en, sei aus­zuführen, dass der Kläger zu 21 Pa­ti­en­ten kei­ne Stel­lung­nah­me ab­ge­ge­ben ha­be, weil die­se Pa­ti­en­ten nach sei­ner Aus­sa­ge ver­stor­ben, de­ment, nicht auf­find­bar oder nicht er­reich­bar ge­we­sen sei­en. Bei wei­te­ren drei Pa­ti­en­ten feh­le ei­ne Erklärung, oh­ne dass der Kläger hierfür ei­nen Grund an­ge­be (An­la­ge B 26: J.H. – sta­ti­onärer Auf­ent­halt vom 07. De­zem­ber bis 10. De­zem­ber 2010; M.K. – sta­ti­onärer Auf­ent­halt vom 05. Mai bis 10. Mai 2011; An­la­ge B 32: S.H. – sta­ti­onärer Auf­ent­halt vom 25. Sep­tem­ber bis 02. Ok­to­ber 2010). Die vom Kläger vor­ge­leg­ten Erklärun­gen der Pa­ti­en­ten sei­en er­kenn­bar von ihm vor­for­mu­liert wor­den. So ent­hiel­ten meh­re­re Erklärun­gen stets den iden­ti­schen Satz „de­le­gier­te ärzt­li­che Leis­tun­gen hat­ten mei­ne Zu­stim­mung“. Hätten die Pa­ti­en­ten ih­re Erklärung selbst ver­fasst, wäre die For­mu­lie­rung nicht iden­tisch. Im Übri­gen sei die pau­scha­le Be­haup­tung nicht aus­sa­ge­kräftig, kein ein­zi­ger Pa­ti­ent ha­be vor­ge­tra­gen, dass er vor der De­le­ga­ti­on ärzt­li­cher Leis­tun­gen kon­kret durch den Kläger auf­geklärt wor­den sei. Auch die übri­gen vom Kläger vor­ge­leg­ten Pa­ti­en­ten­bestäti­gun­gen sei­en im Er­geb­nis un­er­heb­lich, weil nach dem In­halt der Bestäti­gun­gen der Kläger, ob­gleich er im Ur­laub ge­we­sen sei, an­geb­lich Un­ter­su­chun­gen durch­geführt ha­be bzw. sich den Erklärun­gen nicht ent­neh­men las­se, dass der Kläger die ab­ge­rech­ne­ten ärzt­li­chen Leis­tun­gen tatsächlich persönlich er­bracht ha­be. We­gen der wei­te­ren Ein­zel­hei­ten der Ausführun­gen der Be­klag­ten bezüglich der Stel­lung­nah­me ein­zel­ner Pa­ti­en­ten und der durch­geführ­ten Un­ter­su­chun­gen wird auf den Schrift­satz der Be­klag­ten vom 02. Ja­nu­ar 2013 (Bl. 856 bis 858 d. A.) Be­zug ge­nom­men.

An­ge­sichts des Ver­hal­tens des Klägers ha­be es vor Aus­spruch der außer­or­dent­li­chen Kündi­gung kei­ner vor­he­ri­gen Ab­mah­nung be­durft. So­weit die an­ge­foch­te­ne Ent­schei­dung

- 7 -

in­so­weit dar­auf ab­stel­le, ein Hin­ter­fra­gen der vom Kläger ein­ge­reich­ten Ab­rech­nun­gen über die Herz­schritt­ma­cher-Im­plan­ta­tio­nen hätte mehr als na­he ge­le­gen, wer­de die Ver­ant­wor­tung in un­zulässi­ger Wei­se auf die Be­klag­te ver­la­gert. Es sei Auf­ga­be und Pflicht des Klägers als li­qui­da­ti­ons­be­rech­tig­ter und ab­rech­nen­der Arzt, ei­ne ord­nungs­gemäße Ab­rech­nung ge­genüber dem Pa­ti­en­ten si­cher­zu­stel­len. Sie könne den Rech­nun­gen nicht ent­neh­men, ob der Kläger die Pa­ti­en­ten ord­nungs­gemäß auf­geklärt ha­be und ob ei­ne vor­he­ri­ge schrift­li­che Ver­tre­tungs­ver­ein­ba­rung ab­ge­schlos­sen wor­den sei. Hier­zu hätte es der Hin­zu­zie­hung je­der ein­zel­nen Pa­ti­en­ten­ak­te be­durft, was nicht er­folgt sei und an­ge­sichts der Mas­se der Ab­rech­nun­gen auch nicht ha­be er­fol­gen können. Auch der Hin­weis in der an­ge­foch­te­nen Ent­schei­dung auf den ge­rin­gen mo­netären An­reiz ei­ner sys­te­ma­tisch un­zulässi­gen Ab­rech­nung tra­ge nicht. Auch wenn bei et­wa 120 jähr­li­chen Herz­schritt­ma­cher-Im­plan­ta­tio­nen al­lein et­wa 10 sol­che streit­ge­genständ­lich für Pri­vat­pa­ti­en­ten sei­en, ver­ken­ne das Ar­beits­ge­richt das tatsächlich zu be­trach­ten­de Verhält­nis. Die wei­te­ren Stich­pro­ben hätten ge­zeigt, dass der Kläger so gut wie bei al­len „po­ten­ti­ell ge­eig­ne­ten“ Be­hand­lun­gen falsch ab­ge­rech­net ha­be. Bei ei­ner solch ho­hen An­zahl von Falscha­b­rech­nun­gen könne kei­nes­falls mehr ein Flüch­tig­keits­feh­ler oder ein ein­ma­li­ger Aus­rut­scher an­ge­nom­men wer­den. Der Kläger ha­be in der Ver­gan­gen­heit sys­te­ma­tisch ge­genüber sei­nen Pa­ti­en­ten un­zulässi­ge Wahl­leis­tun­gen ab­ge­rech­net, die er nicht persönlich er­bracht ha­be.

Ent­ge­gen der An­sicht des Klägers sei die 2-Wo­chen-Frist des § 626 Abs. 2 BGB ein­ge­hal­ten wor­den. Erst mit der Durchführung der ers­ten Stich­pro­be ha­be sie Kennt­nis da­von er­langt, dass der Kläger sei­ne Pa­ti­en­ten nicht ord­nungs­gemäß aufkläre, kei­ne ge­son­der­te schrift­li­che Ver­tre­tungs­ver­ein­ba­rung ab­sch­ließe und so­mit un­zulässig ab­rech­ne. Die feh­len­de Aufklärung der Pa­ti­en­ten sei aus den Ab­rech­nun­gen nicht er­sicht­lich, auch sei an­hand der Ab­rech­nun­gen nicht er­kenn­bar, ob ei­ne ord­nungs­gemäße schrift­li­che Ver­tre­tungs­ver­ein­ba­rung vor­lie­ge.

Vergütungs­ansprüche des Klägers bestünden im Hin­blick auf die wirk­sa­me außer­or­dent­li­che Kündi­gung nicht mehr. Im Übri­gen sei­en die An­ga­ben des Klägers zu sei­nen Ein­nah­men un­zu­tref­fend. Nach ih­ren Un­ter­la­gen hätten die maßgeb­li­chen Net­to­erlöse aus dem Pri­vat­li­qui­da­ti­ons­recht sta­ti­onärer Leis­tun­gen für die Jah­re

2005: EUR 121.479,34,
2006: EUR 145.233,95,
2007: EUR 86.797,06,

- 8 -

2008: EUR 141.344,91,
2009: EUR 139.754,62,
2010: EUR 119.572,74

be­tra­gen. So­fern der Kläger höhe­re Ein­nah­me be­haup­te, las­se dies nur den Schluss zu, dass er ihr ge­genüber nicht sämt­li­che Ein­nah­men ab­ge­rech­net ha­be.

Die Be­klag­te be­an­tragt,

die Be­ru­fung des Klägers zurück­zu­wei­sen so­wie das Ur­teil des Ar­beits­ge­richts Braun­schweig vom 10. Ja­nu­ar 2012 – 2 Ca 361/11 - ab­zuändern und die Kla­ge ab­zu­wei­sen.

 

Der Kläger be­an­tragt,

die Be­ru­fung der Be­klag­ten zurück­zu­wei­sen und die Be­klag­te un­ter Abände­rung des am 10. Ja­nu­ar 2012 verkünde­ten Ur­teils des Ar­beits­ge­richts Braun­schweig - 2 Ca 361/11 -, zu ver­ur­tei­len, an den Kläger

1.
24.730,91 EUR brut­to nebst Zin­sen in Höhe von 5 Pro­zent­punk­ten über dem je­wei­li­gen Ba­sis­zins­satz aus 4.437,99 EUR brut­to seit dem 01. Ok­to­ber 2011, aus 5.743,28 EUR brut­to seit dem 01. No­vem­ber 2011, aus 5.743,28 EUR brut­to seit dem 1. De­zem­ber 2011 aus 5.743,28 EUR brut­to seit dem 01. Ja­nu­ar 2012 abzüglich er­hal­te­nen Ar­beits­lo­sen­gel­des in Höhe von 2.020,20 EUR und aus 3.063,08 EUR brut­to seit dem 01. Fe­bru­ar 2012 abzüglich er­hal­te­nen Ar­beits­lo­sen­gel­des in Höhe von 1.077,44 EUR zu zah­len.

2.
ein in das Er­mes­sen des Ge­richts ge­stell­ten Scha­dens­er­sat­zes für ent­gan­ge­ne Ein­nah­men aus Pri­vat­li­qui­da­ti­on, min­des­tens je­doch ei­nen Be­trag von 55.315,42 EUR nebst Zin­sen in Höhe von 5 Pro­zent­punk­ten über dem je­wei­li­gen Ba­sis­zins­satz aus 12.201,93 EUR seit dem 01. Ok­to­ber 2011, aus 12.201,93 EUR seit dem 01. No­vem­ber 2011, aus 12.201,93 EUR seit dem 01. De­zem­ber 2011, aus 12.201,93 EUR seit dem 01. Ja­nu­ar 2012 und aus 6.507,70 EUR seit dem 01. Fe­bru­ar 2012 zu zah­len.

3.
ein in das Er­mes­sen des Ge­richts ge­stell­ten Scha­dens­er­satz für ent­gan­ge­ne Ein­nah­men aus Ne­bentätig­keit nebst Zin­sen hier­aus in Höhe von 5 Pro­zent­punk­ten über dem je­wei­li­gen Ba­sis­zins­satz seit Rechtshängig­keit, min­des­tens je­doch ei­nen Be­trag von 34.755,30 EUR, zu zah­len.

- 9 -

Der Kläger ver­tei­digt das an­ge­foch­te­ne Ur­teil hin­sicht­lich der außer­or­dent­li­chen Kündi­gung als zu­tref­fend nach Maßga­be sei­nes Schrift­sat­zes vom 22. Ju­ni 2012 (Bl. 747 ff. der Ak­ten). Ergänzend be­haup­tet er, sei­ne Ab­rech­nun­gen sei­en in dem ge­sam­ten Zeit­raum sei­ner Tätig­keit für die Be­klag­te auch von den Pri­vat­kas­sen, die die Rech­nun­gen vor Be­glei­chung ei­ner Plau­si­bi­litätskon­trol­le un­terzögen, nie be­an­stan­det wor­den. Er ha­be des­halb da­von aus­ge­hen dürfen, die Ab­rech­nun­gen ord­nungs­gemäß vor­ge­nom­men zu ha­ben.

Hin­sicht­lich der nach­ge­scho­be­nen Kündi­gungs­gründe sei aus­zuführen, dass ei­ne Ent­schei­dung nach Ak­ten­la­ge nicht zur Be­ur­tei­lung sei­nes Ver­hal­tens ge­eig­net sei. Die persönli­che Leis­tungs­er­brin­gung be­deu­te nicht, dass je­der ein­zel­ne Be­hal­tungs­schritt im Rah­men der Ge­samt­leis­tung vom Wahl­arzt persönlich er­bracht wer­den müsse. Es sei aus­rei­chend, dass der Wahl­arzt das The­ra­pie­pro­gramm ent­wick­le oder doch vor Be­hand­lungs­be­ginn über­prüfe, den Ver­lauf der Be­hand­lung eng­ma­schig über­wa­che und die Be­hand­lung nöti­gen­falls je­der­zeit be­ein­flus­sen könne. Die­se Vor­aus­set­zun­gen ha­be er zu je­dem Zeit­punkt ein­ge­hal­ten. Die Be­klag­te er­he­be letzt­end­lich al­lein die Ak­ten­la­ge zur Prämis­se für die Be­ur­tei­lung der persönli­chen Leis­tungs­er­brin­gung durch ihn. Sie las­se die tatsächli­chen Ge­pflo­gen­hei­ten in ih­rem Be­trieb außer Acht. Nicht nur in sei­ner Ab­tei­lung, son­dern auch in an­de­ren Ab­tei­lun­gen sei es üblich, dass der die Leis­tung er­brin­gen­de Wahl­arzt nicht zwin­gend auch den Be­richt über die ent­spre­chen­de Be­hand­lung ver­fas­se bzw. dies do­ku­men­tie­re und wenn not­wen­dig un­ter­schrei­be. Die­se Auf­ga­be wer­de durch den je­wei­li­gen, der Be­hand­lung eben­falls bei­woh­nen­den As­sis­tenz- oder Ober­arzt über­nom­men. Die Kündi­gungs­gründe, die die Be­klag­te als Er­geb­nis der zwei­ten Stich­pro­be nach­schie­be, sei­en ver­braucht, weil die Be­klag­te sie be­reits zur Be­gründung der außer­or­dent­li­chen Kündi­gung vom 14. Ja­nu­ar 2012 in dem anhängi­gen Ver­fah­ren vor dem Ar­beits­ge­richt Braun­schweig – 2 Ca 29/12 – ein­ge­bracht ha­be. Fer­ner sei ihm ei­ne Stel­lung­nah­me zu den in dem Schrei­ben der Be­klag­ten vom 29. De­zem­ber 2012 als Un­klar­hei­ten be­zeich­ne­ten Sach­ver­hal­ten man­gels An­ga­be, wor­in die­se be­ste­hen soll­ten, nicht möglich ge­we­sen. Dies wäre ihm auch nach Ein­sicht in die Pa­ti­en­ten­ak­ten nicht möglich ge­we­sen sei. Auch ha­be die Be­klag­te durch die Wei­ge­rung, ihm Ko­pi­en (an­ony­mi­sier­ter) Pa­ti­en­ten­ak­ten zur Verfügung zu stel­len, ge­gen § 6 Abs. 10 Ab­schnitt 6 sei­nes Ar­beits­ver­tra­ges ver­s­toßen und ihn da­durch an der Wahr­neh­mung sei­ner ver­trag­li­chen Rech­te ge­hin­dert.

