Hes­si­sches LAG, Ur­teil vom 25.09.2015, 18 Sa 520/14

LAG Hes­sen, 25.09.2015 - 18 Sa 520/14

Ori­en­tie­rungs­satz:

Zu­min­dest kein An­spruch des AN auf Erhöhung der Wo­chen­ar­beits­zeit nach § 9 Tz­B­fG , wenn AG nur be­ste­hen­de Ar­beits­verhält­nis­se auf­stockt und Um­fang mögli­cher Erhöhung zunächst un­klar.

Scha­dens­er­satz­an­spruch ei­nes schwer­be­hin­der­ten AN, der nach dem Wil­len des AG als ein­zi­ger Ku­rier­fah­rer von Ar­beits­zeit­erhöhun­gen aus­ge­nom­men wer­den soll we­gen quan­ti­ta­tiv ge­rin­ge­rer Leis­tung. Leis­tungs­men­ge hängt mit Be­hin­de­rung zu­sam­men.

Te­nor:

Auf die Be­ru­fung des Klägers wird das Ur­teil des Ar­beits­ge­richts Frank­furt am Main vom 29. Ja­nu­ar 2014 - 14 Ca 6332/13 - un­ter Zurück­wei­sung der Be­ru­fung im Übri­gen teil­wei­se ab­geändert.

1. Die Be­klag­te wird ver­ur­teilt, an den Kläger 8.955,18 EUR (in Wor­ten: Acht­tau­send­neun­hun­dertfünf­undfünf­zig und 18/100 Eu­ro) brut­to zuzüglich Zin­sen in Höhe von 5 Pro­zent­punk­ten über dem Ba­sis­zins­satz aus 4.477,59 EUR (in Wor­ten: Vier­tau­send­vier­hun­dert­sie­ben­und­sieb­zig und 59/100 Eu­ro) brut­to ab 23. Au­gust 2014 zu zah­len.

2. Es wird fest­ge­stellt, dass die Be­klag­te ver­pflich­tet ist an den Kläger mo­nat­lich ei­nen Be­trag von 344,43 EUR (in Wor­ten: Drei­hun­dert­vier­und­vier­zig und 43/100 Eu­ro) brut­to zu zah­len, und zwar be­gin­nend ab dem Da­tum der Ent­schei­dung durch das Be­ru­fungs­ge­richt [25. Sep­tem­ber 2015] und en­dend vor dem Tag, an dem die Be­klag­te die Wo­chen­stun­den­zahl des Klägers erhöht oder das Ar­beits­verhält­nis be­en­det wird, je nach­dem, wel­cher Zeit­punkt zu­erst ein­tritt.

Im Übri­gen wird die Kla­ge ab­ge­wie­sen.

Hin­sicht­lich der Kos­ten gilt:

Die Kos­ten des Rechts­streits in ers­ter In­stanz hat der Kläger zu tra­gen.

Von den Kos­ten des Be­ru­fungs­ver­fah­rens hat der Kläger 48%, die Be­klag­te 52% zu tra­gen.

Die Re­vi­si­on wird zu­ge­las­sen.

Tat­be­stand

Die Par­tei­en strei­ten um die Erhöhung der Wo­chen­ar­beits­zeit, hilfs­wei­se um Scha­dens­er­satz. Der Kläger macht gel­tend, er sei als schwer­be­hin­der­ter Mensch dis­kri­mi­niert wor­den.

Die Be­klag­te ist die deut­sche Nie­der­las­sung der A mit Haupt­sitz in B/C in den USA. Sie be­treibt ei­nen Ex­press-Ver­sand und Trans­port-Ser­vice. Der am XX.XX.19XX ge­bo­re­ne Kläger, der le­dig ist, ist seit 01. April 2007 Ar­beit­neh­mer der Be­klag­ten. Er war zunächst be­fris­tet als Hub Hand­ler in der Ab­tei­lung Hub am Flug­ha­fen D beschäftigt, seit 01. Mai 2008 ar­bei­tet er un­be­fris­tet als Ku­rier in der Sta­ti­on E. Für D und E ist ein Be­triebs­rat ge­bil­det.

Der Kläger ist schwer­be­hin­dert mit ei­nem GdB von 50. Die Fest­stel­lung er­folg­te am 01. März 2012 rück­wir­kend zum 20. De­zem­ber 2011 (Ko­pie des Schwer­be­hin­der­ten­aus­wei­ses als An­la­ge K6 zur Kla­ge­schrift, Bl. 65 f. d.A.). Die ver­trag­li­che Wo­chen­ar­beits­zeit des Klägers beträgt 27,5 St­un­den seit 01. Ju­ni 2010. In der Zeit von 01. Ja­nu­ar 2011 bis 31. De­zem­ber 2011 war die Wo­chen­ar­beits­zeit auf 30,5 St­un­den erhöht (vgl. Ar­beits­verträge vom 12./18. April 2007, 25. April 2008, 08./15. Ju­ni 2010, 19./21. Ja­nu­ar 2011 und 06./18. Ok­to­ber 2011, An­la­gen K1-K5 zur Kla­ge­schrift, Bl. 50-55, 56 f., 58 f., 60-62, 63 f. d.A.). Der Kläger ver­dien­te zu­letzt 1.994,12 € brut­to mo­nat­lich.

Zu­min­dest seit 2011 wird die Sta­ti­on E von Herrn F als Se­ni­or Ma­na­ger ge­lei­tet, Sta­ti­on Ma­na­ger ist Herr G. Herr H war Ops (Ope­ra­tio­nal) Ma­na­ger, er ist mitt­ler­wei­le in ei­ner an­de­ren Sta­ti­on der Be­klag­ten tätig.

In E ar­bei­ten ca. 24 Ku­rier­fah­rer, über­wie­gend in Teil­zeit. Da­ne­ben setzt die Be­klag­te Selbständi­ge (Agents) bei Ku­rier­fahr­ten ein. Außer dem Kläger ist ein wei­te­rer Ku­rier, Herr I, schwer­be­hin­dert. Die­ser ar­bei­tet in Voll­zeit. Der Ku­rier J, der mitt­ler­wei­le ei­nen GBD von 50 ha­ben soll, war im Frühjahr 2013 we­der als Schwer­be­hin­der­ter an­er­kannt noch ei­nem schwer­be­hin­der­ten Men­schen gleich­ge­stellt. Die Be­klag­te be­haup­tet, dass auch die in Voll­zeit ar­bei­ten­den Ku­rie­re K und L schwer­be­hin­dert sei­en.

Die in Teil­zeit beschäfti­gen Ku­rie­re der Sta­ti­on E leis­ten teil­wei­se re­gelmäßig und in er­heb­li­chem Um­fang Mehr­ar­beit. Auch der Kläger er­brach­te Über­stun­den. We­gen des Um­fangs im Jahr 2013 wird auf die nach­ge­reich­ten Schriftsätze der Par­tei­en vom 10. Sep­tem­ber 2015 (Kläger, Bl. 801-816 d.A.) und vom 11. Sep­tem­ber 2015 (Be­klag­te, Bl. 821-824 d.A.) ver­wie­sen.

Die Be­klag­te be­ur­teil­te die Leis­tung des Klägers und an­de­rer Ku­rier­fah­rer re­gelmäßig. Der Kläger er­hielt fol­gen­de Leis­tungs­be­ur­tei­lun­gen (An­la­ge BK 1 zum Schrift­satz des Klägers vom 13. Mai 2014, Bl. 294 ff. d.A.):

Da­tum	Be­ur­tei­lungs­zeit­raum	Ge­samt­er­geb­nis	Bl. d.A.
23.04.2008	of­fen	1,0	294-298
07.05.2009	01.04.2008-01.10.2008	1,0	299-303
07.05.2009	01.10.2008-01.04.2009	1,0	304-308
03.11.2009	01.04.2009-01.10.2009	1,0	309-313
23.04.2010	01.10.2009-01.04.2010	1,0	314-318
28.10.2010	01.04.2010-01.10.2010	1,1	319-323
07.04.2011	01.10.2010-01.04.2011	1,3	324-328
oh­ne Da­tum	01.04.2011-01.04.2012	1,3	329-333
14.05.2013	01.04.2012-01.04.2013	1,5	334-357

Am 18. Mai 2011 er­teil­te die Be­klag­te dem Kläger ei­ne Ab­mah­nung, auf de­ren In­halt ver­wie­sen wird (An­la­ge B1 zum Schrift­satz der Be­klag­ten vom 18. De­zem­ber 2013, Bl. 137 f. d.A.). Die­se Ab­mah­nung be­fand sich im Frühjahr 2013 nicht mehr in der Per­so­nal­ak­te des Klägers, da sie von der Be­klag­ten ent­nom­men wor­den war.

Mit Da­tum vom 24. Ja­nu­ar 2013 er­hielt der Kläger ei­ne Er­mah­nung we­gen Zu-spät-Kom­mens am 02. Ja­nu­ar 2013 (An­la­ge B2 zum Schrift­satz der Be­klag­ten vom 18. De­zem­ber 2013, Bl. 139 d.A.). Ei­ne gleich­lau­ten­de Er­mah­nung er­hiel­ten auch die Ku­rier­fah­rer M, N und O. Der Kläger be­haup­tet, sei­ne Kol­le­gen und er sei­en falsch über den Dienst­be­ginn in­for­miert wor­den.

Im Ju­li 2012 erklärte der Kläger ge­genüber sei­nen Vor­ge­setz­ten, dass er ei­ne Erhöhung sei­ner Wo­chen­ar­beits­zeit wünsche.

Am 18. April 2013 führ­te der Ops Ma­na­ger H mit dem Kläger ei­nen so ge­nann­ten "Check-Ri­de" durch, bei dem er ihn auf ei­ner Tour be­glei­te­te. Am 14. Mai 2013 fand im Zu­sam­men­hang mit der an­ste­hen­den Leis­tungs­be­ur­tei­lung ("Per­for­mance Re­view") des Klägers ein Gespräch zwi­schen ihm und dem Ops Ma­na­ger H statt. Bei die­sem Gespräch frag­te der Kläger den Ops Ma­na­ger, ob sein Ver­trag auf­ge­stockt wer­den könne. Dies ver­nein­te der Ma­na­ger. Der wei­te­re In­halt des Gesprächs ist strei­tig.