Un­ge­ach­tet des­sen ha­be er zur Klärung der ihm vor­ge­wor­fe­nen Sach­ver­hal­te mit sämt­li­chen Pa­ti­en­ten, de­ren Be­hand­lung die Be­klag­te be­an­stan­det ha­be, Kon­takt

- 10 -

auf­ge­nom­men, so­fern sie nicht ver­stor­ben oder un­be­kannt ver­zo­gen sei­en. Aus den Stel­lung­nah­men der Pa­ti­en­ten er­ge­be sich, dass ihm nicht der Vor­wurf ge­macht wer­den könne, er ha­be falsch ab­ge­rech­net. Er ha­be die be­an­stan­de­ten Leis­tun­gen selbst er­bracht und im Rah­men der gel­ten­den Ab­rech­nungs­vor­schrif­ten be­rech­net. We­gen der Ein­zel­hei­ten der Stel­lung­nah­me des Klägers und der Pa­ti­en­ten wird auf den Schrift­satz des Klägers vom 22. Ju­ni 2012, Bl. 757 ff. d. A. nebst An­la­gen Be­zug ge­nom­men.

Er meint, die außer­or­dent­li­che Kündi­gung der Be­klag­ten schei­te­re an der Nicht­ein­hal­tung der Zwei-Wo­chen-Frist des § 626 Abs. 2 BGB. Die Be­klag­te ha­be spätes­tens aus den Gesprächen zwi­schen ihm, Dr. P. und ih­ren Geschäftsführern anläss­lich des Be­zu­ges des Neu­baus En­de 2010 ge­wusst, dass die Herz­schritt­ma­cher-Im­plan­ta­tio­nen von Dr. P. durch­geführt würden. Im Übri­gen er­ge­be sich die Ver­fris­tung auch dar­aus, dass er nach § 17 Abs. 3 Satz 2 KHEntgG ver­pflich­tet ge­we­sen sei, der Be­klag­ten zur Er­mitt­lung der nach § 19 Abs. 2 KHEntgG zu er­stat­ten­den Kos­ten je­weils die er­for­der­li­chen Un­ter­la­gen ein­sch­ließlich ei­ner Auf­lis­tung al­ler er­brach­ten Leis­tun­gen vollständig zur Verfügung zu stel­len. Wei­ter­hin sei der Arzt nach die­ser Vor­schrift ver­pflich­tet, dem Kran­ken­haus die Möglich­keit ein­zuräum­en, die Rech­nungs­le­gung zu über­prüfen. Er ha­be sich an die­se Ver­pflich­tung ge­hal­ten, die Be­klag­te ha­be die Ab­rech­nun­gen nie be­an­stan­det.

Auf­grund der un­wirk­sa­men außer­or­dent­li­chen Kündi­gung könne er die Fort­zah­lung sei­nes Grund­ge­hal­tes und im We­ge des Scha­dens­er­sat­zes die Er­stat­tung der durch die Ver­ei­te­lung der Er­werbs­chan­cen im Rah­men des Li­qui­da­ti­ons­rech­tes und der Ne­bentätig­keits­er­laub­nis ent­gan­ge­nen Ein­nah­men ver­lan­gen.

Sein Grund­ge­halt be­tra­ge ent­spre­chend der letz­ten Al­ters­stu­fe der Vergütungs­grup­pe I BAT der An­la­ge 1 a zum BAT (VKA) 5.743,28 EUR brut­to. Für Sep­tem­ber 2011 ha­be die Be­klag­te ihm für den Zeit­raum 01. bis 07. Sep­tem­ber 2011 ei­nen Be­trag in Höhe von 1.305,29 EUR brut­to ge­zahlt. Die Be­klag­te schul­de ihm des­halb für den Mo­nat Sep­tem­ber 2011 ein an­tei­li­ges Ge­halt in Höhe von 4.437,99 EUR brut­to und für die Mo­na­te Ok­to­ber bis De­zem­ber 2011 das vol­le Grund­ge­halt. Im Hin­blick auf die außer­or­dent­li­che Kündi­gung vom 16. Ja­nu­ar 2012 ste­he ihm für den Mo­nat Ja­nu­ar 2012 ein Grund­ge­halt in Höhe von 3.063,08 EUR brut­to zu. Von sei­nen Vergütungs­ansprüchen ab­zu­set­zen sei das ab dem 01. De­zem­ber 2011 er­hal­te­ne Ar­beits­lo­sen­geld in Höhe von 67,34 EUR täglich bzw. 2.020,29 EUR mo­nat­lich.

- 11 -

Er ha­be in dem Zeit­raum 2002 bis 2010 Pri­vat­li­qui­da­ti­ons­ein­nah­men in fol­gen­der Höhe er­zielt:

Jahr Brut­to­erlös Net­to­erlös
2002 206.098,64 EUR 123.342,80 EUR
2003 220.423,33 EUR 129.072,68 EUR
2004 287.153,75 EUR 155.764,85 EUR
2005 274.381,97 EUR 150.656,14 EUR
2006 314.030,61 EUR 166.515,59 EUR
2007 142.883,15 EUR 98.056,61 EUR
2008 332.763,78 EUR 174.008,86 EUR
2009 341.621,33 EUR 177.551,88 EUR
2010 254.839,65 EUR 142.839,21 EUR.

Un­ter Berück­sich­ti­gung die­ser Ein­nah­men er­rech­ne sich ein durch­schnitt­li­cher mo­nat­li­cher Erlös aus Pri­vat­li­qui­da­ti­on in Höhe von 12.201,93 EUR. Die Ein­nah­men aus Ne­bentätig­keit hätten durch­schnitt­lich mo­nat­lich 7.666,61 EUR be­tra­gen. We­gen der Ein­zel­hei­ten der Be­rech­nung wird auf den Schrift­satz des Klägers vom 28. März 2012 (Bl. 566 ff. d. A.) nebst An­la­gen Be­zug ge­nom­men.

We­gen des wei­te­ren Vor­brin­gens der Par­tei­en wird auf die ge­wech­sel­ten Schriftsätze nebst den zu den Ak­ten ge­reich­ten An­la­gen so­wie auf das Pro­to­koll der münd­li­chen Ver­hand­lung vom 06. März 2013 Be­zug ge­nom­men.

Ent­schei­dungs­gründe

A.
Die gemäß § 64 Abs. 2 ArbGG statt­haf­te Be­ru­fung der Be­klag­ten ist form- und frist­ge­recht ein­ge­legt und be­gründet wor­den und ins­ge­samt zulässig (§ 66 Abs. 1 Satz 1 ArbGG, 519, 520 ZPO).

B.
Die Be­ru­fung der Be­klag­ten ist be­gründet.

I.

- 12 -

Das Ar­beits­verhält­nis der Par­tei­en ist durch die außer­or­dent­li­che Kündi­gung der Be­klag­ten vom 07. Sep­tem­ber 2011 be­en­det wor­den.

1.
Der Kläger hat sei­ne Kündi­gungs­schutz­kla­ge in­ner­halb der Frist der §§ 4, 13 KSchG er­ho­ben. Die Rechts­wirk­sam­keit der Kündi­gung er­gibt sich des­halb nicht be­reits aus § 7 KSchG.

2.
Die außer­or­dent­li­che Kündi­gung ist wirk­sam.

a.
Gemäß § 626 Abs. 1 BGB kann das Ar­beits­verhält­nis aus wich­ti­gem Grund oh­ne Ein­hal­tung ei­ner Kündi­gungs­frist gekündigt wer­den, wenn Tat­sa­chen vor­lie­gen, auf­grund de­rer dem Kündi­gen­den un­ter Berück­sich­ti­gung al­ler Umstände des Ein­zel­falls und un­ter Abwägung der In­ter­es­sen bei­der Ver­trags­tei­le die Fort­set­zung des Ar­beits­verhält­nis­ses bis zum Ab­lauf der Kündi­gungs­frist nicht zu­ge­mu­tet wer­den kann. Das Vor­lie­gen ei­nes wich­ti­gen Grun­des ist da­bei nach der ständi­gen Recht­spre­chung des Bun­des­ar­beits­ge­rich­tes in zwei Stu­fen zu prüfen. Zunächst ist fest­zu­stel­len, ob ein be­stimm­ter Sach­ver­halt an sich ge­eig­net ist, ei­nen Kündi­gungs­grund zu bil­den. So­dann ist im We­ge ei­ner um­fas­sen­den In­ter­es­sen­abwägung fest­zu­stel­len, ob un­ter Berück­sich­ti­gung der be­son­de­ren Umstände des Ein­zel­fal­les ein wich­ti­ger Grund vor­liegt (BAG, 27. April 2006 – 2 AZR 386/05 – AP BGB 626 Nr. 202; BAG, 25. März 2004 – 2 AZR 331/03 – AP BGB § 626 Nr. 189; BAG, 14. Sep­tem­ber 1994 – 2 AZR 164/94 – AP BGB § 626 Ver­dacht straf­ba­rer Hand­lung Nr. 24).

Der kündi­gen­de Ar­beit­ge­ber ist dar­le­gungs- und be­weis­pflich­tig für al­le Umstände des wich­ti­gen Grun­des im Sin­ne von § 626 Abs. 1 BGB. Er muss al­le Tat­sa­chen dar­le­gen und ggf. be­wei­sen, die den Vor­wurf be­gründen, der Ar­beit­neh­mer ha­be ver­trags­wid­rig ge­han­delt. Im Ver­trags­recht in­di­ziert ein be­stimm­ter Sach­ver­halt, der den ob­jek­ti­ven Vor­aus­set­zun­gen für ei­ne Ver­trags­ver­let­zung ent­spricht, nicht zu­gleich ein rechts- bzw. ver­trags­wid­ri­ges Ver­hal­ten; viel­mehr muss die Rechts­wid­rig­keit des be­an­stan­de­ten Ver­hal­tens be­son­ders be­gründet wer­den. Des­halb muss der Ar­beit­ge­ber ggf. auch die Tat­sa­chen be­wei­sen, wel­che ei­nen Recht­fer­ti­gungs­grund für das Ver­hal­ten des Ar­beit­neh­mers aus­sch­ließen. Das Feh­len ei­nes sol­chen Grun­des gehört zu den die

- 13 -

Kündi­gung be­din­gen­den Tat­sa­chen (BAG, 17. Ju­ni 2003 – 2 AZR 123/02 – AP ZPO 1977 § 543 Nr. 13).

Der Ar­beit­ge­ber braucht nicht von vorn­her­ein al­le nur denk­ba­ren Recht­fer­ti­gungs­gründe des Ar­beit­neh­mers zu wi­der­le­gen. Es reicht nicht aus, wenn der Ar­beit­neh­mer Recht­fer­ti­gungs­gründe pau­schal und oh­ne nähe­re Sub­stan­ti­ie­rung vor­bringt. Viel­mehr ist er nach § 138 Abs. 2 ZPO ge­hal­ten, die Tat­sa­chen, aus de­nen er ei­ne Recht­fer­ti­gung sei­nes Ver­hal­tens her­lei­ten will, ausführ­lich vor­zu­tra­gen. Erst ei­ne sub­stan­ti­ier­te Ein­las­sung des Ar­beit­neh­mers ermöglicht dem Ar­beit­ge­ber die Über­prüfung die­ser tatsächli­chen An­ga­ben und auch ei­nen er­for­der­li­chen Be­weis­an­tritt, falls er sie für un­rich­tig hält (BAG, 19. De­zem­ber 1991 - 2 AZR 367/91 - RzK I 6a Nr. 82).

b.
Die Be­klag­te kann die außer­or­dent­li­che Kündi­gung vom 07. Sep­tem­ber 2011 dar­auf stützen, dass der Kläger ärzt­li­che Leis­tun­gen ab­ge­rech­net hat, zu de­ren Ab­rech­nung er nach der § 4 Abs. 2 der Gebühren­ord­nung für Ärz­te (GOÄ) nicht be­rech­tigt war.

aa.
Der von der Be­klag­ten vor­ge­tra­ge­ne Sach­ver­halt des Ab­rech­nungs­be­tru­ges bei den Herz­schritt­ma­cher-Im­plan­ta­tio­nen ist an sich ein wich­ti­ger Grund im Sin­ne des § 626 Abs. 1 BGB.

(1).
Ein wich­ti­ger Grund im Sin­ne von § 626 Abs. 1 BGB kann nicht nur in ei­ner er­heb­li­chen Ver­let­zung der ver­trag­li­chen Haupt­leis­tungs­pflicht lie­gen. Auch die Ver­let­zung von ver­trag­li­chen Ne­ben­pflich­ten, ins­be­son­de­re ei­ne Ver­let­zung der ver­trag­li­chen Rück­sicht­nah­me­pflicht im Sin­ne von § 241 Abs. 2 BGB, die dem Schutz und der Förde­rung des Ver­trags­zwe­ckes die­nen, kann an sich ein wich­ti­ger Grund zur außer­or­dent­li­chen Kündi­gung sein. Dies gilt um­so mehr, wenn be­rech­tig­te Be­lan­ge des Ar­beit­ge­bers er­heb­lich gestört wer­den, weil das Ver­hal­ten des Ar­beit­neh­mers ge­eig­net ist, den Ruf des Ar­beit­ge­bers im Geschäfts­ver­kehr zu gefähr­den (BAG, 02. März 2006 - 2 AZR 53/05 - AP BGB § 626 Krank­heit Nr. 14). Die ver­trag­li­che Rück­sicht­nah­me­pflicht ver­langt von den Par­tei­en ei­nes Ar­beits­verhält­nis­ses, ge­gen­sei­tig auf die Rechtsgüter und die In­ter­es­sen der je­weils an­de­ren Par­tei Rück­sicht zu neh­men. Der Ar­beit­neh­mer hat sei­ne Ver­pflich­tun­gen aus dem Ar­beits­verhält­nis so zu erfüllen und die im Zu­sam­men­hang mit dem Ar­beits­verhält­nis ste­hen­den In­ter­es­sen des Ar­beit­ge­bers so zu

- 14 -

wah­ren, wie dies von ihm un­ter Berück­sich­ti­gung sei­ner Stel­lung im Be­trieb, sei­ner ei­ge­nen In­ter­es­sen und der In­ter­es­sen der an­de­ren Ar­beit­neh­mer des Be­trie­bes nach Treu und Glau­ben bil­li­ger­wei­se er­war­tet wer­den kann. Der kon­kre­te In­halt der Rück­sicht­nah­me­pflicht er­gibt sich aus dem je­wei­li­gen Ar­beits­verhält­nis. Ins­be­son­de­re bei Ar­beit­neh­mern in lei­ten­der Po­si­ti­on hat de­ren Stel­lung un­mit­tel­ba­ren Ein­fluss auf die ver­trag­li­che Pflich­ten­struk­tur (BAG, 07. Sep­tem­ber 1995 - 8 AZR 828/93 - BA­GE 81, 15; BAG, 11. März 1999 - 2 AZR 507/98 - AP BGB § 626 Nr. 149). Ge­ra­de die­se Mit­ar­bei­ter sind ver­pflich­tet, zur Förde­rung des Ver­trags­zwe­ckes ihr Ver­hal­ten in der Wei­se ein­zu­rich­ten, dass es das An­se­hen des Ar­beit­ge­bers nicht beschädigt.

(2).
Bei ins­ge­samt sie­ben Herz­schritt­ma­cher-Im­plan­ta­tio­nen im Zeit­raum April 2009 bis Ok­to­ber 2009 war Dr. P. als Ope­ra­teur tätig. Hier­bei han­delt es sich um die Herz­schritt­ma­cherim­plan­ta­tio­nen an fol­gen­den Ta­gen: 23. April 2009, 24. Sep­tem­ber 2009, 02. No­vem­ber 2009, 10. De­zem­ber 2009, 21. Ja­nu­ar 2010, 30. Sep­tem­ber 2010 und 14. Ok­to­ber 2010. Der Kläger hat die vor­ge­nann­ten Herz­schritt­ma­cherim­plan­ta­tio­nen als Wahl­leis­tun­gen ge­genüber dem Pa­ti­en­ten ab­ge­rech­net, ob­gleich die Vor­aus­set­zun­gen des § 4 Abs. 2 S. 1 GOÄ nicht vor­ge­le­gen ha­ben.

(a).
Gemäß § 4 Abs. 2 GOÄ kann der Arzt Gebühren nur für selbständi­ge ärzt­li­che Leis­tun­gen be­rech­nen, die er selbst er­bracht hat oder die un­ter sei­ner Auf­sicht nach fach­li­cher Wei­sung er­bracht wur­den (ei­ge­ne Leis­tun­gen).

(aa).
Die erst­ge­nann­te Al­ter­na­ti­ve liegt nicht vor. Die vor­ge­nann­ten Herz­schritt­ma­cherim­plan­ta­tio­nen wur­den sämt­lichst von Dr. P. vor­ge­nom­men.

(bb).
Auch die Vor­aus­set­zun­gen der zwei­ten Al­ter­na­ti­ve sind nicht erfüllt.

(aaa).
Nach den Grundsätzen der gebühren­recht­li­chen De­le­ga­ti­on kann der Chef­arzt gem. § 4 Abs. 2 S. 1 GOÄ selbständi­ge ärzt­li­che Leis­tun­gen be­rech­nen, die un­ter sei­ner Auf­sicht nach fach­li­cher Wei­sung er­bracht wer­den. Hierfür reicht es al­ler­dings nicht aus, dass der Chef­arzt all­ge­mei­ne or­ga­ni­sa­to­ri­sche Wei­sun­gen gibt oder die Mit­ar­bei­ter sorgfältig

- 15 -

auswählt oder über­wacht. Er muss viel­mehr an der Leis­tungs­er­brin­gung im Ein­zel­fall mit­wir­ken und die nach der je­wei­li­gen Art der Leis­tung ge­bo­te­ne Auf­sicht führen. Der Chef­arzt muss der Ver­ant­wort­lich­keit für die Durchführung der de­le­gier­ten Leis­tun­gen im Ein­zel­fall tatsächlich und fach­lich ge­recht wer­den. Ei­ne der­ar­ti­ge Auf­sicht setzt aber – wenn schon nicht An­we­sen­heit – dann je­den­falls die Möglich­keit, un­verzüglich persönlich ein­wir­ken zu können, vor­aus. Da­ge­gen reicht es nicht aus, dass der Chef­arzt die Be­hand­lung nur su­per­vi­siert und fach­lich be­glei­tet. Da­durch wer­den die ei­gen­ver­ant­wort­lich durch Drit­te durch­geführ­ten Be­hand­lungs­maßnah­men noch nicht zu ei­ge­nen Leis­tun­gen des Chef­arz­tes, zu­mal die Ober­auf­sicht, un­abhängig von ei­ner Wahl­leis­tungs­ver­ein­ba­rung, oh­ne­hin dem Chef­arzt ob­liegt. Es reicht nicht aus, dass er le­dig­lich im Sin­ne ei­ner Ober­auf­sicht die grund­le­gen­de Ent­schei­dung ei­ner Be­hand­lung von Wahl­leis­tungs­pa­ti­en­ten selbst trifft, de­ren Voll­zug über­wacht und ent­spre­chen­de Wei­sun­gen er­tei­len kann. Es kann nicht an­ge­nom­men wer­den, dass ein Pa­ti­ent den Be­hand­lungs­ver­trag mit ei­nem Chef­arzt ab­sch­ließt, um die oh­ne­hin im Rah­men der all­ge­mei­nen Kran­ken­haus­leis­tun­gen ge­schul­de­te ärzt­li­che Leis­tung noch­mals zu ver­ein­ba­ren und zu be­zah­len. Zur Erfüllung der Ver­pflich­tung aus dem Wahl­arzt­ver­trag ist es er­for­der­lich, dass der Chef­arzt durch sein ei­ge­nes Tätig­wer­den der wahlärzt­li­chen Be­hand­lung sein persönli­ches Ge­präge gibt, d. h. er muss sich zu Be­ginn, während und zum Ab­schluss der Be­hand­lung mit dem Pa­ti­en­ten be­fas­sen. Kern­leis­tun­gen hat er stets persönlich zu er­brin­gen. Da­bei ist bei je­der ein­zel­nen Be­hand­lungs­maßnah­me zu fra­gen, ob sie dem Wahl­arzt nach herkömm­li­chem Verständ­nis zur ei­ge­nen Ver­ant­wor­tung zu­zu­rech­nen ist (vgl. Gen­zel/De­ge­ner/Hencke in Laufs/Kern, Hand­buch des Arzt­rechts, 4. Aufl., § 82 Rd­Nr. 131; OLG Ol­den­burg, 14. De­zem­ber 2011 – 5 O 183/11 – NJW 2012, 1597; OLG Frank­furt, 4. Au­gust 2011 – 8 O 226/10 – GesR 2011, 680, Uleer/Mie­bach/Patt, 3. Aufl., § 4 GOÄ Rd­Nr. 58). Ist dies nicht gewähr­leis­tet, so han­delt es sich nicht um ei­ne zulässi­ge gebühren­recht­li­che De­le­ga­ti­on. Der Ho­no­raran­spruch des Chef­arz­tes be­steht nicht, weil es sich nach § 4 Abs. 2 Satz 1 GOÄ nicht um ei­ne ei­ge­ne Leis­tung han­delt.

(bbb).
Die­se Vor­aus­set­zung der Leis­tungs­er­brin­gung un­ter Ausübung der Auf­sichts­pflicht lie­gen nicht vor. Er­for­der­lich ist zu­min­dest, dass der Arzt er­reich­bar und in der La­ge ist, un­verzüglich persönlich ein­wir­ken zu können, falls dies not­wen­dig ist. Der Kläger hat sich je­doch trotz des zulässi­gen ein­fa­chen Be­strei­tens der Be­klag­ten – die­se hat kei­ne Kennt­nis der maßge­ben­den Tat­sa­chen, wel­che auf ei­ne Ausübung der Auf­sicht nach fach­li­cher Wei­sung durch den Kläger schließen las­sen könn­ten - auf den sub­stanz­lo­sen Vor­trag

- 16 -

be­schränkt, er ha­be bei den Im­plan­ta­tio­nen Dr. P. „un­ste­ril“ as­sis­tiert, mit ihm in ei­nem fach­li­chen Dia­log ge­stan­den und sich mit ihm ab­ge­spro­chen. Auf­grund der großen Er­fah­rung von Dr. P. sei­en An­wei­sun­gen nur er­folgt, wenn sie auch not­wen­dig ge­we­sen sei­en. Der Kläger hat die von ihm be­haup­te­ten Wei­sun­gen nicht näher vor­ge­tra­gen, ins­be­son­de­re nicht dar­ge­legt, wann, wo und wie er bei wel­chen Herz­schritt­ma­cherim­plan­ta­tio­nen Dr. P. Wei­sun­gen er­teilt ha­ben will, ob­gleich er durch die Be­klag­te und noch­mals durch das Ar­beits­ge­richt in der an­ge­foch­te­nen Ent­schei­dung (Bl. 12, 2. Abs.; Bl. 427 d. A) auf sei­nen man­geln­den Vor­trag hin­ge­wie­sen wor­den ist. Ein wei­te­rer Hin­weis der Kam­mer war des­halb ent­behr­lich (vgl. BAG, 25. April 2012 - 2 AZR 124/11 – NZA 2012, 1223; BGH 23. April 2009 - IX ZR 95/06 - NJW-RR 2010, 70). Un­abhängi­ug da­von ist tra­gend aus­zuführen, dass der Kläger we­der erst­in­stanz­lich noch in der Be­ru­fung (§ 138 Abs. 3 ZPO) dem Vor­trag der Be­klag­ten nicht ent­ge­gen­ge­tre­ten ist, Dr. P. ha­be in sei­ner Anhörung am 28. Au­gust 2011 erklärt, der Kläger sei re­gelmäßig nicht an­we­send ge­we­sen, weil er während des Ein­griffs ab­ge­ru­fen wor­den sei, weil an­de­re Auf­ga­ben hätten erfüllt wer­den müssen. Der Kläger ha­be sich le­dig­lich bei den Pa­ti­en­ten auf der Sta­ti­on nach de­ren Be­fin­den er­kun­digt. Vor­lie­gend fehlt des­halb jeg­li­cher An­halts­punkt dafür, dass der Kläger im Fal­le der Im­plan­ta­tio­nen lei­tend und ei­gen­ver­ant­wort­lich tätig ge­wor­den ist. Be­spre­chun­gen der Krank­heits­verläufe mit Dr. P. oder den Pa­ti­en­ten sind hierfür nicht aus­rei­chend.

(cc).
Die in der „Wich­ti­gen Pa­ti­en­ten­in­for­ma­ti­on vor der Ver­ein­ba­rung von wahlärzt­li­chen Leis­tun­gen“ (Bl. 152 d. A.) ent­hal­te­ne Ver­tre­ter­re­ge­lung für den Fall der un­vor­her­ge­se­he­nen Ver­hin­de­rung ist nicht ein­schlägig. Die­se Klau­sel be­trifft le­dig­lich die Fälle, bei de­nen im Zeit­punkt des Ab­schlus­ses der Wahl­leis­tungs­ver­ein­ba­rung die Ver­hin­de­rung des Wahl­arz­tes - hier des Klägers - nicht be­reits fest­stand, et­wa weil die Ver­hin­de­rung (Krank­heit, Ur­laub, etc.) selbst noch nicht ab­seh­bar war (vgl. hier­zu BGH, 20. De­zem­ber 2007 – III ZR 144/07 – BGHZ 175, 76).

In den streit­be­fan­ge­nen Fällen hat es sich nicht um ei­ne un­vor­her­seh­ba­re Ver­hin­de­rung des Klägers ge­han­delt. Da­ge­gen spricht schon die langjähri­ge Pra­xis, dass nämlich Herz­schritt­ma­cherim­plan­ta­tio­nen im­mer durch Dr. P. durch­geführt wor­den sind. Die Be­klag­te hat un­wi­der­spro­chen durch den Kläger vor­ge­tra­gen, Dr. P. ha­be in sei­ner Be­fra­gung aus­geführt, dass er bis No­vem­ber 2010 Herz­schritt­ma­cher meis­tens al­lein, ge­ge­be­nen­falls mit Un­terstützung von zwei As­sis­tenzärz­ten, im­plan­tiert ha­be. Die Leis­tun­gen des Klägers sei­en bei Pri­vat­pa­ti­en­ten in die­sen Fällen auf schlich­te

- 17 -

Er­kun­di­gun­gen nach dem Be­fin­den im An­schluss auf der Sta­ti­on re­du­ziert ge­we­sen. Die­sem Vor­trag ist der Kläger nicht ent­ge­gen­ge­tre­ten. Viel­mehr hat er selbst im Rah­men sei­ner Rüge gemäß § 626 Abs. 2 BGB be­tont, dass Herz­schritt­ma­cherim­plan­ta­tio­nen im­mer durch Dr. P. durch­geführt wor­den sei­en. An­ge­sichts die­ser jah­re­lang mit Dr. P. geübten Pra­xis hätte dem Kläger ihm nun ob­le­gen, im Ein­zel­nen vor­zu­tra­gen, dass es sich bei dem streit­be­fan­ge­nen Im­plan­ta­tio­nen um un­vor­her­seh­ba­re Ver­tre­tungsfälle im Sin­ne von Zif­fer 3 des In­for­ma­ti­ons­blat­tes ge­han­delt hat. Dies ist nicht er­folgt.

An­ge­sichts der jah­re­lang geübten Pra­xis kann sich der Kläger auch hin­sicht­lich des 14. Ok­to­ber 2010 nicht auf ei­ne un­vor­her­ge­se­he­ne Ver­hin­de­rung be­ru­fen. Es ist da­von aus­zu­ge­hen, dass der Kläger auch – wenn er nicht er­krankt ge­we­sen wäre – die Im­plan­ta­ti­on nicht durch­geführt hätte. Ge­gen die ent­spre­chen­den Fest­stel­lun­gen in dem an­ge­foch­te­nen Ur­teil (§ 529 ZPO) hat der Kläger kei­nen Tat­be­stands­be­rich­ti­gungs­an­trag ge­stellt. Un­abhängig da­von ist die be­haup­te­te Er­kran­kung des Klägers auch ir­re­le­vant, weil die Pa­ti­en­tin B. auch nach dem Vor­brin­gen des Klägers be­reits zu­vor Dr. P. als Ope­ra­teur aus­gewählt hat­te (vgl. Bl. 271 d. A.). Dem­zu­fol­ge ist die vom Kläger be­haup­te­te Ver­hin­de­rung in­fol­ge ei­ner Erkältung aber kein un­vor­her­ge­se­he­ner Ver­tre­tungs­fall im Sin­ne der Wahl­leis­tungs­ver­ein­ba­rung, son­dern ei­ne vor­her­seh­ba­re Ver­hin­de­rung des Klägers, die ei­ne ent­spre­chen­de schrift­li­che Ver­tre­tungs­ver­ein­ba­rung er­for­dert hätte.