Am 12. Ju­ni 2013 hörte die Be­klag­te den Be­triebs­rat da­zu an, dass sie be­ab­sich­tig­te, bei 12 Ku­rier­fah­rern und zwei "Ad­van­ced Ku­rie­ren" un­be­fris­te­te Ar­beits­zeit­erhöhun­gen vor­zu­neh­men. Auf den In­halt der drei "In­ter-Of­fice Me­mo­ra­den" wird Be­zug ge­nom­men (An­la­ge B5 zum Schrift­satz der Be­klag­ten vom 19. Au­gust 2014, Bl. 388-391 d.A.). Ins­ge­samt beschäftig­te die Be­klag­te zu die­sem Zeit­punkt 16 Ku­rie­re in Teil­zeit, ein­sch­ließlich des Klägers, die ei­ne dau­er­haf­te Erhöhung ih­rer Wo­chen­ar­beits­zeit wünsch­ten. Be­reits im Mai 2013 war in Teil­zeit beschäftig­ten Ku­rie­ren be­kannt, dass ih­re Wo­chen­ar­beit erhöht wer­den soll­te.

Wie im Be­ru­fungs­ver­fah­ren un­strei­tig ge­wor­den ist, wur­den die Ar­beits­zeit­erhöhun­gen fak­tisch zum 01. Ju­ni 2013 (Ad­van­ced Ku­rie­re M und P) bzw. zum 15. Ju­ni 2013 (al­le übri­gen Ku­rie­re) um­ge­setzt. Die schrift­li­che Ände­rung der je­wei­li­gen Ar­beits­verträge er­folg­te teil­wei­se mit zeit­li­cher Verzöge­rung. Nur der Kläger und der Ar­beit­neh­mer Q er­hiel­ten kei­ne St­un­den­auf­sto­ckung. Der Ku­rier Q war erst im Ja­nu­ar 2013 von R in die Sta­ti­on E ge­wech­selt. Die Be­klag­te hat­te den Kläger nicht darüber in­for­miert, dass St­un­den zu ver­ge­ben wa­ren. Der Kläger be­merk­te die sei­nen Kol­le­gen gewähr­te Erhöhung der Ar­beits­zeit, als er am 10. Ju­ni 2013 die Schicht­pläne zur Kennt­nis nahm. Der Kläger wand­te sich an die Schwer­be­hin­der­ten­ver­trau­ens­per­son S. Die­ser führ­te am 13. Ju­ni 2013 ei­nen Check-Ri­de mit dem Kläger durch. Am 17. Ju­ni 2013 fand ein Gespräch statt, an dem ne­ben dem Sta­ti­on Ma­na­ger G der Kläger und Herr S teil­nah­men. Ob der Ops Ma­na­ger H ganz oder zeit­wei­se eben­falls an­we­send war, ist un­klar. Herr S ver­fass­te zu dem Gespräch ei­ne Bestäti­gung für den Kläger, wel­che er ihm über­sand­te. We­gen ih­res In­halts wird auf die An­la­ge K9 zur Kla­ge­schrift Be­zug ge­nom­men (Bl. 81 d.A.).

Mit An­walts­schrei­ben vom 14. Ju­li 2014 wand­te sich der Kläger an die Be­klag­te und for­der­te ei­ne Erhöhung sei­ner Ar­beits­zeit um fünf Wo­chen­stun­den. Er mach­te Verstöße ge­gen den all­ge­mei­nen Gleich­be­hand­lungs­grund­satz, die Grundsätze des AGG und des SGB IX gel­tend und ver­wies auf sei­ne Schwer­be­hin­de­rung. Außer­dem erklärte er, dass für ihn die für die er­for­der­li­chen Aus­lie­fe­run­gen zur Verfügung ste­hen­de Zeit auf­grund sei­ner Be­hin­de­rung nicht aus­rei­che (An­la­ge K10 zur Kla­ge­schrift, Bl. 82 f. d.A.). Die Be­klag­te ant­wor­te­te mit Schrei­ben vom 02. Au­gust 2013 und teil­te mit, dass sei­nem Be­geh­ren das Ver­lan­gen an­de­rer Teil­zeit­ar­beit­neh­mer auf Verlänge­rung ih­rer Ar­beits­zeit ent­ge­gen­ste­he. Das zur Verfügung ste­hen­de St­un­den­vo­lu­men sei ver­ge­ben wor­den (An­la­ge K11 zur Kla­ge­schrift, Bl. 84 d.A.).

Ein­ge­hend bei dem Ar­beits­ge­richt Frank­furt am Main am 30. Au­gust 2013 be­an­trag­te der Kläger, der Be­klag­ten die Ver­ga­be zusätz­li­cher Ar­beits­stun­den an den Ku­rier T zu un­ter­sa­gen (Az. 14 Ga 117/13). Er be­gründe­te dies da­mit, dass sein Kol­le­ge T das Ver­trags­an­ge­bot der Be­klag­ten zur Auf­sto­ckung sei­ner Ar­beits­zeit noch nicht an­ge­nom­men ha­be. Im Übri­gen wird auf den In­halt der An­trags­schrift der bei­ge­zo­ge­nen Ak­te ver­wie­sen. Das Ver­fah­ren wur­de durch ei­nen Ver­gleich be­en­det. Die Be­klag­te ver­pflich­te­te sich, den Kläger bei et­wai­gen künf­ti­gen St­un­den­erhöhun­gen in ei­nem Zeit­raum bis 11. Ok­to­ber 2013 mit 7,5 St­un­den zu berück­sich­ti­gen (Bl. 109 der bei­ge­zo­ge­nen Ak­te). Gleich­zei­tig reich­te der Kläger Kla­ge in die­sem Rechts­streit als Haupt­sa­che­ver­fah­ren ein.

Die Be­klag­te ver­gab zu­min­dest bis En­de 2014 kei­ner wei­te­ren St­un­den für dau­er­haf­te Ver­trags­auf­sto­ckun­gen. St­un­den, die durch den Tod ei­nes Ku­rier­fah­rers und den Ent­zug der Fahr­er­laub­nis ei­nes an­de­ren Ku­rier­fah­rers (schon ab 01. Ju­ni 2013) frei wur­den, sind nicht für be­fris­te­te oder un­be­fris­te­te Ver­trags­erhöhun­gen ver­wen­det wor­den. An­fal­len­de Ar­beit führ­te zu Über­stun­den oder wur­de an Agents ver­ge­ben, wie im Be­ru­fungs­rechts­zug un­strei­tig ge­wor­den ist.

Der Kläger hat gel­tend ge­macht, er ha­be als schwer­be­hin­der­ter Mensch bei der Ver­ga­be von St­un­den nach § 9 Tz­B­fG be­vor­zugt berück­sich­tigt wer­den müssen. Außer­dem sei­en noch 6,5 St­un­den zur Ver­ga­be of­fen, wie ihm der Be­triebs­rat bestätigt ha­be.

Er hat die Auf­fas­sung ver­tre­ten, dass aus­rei­chen­de In­di­zi­en dafür sprächen, dass die Be­klag­te ihn we­gen sei­ner Be­hin­de­rung be­nach­tei­ligt hat. Da­zu hat er be­haup­tet:

Er sei als ein­zi­ger Ku­rier in Teil­zeit, der In­ter­es­se an ei­ner Erhöhung der Wo­chen­ar­beits­zeit be­kun­det hat­te, nicht berück­sich­tigt wor­den. Er hat be­haup­tet, dass der Ar­beit­neh­mer Q ge­genüber der Geschäftsführung nicht erklärt hat­te, dass er ei­ne Erhöhung sei­ner Wo­chen­ar­beits­zeit wünsch­te. Zu­min­dest sei Herr Q aber nicht zu berück­sich­ti­gen ge­we­sen, da die Be­klag­te St­un­den für ei­ne Ver­trags­auf­sto­ckung erst ver­ge­be, wenn die Be­triebs­zu­gehörig­keit mehr als ein Jahr be­tra­ge.

Der Ops Ma­na­ger H ha­be den Check-Ri­de am 18. April 2013 wie ein "Drill In­struc­tor" durch­geführt und da­durch Stress und Ver­un­si­che­rung bei ihm aus­gelöst. Der Check-Ri­de, den er am 13. Ju­ni 2013 mit der Schwer­be­hin­der­ten­ver­trau­ens­per­son S mach­te, ha­be ge­zeigt, dass er gut ar­bei­te und die ver­lang­te An­zahl an Stopps er­rei­che. In dem Gespräch, wel­ches Herr S und er dann mit den Ma­na­gern G und H am 17. Ju­ni 2013 führ­ten, hätten die­se erklärt, dass er le­dig­lich Über­stun­den leis­ten könne, um sich für künf­ti­ge St­un­den­erhöhun­gen zu emp­feh­len. Herr H ha­be ihn anläss­lich der Be­spre­chung der Leis­tungs­be­ur­tei­lung am 14. Mai 2013 an­ge­lo­gen. Auf sei­ne Fra­ge nach ei­ner St­un­den­erhöhung ha­be er aus­drück­lich erklärt, dass in den nächs­ten zwei Jah­ren für Ku­rie­re kei­ne St­un­den für Ver­trags­auf­sto­ckun­gen ver­ge­ben würden. Sei­ne Leis­tung sei ins­ge­samt über­durch­schnitt­lich, er sei nicht der schlech­tes­te Ku­rier­fah­rer der Be­klag­ten in E.

Der Kläger hat be­an­tragt,

die Be­klag­te zu ver­ur­tei­len,

1. sei­ne Ar­beits­zeit um 5 St­un­den pro Wo­che auf 32,5 St­un­den pro Wo­che zu erhöhen und ei­ne ent­spre­chen­de Ände­rung des Ar­beits­ver­tra­ges un­ter Erhöhung der mo­nat­li­chen Vergütung auf 2.356,69 € bei an­sons­ten un­veränder­ten Be­din­gun­gen an­zu­bie­ten;

2. hilfs­wei­se für den Fall des Un­ter­lie­gens mit dem An­trag zu 1. fest­zu­stel­len, dass die Be­klag­te ver­pflich­tet ist, ihn nach rechts­kräfti­gem Ab­schluss des Ver­fah­rens bei der nächs­ten Ver­tei­lung von Wo­chen­stun­den an Teil­zeit­kräfte mit der Maßga­be zu berück­sich­ti­gen, dass sei­ne Ar­beits­zeit wie an­de­re um bis zu 7,5 St­un­den pro Wo­che auf bis zu 35 Wo­chen­stun­den erhöht und ihm ei­ne ent­spre­chen­de Ände­rung sei­nes Ar­beits­ver­tra­ges un­ter Erhöhung der mo­nat­li­chen Vergütung auf bis zu 2.537,97 € bei an­sons­ten un­veränder­ten Be­din­gun­gen an­ge­bo­ten wird.

Die Be­klag­te hat be­an­tragt,

die Kla­ge ab­zu­wei­sen.