Es ist des­halb von ei­ner vor­her­seh­ba­ren Ver­hin­de­rung des Klägers in den streit­be­fan­ge­nen Fällen aus­zu­ge­hen, die von der vor­ge­nann­ten Wahl­arzt­ver­ein­ba­rung nicht um­fasst wird.

(dd).
Der Kläger hat in den vor­ge­nann­ten Fällen mit den Pa­ti­en­ten kei­ne wirk­sa­me Stell­ver­tre­ter­ver­ein­ba­rung im We­ge der In­di­vi­dua­la­b­re­de ge­trof­fen.

(aaa).
Der Wahl­arzt kann sich durch ei­ne In­di­vi­du­al­ver­ein­ba­rung mit dem Pa­ti­en­ten von sei­ner Pflicht zur persönli­chen Leis­tung be­frei­en und de­ren Ausübung ei­nem Stell­ver­tre­ter über­tra­gen. Die Tat­sa­che, dass die Aus­le­gungs­re­gel des § 613 Satz 1 BGB dis­po­si­tiv ist, ermöglicht es mit dem Pa­ti­en­ten des Arzt-Zu­satz­ver­tra­ges ei­ne Re­ge­lung zu tref­fen, dass die ge­schul­de­ten Leis­tun­gen nicht nur von dem ver­trag­schließen­den Chef­arzt, son­dern auch von ei­nem an­de­ren Arzt er­bracht wer­den dürfen. Für der­ar­ti­ge Ver­ein­ba­run­gen

- 18 -

gel­ten nach der Recht­spre­chung des Bun­des­ge­richts­ho­fes (BGH, 20. De­zem­ber 2007 - III ZR 144/07 – BGHZ 175, 76) stren­ge An­for­de­run­gen: Da sich der Pa­ti­ent oft­mals in der be­drängen­den Si­tua­ti­on ei­ner schwe­ren Sor­ge um sei­ne Ge­sund­heit oder gar sein Über­le­ben be­fin­det und da­her zu ei­ner ru­hi­gen und sorgfälti­gen Abwägung viel­fach nicht in der La­ge sein wird, be­ste­hen ihm ge­genüber nach Treu und Glau­ben (§ 242 BGB, sie­he fer­ner § 241 Abs. 2 BGB n. F.) vor Ab­schluss ei­ner sol­chen Ver­ein­ba­rung ganz be­son­de­re Aufklärungs­pflich­ten, bei de­ren Ver­let­zung dem Ho­no­raran­spruch des Wahl­arz­tes der Ein­wand der un­zulässi­gen Rechts­ausübung ent­ge­gen­steht. Der Pa­ti­ent ist so früh wie möglich über die Ver­hin­de­rung des Wahl­arz­tes zu un­ter­rich­ten und ihm das An­ge­bot zu un­ter­brei­ten, dass an des­sen Stel­le ein be­stimm­ter Ver­tre­ter zu den ver­ein­bar­ten Be­din­gun­gen die wahlärzt­li­chen Leis­tun­gen er­bringt. Soll die Ver­tre­ter­ver­ein­ba­rung in un­mit­tel­ba­rem Zu­sam­men­hang mit dem Ab­schluss des Wahl­leis­tungs­ver­tra­ges ge­trof­fen wer­den, ist der Pa­ti­ent auf die­se ge­son­dert aus­drück­lich hin­zu­wei­sen. Er ist in der oh­ne­hin psy­chisch be­las­ten­den Si­tua­ti­on der Auf­nah­me in das Kran­ken­haus be­reits mit der um­fang­rei­chen Lektüre der schrift­li­chen Wahl­leis­tungs­ver­ein­ba­rung und der in die­sem Zu­sam­men­hang not­wen­di­gen Be­leh­run­gen be­fasst (vgl. BGH, 8. Ja­nu­ar 2004 – III ZR 375/02 – NJW 2004, 686; BGH, 22. Ju­li 2004 – III ZR 355/03 – NJW – RR 2004, 1428; § 17 Abs. 2 Satz 1 KHEntgG). Dies be­gründet die nicht un­er­heb­li­che Ge­fahr, dass er der Ver­tre­ter­ver­ein­ba­rung, die der durch die Wahl­leis­tungs­ver­ein­ba­rung er­weck­ten Er­war­tung, durch den Wahl­arzt be­han­delt zu wer­den, wi­der­spricht, nicht die not­wen­di­ge Auf­merk­sam­keit zu­kom­men lässt. Wei­ter ist der Pa­ti­ent über die al­ter­na­ti­ve Op­ti­on zu un­ter­rich­ten, auf die In­an­spruch­nah­me wahlärzt­li­cher Leis­tun­gen zu ver­zich­ten und sich oh­ne Zu­zah­lung von dem je­weils dienst­ha­ben­den Arzt be­han­deln zu las­sen. Ein noch­ma­li­ger Hin­weis, dass er auch in die­sem Fall die me­di­zi­nisch not­wen­di­ge Ver­sor­gung durch hin­rei­chend qua­li­fi­zier­te Ärz­te erfüllt, ist al­ler­dings nicht er­for­der­lich, da ei­ne sol­che Be­leh­rung be­reits vor Ab­schluss der Wahl­leis­tungs­ver­ein­ba­rung er­teilt wer­den muss. Ist die je­wei­li­ge Maßnah­me bis zum En­de der Ver­hin­de­rung des Wahl­arz­tes ver­schieb­bar, so ist dem Pa­ti­en­ten auch dies zur Wahl zu stel­len. Wei­ter­hin muss die Ver­tre­ter­ver­ein­ba­rung schrift­lich ge­schlos­sen wer­den, da sie ei­nen Ver­trag be­inhal­tet, durch den die Wahl­leis­tungs­ver­ein­ba­rung geändert wird, für die gemäß § 17 Abs. 2 Satz 1 KHEntgG das Schrift­for­mer­for­der­nis gilt.

(bbb).
Die­se Vor­aus­set­zun­gen hat der Kläger nicht ein­ge­hal­ten.

- 19 -

Schrift­li­che Ver­tre­ter­ver­ein­ba­run­gen lie­gen nicht vor. Der Ein­wand des Klägers, die Ver­tre­ter­ver­ein­ba­rung müsse nicht schrift­lich ab­ge­schlos­sen wer­den, geht ins Lee­re. Zum ei­nen ist die Ent­schei­dung des Bun­des­ge­richts­hofs ein­deu­tig, zum an­de­ren hat­te die Be­klag­te in ih­rem persönlich an den Kläger ge­rich­te­ten Schrei­ben vom 25. Ju­ni 2010 (Bl. 156 d. A.) auf die Schrift­form be­son­de­ren Wert ge­legt. Die­se Not­wen­dig­keit hat­te der Kläger auch durch sei­ne Bestäti­gung vom 11. Ok­to­ber 2010 an­er­kannt (Bl. 161, 162 d. A.).

Wei­ter­hin hat der Kläger auch nicht dar­ge­legt, dass er die Pa­ti­en­ten in dem vom Bun­des­ge­richts­hof ver­lang­ten er­for­der­li­chen Maße auf­geklärt hat. Er hat le­dig­lich an­ge­ge­ben, bei ei­ner ent­spre­chen­den me­di­zi­ni­schen In­di­ka­ti­on mit dem Pa­ti­en­ten ge­spro­chen und sie in dem Gespräch dar­auf hin­ge­wie­sen zu ha­ben, dass Dr. P. über ei­ne große Ex­per­ti­se und langjähri­ge Er­fah­rung in der Im­plan­ta­ti­on von Herz­schritt­ma­chern verfüge. Der Pa­ti­ent ha­be so­dann die Wahl, sich für den bes­se­ren Ope­ra­teur zu ent­schei­den. Da­mit hat der Kläger sei­ner Aufklärungs­pflicht nicht genügt. Man­gels aus­rei­chen­der In­for­ma­ti­on ist das Ein­verständ­nis der Pa­ti­en­ten mit ei­ner De­le­ga­ti­on auf Dr. P. für die Li­qui­da­ti­ons­be­fug­nis des Klägers recht­lich nicht re­le­vant. Der Kläger hat schon nicht vor­ge­tra­gen, dass er ent­spre­chend der jah­re­lan­gen Pra­xis die Im­plan­ta­ti­on nicht durchführen wer­de. Er hätte die Pa­ti­en­ten dar­auf hin­wei­sen müssen, dass Dr. P. auch bei Nicht­ab­schluss der Wahl­arzt­ver­ein­ba­rung die Ope­ra­ti­on durchführen wer­de. Auch hat der Kläger nicht vor­ge­tra­gen, dass er mit den Pa­ti­en­ten über die Möglich­keit der Ver­schie­bung der Im­plan­ta­ti­on bis zu ei­ner Vor­nah­me des Ein­grif­fes durch ihn ge­spro­chen hat. Ob­gleich die Be­klag­te durchgängig im Pro­zess auf die man­geln­de Aufklärung der Pa­ti­en­ten durch den Kläger hin­ge­wie­sen hat, hat er in­so­weit sei­nen Vor­trag nicht wei­ter präzi­siert. Die Be­klag­te hat des­halb be­reits erst­in­stanz­lich zu Recht gerügt (Bl. 347 d. A.), dass völlig of­fen ist, auf wel­cher In­for­ma­ti­ons­ba­sis letzt­lich die Pa­ti­en­ten ein­ver­stan­den wa­ren, dass Dr. P. die Ope­ra­ti­on ausführen wird. Auch aus den von dem Kläger zu den Ak­ten ge­reich­ten Stel­lung­nah­men der Pa­ti­en­ten A., W. und V. ist nicht zu ent­neh­men, dass der Kläger sie ent­spre­chend den Vor­aus­set­zun­gen des Bun­des­ge­richts­ho­fes auf­geklärt hat. Der Kläger ist in der an­ge­foch­te­nen Ent­schei­dung noch­mals auf das Ur­teil des Bun­des­ge­richts­ho­fes vom 20. De­zem­ber 2007 – III ZR 144/07 hin­ge­wie­sen wor­den. Fer­ner heißt es in der an­ge­foch­te­nen Ent­schei­dung auf Sei­te 13, „es hätte na­he ge­le­gen, für all die Fälle, in de­nen oh­ne­hin ei­ne Über­nah­me der Ope­ra­ti­on durch Dr. P. er­folgt wäre, auf die­sen Um­stand hin­zu­wei­sen“. Die von dem Bun­des­ge­richts­hof für die Wirk­sam­keit ei­ner Ver­tre­ter­ver­ein­ba­rung ver­lang­ten An­for­de­run­gen an ei­ne Aufklärung der Pa­ti­en­ten hin­sicht­lich der Wirk­sam­keit ei­ner

- 20 -

Ver­tre­ter­ver­ein­ba­rung wa­ren dem Kläger des­halb be­kannt. Trotz der Hin­wei­se des Ge­rich­tes und der Ausführun­gen der Be­klag­ten hat der Kläger auch in der Be­ru­fungs­in­stanz sei­nen dies­bezügli­chen Vor­trag nicht wei­ter spe­zi­fi­ziert. An­ge­sichts des­sen war ein wei­te­rer Hin­weis des Ge­rich­tes auf die nicht hin­rei­chend durch den Kläger vor­ge­tra­ge­ne Aufklärung der Pa­ti­en­ten nicht er­for­der­lich (vgl. BAG, 25. April 2012 – 2 AZR 124/11 – NZA 2012, 1223; BGH, 23. April 2009 – IX ZR 95/06 – BGH, 22. No­vem­ber 2006 – VIII ZR 72/06 – WM 2007, 984, 986; BGH, 20. De­zem­ber 2007 – IX ZR 207/05 – NJW – RR 2008, 581).

(3).
Der Kläger hat ge­genüber den Pa­ti­en­ten/Kran­ken­kas­sen über das Vor­lie­gen der den gel­tend ge­mach­ten Zah­lungs­an­spruch be­gründen­den Tat­sa­chen getäuscht. Bei der pri­vatärzt­li­chen Li­qui­da­ti­on ist ei­ne gemäß § 12 GOÄ (Fällig­keit und Ab­rech­nung der Vergütung; Rech­nung) zu spe­zi­fi­zie­ren­de Rech­nung zu er­stel­len, in der die er­brach­te Leis­tung an­zu­ge­ben ist. So­weit der Kläger nicht selbst er­brach­te ärzt­li­che Leis­tun­gen als ei­ge­ne ab­ge­rech­net, hat er nicht le­dig­lich be­haup­tet, zu de­ren Ab­rech­nung be­rech­net zu sein, son­dern er hat da­mit zu­min­dest kon­klu­dent auch be­haup­tet, dass die Vor­aus­set­zun­gen der der Ab­rech­nung zu Grun­de lie­gen­den Rechts­vor­schrif­ten (GOÄ) ein­ge­hal­ten wor­den sind. Wer ei­ne Leis­tung ein­for­dert, bringt da­mit zu­gleich das Be­ste­hen des zu Grun­de lie­gen­den An­spruchs, hier al­so die Ab­rech­nungsfähig­keit der in Rech­nung ge­stell­ten ärzt­li­chen Leis­tun­gen zum Aus­druck (vgl. Schuhr in Spick­hoff, Me­di­zin­recht, § 263 StGB Rd­Nr. 16). Dar­in sieht der Bun­des­ge­richts­hof in ver­gleich­ba­ren Fällen ei­nen straf­recht­lich re­le­van­ten Ab­rech­nungs­be­trug (vgl. BGH, 25. Fe­bru­ar 2012, - 1 StR 45/11 – BGHST 57, 95 m. w. N.). Vor­lie­gend beträgt die mo­netäre Dif­fe­renz zwi­schen ei­ner „nor­ma­len“ Im­plan­ta­ti­on und ei­ner wahlärzt­li­chen Leis­tung ca. 350 Eu­ro (wo­von der Kläger die Hälf­te als Nut­zungs­ent­gelt an die Be­klag­te ab­zuführen hat­te). Hier­bei han­delt es sich um ei­nen er­heb­li­chen Be­trag.

(4).
Die Pflicht­ver­let­zung ist dem Kläger auch vor­zu­wer­fen.

(a).
Der Ar­beit­ge­ber trägt im Kündi­gungs­schutz­pro­zess die Dar­le­gungs- und Be­weis­last auch dafür, dass sol­che Tat­sa­chen nicht vor­ge­le­gen ha­ben, die das Ver­hal­ten des Ar­beit­neh­mers ge­recht­fer­tigt oder ent­schul­digt er­schei­nen las­sen. Der Um­fang der ihm ob­lie­gen­den Dar­le­gungs­last ist al­ler­dings da­von abhängig, wie sich der Ar­beit­neh­mer auf

- 21 -

ei­nen be­stimm­ten Vor­trag einlässt. Nach den Grundsätzen der ab­ge­stuf­ten Dar­le­gungs- und Be­weis­last darf sich der Ar­beit­ge­ber zunächst dar­auf be­schränken, den ob­jek­ti­ven Tat­be­stand ei­ner Ar­beits­pflicht­ver­let­zung dar­zu­le­gen. Will ein Ar­beit­neh­mer gel­tend ma­chen, er sei aus von ihm nicht zu ver­tre­ten­den Gründen ge­hin­dert ge­we­sen, sei­ne Pflich­ten ord­nungs­gemäß zu erfüllen, muss er die­se Gründe ge­nau an­ge­ben (BAG, 3. No­vem­ber 2011 – 2 AZR 748/10 – NZA 2012, 607).

(b).
Ge­mes­sen an die­sen Grundsätzen ist da­von aus­zu­ge­hen, dass der Kläger in ihm vor­werf­ba­rer Wei­se ge­han­delt hat. Er hat nicht sub­stan­ti­iert vor­ge­tra­gen, dass er ge­hin­dert war, sei­ne Pflich­ten ord­nungs­gemäß zu erfüllen. Der Kläger hat gel­tend ge­macht, er ha­be sich bei pri­va­ten Kran­ken­ver­si­che­run­gen und der Ärz­te­kam­mer Nie­der­sach­sen rück­ver­si­chert, dass die von ihm prak­ti­zier­te und im Pro­zess vor­ge­tra­ge­ne Vor­ge­hens­wei­se mit den Ab­rech­nungs­vor­schrif­ten in Ein­klang ste­he. In die­sem Zu­sam­men­hang hat der Kläger zwar un­ter Be­weis­an­tritt vor­ge­tra­gen, wel­cher Gesprächs­part­ner ihm wel­che Aus­kunft ge­ge­ben ha­be, dass sei­ne Vor­ge­hens­wei­se § 4 Abs. 2 GOÄ kon­form ge­he. Den Be­weis­an­trit­ten war in­des nicht nach­zu­ge­hen. Die Be­klag­te muss­te auch ih­rer­seits nicht Be­weis dafür an­bie­ten, dass der Vor­trag des Klägers un­rich­tig ist. Die Be­klag­te hat das Vor­brin­gen des Klägers mit Nicht­wis­sen be­strit­ten. Dies war zulässig gemäß § 138 Abs. 4 ZPO, weil es sich um Tat­sa­chen außer­halb des Wahr­neh­mungs­be­rei­ches der Be­klag­ten han­delt. Die Be­klag­te hat zulässi­ger­wei­se wei­ter­hin gerügt, dass der Kläger es un­ter­las­sen ha­be, vor­zu­tra­gen, wel­che kon­kre­ten Fra­gen er den be­haup­te­ten Gesprächs­part­nern ge­stellt ha­ben will und mit Schrift­satz vom 3. Ja­nu­ar 2012 im Ein­zel­nen pro­ble­ma­ti­siert, ob der Kläger ge­fragt ha­be, ob es der Rechts­la­ge entspräche, die Durchführung von Herz­schritt­ma­cher-Im­plan­ta­tio­nen bei Wahl­leis­tungs­ver­ein­ba­run­gen auf Dr. P. zu de­le­gie­ren, oh­ne hier­bei ei­ne schrift­li­che Ver­ein­ba­rung mit den Pa­ti­en­ten ab­zu­sch­ließen; ob es zulässig sei, ei­ne von Dr. P. er­brach­te Leis­tung als Wahl­leis­tung ab­zu­rech­nen, wenn er als Chef­arzt über­haupt nicht in der La­ge sei, die­se Leis­tung zu er­brin­gen und Dr. P. die­se Leis­tung auch oh­ne ergänzen­de Ver­ein­ba­rung mit den Pa­ti­en­ten er­bracht hätte und ob es zulässig sei, die Im­plan­ta­ti­on von Herz­schritt­ma­chern ab­zu­rech­nen, ob­wohl er den Pa­ti­en­ten über den vor­ge­nann­ten Sach­ver­halt nicht auf­geklärt ha­be. Im Hin­blick auf vor­ge­nann­te Re­geln zur ab­ge­stuf­ten Dar­le­gungs- und Be­weis­last hätte es nun­mehr dem Kläger ob­le­gen, zu dem Vor­brin­gen der Be­klag­ten Stel­lung zu neh­men und im Ein­zel­nen zu schil­dern, mit wel­chen kon­kre­ten Fra­ge­stel­lun­gen er sich an die be­haup­te­ten Gesprächs­part­ner ge­wandt ha­ben will. Der Kläger hat nicht wei­ter präzi­siert, mit wel­chen Fra­ge­stel­lun­gen er

- 22 -

sich an die Gesprächs­part­ner ge­wandt ha­ben will. Die im Pro­zess von ihm vor­ge­tra­ge­ne Vor­ge­hens­wei­se ent­spricht - wie oben aus­geführt – nicht den Re­ge­lun­gen der GOÄ. Der man­geln­de kon­kre­te Vor­trag des Klägers zu den In­hal­ten sei­ner An­fra­gen geht zu sei­nen Las­ten. Oh­ne ge­naue Schil­de­rung des In­hal­tes der An­fra­gen ent­las­ten die be­haup­te­ten Aus­sa­gen der Gesprächs­part­ner den Kläger nicht. Un­abhängig von Vor­ste­hen­dem ist tra­gend aus­zuführen, dass dem Kläger als langjähri­gem prak­ti­zie­ren­den Arzt die Re­ge­lun­gen der GOÄ, ins­be­son­de­re die Vor­aus­set­zung des § 4 Abs. 2 GOÄ be­kannt sein muss­ten und auch des­halb ein schuld­haf­tes Han­deln des Klägers vor­liegt.

bb.
Un­abhängig von den Pflicht­verstößen des Klägers hin­sicht­lich der Herz­schritt­ma­cher- Im­plan­ta­tio­nen stel­len auch die nach­fol­gend be­nann­ten, von der Be­klag­ten nach­ge­scho­be­nen Gründe an sich ei­nen außer­or­dent­li­chen Kündi­gungs­grund im Sin­ne des § 626 Abs. 1 BGB dar.

(1).
Ent­ge­gen der Auf­fas­sung des Klägers war die Be­klag­te auch hin­sicht­lich der im We­ge der zwei­ten Stich­pro­be fest­ge­stell­ten Pflicht­ver­let­zun­gen des Klägers nicht ge­hin­dert, die­se im vor­lie­gen­den Pro­zess nach­zu­schie­ben, weil sie sämt­lich vor Aus­spruch der außer­or­dent­li­chen Kündi­gung am 7. Sep­tem­ber 2011 ent­stan­den sind. Die Kündi­gungs­gründe wa­ren auch nicht ver­braucht, weil die streit­be­fan­ge­ne Kündi­gung die ers­te Kündi­gung ist, die die Be­klag­te ge­genüber dem Kläger aus­ge­spro­chen hat und die Be­klag­te in­so­weit sämt­li­che Kündi­gungs­gründe her­an­zie­hen kann, die vor dem 07. Sep­tem­ber 2011 ent­stan­den sind.

(2).
Auf Ba­sis der von der Be­klag­ten im Rah­men der zwei­ten bis vier­ten Stich­pro­be vor­ge­tra­ge­nen Auszüge aus den Pa­ti­en­ten­ak­ten ist da­von aus­zu­ge­hen, dass die Li­qui­da­tio­nen des Klägers un­ter Ver­s­toß ge­gen § 4 Satz 2 GOÄ er­folgt sind. Der Kläger hat in den nach­fol­gend auf­geführ­ten Fällen ge­genüber Pa­ti­en­ten wahlärzt­li­che Leis­tun­gen ab­ge­rech­net, die er nicht persönlich er­bracht hat, ob­wohl er bei der Vor­nah­me der Leis­tun­gen ent­we­der im Hau­se an­we­send war oder je­den­falls kein un­vor­her­seh­ba­rer Ver­tre­tungs­fall vor­ge­le­gen hat. Für kei­ne der ab­ge­rech­ne­ten Leis­tun­gen liegt ei­ne schrift­li­che in­di­vi­du­el­le Ver­tre­ter­ver­ein­ba­rung vor.

Da­bei han­delt es sich um fol­gen­de Kern­leis­tun­gen:

- 23 -

• Bei der Pa­ti­en­tin I. K. (sta­ti­onärer Auf­ent­halt vom 2. Sep­tem­ber bis zum 11. Sep­tem­ber 2008) zehn EKGs und ei­ne Dopp­ler­un­ter­su­chung.

• Bei dem Pa­ti­en­ten P. W. (sta­ti­onärer Auf­ent­halt vom 20. Ok­to­ber bis 30. Ok­to­ber 2008) ein EKG, drei Duo-De­mo­sko­pi­en, ei­ne Gastro­sko­pie/Ko­lo­sko­pie so­wie ei­ne ho­he Ko­lo­sko­pie.

• Bei der Pa­ti­en­tin I. W. (sta­ti­onärer Auf­ent­halt vom 3. April bis 20. April 2009) zwei EKGs.

• Bei dem Pa­ti­en­ten F. H. (sta­ti­onärer Auf­ent­halt vom 13. April bis 4. Ju­ni 2009) ei­ne Gastro­sko­pie und Bron­cho­sko­pie.

• Bei dem Pa­ti­en­ten H. H. (sta­ti­onärer Auf­ent­halt vom 3. Ok­to­ber bis 6. Ok­to­ber 2010) zwei EKGs.

• Bei der Pa­ti­en­tin M. H. (sta­ti­onärer Auf­ent­halt vom 12. No­vem­ber bis 15. De­zem­ber 2010) zwei EKGs.

• Bei der Pa­ti­en­tin H. v. R. (sta­ti­onärer Auf­ent­halt vom 14. März bis 29. März 2011) ein EKG .

• Bei der Pa­ti­en­tin C. A. (sta­ti­onärer Auf­ent­halt vom 14. April bis 27. April 2011) vier EKGs.

• Bei dem Pa­ti­en­ten H. H. (sta­ti­onärer Auf­ent­halt vom 20. April bis 27. April 2011) zwei EKGs.

• Bei der Pa­ti­en­tin I. G. (sta­ti­onärer Auf­ent­halt vom 6. Mai bis 16. Mai 2011) zwei EKGs.

• Bei dem Pa­ti­en­ten W. F. (sta­ti­onärer Auf­ent­halt vom 21. Au­gust bis 8. Sep­tem­ber 2010) zwei EKGs.

- 24 -

• Bei der Pa­ti­en­tin A. B. (sta­ti­onärer Auf­ent­halt vom 11. Sep­tem­ber bis 23. Sep­tem­ber 2010) ein EKG.

• Bei der Pa­ti­en­tin C. Z. (sta­ti­onärer Auf­ent­halt vom 13. Sep­tem­ber bis 18. Sep­tem­ber 2010) ein EKG.

• Bei dem Pa­ti­en­ten H. B. (sta­ti­onärer Auf­ent­halt vom 5. Ok­to­ber bis 19. Ok­to­ber 2010) ein EKG.

• Bei dem Pa­ti­en­ten A. J. (sta­ti­onärer Auf­ent­halt vom 28. März bis 1. April 2011) ein EKG.

• Bei dem Pa­ti­en­ten J. B. (sta­ti­onärer Auf­ent­halt vom 15. April bis 18. April 2011) ein EKG, die Aufklärung Gastro­sko­pie so­wie die Gastro­sko­pie.

(3).
Der Kläger hat in­so­weit auch vor­werf­bar ge­han­delt, ei­nen durch­grei­fen­den Recht­fer­ti­gungs- oder Ent­schul­di­gungs­grund hin­sicht­lich der nach­ge­scho­be­nen Kündi­gungs­gründe trägt er nicht vor.

(a).
Der Kläger hat zu den vor­ge­nann­ten Pa­ti­en­ten, zu den ab­ge­rech­ne­ten ärzt­li­chen Leis­tun­gen und zu den von der Be­klag­ten be­haup­te­ten un­zulässi­gen Ab­rech­nun­gen kei­ne Stel­lung­nah­me ab­ge­ge­ben. Das Vor­brin­gen der Be­klag­ten ist des­halb gemäß § 138 Abs. 3 ZPO als zu­ge­stan­den an­zu­se­hen. Der Kläger hat hin­sicht­lich der vor­ge­nann­ten Pa­ti­en­ten auch nicht vor­ge­tra­gen, dass er die vom Bun­des­ge­richts­hof für die Wirk­sam­keit ei­ner Ver­tre­ter­ver­ein­ba­rung ver­lang­ten An­for­de­run­gen an ei­ne Aufklärung der Pa­ti­en­ten ein­ge­hal­ten hat. Da­mit hat der Kläger ge­genüber den Pa­ti­en­ten ei­nen nicht be­ste­hen­den Li­qui­da­ti­ons­an­spruch gel­tend ge­macht.

(b).
Ent­ge­gen der Be­haup­tung des Klägers war dem Schrei­ben vom 29. De­zem­ber 2011 auch ein­deu­tig zu ent­neh­men, wel­che „Un­klar­hei­ten“ auf Sei­ten der Be­klag­ten be­stan­den. Die Be­klag­te ver­weist in dem Schrei­ben dar­auf, dass die Do­ku­men­ta­ti­on der Kran­ken­ak­ten

- 25 -

den Schluss zu­las­se, der Kläger ha­be zu Un­recht wahlärzt­li­che Leis­tun­gen ab­ge­rech­net. Da­durch konn­te der Kläger er­ken­nen, was die Be­klag­te ihm vor­wirft.

(c).
Der Kläger macht gel­tend, zu den Er­geb­nis­sen der zwei­ten bis vier­ten Stich­pro­be sei ihm ei­ne Stel­lung­nah­me nicht möglich ge­we­sen, weil die Be­klag­te sei­nem Be­geh­ren auf Über­las­sung der vollständi­gen Ko­pi­en nicht nach­ge­kom­men sei. In­so­weit ver­weist er auf § 6 Abs. 10 sei­nes Dienst­ver­tra­ges, wo­nach er be­rech­tigt ist, von den Kran­ken­ge­schich­ten auf sei­ne Kos­ten Ab­schrif­ten, Auszüge oder Ab­lich­tun­gen auch nach sei­nem Aus­schei­den her­stel­len zu las­sen.