Die Be­klag­te hat be­haup­tet, der Kläger sei we­gen Leis­tungs­de­fi­zi­ten von der St­un­den­ver­ga­be aus­ge­nom­men wor­den. Der Kläger ha­be am 18. Mai 2011 ei­ne Ab­mah­nung und am 24. Ja­nu­ar 2013 ei­ne Er­mah­nung we­gen Leis­tungsmängeln er­hal­ten (An­la­gen B1 und B2 zum Schrift­satz der Be­klag­ten vom 18. De­zem­ber 2013, Bl. 137 f., 139 d.A.). Sämt­li­che Mit­ar­bei­ter, die ei­ne Verlänge­rung der Wo­chen­ar­beits­zeit er­hiel­ten, hätte bes­se­re Leis­tungs­be­ur­tei­lun­gen ge­habt als der Kläger. Ei­ne Be­wer­tung von 1,5 sei un­ter­durch­schnitt­lich. Die durch­schnitt­li­che Be­wer­tung der Ku­rie­re ha­be 2011 bei 1,05 ge­le­gen, 2012 bei 1,03 und 2013 bei 1,07. Der Check-Ri­de am 18. April 2013 ha­be er­ge­ben, dass der Kläger drei bis fünf Stopps mehr pro Tag durchführen könne. Der Ops Ma­na­ger H ha­be bei der Be­spre­chung der Leis­tungs­be­ur­tei­lung mit dem Kläger am 14. Mai 2013 in Be­zug auf des­sen Fra­ge nach ei­ner Verlänge­rung der Wo­chen­ar­beits­zeit ge­sagt, dass die Geschäfts­lei­tung die Ver­ga­be von wei­te­ren St­un­den noch nicht ge­neh­migt ha­be. Der Ar­beit­neh­mer Q sei bei der St­un­den­ver­ga­be nicht berück­sich­tigt wor­den, ob­wohl er an ei­ner sol­chen in­ter­es­siert ge­we­sen sei. Die Wo­chen­ar­beits­zeit des schwer­be­hin­der­ten Ku­riers J sei erhöht wor­den. Die Ent­schei­dung ge­gen ei­ne Ver­tragsände­rung für den Kläger sei des­halb nicht we­gen sei­ner Schwer­be­hin­de­rung er­folgt.

Die Be­klag­te hat die An­sicht ver­tre­ten, dass sie bei der Ver­ga­be der St­un­den­erhöhun­gen nicht nach § 9 Tz­B­fG ge­bun­den war, da sie kei­ne neu­en Stel­len ein­rich­te­te. Viel­mehr sei sie bei der Ent­schei­dung frei ge­we­sen, wel­chen Ar­beit­neh­mern sie Auf­sto­ckun­gen an­bie­te, oh­ne den Grundsätzen bil­li­gen Er­mes­sens ver­pflich­tet zu sein.

Das Ar­beits­ge­richt Frank­furt am Main hat durch Ur­teil vom 29. Ja­nu­ar 2014 die Kla­ge ab­ge­wie­sen. Der Kläger könne kei­nen An­spruch nach § 9 Tz­B­fG gel­tend ma­chen, da die Be­klag­te kei­ne neu­en Ar­beitsplätze ein­ge­rich­tet ha­be. Da­her sei die Be­klag­te in der Aus­wahl frei ge­we­sen, wel­chen Ar­beit­neh­mern sie ei­ne Erhöhung der re­gelmäßigen wöchent­li­chen Ar­beits­zeit an­bot. Der dar­le­gungs­be­las­te­te Kläger ha­be nicht nach­ge­wie­sen, dass er grob willkürlich be­nach­tei­ligt oder er we­gen sei­ner Schwer­be­hin­de­rung nicht aus­gewählt wur­de. Aus der Schwer­be­hin­de­rung fol­ge kein An­spruch auf ei­ne be­vor­zug­te Berück­sich­ti­gung. Der als Hilfs­an­trag ge­stell­te Kla­ge­an­trag zu 2. sei nicht hin­rei­chend be­stimmt. We­gen der wei­te­ren Be­gründung des Ur­teils und das übri­ge Vor­brin­gen der Par­tei­en im ers­ten Rechts­zug wird auf das Ur­teil Be­zug ge­nom­men (Bl. 192-199 d.A.).

Der Kläger hat ge­gen das ihm am 13. März 2014 zu­ge­stell­te Ur­teil Be­ru­fung ein­ge­legt. Die Be­ru­fungs­schrift ist am 14. April 2014, ei­nem Mon­tag, bei dem Hes­si­schen Lan­des­ar­beits­ge­richt ein­ge­gan­gen. Die Be­gründung der Be­ru­fung er­folg­te mit ei­nem Schrift­satz, wel­cher am 13. Mai 2014 bei dem Hes­si­schen Lan­des­ar­beits­ge­richt ein­ging.

Mit der Be­ru­fung ergänzt und ver­tieft der Kläger sei­ne Dar­le­gun­gen, wo­bei er auf sei­nen Vor­trag aus ers­ter In­stanz Be­zug nimmt. Er be­haup­tet, dass die von der Be­klag­ten an­geführ­ten Leis­tungsmängel nur vor­ge­scho­ben sei­en und ei­ne Be­nach­tei­li­gung we­gen sei­ner Schwer­be­hin­de­rung ver­mu­ten ließen. Da­zu be­haup­tet er, dass die meis­ten Ku­rie­re nur auf zwei bis drei Tou­ren ein­setz­bar sei­en, er je­doch auf sechs ver­schie­de­nen Tou­ren. Außer­dem ist er der An­sicht, dass Leis­tungs­be­ur­tei­lun­gen zwi­schen 1,0 und 1,5 ei­ne über­durch­schnitt­li­che Leis­tung kenn­zeich­ne­ten. Der Kläger be­strei­tet, dass die übri­gen Ku­rier­fah­rer in Teil­zeit sol­che Leis­tungs­be­ur­tei­lun­gen er­hiel­ten, wie die Be­klag­te mit Schriftsätzen vom 17. Fe­bru­ar 2015 und 05. Au­gust 2015 vor­ge­tra­gen ha­be (s. auch: An­la­gen­kon­vo­lut B6 zum Schrift­satz vom 17. Fe­bru­ar 2015, Bl. 490-536 d.A; An­la­gen B8-B12 zum Schrift­satz vom 05. Au­gust 2015, Bl. 691-696 d.A.).

Der Kläger be­haup­tet, dass be­reits im April/Mai 2013 bei ei­nem Gespräch zwi­schen Geschäfts­lei­tung und Be­triebs­rat die Be­wer­ber für ei­ne St­un­den­auf­sto­ckung und die Aus­wahl­kri­te­ri­en be­spro­chen wor­den sei­en. Herr Q sei nicht als Be­wer­ber geführt wor­den. Am 14. Mai 2013 ha­be der Ops Ma­na­ger H ihm auch ge­sagt, er sei ja schwer­be­hin­dert, er sol­le auf sei­ne Ge­sund­heit ach­ten und be­den­ken, dass er bei der Be­klag­ten nicht mehr glück­lich wer­de. Bei sei­ner Ge­sund­heit und sei­ner Schwer­be­hin­de­rung sei es das Bes­te, wenn er ei­ne Ab­fin­dung neh­me und die Be­klag­te ver­las­se. Wenn er nicht ge­he, würden die an ihn ge­stell­ten An­for­de­run­gen im­mer größer wer­den. Seit der St­un­den­ver­ga­be im Ju­ni 2013 wer­de er sys­te­ma­tisch pro­vo­ziert und an­ge­fein­det. In der Un­ter­re­dung mit der Schwer­be­hin­der­ten­ver­trau­ens­per­son am 17. Ju­ni 2013 ha­be der Sta­ti­on Ma­na­ger G aus­drück­lich ge­sagt, dass er kei­ne St­un­den be­kom­men wer­de, so­lan­ge er in E Ma­na­ger sei. Im Ju­ni 2015 ha­be Herr G iro­nisch ge­sagt, es sei ja be­acht­lich, dass er als Schwer­be­hin­der­ter 27 Stopps ge­schafft ha­be und ha­be da­bei hämisch ge­grinst.

Der Kläger be­haup­tet schließlich, die Be­klag­te ha­be im Ju­ni 2015 er­neut St­un­den­auf­sto­ckun­gen an Mit­ar­bei­ter ver­ge­ben, oh­ne ihn vor­her oder nach­her zu in­for­mie­ren.

Der Kläger ver­tritt die Auf­fas­sung, dass ihm hilfs­wei­se ein zeit­lich un­be­grenz­ter Scha­dens­er­satz­an­spruch ge­gen die Be­klag­te zu­ste­he, da er im Mai/Ju­ni 2013 willkürlich und aus­sch­ließlich we­gen sei­ner Schwer­be­hin­de­rung nicht berück­sich­tigt wur­de. Nach dem zu ver­ge­ben­den St­un­den­vo­lu­men hätte sei­ne Ar­beits­zeit un­be­fris­tet um min­des­tens 4,75 Wo­chen­stun­den erhöht wer­den müssen. Der Scha­den, der ihm da­durch ent­stan­den sei, be­tra­ge mo­nat­lich 344,43 € brut­to.

Der Kläger be­an­tragt zu­letzt,

das Ur­teil des Ar­beits­ge­richts Frank­furt am Main vom 29. Ja­nu­ar 2014 - 14 Ca 6332/13 - ab­zuändern und

1. die Ar­beits­zeit des Klägers um 5 St­un­den pro Wo­che auf 32,5 St­un­den pro Wo­che zu erhöhen und ei­ne ent­spre­chen­de Ände­rung des Ar­beits­ver­tra­ges un­ter Erhöhung der mo­nat­li­chen Vergütung auf 2.356,69 € bei an­sons­ten un­veränder­ten Be­din­gun­gen an­zu­bie­ten;

2. hilfs­wei­se für den Fall des Un­ter­lie­gens mit dem An­trag zu 1.:

   fest­zu­stel­len, dass die Be­klag­te ver­pflich­tet ist, den Kläger nach rechts­kräfti­gem Ab­schluss des Ver­fah­rens bei der nächs­ten Ver­tei­lung von Wo­chen­stun­den an Teil­zeit­kräfte mit der Maßga­be zu berück­sich­ti­gen, dass sei­ne Ar­beits­zeit wie an­de­re um bis zu 7, 5 St­un­den pro Wo­che auf bis zu 35 Wo­chen­stun­den erhöht und ihm ei­ne ent­spre­chen­de Ände­rung sei­nes Ar­beits­ver­tra­ges un­ter Erhöhung der mo­nat­li­chen Vergütung auf bis zu 2.537,97 € bei an­sons­ten un­veränder­ten Be­din­gun­gen an­ge­bo­ten wird;

3. hilfs­wei­se für den Fall des Un­ter­lie­gens mit dem An­trag zu 1. und 2.:

   die Be­klag­te zu ver­ur­tei­len, an ihn 12.399,48 € brut­to zuzüglich Zin­sen in Höhe von 5 Pro­zent­punk­ten über dem Ba­sis­zins­satz ab Rechtshängig­keit zu zah­len;

4. hilfs­wei­se für den Fall dass das Ge­richt dem Kläger dem gel­tend ge­mach­ten Scha­dens­er­satz­an­spruch [An­trag zu 3.] nur an­tei­lig bis zum Tag der letz­ten münd­li­chen Ver­hand­lung statt­ge­ben soll­te:

   fest­zu­stel­len, dass die Be­klag­te ver­pflich­tet ist, an den Kläger mo­nat­lich ei­nen Be­trag von 344,43 € brut­to zu zah­len und zwar be­gin­nend ab dem Zeit­punkt der Ent­schei­dung durch das Be­ru­fungs­ge­richt und en­dend vor dem Tag, an dem die Be­klag­te die Wo­chen­stun­den­zahl des Klägers erhöht oder das Ar­beits­verhält­nis be­en­det wird, je nach­dem, wel­cher Zeit­punkt zu­erst ein­tritt.