Dem ist zunächst ent­ge­gen­zu­hal­ten, dass die Be­klag­te dem Kläger je­weils an­ge­bo­ten hat, er könne die Ak­ten vor Ort ein­se­hen. Dies hat er nicht ge­nutzt. Fer­ner war es dem Kläger in ganz er­heb­li­chem Um­fang möglich, auch oh­ne die Ko­pie der Kran­ken­ak­ten zu den Vorwürfen der Be­klag­ten Stel­lung zu neh­men. An­ge­sichts des­sen hätte es dem Kläger ob­le­gen, ge­nau dar­zu­le­gen, zu wel­chen kon­kre­ten Vorwürfen er sich oh­ne die Un­ter­la­gen nicht ein­las­sen kann. Un­abhängig da­von ist tra­gend aus­zuführen, dass der Kläger Rech­te gel­tend ge­macht hat, die über die Re­ge­lung in § 6 Abs. 10 des Dienst­ver­tra­ges hin­aus­ge­hen. Er hat nicht nur ver­langt, dass Ko­pi­en her­ge­stellt wer­den, son­dern (zum Teil) auch ver­langt, dass die Ko­pi­en ver­schickt wer­den. Fer­ner soll­ten die Un­ter­la­gen nicht an ihn sel­ber, son­dern an sei­ne Pro­zess­be­vollmäch­tig­ten über­ge­ben wer­den. Ei­ne Pflicht zur Her­aus­ga­be an Drit­te räumt § 6 Abs. 10 des Dienst­ver­tra­ges in­des nicht ein.

cc.
So­nach ist fest­zu­hal­ten, dass hin­sicht­lich je­der ein­zel­nen vom Kläger ab­ge­rech­ne­ten streit­be­fan­ge­nen Herz­schritt­ma­cherim­plan­ta­ti­on an sich ein Kündi­gungs­grund im Sin­ne von § 626 Abs. 1 BGB vor­liegt. Un­abhängig da­von ist zu­min­dest die Ge­samt­heit der Verstöße bei den Im­plan­ta­tio­nen ein Grund im Sin­ne von § 626 Abs. 1 BGB. Im Hin­blick auf die Häufig­keit der Verstöße liegt ein Grund im Sin­ne von § 626 Abs. 1 BGB auch dann noch vor, wenn der Kläger tatsächlich – wo­von die Kam­mer nicht aus­geht – am 14. Ok­to­ber 2010 un­vor­her­ge­se­hen ver­hin­dert ge­we­sen wäre. Da­von un­abhängig stel­len die be­nann­ten Verstöße der Klägers, die die Be­klag­te als Kündi­gungs­grund nach­ge­scho­ben hat, an sich ei­nen wich­ti­gen Grund im Sin­ne von § 626 Abs. 1 BGB dar. Un­abhängig da­von ist tra­gend aus­zuführen, dass zu­min­dest die Ge­samt­heit al­ler Verstöße des Klägers ei­nen wich­ti­gen Grund an sich gemäß § 626 Abs. 1 BGB dar­stellt.

- 26 -

Durch sein Ver­hal­ten hat der Kläger in je­dem ein­zel­nen Fall, da­von un­abhängig zu­min­dest aber in der Ge­samt­heit der Verstöße bei den Herz­schritt­ma­cher-Im­plan­ta­tio­nen, da­von un­abhängig zu­min­dest aber bei Berück­sich­ti­gung al­ler Verstöße sei­ne ar­beits­ver­trag­li­che Rück­sicht­nah­me­pflicht ver­letzt, denn er hat al­les zu un­ter­las­sen, was das An­se­hen und den Ruf des Be­klag­ten schädi­gen kann. Der Kläger war bei der Be­klag­ten in ei­ner her­aus­ge­ho­be­nen Po­si­ti­on beschäftigt, nämlich seit Mai 1999 als Chef­arzt und in der Zeit vom Ju­li 2010 bis et­wa En­de Ju­li 2011 über­dies als ärzt­li­cher Di­rek­tor. Al­lein aus die­ser her­aus­ge­ho­be­nen Po­si­ti­on war er ver­pflich­tet, sein Ver­hal­ten in der Wei­se ein­zu­rich­ten, dass er das An­se­hen der Be­klag­ten nicht beschädigt. Da­zu gehört auch, dass er im Rah­men des ihm durch § 8 Abs. 2 des Ar­beits­ver­tra­ges ein­geräum­ten Rechts, ge­son­dert be­re­chen­ba­re Wahl­leis­tun­gen zu li­qui­die­ren, die Vor­aus­set­zun­gen der GOÄ be­ach­tet. Auf­grund sei­ner langjähri­gen Be­rufs­er­fah­rung und sei­ner her­aus­ge­ho­be­nen Po­si­ti­on als Chef­arzt muss­te der Kläger in be­son­de­rem Maße um ei­ne kor­rek­te Li­qui­da­ti­on bemüht sein. Er war ge­hal­ten, das Ver­trau­en Außen­ste­hen­der - hier der Pa­ti­en­ten - in die kor­rek­te Ab­rech­nung der me­di­zi­ni­schen Leis­tun­gen nicht zu erschüttern und auf die­se Wei­se den Ruf der Be­klag­ten zu be­las­ten. Un­zulässi­ge Ab­rech­nun­gen fal­len ne­ga­tiv auf die Be­klag­te zurück. Die­se setzt sich da­mit dem Ver­dacht aus, aus ih­rer Sphäre her­aus, durch ih­re Mit­ar­bei­ter, würden Pa­ti­en­ten und Kran­ken­kas­sen be­tro­gen (vgl. LAG Schles­wig-Hol­stein, 19. Au­gust 2009 – 6 Sa 459/08 – ju­ris).

c.
Die außer­or­dent­li­che Kündi­gung verstößt nicht ge­gen das ul­ti­ma-ra­tio-Prin­zip. Da­nach kommt ei­ne außer­or­dent­li­che Kündi­gung nur in Be­tracht, wenn es kei­nen an­ge­mes­se­nen Weg gibt, das Ar­beits­verhält­nis fort­zu­set­zen, weil dem Ar­beit­ge­ber sämt­li­che mil­de­ren Re­ak­ti­onsmöglich­kei­ten un­zu­mut­bar sind.

aa.
An­ge­sichts der Schwe­re der Ver­trags­ver­let­zun­gen be­durf­te es kei­ner vor­he­ri­gen Ab­mah­nung.

(1).
Auf­grund des im An­wen­dungs­be­reich des Kündi­gungs­schutz­ge­set­zes all­ge­mein gel­ten­den Verhält­nismäßig­keits­grund­sat­zes und des für ver­hal­tens­be­ding­te Kündi­gun­gen gel­ten­de Pro­gno­se­prin­zips ist vor je­der Kündi­gung, die we­gen ei­nes steu­er­ba­ren

- 27 -

Fehl­ver­hal­tens des Ar­beit­neh­mers aus­ge­spro­chen wird, grundsätz­lich ei­ne Ab­mah­nung er­for­der­lich. Dies gilt je­den­falls dann, wenn da­mit ge­rech­net wer­den kann, dass die Ab­mah­nung zu ei­nem ver­trags­gemäßen Ver­hal­ten in der Zu­kunft führen wird und ei­ne Wie­der­her­stel­lung des Ver­trau­ens zwi­schen Ar­beit­ge­ber und Ar­beit­neh­mer er­war­tet wer­den kann. Ei­ne Ab­mah­nung ist je­doch dann ent­behr­lich, wenn es um schwer­wie­gen­de Pflicht­ver­let­zun­gen geht, de­ren Rechts­wid­rig­keit dem Ar­beit­neh­mer oh­ne wei­te­res er­kenn­bar ist und bei dem ei­ne Hin­nah­me oder Dul­dung die­ses Ver­hal­tens durch den Ar­beit­ge­ber of­fen­sicht­lich aus­ge­schlos­sen ist (BAG, 23. Ju­ni 2009 – 2 AZR 103/08 – AP KSchG 1969 Ver­hal­tens­be­ding­te Kündi­gung Nr. 59). In ei­nem sol­chen Fall kann durch ei­ne bloße Ab­mah­nung als mil­de­res Mit­tel die Wie­der­her­stel­lung des für ein Ar­beits­verhält­nis not­wen­di­gen Ver­trau­ens nicht er­war­tet wer­den (BAG, 12. Au­gust 1999 – 2 AZR 123/98 – AP BGB § 626 Ver­dacht straf­ba­rer Hand­lung Nr. 28; BAG, 10. Ju­ni 2010 – 2 AZR 541/09 – EzA BGB 2002 § 626 Nr. 32).

(2).
Ge­mes­sen an die­sen Vor­aus­set­zun­gen war ei­ne vor­he­ri­ge Ab­mah­nung des Klägers we­gen der Schwe­re der Pflicht­ver­let­zun­gen ent­behr­lich. Der Kläger hat plan­voll und ziel­ge­rich­tet ge­han­delt. An­ge­sichts der Häufig­keit der fal­schen Ab­rech­nun­gen liegt kein Flüch­tig­keits­feh­ler oder ein ein­ma­li­ger Aus­rut­scher vor. Der Kläger hat den Grund­satz der persönli­chen Leis­tungs­er­brin­gung be­harr­lich miss­ach­tet hat. Ihm muss­ten die Vor­aus­set­zun­gen des § 4 GOÄ als langjährig prak­ti­zie­ren­dem Arzt be­kannt sein. Den­noch hat er auch nach den Hin­wei­sen und An­ord­nun­gen der Be­klag­ten sein pflicht­wid­ri­ges Han­deln fort­ge­setzt. Die Be­klag­te hat­te den Kläger mit E-Mail vom 22. Ju­ni 2010 und mit persönli­chem Schrei­ben vom 25. Ju­ni 2010 aus­drück­lich auf die Ver­pflich­tung zur persönli­chen Leis­tungs­er­brin­gung hin­ge­wie­sen. Ins­be­son­de­re in dem Schrei­ben vom 25. Ju­ni 2010 führt die Be­klag­te aus, dass Ab­rech­nun­gen nach GOÄ, die nicht persönlich er­brach­te Leis­tun­gen be­inhal­ten, ei­nen straf­ba­ren Tat­be­stand und so­mit ei­nen Ab­rech­nungs­be­trug dar­stel­len. Da­durch hat die Be­klag­te ge­genüber dem Kläger noch­mals deut­lich ge­macht, dass sie Verstöße ge­gen die GOÄ nicht dul­den wer­de. Wei­ter­hin hat die Be­klag­te den Kläger am 12. Ju­li 2010 im Rah­men ei­ner Kli­nik­kon­fe­renz auf das Er­for­der­nis der persönli­chen Leis­tungs­er­brin­gung hin­ge­wie­sen.

Die­se mehr­fa­chen Hin­wei­se hat der Kläger un­be­ach­tet ge­las­sen. Er hat ei­ne am 30. Sep­tem­ber 2010 durch Dr. P. durch­geführ­te Herz­schritt­ma­cherim­plan­ta­ti­on als wahlärzt­li­che Leis­tung ab­ge­rech­net. Auch nach­dem der Kläger am 11. Ok­to­ber 2010 die

- 28 -

Erklärung un­ter­schrie­ben hat­te, nach der er den Grund­satz der persönli­chen Leis­tungs­er­brin­gung be­ach­te, hat er nur we­ni­ge Ta­ge später, nämlich am 14. Ok­to­ber 2010 wie­der­um die von Dr. P. durch­geführ­te Herz­schritt­ma­cherim­plan­ta­ti­on als wahlärzt­li­che Leis­tung ab­ge­rech­net. Be­reits durch das Ver­hal­ten des Klägers im Hin­blick auf die Herz­schritt­ma­cher­trans­plan­ta­ti­on vom 30. Sep­tem­ber 2010 war die für ei­ne Fort­set­zung des Ar­beits­verhält­nis­ses er­for­der­li­che Ver­trau­ens­grund­la­ge endgültig zerstört. Ei­ne Hin­nah­me des vorsätz­li­chen Fehl­ver­hal­tens durch die Be­klag­te war auf­grund der Schwe­re der Pflicht­ver­let­zung – für den Kläger er­kenn­bar – aus­ge­schlos­sen. Un­abhängig da­von ist – eben­falls tra­gend – aus­zuführen, dass spätes­tens durch die Un­ter­zeich­nung der Erklärung am 11. Ok­to­ber 2010 zur persönli­chen Leis­tungs­er­brin­gung dem Kläger die Ein­stel­lung der Be­klag­ten zum Um­gang mit § 4 GOÄ deut­lich ge­wor­den sein muss­te. Nichts­des­to­trotz er Kläger be­reits meh­re­re Ta­ge später wie­der­um ei­ne nicht durch ihn durch­geführ­te Herz­schritt­ma­cherim­plan­ta­ti­on als wahlärzt­li­che Leis­tung ab­ge­rech­net. An­ge­sichts des mehr­fa­chen vor­he­ri­gen aus­drück­li­chen Hin­wei­ses durch die Be­klag­te kann nicht da­von aus­ge­gan­gen wer­den, dass der Kläger sein Ver­hal­ten nach ei­ner Ab­mah­nung geändert hätte. Dies zeigt sich un­abhängig von den Herz­schritt­ma­cher-Im­plan­ta­tio­nen im Be­reich der nach­ge­scho­be­nen Kündi­gungs­gründe. Hier­zu ist zur Ent­behr­lich­keit der Ab­mah­nung aus­zuführen, dass die Vorfälle be­tref­fend die Pa­ti­en­ten H. H., M. H., S. S., C. A., Dr. H. H., I. G., W. F., A. B., C. Z., H. B. sämt­lich nach den mehr­fa­chen Hin­wei­sen der Be­klag­ten zur persönli­chen Leis­tungs­er­brin­gung er­folgt sind. Un­abhängig von dem Ver­hal­ten des Klägers hin­sicht­lich der Herz­schritt­ma­cherim­plan­ta­tio­nen ist des­halb tra­gend aus­zuführen, dass al­lein in Be­zug auf die nach­ge­scho­be­ne Kündi­gungs­gründe ei­ne Ab­mah­nung ent­behr­lich war, weil es sich um schwer­wie­gen­de Pflicht­ver­let­zun­gen han­delt. Ei­ne Wie­der­her­stel­lung des für das Ar­beits­verhält­nis not­wen­di­gen Ver­trau­ens konn­te durch den Aus­spruch ei­ner Ab­mah­nung nicht er­war­tet wer­den. Un­abhängig da­von ist zu­min­dest bei Ge­samt­be­trach­tung al­ler Verstöße ei­ne Ab­mah­nung ent­behr­lich ge­we­sen.

bb.
Die Kündi­gung schei­tert auch nicht an dem Grund­satz des Vor­ran­ges ei­ner Ände­rungskündi­gung vor Aus­spruch ei­ner Be­en­di­gungskündi­gung.

Die Kam­mer hat in Be­tracht ge­zo­gen, ob im Hin­blick auf den vor­ge­nann­ten Grund­satz die Be­klag­te dar­auf zu ver­wei­sen wäre, den Kläger als Chef­arzt oder Arzt wei­ter zu beschäfti­gen, oh­ne ihm je­doch die Möglich­keit ei­ner Pri­vat­li­qui­da­ti­on ein­zuräum­en. Die Kam­mer ist der Auf­fas­sung, dass dies der Be­klag­ten nicht zu­zu­mu­ten ist, weil der Kläger

- 29 -

durch sein Ver­hal­ten das In­te­gritätsin­ter­es­se der Be­klag­ten er­heb­lich beschädigt hat. Um sich jeg­li­chen Ver­dacht ei­ner ir­gend­wie ge­ar­te­ten Dul­dung von Verstößen ge­gen die Re­ge­lun­gen der GOÄ ent­le­di­gen zu können, schei­det ei­ne Wei­ter­beschäfti­gung des Klägers als (nach­ge­ord­ne­ter) Arzt aus. Die Un­zu­mut­bar­keit folgt hier­von un­abhängig und tra­gend auch aus den nach­fol­gen­den Ausführun­gen un­ter d.

d.
Die ab­sch­ließen­de Abwägung der bei­der­sei­ti­gen In­ter­es­sen führt zu dem Er­geb­nis, dass vor­lie­gend das In­ter­es­se der Be­klag­ten an der so­for­ti­gen Be­en­di­gung des Ar­beits­verhält­nis­ses das In­ter­es­se des Klägers an ei­ner Fort­set­zung des Ar­beits­verhält­nis­ses auch nur bis zum Ab­lauf der ver­ein­bar­ten Kündi­gungs­frist über­wiegt.

aa.
Bei der um­fas­sen­den In­ter­es­sen­abwägung kommt ins­be­son­de­re der Dau­er des Ar­beits­verhält­nis­ses und des­sen be­an­stan­dungs­frei­er Ver­lauf ein be­son­de­res Ge­wicht zu. Die Dau­er der Be­triebs­zu­gehörig­keit ist auch dann zu berück­sich­ti­gen, wenn die Kündi­gung auf de­lik­ti­sches Han­deln des Ar­beit­neh­mers gestützt wird. Le­bens­al­ter und Fa­mi­li­en­stand/Un­ter­halts­pflich­ten sind eben­falls berück­sich­ti­gungsfähi­ge Ge­sichts­punk­te. Wei­ter­hin ist im Rah­men der In­ter­es­sen­abwägung zu berück­sich­ti­gen, mit wel­chem Ver­schul­dens­grad bzw. wel­cher Ver­werf­lich­keit der Ar­beit­neh­mer ge­han­delt hat, wel­che Nach­tei­le und Aus­wir­kun­gen die Ver­trags­pflicht­ver­let­zun­gen im Be­reich des Ar­beit­ge­bers ge­habt ha­ben und in­wie­weit ei­ne Wie­der­ho­lungs­ge­fahr be­steht. Der von ei­nem Ar­beit­ge­ber re­kla­mier­te As­pekt der Ge­ne­ral­präven­ti­on ge­genüber an­de­ren Mit­ar­bei­tern bzw. ne­ga­ti­ve Aus­strah­lungs­wir­kung im Fal­le ei­ner Wei­ter­beschäfti­gung ei­nes Ar­beit­neh­mers ist für das Kündi­gungs­recht im All­ge­mei­nen und für die In­ter­es­sen­abwägung im Be­son­de­ren zwar ein an­er­kann­ter, je­doch nur be­grenzt tragfähi­ger Ge­sichts­punkt (BAG, 16. De­zem­ber 2004 – 2 ABR 7/04 – EzA BGB 2002 § 626 Nr. 7).

bb.
Zu­guns­ten des Klägers sind ne­ben der lan­gen Be­triebs­zu­gehörig­keit sein Al­ter und sein Fa­mi­li­en­stand zu berück­sich­ti­gen. Er ist ver­hei­ra­tet und ei­nem Kind zum Un­ter­halt ver­pflich­tet. Des Wei­te­ren ist auch nicht aus­zu­sch­ließen, dass sein Le­bens­al­ter die Aus­sich­ten ver­schlech­tert, auf dem Ar­beits­markt ei­nen adäqua­ten Ar­beits­platz zu fin­den, zu­mal ei­ne außer­or­dent­li­che ver­hal­tens­be­ding­te Kündi­gung we­gen ih­rer dis­kri­mi­nie­ren­den Wir­kun­gen sei­ne Chan­cen wei­ter her­ab­setzt. Der Kläger hat über mehr

- 30 -

als zwölf Jah­re hin­weg Loya­lität zur Be­klag­ten ge­zeigt. Das in die­ser Zeit von dem Kläger er­wor­be­ne Maß an Ver­trau­en in die Kor­rekt­heit sei­ner Auf­ga­ben­erfüllung und in die Ach­tung der In­ter­es­sen der Be­klag­ten schlägt hoch zu Bu­che. Der Sach­ver­halt ist da­durch ge­kenn­zeich­net, dass der Kläger ein ho­hes, auf­grund lan­ger Be­triebs­zu­gehörig­keit er­wor­be­nes Be­stands­schutz­in­ter­es­se auf­weist. Das Bun­des­ar­beits­ge­richt hat in sei­ner Ent­schei­dung vom 10. Ju­ni 2010 (- 2 AZR 541/09 - NZA 2010, 1227 ff.). dar­auf ab­ge­stellt, dass bei langjährig Beschäftig­ten vor Aus­spruch ei­ner (außer-)or­dent­li­chen Kündi­gung der be­reits er­wor­be­ne Vor­rat an Ver­trau­en zu be­ach­ten ist. Ei­ne für lan­ge Jah­re un­gestörte Ver­trau­ens­be­zie­hung zwei­er Ver­trags­part­ner wer­de nicht not­wen­dig schon durch ei­ne erst­ma­li­ge Ver­trau­en­s­enttäuschung vollständig und un­wie­der­bring­lich zerstört. Je länger ei­ne Ver­trags­be­zie­hung be­stan­den ha­be, des­to eher könne die Pro­gno­se be­rech­tigt sein, dass der da­durch er­ar­bei­te­te Vor­rat an Ver­trau­en durch ei­nen erst­ma­li­gen Vor­fall nicht vollständig auf­ge­zehrt wer­de. Maßgeb­lich sei, ob aus der Sicht ei­nes ob­jek­ti­ven Be­trach­ters der Ar­beit­ge­ber noch hin­rei­chen­des Ver­trau­en in den Ar­beit­neh­mer ha­ben könne. Der Kläger ist seit mehr als 12 Jah­ren bei der Be­klag­ten beschäftigt und ist selbst nach dem Vor­brin­gen der Be­klag­ten in die­ser Zeit nie­mals ab­ge­mahnt wor­den.

cc.
Die in­so­weit für den Kläger ins Feld zu führen­den Ge­sichts­punk­te müssen hin­ter den In­ter­es­sen der Be­klag­ten zurück­tre­ten. Der vor­lie­gen­de Kündi­gungs­sach­ver­halt be­las­tet den Kläger so stark, dass aus der Sicht ei­nes verständi­gen Ar­beit­ge­bers an­ge­sichts der Schwe­re des Fehl­ver­hal­tens nur die Möglich­keit be­stand, sich mit so­for­ti­ger Wir­kung zu tren­nen. Auch in An­se­hung der lan­gen Be­triebs­zu­gehörig­keit des Klägers stellt sich sein Fehl­ver­hal­ten nicht als Ba­ga­tell­fall dar. Un­abhängig da­von, dass fes­te Wert­gren­zen schwer­lich zu be­stim­men sind, han­delt es sich bei der Schädi­gung der Pa­ti­en­ten bzw. de­ren Kran­ken­ver­si­che­rung al­lein im Be­reich der Herz­schritt­ma­cher-Im­plan­ta­tio­nen im Be­reich von meh­re­ren 100,-- € nicht mehr um ei­ne Ge­ringfügig­keit (vgl. hier­zu BAG, 10. Ju­ni 2010 - 2 AZR 541/09 - NZA 2010, 1227 ff.).
Auch der durch die länge­re und be­an­stan­dungs­freie Beschäfti­gung er­wor­be­ne Ver­trau­ens­vor­rat steht die­sem Er­geb­nis nicht ent­ge­gen. Der Kläger hat plan­voll und ziel­ge­rich­tet ge­han­delt, um un­ter Zu­hil­fe­nah­me der Ein­rich­tung der Be­klag­ten, ih­rer Ar­beit­neh­mer und Ma­te­ri­al die Pa­ti­en­ten und Kran­ken­kas­sen zu schädi­gen. Die­ses plan­vol­le, ziel­ge­rich­te­te und be­harr­li­che Han­deln des Klägers ist im Rah­men der In­ter­es­sen­abwägung zu sei­nen Las­ten zu berück­sich­ti­gen. Die Be­klag­te hat den Kläger mehr­fach auf die Re­ge­lung des § 4 Abs. 2 GOÄ hin­ge­wie­sen. Der Kläger hat die­se

- 31 -

Hin­wei­se un­be­ach­tet ge­las­sen und auch in der Kam­mer­ver­hand­lung kein Un­rechts­be­wusst­sein ge­zeigt. Auch ent­las­ten den Kläger die An­ru­fe bei den Kran­ken­ver­si­che­run­gen nicht, weil er nicht vor­ge­tra­gen hat, dass er sie um­fas­send über den tatsächli­chen Sach­ver­halt in­for­miert hat. Im Hin­blick dar­auf konn­te der Kläger auch nicht auf die be­haup­te­ten Aus­sa­gen sei­ner Gesprächs­part­ner ver­trau­en. Letzt­lich kann sich der Kläger auch nicht da­mit ent­las­ten, dass er die Ab­rech­nun­gen von Drit­ten hat durchführen las­sen. Der Kläger ist ver­ant­wort­lich für die Ord­nungs­gemäßheit sei­ner Rech­nun­gen. Die­se Ver­ant­wor­tung kann er nicht auf Drit­te de­le­gie­ren. Zu­tref­fend weist die Be­klag­te auch dar­auf hin, dass der Kläger auch nicht da­mit gehört wer­den kann, die Kran­ken­ver­si­che­run­gen hätten sei­ne Ab­rech­nun­gen nicht be­an­stan­det. Der Kläger hat selbst aus­geführt, dass die pri­va­ten Kran­ken­ver­si­che­run­gen le­dig­lich ei­ne Plau­si­bi­litätskon­trol­le durchführen. Sie können an­hand der ein­ge­reich­ten Ab­rech­nun­gen nicht er­ken­nen, ob der ab­rech­nen­de Arzt tatsächlich die ab­ge­rech­ne­ten Leis­tun­gen persönlich er­bracht hat oder ob ei­ne wirk­sa­me schrift­li­che Ver­tre­ter­ver­ein­ba­rung nach vor­an­ge­gan­ge­ner um­fas­sen­der Aufklärung der Pa­ti­en­ten vor­liegt. Der Wirk­sam­keit der außer­or­dent­li­chen Kündi­gung steht nicht ent­ge­gen, dass die Be­klag­te - so vom Kläger, wenn auch nur un­sub­stan­ti­iert be­haup­tet - mögli­cher­wei­se in ver­gleich­ba­ren Fällen von dem Aus­spruch ei­ner außer­or­dent­li­chen Kündi­gung ab­ge­se­hen ha­ben mag. Dem Kläger ist ent­ge­gen­zu­hal­ten, dass das Ar­beits­verhält­nis dem Ar­beit­ge­ber kei­ne Gleich­be­hand­lung im Un­recht ge­bie­tet.

3.
Die Kündi­gung ist nicht we­gen man­geln­der Anhörung des Be­triebs­ra­tes gem. § 102 Be­trVG un­wirk­sam.

a.
Ei­ne Kündi­gung ist gem. § 102 Abs. 1 S. 3 Be­trVG nicht nur un­wirk­sam, wenn der Ar­beit­ge­ber gekündigt hat, oh­ne den Be­triebs­rat über­haupt zu be­tei­li­gen, son­dern auch dann, wenn er ihn nicht rich­tig be­tei­ligt hat, er ins­be­son­de­re sei­ner Un­ter­rich­tungs­pflicht nach § 102 Abs. 1 Be­trVG nicht aus­rei­chend nach­ge­kom­men ist. An die Mit­tei­lungs­pflicht sind nicht die­sel­ben An­for­de­run­gen zu stel­len, wie an die Dar­le­gung des Ar­beit­ge­bers im Pro­zess. Es gilt der Grund­satz der „sub­jek­ti­ven De­ter­mi­nie­rung“. Der Be­triebs­rat ist ord­nungs­gemäß an­gehört, wenn ihm der Ar­beit­ge­ber die aus sei­ner Sicht tra­gen­den Umstände un­ter­brei­tet hat (BAG, 03. No­vem­ber 2011 - 2 AZR 748/10 - AP KSchG 1969 § 1 Ver­hal­tens­be­ding­te Kündi­gung Nr. 65).

- 32 -

b.
Bei An­wen­dung die­ser Grundsätze ist die je­weils er­folg­te Be­triebs­rats­anhörung nicht zu be­an­stan­den.