Die Be­klag­te be­an­tragt,

die Be­ru­fung zurück­zu­wei­sen.

Die Be­klag­te ver­tei­digt die Ent­schei­dung des Ar­beits­ge­richts und nimmt eben­falls Be­zug auf ih­ren Vor­trag ers­ter In­stanz. Sie be­haup­tet, die Ent­schei­dung, St­un­den für dau­er­haf­te Erhöhun­gen der Wo­chen­ar­beits­zeit zu ver­ge­ben, sei erst am 30. Mai 2013 nach ei­nem in­ter­nen Ge­neh­mi­gungs­ver­fah­ren er­folgt. Es hätte 60 St­un­den aus Lang­zeit­er­kran­kun­gen und Ver­trags­be­en­di­gun­gen ge­ge­ben und auf der Grund­la­ge ei­ner an­de­ren un­ter­neh­me­ri­schen Ent­schei­dung wei­te­re 6,5 Wo­chen­stun­den. Seit die­sem Zeit­punkt ha­be sie kei­ne un­be­fris­te­ten Erhöhun­gen der Wo­chen­ar­beits­zeit bei Ku­rie­ren mehr vor­ge­nom­men. Der Ar­beit­neh­mer Q ha­be aber we­gen sei­ner gu­ten Leis­tung und den An­for­de­run­gen sei­ner Tour be­fris­tet bis 31. De­zem­ber 2015 drei Wo­chen­stun­den mehr.

Die Be­klag­te wie­der­holt, dass sie ab 30. Mai 2013 die ins­ge­samt 66,5 Wo­chen­stun­den für Auf­sto­ckun­gen aus­sch­ließlich nach Leis­tungs­kri­te­ri­en ver­gab. Da­zu be­haup­tet sie, dass der Kläger be­zo­gen auf ei­nen Zeit­raum von drei Jah­ren vor der St­un­den­ver­ga­be die schlech­tes­te durch­schnitt­li­che Leis­tungs­be­ur­tei­lung hat­te. Zur Wie­der­ga­be der Dar­le­gun­gen der Be­klag­ten zu dem Er­geb­nis der Per­for­mance Re­views der berück­sich­tig­ten Ku­rier­fah­ren wird auf de­ren Vor­trag in den Schriftsätzen vom 17. Fe­bru­ar 2015 und 05. Au­gust 2015 nebst An­la­gen ver­wie­sen (Bl. 488-536, 673-696 d.A.). Außer­dem sei der Kläger als ein­zi­ger Fah­rer nicht be­reit, Ex­tra­tou­ren zu über­neh­men. Der Kläger sei von den Ma­na­gern nicht auf sei­ne Schwer­be­hin­de­rung an­ge­spro­chen wor­den, es ha­ben nur Kran­ken­gespräche we­gen der Aus­fall­zei­ten des Klägers ge­ge­ben. Der Kläger wer­de nicht an­ge­fein­det.

Hilfs­wei­se macht die Be­klag­te gel­tend, dass die Ver­mu­tung, der Klägers sei we­gen sei­ner Be­hin­de­rung be­nach­tei­ligt wor­den, da­durch wie­der­legt wer­de, dass er der Ar­beit­neh­mer mit der schwächs­ten Leis­tung sei.

Zur wei­te­ren Dar­stel­lung des Sach- und Streit­stan­des wird auf den In­halt der von den Par­tei­en vor­ge­tra­ge­nen Schriftsätze nebst An­la­gen so­wie die Sit­zungs­nie­der­schrif­ten vom 27. Au­gust 2014, 25. Fe­bru­ar 2015 und 26. Au­gust 2015 (Bl. 401 f., 545 f. und 756-773 d.A.) Be­zug ge­nom­men.

Die Kam­mer hat Be­weis er­ho­ben durch Ver­neh­mung der Zeu­gen G, H, S und U. We­gen des In­halts der Be­weis­be­schlüsse und der Aus­sa­gen der Zeu­gen wird auf die Sit­zungs­nie­der­schrift vom 06. Au­gust 2015 (Bl. 756-773 d.A.) ver­wie­sen.

Nach dem Schluss der münd­li­chen Ver­hand­lung am 26. Au­gust 2015 ha­ben die Par­tei­en noch durch nach­ge­las­se­ne Schriftsätze zu den Über­stun­den vor­ge­tra­gen, wel­che der Kläger im Jahr 2013 leis­te­te. Auf die­sen Vor­trag, der bei der zusätz­li­chen Be­ra­tung der Kam­mer berück­sich­tigt wur­de, wird ergänzend Be­zug ge­nom­men (Schrift­satz des Klägers vom 10. Sep­tem­ber 2015, Bl. 801-816 d.A.; Schrift­satz der Be­klag­ten vom 11. Sep­tem­ber 2015, Bl. 821-824 d.A.).

Die Ak­te des Ver­fah­rens auf Er­lass ei­ner einst­wei­li­gen Verfügung (Ar­beits­ge­richt Frank­furt (Az. 14 Ga 117/13) ist bei­ge­zo­gen und zum Ge­gen­stand der münd­li­chen Ver­hand­lung ge­macht wor­den.

Ent­schei­dungs­gründe

A.

Die Be­ru­fung des Klägers ist gemäß §§ 8 Abs. 2 , 64 Abs. 2 b) ArbGG statt­haft. Sie ist form- und frist­ge­recht ein­ge­legt so­wie recht­zei­tig und ord­nungs­gemäß be­gründet wor­den ( §§ 66 Abs. 1 ArbGG , 519 , 520 ZPO ).

Der Kläger durf­te zulässig sei­ne Anträge um wei­te­re Hilfs­anträge er­wei­tern (Anträge zu 3. bis 4.). Er hat kei­ne Kla­ge­er­wei­te­rung im Be­ru­fungs­ver­fah­ren gemäß §§ 533 ZPO , 64 Abs. 6 ArbGG vor­ge­nom­men. Die­se Kla­ge­anträge sind gemäß § 264 Nr. 2 und Nr. 3 ZPO nicht als Kla­geände­rung an­zu­se­hen. Dies be­trifft den Kla­ge­an­trag zu 3., mit dem hilfs­wei­se Scha­dens­er­satz statt Erfüllung ge­for­dert wur­de, und wei­ter den Kla­ge­an­trag zu 4., durch wel­chen der Leis­tungs­an­trag zu 3. teil­wei­se auf ei­nen Fest­stel­lungs­an­trag be­schränkt wur­de (vgl. BAG Ur­teil vom 19. Fe­bru­ar 2008 - 9 AZR 70/07 - NZA 2008, 1016, Rz. 20; BAG Ur­teil vom 12. April 2011 - 9 AZR 14/10 - NZA 2012, 97, Rz. 12; Baum­bach/Lau­ter­bach/Al­bers/Hart­mann, ZPO, 73. Aufl., § 264 Rz. 11; Zöller, ZPO, 30. Auf­la­ge, § 264 Rz. 3b, 5).

B.

Die Be­ru­fung ist teil­wei­se er­folg­reich. Der Kläger hat An­spruch auf Scha­dens­er­satz, nicht je­doch auf ei­ne Ände­rung sei­nes Ar­beits­ver­tra­ges, wel­che die Be­klag­te ihm jetzt oder in Zu­kunft an­bie­ten müss­te.

I.

Das Ar­beits­ge­richt hat zu Recht ei­nen An­spruch des Klägers nach § 9 Tz­B­fG ver­neint. Es kann da­her da­hin­ste­hen, ob der Klag­an­trag zu 1. über sei­nen Wort­laut hin­aus so aus­ge­legt wer­den könn­te, dass er auf die Ab­ga­be ei­ner Zu­stim­mungs­erklärung durch die Be­klag­te als Ar­beit­ge­be­rin ge­rich­tet ist, wel­che mit Ein­tritt der Rechts­kraft ei­nes kla­ge­statt­ge­ben­den Ur­teils gemäß § 894 ZPO als er­teilt gälte (vgl. Sie­vers, Tz­B­fG, 4. Aufl., § 9 Rz. 48 ff.).

1.

§ 9 Tz­B­fG ist nicht un­mit­tel­bar an­wend­bar. Es wa­ren kei­ne ent­spre­chen­den frei­en Ar­beitsplätze iSd. Vor­schrift zu be­set­zen.

Die Be­klag­te hat in Be­zug auf die Sta­ti­on E En­de Mai, An­fang Ju­ni 2013 ent­schie­den, die Ge­samt­ar­beits­zeit ih­rer Ku­rier­fah­rer (ein­sch­ließlich der Ad­van­ced Ku­rie­re) dau­er­haft um ins­ge­samt 66,5 Wo­chen­stun­den zu erhöhen. Dies soll­te durch die Erhöhung der Wo­chen­ar­beits­zeit von Teil­zeit­kräften er­fol­gen, nicht durch die Ein­stel­lung neu­er Ku­rie­re. Da­mit sind kei­ne neu­en Ar­beitsplätze ein­ge­rich­tet wor­den. Im Be­ru­fungs­ver­fah­ren hat der Kläger nicht mehr an der Be­haup­tung fest­ge­hal­ten, dass die Be­klag­te im Herbst 2013 wei­te­re St­un­den ver­gab. Dies ist nicht ge­sche­hen.