Nach Be­strei­ten der ord­nungs­gemäßen Anhörung des Be­triebs­ra­tes mit der Klag­schrift hat die Be­klag­te im Ein­zel­nen dar­ge­legt, mit wel­chem In­halt sie den Be­triebs­rat mit Schrei­ben vom 29. Au­gust 2011 zur be­ab­sich­tig­ten außer­or­dent­li­chen Kündi­gung des Klägers an­gehört hat (Bl. 170 d.A.). Kon­kre­te Ein­wen­dun­gen sind hier­nach von der Kläger­sei­te hin­sicht­lich der Anhörung des Be­triebs­rats nicht mehr er­ho­ben wor­den. Hier­nach stellt sich der Ab­lauf der Be­triebs­rats­anhörung und der an­sch­ließen­de Aus­spruch der Kündi­gung als wirk­sam dar. Der Be­triebs­rat hat die­ses Anhörungs­schrei­ben am 29. Au­gust 2011 er­hal­ten. Die Be­klag­te hat nach dem Grund­satz der sub­jek­ti­ven De­ter­mi­niert­heit dem Be­triebs­rat ge­genüber nur das­je­ni­ge an­zu­ge­ben, was sie letzt­lich zur Kündi­gung anführen woll­te. Die Be­klag­te hat auch hin­sicht­lich der nach­ge­scho­be­nen Kündi­gungs­gründe je­weils den Be­triebs­rat ord­nungs­gemäß be­tei­ligt (vgl. 10. Ja­nu­ar 2012 Bl. 686 d. A. und An­la­ge B 24, 17. Fe­bru­ar 2012, Bl. 695 d. A. und An­la­ge B 30, 16. April 2012, Bl. 707 d. A und An­la­ge B 37). Auch in­so­weit hat der Kläger kei­ne durch­grei­fen­den kon­kre­ten Ein­wen­dun­gen er­ho­ben.
4.
Die Kündi­gung ist in­ner­halb der Frist des § 626 Abs. 2 BGB erklärt wor­den.

a.
Nach § 626 Abs. 2 S. 1 BGB kann die außer­or­dent­li­che Kündi­gung nur in­ner­halb von 2 Wo­chen er­fol­gen. Die Aus­schluss­frist des § 626 Abs. 2 BGB be­ginnt, wenn der Kündi­gungs­be­rech­tig­te ei­ne zu­verlässi­ge und möglichst vollständi­ge po­si­ti­ve Kennt­nis der für die Kündi­gung maßge­ben­den Tat­sa­chen hat, die ihm die Ent­schei­dung ermögli­chen, ob ei­ne Fort­set­zung des Ar­beits­verhält­nis­ses zu­mut­bar ist oder nicht (BAG, 05. De­zem­ber 2002 - 2 AZR 478/01 - AP BGB § 123 Nr. 63). Auch grob fahrlässi­ge Un­kennt­nis ist in­so­weit oh­ne Be­deu­tung (BAG, 29. Ju­ni 1993 - 2 AZR 90/93 - AP BGB § 626 Aus­schluss­frist Nr. 31). Nur die Kennt­nis ei­nes Kündi­gungs­be­rech­tig­ten setzt die zweiwöchi­ge Aus­schluss­frist des § 626 Abs. 2 BGB in Lauf (BAG, 26. No­vem­ber 1987 - 2 AZR 312/87 - RzK I 6 g Nr. 13).

b.

- 33 -

Die Be­klag­te hat un­be­strit­ten vor­ge­tra­gen, dass Herr H. das Er­geb­nis der ers­ten Stich­pro­be der Geschäftsführe­rin der Be­klag­ten als kündi­gungs­be­rech­tig­ter Per­son am 18. Au­gust 2011 mit­ge­teilt hat. An­ge­sichts der ge­genüber dem Kläger er­ho­be­nen Vorwürfe durf­te und muss­te die Be­klag­te Er­mitt­lun­gen an­stel­len und den Be­trof­fe­nen anhören, oh­ne dass die Frist des § 626 Abs. 2 BGB zu lau­fen be­gann. Bei ei­ner vom Ar­beit­ge­ber erklärten außer­or­dent­li­chen Kündi­gung gehören auch sol­che As­pek­te zum Kündi­gungs­sach­ver­halt, die für den Ar­beit­neh­mer und ge­gen die Kündi­gung spre­chen. Außer­dem gehört es zu den maßgeb­li­chen Umständen, die vom Kündi­gungs­be­rech­tig­ten zu er­gründen und fest­zu­stel­len sind, mögli­che Be­weis­mit­tel für die er­mit­tel­te Pflicht­ver­let­zung zu be­schaf­fen und zu si­chern (BAG 17. März 2005 - 2 AZR 245/04 - AP BGB § 626 Aus­schluss­frist Nr. 46). Die Be­klag­te hat des­halb zu Recht Er­mitt­lun­gen an­ge­stellt so­wie den Kläger und Dr. P. zu den Vorfällen be­fragt. Erst mit der Stel­lung­nah­me des Klägers vom 26. Au­gust 2011 war der Sach­ver­halt aus­er­mit­telt mit der Fol­ge, dass die Kündi­gung vom 07. Sep­tem­ber 2011 ge­genüber dem Kläger in­ner­halb der 2-Wo­chen­frist des § 626 Abs. 2 BGB aus­ge­spro­chen wor­den ist.

c.
Im Hin­blick dar­auf, dass § 626 Abs. 2 BGB für den Frist­be­ginn die po­si­ti­ve Kennt­nis ei­nes Kündi­gungs­be­rech­tig­ten von den Tat­sa­chen vor­aus­setzt, kann der Kläger nicht mit Er­folg ein­wen­den, dass der Be­klag­ten be­kannt ge­we­sen sei, dass die Herz­schritt­ma­cherim­plan­ta­tio­nen in der Re­gel von Dr. P. vor­ge­nom­men wur­den. Der Kläger be­haup­tet, dass die Be­klag­te hier­durch po­si­ti­ve Kennt­nis von der Ab­rech­nungs­pra­xis be­ses­sen ha­be. Auf­grund die­ser Kennt­nis hätte die Be­klag­te sei­ne Ab­rech­nun­gen hin­ter­fra­gen müssen. Die­se Ar­gu­men­ta­ti­on des Klägers trägt nicht. Die Be­klag­te führt zu­tref­fend aus, dass sie den Rech­nun­gen des Klägers nicht ent­neh­men konn­te, ob die Pa­ti­en­ten ord­nungs­gemäß auf­geklärt wur­den und ob ord­nungs­gemäß ei­ne vor­he­ri­ge schrift­li­che Ver­tre­tungs­ver­ein­ba­rung ab­ge­schlos­sen wur­de. Im Übri­gen weist die Be­klag­te auch zu­tref­fend dar­auf hin, dass aus § 17 Abs. 3 KHEntgG nur die Ver­pflich­tung des Arz­tes folgt, dem Kran­ken­haus die Möglich­keit ein­zuräum­en, die Rech­nungs­le­gung zu über­prüfen. Ei­ne Prüfpflicht des Kran­ken­hau­ses be­steht nicht.

5.
Auch die um­fas­sen­de Abwägung al­ler vom Kläger wei­ter vor­ge­tra­ge­nen Ar­gu­men­te, auch so­weit auf sie im Ur­teil nicht mehr be­son­ders ein­ge­gan­gen wur­de, weil die Ent­schei­dungs­gründe gemäß § 313 Abs. 3 ZPO le­dig­lich ei­ne kur­ze Zu­sam­men­fas­sung

- 34 -

der tra­gen­den Erwägun­gen ent­hal­ten sol­len, führt nicht zu ei­ner Un­wirk­sam­keit der streit­be­fan­ge­nen außer­or­dent­li­chen Kündi­gung.

6.
Ei­ne Wie­de­reröff­nung der Ver­hand­lung im Hin­blick auf die Schriftsätze der Be­klag­ten vom 11. April 2012 und vom 15. April 2012 war nicht ver­an­lasst, weil die Vor­aus­set­zun­gen des § 156 ZPO nicht vor­lie­gen. Das Ge­richt hat ins­be­son­de­re den In­halt des Schrift­sat­zes der Be­klag­ten vom 11. April 2013 nicht zu Las­ten des Klägers berück­sich­tigt.

Das Ar­beits­verhält­nis hat des­halb durch die außer­or­dent­li­che Kündi­gung der Be­klag­ten vom 07. Sep­tem­ber 2011 mit so­for­ti­ger Wir­kung sein En­de ge­fun­den. Des­halb war auch der Wei­ter­beschäfti­gungs­an­trag des Klägers ab­zu­wei­sen.

- 35 -

C.
Die gem. § 64 Abs. 2 ArbGG statt­haf­te Be­ru­fung des Klägers ist form- und frist­ge­recht ein­ge­legt und be­gründet wor­den ins­ge­samt zulässig (§§ 66 Abs. 1 S. 1 ArbGG, 519, 520 ZPO). Auch die in der Be­ru­fung ent­hal­te­ne Kla­ger­wei­te­rung ist zulässig, §§ 529, 533 ZPO.

Die Be­ru­fung ist un­be­gründet. Im Hin­blick dar­auf, dass das Ar­beits­verhält­nis auf­grund der außer­or­dent­li­chen Kündi­gung mit Ab­lauf des 07. Sep­tem­ber 2011 sein En­de ge­fun­den hat, ste­hen dem Kläger die für den Zeit­raum vom 08. Sep­tem­ber 2011 bis 16. Ja­nu­ar 2012 gel­tend ge­mach­ten Zah­lungs­ansprüche nicht zu.

D.
Die Kos­ten­ent­schei­dung be­ruht auf § 91 Abs. 1 ZPO.

Die Fest­set­zung des Streit­wer­tes für das Be­ru­fungs­ver­fah­ren be­ruht auf §§ 42 Abs. 3 GKG, 3, 5 ZPO, wo­bei der Kündi­gungs­schutz­an­trag mit der drei­fa­chen Brut­to­mo­nats­vergütung des Klägers, der Wei­ter­beschäfti­gungs­an­trag ent­spre­chend der ständi­gen Recht­spre­chung des Lan­des­ar­beits­ge­rich­tes Nie­der­sach­sen mit ei­nem wei­te­ren Brut­to­mo­nats­ge­halt be­wer­tet wor­den ist+. Da­bei ist das Brut­to­mo­nats­ge­halt ent­spre­chend dem Vor­brin­gen des Klägers mit ei­nem Be­trag von 25.611,82 € an­ge­setzt wor­den (5.743,28 € Grund­ge­halt, 12.201,93 € Pri­vat­li­qui­da­ti­on zuzüglich 7.666,61 € Ne­bentätig­keit). Die gel­tend ge­mach­ten Vergütungs­ansprüche sind mit 29.312,18 € be­wer­tet wor­den. Da­bei war zu berück­sich­ti­gen, dass die Streit­wert­fest­set­zung gem. § 42 Abs. 3 GKG den Zeit­raum bis ein­sch­ließlich 07. De­zem­ber 2011 er­fasst, so dass die Vergütungs­ansprüche streit­wertmäßig nur noch für den Zeit­raum vom 08. Sep­tem­ber 2011 bis 16. Ja­nu­ar 2012 zu berück­sich­ti­gen wa­ren. Hier­aus er­rech­net sich ein Be­trag in Höhe von 32.014,78 € brut­to abzüglich er­hal­te­nen Ar­beits­lo­sen­gel­des in Höhe von 2.693,69 €.
Ins­ge­samt er­rech­net sich da­mit ein Ge­gen­stands­wert für das Be­ru­fungs­ver­fah­ren in Höhe von 131.768,46 €.
Gründe, gem. § 72 ArbGG die Re­vi­si­on zu­zu­las­sen, lie­gen nicht vor.

- 36 -

Rechts­mit­tel­be­leh­rung

Ge­gen die Nicht­zu­las­sung der Re­vi­si­on fin­det die Be­schwer­de statt.
Die Be­schwer­de kann nur dar­auf gestützt wer­den, dass

1. ei­ne ent­schei­dungs­er­heb­li­che Rechts­fra­ge grundsätz­li­che Be­deu­tung hat,

2. das Ur­teil von ei­ner Ent­schei­dung des Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richts, von ei­ner Ent­schei­dung des Ge­mein­sa­men Se­nats der obers­ten Ge­richtshöfe des Bun­des, von ei­ner Ent­schei­dung des Bun­des­ar­beits­ge­richts oder, so­lan­ge ei­ne Ent­schei­dung des Bun­des­ar­beits­ge­richts in der Rechts­fra­ge nicht er­gan­gen ist, von ei­ner Ent­schei­dung ei­ner an­de­ren Kam­mer des­sel­ben Lan­des­ar­beits­ge­richts oder ei­nes an­de­ren Lan­des­ar­beits­ge­richts ab­weicht und die Ent­schei­dung auf die­ser Ab­wei­chung be­ruht,

oder

3. ein ab­so­lu­ter Rechts­be­schwer­de­grund gemäß § 547 Nr. 1 bis 5 der Zi­vil­pro­zess­ord­nung oder ei­ner ent­schei­dungs­er­heb­li­chen Ver­let­zung des An­spruchs auf recht­li­ches Gehör gel­tend ge­macht wird und vor­liegt.

Die Be­schwer­de muss bin­nen ei­ner Not­frist von ei­nem Mo­nat nach Zu­stel­lung die­ses Ur­teils bei dem Bun­des­ar­beits­ge­richt ein­ge­legt wer­den.

Die An­schrift des Bun­des­ar­beits­ge­richts lau­tet:

Hu­go-Preuß-Platz 1, 99084 Er­furt.

Te­le­fax-Nr.: (0361) 26 36 – 20 00

Auf die Möglich­keit der Ein­rei­chung elek­tro­ni­scher Do­ku­men­te beim Bun­des­ar­beits­ge­richt nach § 46 c ArbGG i. V. m. den be­son­de­ren Vor­aus­set­zun­gen nach der Ver­ord­nung über den elek­tro­ni­schen Rechts­ver­kehr beim Bun­des­ar­beits­ge­richt vom 9. März 2006, BGBl. 2006 Teil I Nr. 12, S. 519 f., aus­ge­ge­ben zu Bonn am 15. März 2006, wird hin­ge­wie­sen.

Die Be­schwer­de ist in­ner­halb ei­ner Not­frist von zwei Mo­na­ten nach Zu­stel­lung des Ur­teils zu be­gründen. In der Be­schwer­de­be­gründung müssen die Vor­aus­set­zun­gen der obi­gen Nr. 2 dar­ge­legt oder die Ent­schei­dung be­zeich­net wer­den, von der das Ur­teil ab­weicht.

Vor dem Bun­des­ar­beits­ge­richt müssen sich die Par­tei­en durch Pro­zess­be­vollmäch­tig­te ver­tre­ten las­sen. Als Be­vollmäch­tig­te sind außer Rechts­anwälten nur die in § 11 Ab­satz 2 Satz 2 Nr. 4 und 5 ArbGG be­zeich­ne­ten Or­ga­ni­sa­tio­nen zu­ge­las­sen. Die­se müssen in Ver­fah­ren vor dem Bun­des­ar­beits­ge­richt durch Per­so­nen mit Befähi­gung zum Rich­ter­amt han­deln.

- 37 -

Die Be­schwer­de­schrift, die Be­schwer­de­be­gründungs­schrift und die sons­ti­gen wech­sel­sei­ti­gen Schriftsätze im Be­schwer­de­ver­fah­ren sol­len 7-fach – für je­den wei­te­ren Be­tei­lig­ten ein Ex­em­plar mehr – bei dem Bun­des­ar­beits­ge­richt ein­ge­reicht wer­den.

 

Kreß 

Dr. Kirch­hoff 

Krych