Nach der Recht­spre­chung des Bun­des­ar­beits­ge­richts greift § 9 Tz­B­fG nur, wenn tatsächlich ein neu­er Ar­beits­platz ein­ge­rich­tet wird - (BAG Ur­teil vom 13. Fe­bru­ar 2007 - 9 AZR 557/05 - NZA 2007, 807, [BAG 13.02.2007 - 9 AZR 575/05] Rz. 29; BAG Ur­teil vom 15. Au­gust 2006 - 9 AZR 8/06 - NZA 2007, 255, Rz. 27; BAG Ur­teil vom 08. Mai 2007 - 9 AZR - NZA 2007, 1349, [BAG 08.05.2007 - 9 AZR 874/06] Rz. 20). Da­nach wird die bloße Verlänge­rung der Ar­beits­zeit bei ei­ner schon ge­schaf­fe­nen Teil­zeit­stel­le von § 9 Tz­B­fG nicht er­fasst.

Dem­ge­genüber wird in den Kom­men­tie­run­gen zu § 9 Tz­B­fG teil­wei­se ver­tre­ten, dass nicht nur das Ein­rich­ten ei­ner neu­en Stel­le, son­dern auch das Auf­sto­cken der Ar­beits­zeit durch Ände­rung des Ar­beits­ver­trags ei­ner schon in Teil­zeit beschäftig­ten Per­son un­ter § 9 Tz­B­fG fal­le (Sie­vers, Tz­B­fG, 4. Aufl., § 9 Rz. 20; Boecken/Jous­sen, Tz­B­fG, 2. Aufl., § 9 Rz. 23; Laux/Schlach­ter, Tz­B­fG, 2. Aufl., § 9 Rz. 30).

Wei­ter wird auch durch das Bun­des­ar­beits­ge­richt ei­ne Prüfung vor­ge­nom­men, ob ein Ar­beit­ge­ber drin­gen­de be­trieb­li­che Gründe dafür ha­be, neue Teil­zeit­ar­beitsplätze ein­zu­rich­ten statt die Ar­beits­zeit be­reits in Teil­zeit ar­bei­ten­der Ar­beit­neh­mer auf­zu­sto­cken, wenn dies Auf­sto­ckun­gen ver­hin­de­re (vgl. BAG Be­schluss vom 01. Ju­ni 2011 - 7 ABR 117/09 - NZA 2011, 1435, Rz. 30; ErfK-Preis, 15. Aufl., § 15 Tz­B­fG Rz. 5; Mei­nel/Heyn/Herms, Tz­B­fG, 4. Aufl., § 9 Rz. 19, 23; Ar­nold/Gräfl, Tz­B­fG, 3. Aufl., § 9 Rz. 19; Laux/Schlach­ter, Tz­B­fG, 2. Aufl., § 9 Rz 30). Um­ge­hun­gen des § 9 Tz­B­fG sei­en aus­zu­sch­ließen, der Ar­beit­ge­ber müsse für die in An­spruch ge­nom­me­ne Or­ga­ni­sa­ti­ons­frei­heit ar­beits­platz­be­zo­ge­ne Sach­gründe anführen können. Die­ser Prüfungs­an­satz schließt ein, dass es ei­nen An­spruch auf "Auf­sto­ckung" ge­ben kann.

2.

Für ei­ne An­wend­bar­keit des § 9 Tz­B­fG auch in sol­chen Fällen, in de­nen ein Ar­beit­ge­ber sich ent­schließt, teil­zeit­beschäftig­ten Ar­beit­neh­mern die Verlänge­rung der Wo­chen­ar­beits­zeit in be­ste­hen­den Ar­beits­verhält­nis­sen an­zu­bie­ten, kann der Sinn und Zweck der ge­setz­li­chen Re­ge­lung an­geführt wer­den. Die­ser be­steht dar­in, das be­ruf­li­che Fort­kom­men und die be­ruf­li­che Mo­bi­lität von Teil­zeit­beschäftig­ten zu fördern, um Kar­rier­eh­in­der­nis­se aus­zuräum­en und da­mit die Ak­zep­tanz und At­trak­ti­vität von Teil­zeit­ar­beit zu erhöhen (BT-Drucks. 14/4374 S. 12 und 18; BAG Ur­teil vom 16. Sep­tem­ber 2008 - 9 AZR 781/07 - NZA 2008, 1285, Rz. 30). Die­se Über­le­gun­gen gel­ten auch, wenn durch den Ar­beit­ge­ber nur Teil­zeit­beschäfti­gun­gen an­ge­bo­ten wer­den und die be­trof­fe­nen Ar­beit­neh­mer im Re­gel­fall ei­ne Auf­sto­ckung ih­rer Ar­beits­zeit wünschen ("un­frei­wil­li­ge Teil­zeit"). Hält man § 9 Tz­B­fG auch bei der Ver­tei­lung von Auf­sto­ckungs­zei­ten für an­wend­bar, würde ein Rechts­an­spruch ge­eig­ne­ter Ar­beit­neh­mer ge­schaf­fen. Der Ar­beit­ge­ber wäre bei der Ver­tei­lung der Ar­beits­zeit un­ter die­sen Be­wer­bern an bil­li­ges Er­mes­sen ge­bun­den (vgl. BT-Drucks. 14/4625 S. 20) und nicht völlig frei, wem er ei­ne Ar­beits­zeit­erhöhung durch Auf­sto­ckung an­bie­tet (vgl. - BAG Ur­teil vom 13. Fe­bru­ar 2007 - 9 AZR 557/05 - NZA 2007, 807, [BAG 13.02.2007 - 9 AZR 575/05] Rz. 29).

Wei­ter ist für ei­ne An­wen­dung des § 9 Tz­B­fG an­zuführen, dass ei­ne ty­pi­scher­wei­se schritt­wei­se Erhöhung der Wo­chen­ar­beits­zeit von Teil­zeit­kräften, häufig auch in der Ab­fol­ge von zunächst be­fris­te­ter und dann un­be­fris­te­ter Auf­sto­ckung, der Schaf­fung neu­er Stel­len ähnelt. Denn es geht nicht um die un­ter­neh­me­ri­sche Ent­schei­dung der Ver­tei­lung von Ar­beits­zeit in Ein­z­elfällen, son­dern um die Be­set­zung von Stel­len mit un­ter­schied­li­chen Ar­beits­zeit­pro­fi­len, die - ne­ben an­de­ren Kri­te­ri­en - abhängig von der Dau­er der je­wei­li­gen Ar­beits­verhält­nis­se an­ge­bo­ten wer­den.

Die Be­klag­te hat die un­ter­neh­me­ri­sche Ent­schei­dung ge­trof­fen, Stel­len für Ku­rier­fah­rer mit ei­ner Wo­chen­ar­beits­zeit von 30 Wo­chen­stun­den und mehr nicht iSd. § 9 Tz­B­fG als "freie Ar­beitsplätze" zu schaf­fen, son­dern sol­che Stel­len nur durch Auf­sto­ckun­gen zu be­set­zen. Auf­sto­ckun­gen wer­den von der Be­klag­ten gewährt, wenn das Ar­beits­verhält­nis be­reits länge­re Zeit be­steht und gu­te Leis­tun­gen er­bracht wer­den. Be­fris­te­te und un­be­fris­te­te Erhöhun­gen der Ar­beits­zeit wer­den von fast al­len Ku­rier­fah­rern der Be­klag­ten gewünscht, schon um ein aus­rei­chen­des Ein­kom­men er­zie­len zu können. Es kann zwar häufig Mehr­ar­beit er­bracht wer­den, die­se ist je­doch nicht si­cher plan­bar. Die­ses Vor­verständ­nis der Kam­mer, wel­ches Ge­gen­stand der Erörte­run­gen war und dem die Par­tei­en nicht wi­der­spro­chen ha­ben, ist auch durch die Be­weis­auf­nah­me bestätigt wor­den.

3.

Ge­gen ei­ne An­wen­dung des § 9 Tz­B­fG spricht je­doch aus­schlag­ge­bend, dass die Be­klag­te kei­ne An­ge­bo­te auf Ar­beits­ver­tragsände­rung um ei­ne fes­te St­un­den­zahl ge­macht hat­te, wel­che die in­ter­es­sier­ten Ku­rier­fah­rer hätten an­neh­men können. Die der ge­setz­li­chen Kon­zep­ti­on des § 9 Tz­B­fG zu Grun­de lie­gen­de Vor­stel­lung, dass nur ein kon­kre­tes Ver­tragsände­rungs­an­ge­bot ei­nen An­spruch auf Erfüllung eröff­net (vgl. BAG Be­schluss vom 01. Ju­ni 2011-7 ABR 117/09 - NZA 2011, 1435, Rz. 29 f.) greift nicht ein, wenn der Ar­beit­ge­ber, wie im vor­lie­gen­den Fall, ei­ne St­un­den­vo­lu­men zur Auf­sto­ckung an teil­zeit­beschäfti­ge Ar­beit­neh­mer zur Verfügung stellt, oh­ne nach außen Vor­ga­ben zur Ver­tei­lung zu ma­chen. Es wäre nicht möglich ge­we­sen, vor der Ver­tei­lungs­ent­schei­dung schon ei­ne An­nah­me ei­nes kon­kre­ten An­ge­bots zu erklären.

4.

Da der Kläger kei­nen An­spruch auf Auf­sto­ckung der Ar­beits­zeit auf § 9 Tz­B­fG stützen kann, muss nicht erörtert wer­den, ob sein Teil­zeit­wunsch we­gen sei­ner Schwer­be­hin­de­rung ge­genüber den Ar­beits­zeitwünschen an­de­rer Teil­zeit­beschäftig­te Ar­beit­neh­mer vor­ran­gig ge­we­sen wäre.

Da kei­ne Stel­len aus­ge­schrie­ben wur­den, be­stan­den auch kei­ne Pflich­ten nach § 81 Abs. 1 SGB IX oder § 7 Abs. 2 Tz­B­fG . Ein­stel­lun­gen nach § 99 Be­trVG wur­den nicht voll­zo­gen (vgl. BAG Be­schluss vom 09. De­zem­ber 2008 - 1 ABR 74/07 - NZA-RR 2009, 260, Rz. 19). Ob die Be­klag­te 2015 wie­der St­un­den für dau­er­haf­te Verlänge­run­gen der Wo­chen­ar­beits­zeit ver­gab, kann eben­falls da­hin­ste­hen. Auch nach der Be­haup­tung des Klägers hat sie kei­ne neu­en Ar­beitsplätze ge­schaf­fen.

II.

Da der Kla­ge­an­trag zu 1. un­be­gründet ist, ist der Kla­ge­an­trag zu 2. als ers­ter Hilfs­an­trag des Klägers zur Ent­schei­dung an­ge­fal­len. Auch der Kla­ge­an­trag zu 2. ist zwar zulässig, aber un­be­gründet. Da­mit ist die Be­ru­fung auch in­so­weit er­folg­los.

Es be­steht kei­ne An­spruchs­grund­la­ge, wel­che die Be­klag­te ver­pflich­ten würde, den Kläger bei ei­ner Erhöhung der Wo­chen­ar­beits­zeit zwin­gend zu berück­sich­ti­gen. Zum ei­nen steht nicht fest, dass bei ei­ner künf­ti­gen Auf­sto­ckungsmöglich­keit die Vor­aus­set­zun­gen des § 9 Tz­B­fG erfüllt sein wer­den. Zum an­de­ren ist auch nicht fest­stell­bar, ob der Kläger bei ei­ner erst in der Zu­kunft lie­gen­den Be­set­zung ei­nes frei­en Ar­beits­plat­zes iSd. § 9 Tz­B­fG aus­zuwählen wäre.

III.

Die Be­ru­fung ist je­doch teil­wei­se er­folg­reich, so­weit der Kläger mit dem An­trag zu 3. Scha­dens­er­satz be­gehrt. Denn die Aus­wahl un­ter den Ku­rier­fah­rern, wel­che ei­ne Ar­beits­zeit­auf­sto­ckung wünsch­ten, durf­te nicht un­ter Ver­s­toß ge­gen §§ 7 , 1 AGG er­fol­gen. Dem Kläger steht ein Scha­dens­er­satz­an­spruch nach § 15 Abs. 1 AGG zu.

1.

Der Kläger ist Beschäftig­ter iSd. des AGG, weil er Ar­beit­neh­mer ist ( § 6 Abs. 1 Nr. 1 AGG ). Die Be­klag­te ist Ar­beit­ge­be­rin gemäß § 6 Abs. 2 AGG , weil sie den Kläger beschäftigt.

2.

Der Scha­dens­er­satz­an­spruch ist recht­zei­tig gel­tend ge­macht wor­den.

a)

Gemäß § 15 Abs. 4 S. 1 AGG muss ein An­spruch nach § 15 Abs. 1 AGG in­ner­halb ei­ner Frist von zwei Mo­na­ten schrift­lich gel­tend ge­macht wer­den. Die­se Frist wur­de ge­wahrt.

Der Kläger hat im Ju­ni 2013 be­merkt, dass eben­falls als Ku­rier­fah­rer ar­bei­ten­de Kol­le­gen fes­te St­un­den­erhöhun­gen er­hal­ten hat­ten. Die Be­weis­auf­nah­me hat zusätz­lich er­bracht, dass dem Kläger in ei­nem Gespräch ca. Mit­te Ju­ni 2013 durch den Sta­ti­on Ma­na­ger G im Bei­sein der Schwer­be­hin­der­ten­ver­trau­ens­per­son S erklärt wur­de, dass sei­ne Ar­beits­zeit nicht auf­ge­stockt wer­de und er nur Über­stun­den ma­chen könne. Auf die Auf­for­de­rung durch An­walts­schrei­ben vom 24. Ju­li 2013, die Wo­chen­stun­den­zahl des Klägers auf 32,5 zu erhöhen (An­la­ge K 10 zur Kla­ge­schrift, Bl. 82 f. d.A.), erklärte die Be­klag­te mit Schrei­ben vom 02. Au­gust 2013, sie ha­be das zur Verfügung ste­hen­de St­un­den­vo­lu­men be­reits an an­de­re Teil­zeit­ar­beit­neh­mer ver­ge­ben und lehn­te ei­ne St­un­den­erhöhung ab (An­la­ge K 11 zur Kla­ge­schrift, Bl. 84 d.A.).

Durch das An­walts­schrei­ben vom 24. Ju­li 2013 ist der An­spruch auf Scha­dens­er­satz nach § 15 Abs. 1 AGG ge­wahrt wor­den. Der Kläger hat zwar Erhöhung der Wo­chen­stun­den­zahl ver­langt, statt Scha­dens­er­satz in Geld, dies ist je­doch unschädlich. Die re­la­tiv kur­ze Aus­schluss­frist nach § 15 Abs. 4 S. 1 AGG soll dem Ar­beit­ge­ber die Möglich­keit eröff­nen, sich zeit­nah auf die An­for­de­run­gen der Do­ku­men­ta­ti­on ei­nes Aus­wahl­ver­fah­rens oder ei­ner an­de­ren Maßnah­me ein­zu­stel­len (vgl. ErfK-Schlach­ter, 15. Auf­la­ge, § 15 AGG Rz. 15). Da­mit genügen die An­ga­be des Sach­ver­halts, aus dem die Be­nach­tei­li­gung her­ge­lei­tet wird und die Erklärung, dass die­se Be­nach­tei­li­gung be­sei­tigt wer­den soll. Der Ar­beit­ge­ber kann sich da­nach auf mögli­che Ansprüche ein­stel­len. Die Be­zif­fe­rung ei­ner Leis­tung für ei­ne er­lit­te­ne Be­nach­tei­li­gung ist nicht er­for­der­lich ( BAG Ur­teil vom 12. Sep­tem­ber 2006 - 9 AZR 807/05 - NZA 2007, 507, Rz. 16).

Da die Ab­gren­zung zwi­schen aus­zu­glei­chen­den Nach­tei­len ei­ner Dis­kri­mi­nie­rung und nachträgli­cher Erfüllung zu gewähren­der Leis­tun­gen oft schwie­rig ist, liegt in dem Ver­lan­gen auf Erfüllung im We­ge der Gleich­stel­lung mit an­de­ren nicht be­nach­tei­lig­ten Per­so­nen re­gelmäßig auch die Gel­tend­ma­chung von mögli­chen Er­satz­ansprüchen gemäß § 15 Abs. 1 und Abs. 2 AGG (v. Ro­et­te­ken, AGG, § 15 Rz. 78). Der Kläger hat sich in dem Schrei­ben aus­drück­lich auf sei­ne Be­nach­tei­li­gung als schwer­be­hin­der­ter Mensch ent­ge­gen dem AGG be­ru­fen und Gleich­be­hand­lung mit den übri­gen Ku­rier­fah­rern be­gehrt. Er hat außer­dem dar­auf hin­ge­wie­sen, dass die ihm zur Verfügung ste­hen­de Zeit für Aus­lie­fe­run­gen auf­grund sei­ner Be­hin­de­rung nicht aus­rei­che (An­la­ge K 10 zur Kla­ge­schrift, Bl. 82 f. d.A.). Die Be­klag­te konn­te da­her wis­sen, wel­cher Vor­wurf ihr ge­macht wur­de und wes­halb der Kläger von ei­ner Abhängig­keit zwi­schen der Aus­wah­l­ent­schei­dung und sei­ner Be­hin­de­rung aus­ging.

b)

Mit sei­ner am 30. Au­gust 2013 bei dem Ar­beits­ge­richt Frank­furt am Main ein­ge­reich­ten Kla­ge hat der Kläger auch die Frist des § 61b Abs. 1 ArbGG (Kla­ge­er­he­bung in­ner­halb von drei Mo­na­ten nach schrift­li­cher Gel­tend­ma­chung des An­spruchs) ge­wahrt. Auch für die Kla­ge gilt, dass der Kläger zunächst Entschädi­gung durch nachträgli­che St­un­den­zu­wei­sung statt so­fort Scha­dens­er­satz in Geld for­dern durf­te. Der Kläger hat ei­ne Leis­tungs­kla­ge er­ho­ben.

Hin­zu kommt, dass er En­de Au­gust 2013 nicht über­prüfen konn­te, ob auch ein Erfüllungs­an­spruch nach § 9 Tz­B­fG in Be­tracht kam, da er nicht darüber in­for­miert wor­den war, das Ar­beits­stun­den zur Auf­sto­ckung von Teil­zeit­ar­beits­verhält­nis­sen zur Verfügung stan­den und auf wel­che Wei­se die­se ver­ge­ben wur­den.

3.

Nach § 15 Abs. 1 AGG hat der Kläger An­spruch auf Scha­dens­er­satz, weil die Be­klag­te ihn ent­ge­gen § 7 Abs. 1 AGG iVm. § 1 AGG we­gen sei­ner Be­hin­de­rung be­nach­tei­ligt hat.

Es lie­gen In­di­zi­en vor, die ei­ne un­zulässi­ge Be­nach­tei­li­gung des Klägers we­gen sei­ner Be­hin­de­rung ver­mu­ten las­sen, §§ 1 , 3 Abs. 1 , 7 Abs. 1 , 22 AGG

a)

Die Be­klag­te hat nach dem Er­geb­nis der Be­weis­auf­nah­me ge­gen das Be­nach­tei­li­gungs­ver­bot gemäß § 7 Abs. 1 AGG iVm. § 1 AGG ver­s­toßen.

Nach § 3 Abs. 1 AGG liegt ei­ne un­mit­tel­ba­re Be­nach­tei­li­gung vor, wenn ei­ne Per­son we­gen ei­nes in § 1 AGG ge­nann­ten Grun­des ei­ne we­ni­ger güns­ti­ge Be­hand­lung erfährt, als ei­ne an­de­re Per­son in ei­ner ver­gleich­ba­ren Si­tua­ti­on erfährt, er­fah­ren hat oder er­fah­ren würde. Ei­ne mit­tel­ba­re Be­nach­tei­li­gung ( § 3 Abs. 2 AGG ) ist an­zu­neh­men, wenn dem An­schein nach neu­tra­le Vor­schrif­ten oder Kri­te­ri­en Per­so­nen we­gen ei­nes nach § 1 AGG ge­nann­ten Grun­des ge­genüber an­de­ren Per­so­nen in be­son­de­rer Wei­se be­nach­tei­li­gen können, es sei denn, dies ist nicht nach Ziel und Mit­tel ge­recht­fer­tigt.

aa)

Hin­sicht­lich der Kau­sa­lität zwi­schen Nach­teil und dem verpönten Merk­mal ist in § 22 AGG ei­ne Be­weis­last­re­ge­lung ge­trof­fen, die sich auch auf die Dar­le­gungs­last für ei­ne Be­nach­tei­li­gung nach § 7 AGG aus­wirkt. Der Beschäftig­te genügt da­nach sei­ner Dar­le­gungs­last, wenn er In­di­zi­en vorträgt, die sei­ne Be­nach­tei­li­gung we­gen ei­nes ver­bo­te­nen Merk­mals ver­mu­ten las­sen. Dies ist der Fall, wenn die vor­ge­tra­ge­nen Tat­sa­chen aus ob­jek­ti­ver Sicht mit über­wie­gen­der Wahr­schein­lich­keit dar­auf schließen las­sen, dass die Be­nach­tei­li­gung we­gen die­ses Merk­mals er­folgt ist. Durch die Ver­wen­dung der Wörter "In­di­zi­en" und "ver­mu­ten" bringt das Ge­setz zum Aus­druck, dass es hin­sicht­lich der Kau­sa­lität zwi­schen ei­nem der in § 1 AGG ge­nann­ten Gründe und ei­ner ungüns­ti­ge­ren Be­hand­lung genügt, Hilfs­tat­sa­chen vor­zu­tra­gen, die zwar nicht zwin­gend den Schluss auf die Kau­sa­lität zu­las­sen, die aber die An­nah­me recht­fer­ti­gen, dass die Kau­sa­lität ge­ge­ben ist. Sol­che Ver­mu­tungs­tat­sa­chen können bei­spiels­wei­se in Äußerun­gen bzw. Fra­gen des Ar­beit­ge­bers oder in Verstößen ge­gen Ver­fah­rens­vor­schrif­ten be­gründet sein. Wer­den vom Ar­beit­neh­mer Hilfs­tat­sa­chen vor­ge­tra­gen, die für sich ge­nom­men nicht zur Be­gründung der Ver­mu­tungs­wir­kung aus­rei­chen, ist vom Tatrich­ter ei­ne Ge­samt­be­trach­tung da­hin­ge­hend vor­zu­neh­men, ob die Hilfs­tat­sa­chen im Zu­sam­men­hang ge­se­hen ge­eig­net sind, die Ver­mu­tungs­wir­kung zu be­gründen. Liegt ei­ne Ver­mu­tung für die Be­nach­tei­li­gung vor, trägt nach § 22 AGG die an­de­re Par­tei die Be­weis­last dafür, dass kein Ver­s­toß ge­gen die Be­stim­mun­gen zum Schutz vor Be­nach­tei­li­gung vor­ge­le­gen hat ( BAG Ur­teil vom 21. Ju­ni 2012 - 8 AZR 364/11 - NZA 2012, 1345, Rz. 33).

bb)

Der Be­griff der Be­hin­de­rung iSv. § 1 AGG , we­gen der gemäß § 7 AGG Beschäftig­te nicht be­nach­tei­ligt wer­den dürfen, ent­spricht der ge­setz­li­chen De­fi­ni­ti­on in § 2 Abs. 1 Satz 1 SGB IX (vgl. BT-Drucks. 16/1780 S. 31). Men­schen sind da­nach be­hin­dert, wenn ih­re körper­li­che Funk­ti­on, geis­ti­ge Fähig­keit oder see­li­sche Ge­sund­heit mit ho­her Wahr­schein­lich­keit länger als sechs Mo­na­te von dem für das Le­bens­al­ter ty­pi­schen Zu­stand ab­weicht und da­her ih­re Teil­ha­be am Le­ben in der Ge­sell­schaft be­ein­träch­tigt ist. Der Be­griff der Be­hin­de­rung ist da­mit wei­ter als der Be­griff der Schwer­be­hin­de­rung iSv. § 2 Abs. 2 SGB IX , auf ei­nen be­stimm­ten Grad der Be­hin­de­rung kommt es nicht an (vgl. BAG Ur­teil vom 19. De­zem­ber 2013 - 6 AZR 190/12 - NZA 2013, 372, Rz. 58; BAG Ur­teil vom 22. Ok­to­ber 2009 - 8 AZR 642/08 - NZA 2010, 280, Rz. 20). Im Hin­blick auf die Richt­li­nie 2000/78/EG ist ei­ne ein­heit­lich gel­ten­de Aus­le­gung des Be­hin­der­ten­be­griffs not­wen­dig, der ei­ne Be­schränkung auf Schwer­be­hin­de­rung nicht kennt ( BAG Ur­teil vom 03. April 2007 - 9 AZR 823/06 - NZA 2007, 1098, Rz. 23).

Der Kläger, für den seit dem 20. De­zem­ber 2011 ein Grad der Be­hin­de­rung von 50, al­so ei­ne Schwer­be­hin­de­rung, fest­ge­stellt ist, un­terfällt da­mit dem Be­hin­der­ten­be­griff des § 1 AGG .

cc)

Der Kläger hat aus­rei­chen­de In­di­zi­en nach­ge­wie­sen, dass er we­gen sei­ner Schwer­be­hin­de­rung un­mit­tel­bar be­nach­tei­ligt wor­den sein kann.

Die Be­weis­auf­nah­me hat er­bracht, dass die Be­klag­te kein ob­jek­ti­ves Aus­wahl­ver­fah­ren durch­geführt hat, wie be­haup­tet. Der Aus­schluss des Klägers von den St­un­den­auf­sto­ckun­gen lässt viel­mehr ei­ne un­mit­tel­ba­re Be­nach­tei­li­gung we­gen sei­ner Be­hin­de­rung ( § 3 Abs. 1 AGG ) ver­mu­ten. Er ist ungüns­ti­ger be­han­delt wor­den als die an­de­ren Ku­rie­re der Be­klag­ten mit ei­nem Teil­zeit­ver­trag. Ver­gleich­bar mit dem Kläger sind al­le Ku­rie­re, die eben­falls ei­ne Erhöhung der Wo­chen­ar­beits­zeit wünsch­ten. Die Ent­schei­dung der Ar­beit­ge­be­rin, dem Ku­rier Q kein Erhöhungs­an­ge­bot zu ma­chen, be­ruh­te auf ei­ne In­ter­ven­ti­on des Be­triebs­rats we­gen des­sen kur­zer Be­triebs­zu­gehörig­keit. In­so­fern ist le­dig­lich der Ku­rier Q nicht mit dem Kläger ver­gleich­bar.

(1)

Die Ver­mu­tung, dass der Kläger we­gen sei­ner Be­hin­de­rung be­nach­tei­ligt wur­de, wird durch fol­gen­de In­di­zi­en gestützt: Der schwer­be­hin­der­te Kläger ist nach dem Wil­len der Ma­na­ger G und H als ein­zi­ger Ku­rier in Teil­zeit­beschäfti­gung, der ei­ne St­un­den­erhöhung wünsch­te, nicht berück­sich­tigt wur­de, ob­wohl die St­un­den oh­ne Ein­zel­fall­be­trach­tung ver­ge­ben wor­den sind. Die quan­ti­ta­ti­ven Leis­tungs­ein­schränkun­gen des Klägers, die nach dem Er­geb­nis der Be­weis­auf­nah­me da­zu geführt ha­ben können, dass der Kläger nicht berück­sich­tigt wur­de, be­ru­hen auf sei­ner Be­hin­de­rung. Dies muss den Ma­na­gern G und H be­wusst ge­we­sen sein. Bei der Be­spre­chung der Leis­tungs­be­ur­tei­lung am 14. Mai 2013 ist der Kläger feh­ler­haft in­for­miert wor­den, dass kei­ne St­un­den­auf­sto­ckun­gen zu er­war­ten sei­en. Der Kläger ist auch nicht darüber in Kennt­nis ge­setzt wor­den, dass sei­ne Kol­le­gen zum 01. Ju­ni 2013 bzw. 15. Ju­ni 2013 dau­er­haf­te Erhöhun­gen der Wo­chen­ar­beits­zeit er­hiel­ten, er je­doch trotz sei­nes am 14. Mai 2013 wie­der­hol­ten In­ter­es­ses nicht berück­sich­tigt wor­den war. Dies spricht dafür, dass man ge­genüber dem Kläger ei­ne Recht­fer­ti­gung ver­mei­den woll­te, war­um ihm kei­ne Verlänge­rung der Wo­chen­ar­beits­zeit an­ge­bo­ten wur­de.

Die Be­klag­te hat außer­dem schriftsätz­lich un­zu­tref­fen­de An­ga­ben da­zu ge­macht, war­um der Kläger nicht aus­gewählt wur­de. Hier­zu ist an­zuführen, dass der Kläger ent­ge­gen dem Vor­trag der Be­klag­ten nicht we­gen Pflicht­ver­let­zun­gen von der Ver­ga­be aus­ge­schlos­sen wor­den sein kann. Die ihm er­teil­te Ab­mah­nung vom 18. Mai 2011 be­fand sich im Mai 2013 be­reits nicht mehr in sei­ner Per­so­nal­ak­te. Auch die Ku­rie­re M und N, die ei­ne St­un­den­erhöhung er­hiel­ten, hat­ten wie der Kläger am 02. Ja­nu­ar 2013 ei­ne Er­mah­nung we­gen Zu-spät-Kom­mens er­hal­ten. Die späte­ren Ab­mah­nun­gen vom 08. No­vem­ber 2013, wel­che die Be­klag­te aus der Per­so­nal­ak­te zu ent­fer­nen hat (vgl. Be­ru­fungsrück­nah­me der Be­klag­ten in dem Rechts­streit mit dem Az. 18 Sa 1090/14) können bei ei­ner Ent­schei­dung im Frühjahr 2013 kei­ne Rol­le ge­spielt ha­ben. Die Be­klag­te hat sich wei­ter un­zu­tref­fend dar­auf be­ru­fen, dass der Ar­beit­neh­mer J, dem ei­ne Erhöhung um fünf Wo­chen­stun­den an­ge­bo­ten wur­de, eben­falls schwer­be­hin­dert sei. Herr J ist je­doch erst im Ok­to­ber 2013 ei­nem schwer­be­hin­der­ten Men­schen gleich­ge­stellt wor­den, wei­te­re An­ga­ben zum Grad der Be­hin­de­rung des Herrn J und ih­ren mögli­chen Aus­wir­kun­gen hat die Be­klag­te nicht ge­macht.

Dies recht­fer­tigt ins­ge­samt die Ver­mu­tung, dass die Be­hin­de­rung des Klägers kau­sal dafür war, dass er bei der Ver­ga­be von Auf­sto­ckun­gen be­nach­tei­ligt wur­de. Es kann da­hin­ste­hen, ob die Er­geb­nis­se der Per­for­mance Re­views der Kol­le­gen des Klägers von der be­klag­ten zu­tref­fend vor­ge­tra­gen wur­den.

(2)

Die Zeu­gen ha­ben nicht al­le Be­haup­tun­gen des Klägers bestätigt. Ih­re Ver­neh­mung hat aber die oben an­geführ­ten In­di­zi­en er­bracht, wel­che in Zu­sam­men­hang mit dem un­zu­tref­fen­den schriftsätz­li­chen Vor­brin­gen der Be­klag­ten ei­ne aus­rei­chen­de Ver­mu­tungs­wir­kung für ei­ne Be­nach­tei­li­gung be­gründen. Der Sta­ti­on Ma­na­ger G und der Ops Ma­na­ger (Ope­ra­ti­ons Ma­na­ger) H ha­ben die Vor­ge­hens­wei­se bis zu der Ent­schei­dung, wel­chen Ku­rier­fah­rern ei­ne dau­er­haf­te Verlänge­rung der Wo­chen­ar­beits­zeit an­ge­bo­ten wur­de, sehr un­ter­schied­lich ge­schil­dert. So hat der Zeu­ge G an­ge­ge­ben, die Stel­len sei­en aus­ge­schrie­ben wor­den, die Ar­beit­neh­mer hätten sich dar­auf kurz schrift­lich be­wer­ben müssen. Die Auf­sto­ckun­gen sei­en nach Ein­zel­gesprächen ver­ge­ben wor­den. Die Ge­samt­stun­den­zahl für die St­un­den­auf­sto­ckun­gen im Ku­rier­be­reich ha­be nicht fest­ge­stan­den, die Auf­sto­ckun­gen sei­en u.a. da­von abhängig ge­we­sen, wel­che Tour ein Mit­ar­bei­ter fah­re. Es sei z.B. sinn­vol­ler, St­un­den für Tou­ren am Nach­mit­tag an Mit­ar­bei­ter zu ge­ben. Der Zeu­ge H, der 2013 noch Ops Ma­na­ger in E war, hat im Ge­gen­satz da­zu aus­ge­sagt, es sei­en nur 66,5 St­un­den ins­ge­samt zu ver­ge­ben ge­we­sen. Die Ge­samt­stun­den­zahl für ei­ne Erhöhung ha­be fest­ge­stan­den. Grund­la­ge der Aus­wah­l­ent­schei­dung sei ge­we­sen, al­len Mit­ar­bei­tern, bei de­nen die Pro­duk­ti­vität gut und de­ren be­fris­te­te St­un­den­mel­dun­gen aus­ge­lau­fen wa­ren, ei­ne glei­che An­zahl an St­un­den zu ge­ben, so dass es kei­ne Un­stim­mig­kei­ten ge­be und kei­ne un­fai­re Be­hand­lung. Ei­nen Aus­hang oder ei­ne Mit­tei­lung an die Ar­beit­neh­mer über die St­un­den­erhöhung ha­be es nicht ge­ge­ben. Man ha­be ge­wusst, dass die Teil­zeit­mit­ar­bei­ter an St­un­den­erhöhun­gen in­ter­es­siert wa­ren. Der Zeu­ge H hat in deut­scher Spra­che aus­ge­sagt, ob­wohl dies nicht sei­ne Mut­ter­spra­che ist. Dar­auf sind Gram­ma­tik­feh­ler zurück­zuführen. Die Sprach­kom­pe­tenz des Zeu­gen ist aber so hoch, dass aus­ge­schlos­sen wer­den kann, dass er irrtümlich fal­sche Be­grif­fe wähl­te und dies sei­ne Aus­sa­ge verfälsch­te.

Der Be­triebs­rats­vor­sit­zen­de U hat erklärt, der Be­triebs­rat sei von der Geschäfts­lei­tung bei der Ver­tei­lungs­ent­schei­dung hin­zu­ge­zo­gen wor­den. Für den Be­triebs­rat sei aus­schlag­ge­bend ge­we­sen, den Ein­satz von Agen­ten zu re­du­zie­ren und nur sol­chen Kol­le­gen Auf­sto­ckun­gen zu ge­ben, wel­che be­last­bar wa­ren und be­reits Über­stun­den leis­te­ten. Ei­ne Erhöhung der Ar­beits­zeit des Ar­beit­neh­mers Q sei durch den Be­triebs­rat ab­ge­lehnt wor­den, weil die­ser noch nicht länge­re Zeit in E ar­bei­te­te. Der Zeu­ge hat an­ge­zwei­felt, dass die Erhöhun­gen der Wo­chen­stun­den­zahl aus­ge­schrie­ben wur­den. Außer­dem hat er bestätigt, dass al­le Part­ti­mer (Teil­zeit­beschäftig­te) In­ter­es­se an St­un­den­erhöhun­gen hat­ten.

Die Schwer­be­hin­der­ten­ver­trau­ens­per­son, der Zeu­ge S, hat be­kun­det, er ha­be erst von dem St­un­den­auf­sto­ckun­gen er­fah­ren, nach­dem die Ent­schei­dung über die St­un­den­ver­ga­be ge­trof­fen wor­den war. Er sei im Vor­feld nicht in­for­miert wor­den. Die Ent­schei­dung, dem Kläger kei­ne Erhöhung der Wo­chen­stun­den­zahl an­zu­bie­ten, sei mit des­sen Leis­tung be­gründet wor­den.

(3)

Die von der Be­klag­ten schriftsätz­lich ge­schil­der­te Vor­ge­hens­wei­se der Ar­beit­neh­mer­aus­wahl für Ver­trags­erhöhun­gen ist durch die Be­weis­auf­nah­me wi­der­legt wor­den. Es hat kein for­ma­li­sier­tes Aus­wahl­ver­fah­ren an­hand der Be­ur­tei­lun­gen (Per­for­mance Re­views) der letz­ten drei Jah­re vor den St­un­den­auf­sto­ckun­gen ge­ge­ben. Die Be­ur­tei­lungsbögen, wel­che zu den Ak­ten ge­reicht wur­den (An­la­gen­kon­vo­lut B6 zum Schrift­satz der Be­klag­ten vom 17. Fe­bru­ar 2015, Bl. 490-537 d.A. so­wie An­la­gen B8-12 zum Schrift­satz der Be­klag­ten vom 05. Au­gust 2015, Bl. 691-696 d.A.) sind nicht her­an­ge­zo­gen wor­den. Al­ler­dings ha­ben die Zeu­gen G, H und U bestätigt, dass der Kläger als der­je­ni­ge der Ku­rier­fah­rer an­ge­se­hen wur­de, wel­cher quan­ti­ta­tiv die schlech­tes­te Leis­tung er­brach­te, weil er in Re­la­ti­on zu der ihm zur Verfügung ste­hen­den Zeit ei­ne ge­rin­ge­re Zahl an Aus­lie­fe­run­gen er­le­dig­te als sei­ne Kol­le­gen und häufi­ger we­gen Ar­beits­unfähig­keit aus­fiel. Hierfür muss­ten kei­ne Per­for­mance Re­views her­an­ge­zo­gen wer­den, dies war den Zeu­gen G, H und auch dem Be­triebs­rats­vor­sit­zen­den U be­kannt. In die­sem Zu­sam­men­hang ha­ben die Zeu­gen G und H so­wohl die Leis­tungsfähig­keit des Klägers an­ge­spro­chen, als auch häufi­ge Krank­heits­zei­ten.

Für die Kam­mer ist durch die Be­weis­auf­nah­me der Ein­druck ent­stan­den, dass die Auf­sto­ckung der Wo­chen­stun­den­zahl re­la­tiv form­los er­folg­te. Der Sta­ti­on Ma­na­ger G und der Ops Ma­na­ger H wa­ren sich ei­nig, dass al­le in­ter­es­sier­ten Ku­rier­fah­rer fes­te St­un­den­erhöhun­gen er­hal­ten soll­ten, der Kläger hier­von je­doch aus­zu­neh­men war. Der schriftsätz­li­che Vor­trag der Be­klag­ten ist er­kenn­bar in dem Bemühen er­folgt, ein nach­voll­zieh­ba­res und über­prüfba­res Ver­fah­ren dar­zu­stel­len, wel­ches je­doch in Wirk­lich­keit so nicht statt­ge­fun­den hat. An­ders sind die stark von­ein­an­der ab­wei­chen­den Schil­de­run­gen der bei­den Ma­na­ger über In­halt und Ziel des Ver­fah­rens nicht zu erklären. Die gleichmäßige St­un­den­ver­ga­be (fünf Wo­chen­stun­den für al­le Ku­rie­re mit Aus­nah­me des Ar­beit­neh­mers Adam) soll­te Un­ru­he un­ter der Be­leg­schaft ver­mei­den und wur­de durch den Be­triebs­rat mit­ge­tra­gen. Der Zeu­ge H hat aus­drück­lich die Be­grif­fe "Un­stim­mig­kei­ten" und "Un­fair­be­hand­lung" ver­wen­det, dies soll­te ver­mie­den wer­den. Auch der Ar­beit­neh­mer Q soll­te nach dem Vor­schlag der Ma­na­ger St­un­den er­hal­ten, hier­von ist erst nach In­ter­ven­ti­on des Be­triebs­rats ab­ge­se­hen wor­den. Die­ser hat­te, wie die Be­klag­te im Be­ru­fungs­ver­fah­ren ein­geräumt hat, seit sei­nem Wech­sel von R nach E noch gar nicht aus­drück­lich ei­ne Erhöhung sei­ner Ar­beits­zeit ver­langt.

Ver­ga­ben nach kon­kre­ten Er­for­der­nis­sen be­stimm­ter Tou­ren sind da­nach nicht er­folgt. Wei­ter dien­te die St­un­den­ver­ga­be an fast al­le Ku­rier­fah­rer da­zu, Kon­flik­te mit dem Be­triebs­rat bei­zu­le­gen. Die­ser woll­te den Ein­satz von selbständi­gen Fah­rern (Agents) ver­rin­gern und wie­der­keh­ren­de Mehr­ar­beit in Ver­trags­auf­sto­ckun­gen um­wan­deln. Wahr­schein­lich hat­ten fast al­le Fah­rer, wie durch die Zeu­gen H und U an­ge­ge­ben, zu­vor be­fris­te­te St­un­den­erhöhun­gen, wel­che aus­ge­lau­fen wa­ren und leis­te­ten in er­heb­li­chem Um­fang Über­stun­den, an­ders als der Kläger. Hier­auf hat sich die Be­klag­te bei der Schil­de­rung der Aus­wah­l­ent­schei­dung aber nicht be­ru­fen.

Nach der Be­wer­tung der Kam­mer be­stand so­mit Ei­nig­keit zwi­schen den Ma­na­gern G und H darüber, dass Ar­beits­zei­ten "in der Fläche" zu erhöhen wa­ren. Hier­von soll­te der Kläger aus­ge­nom­men wer­den, weil dies als nicht ef­fek­tiv an­ge­se­hen wur­de und man ei­ne Be­en­di­gung des Ar­beits­verhält­nis­ses mit dem Kläger an­streb­te, wie der Zeu­ge H ein­geräumt hat. Der Be­triebs­rat hat den Aus­schluss des Klägers aus Leis­tungs­gründen mit­ge­tra­gen. Das dürf­te dar­auf zurück­zuführen sein, dass der Be­triebs­rat an ei­nem möglichst ef­fek­ti­ven Er­geb­nis durch die zusätz­li­chen St­un­den in­ter­es­siert war, wel­che aus sei­ner Sicht bes­ser den Ar­beit­neh­mern der Be­klag­ten als Agents zur Verfügung ge­stellt wer­den soll­ten.

(4)

Der Kläger wur­de nach dem Wil­len der Ma­na­ger G und H nicht für ei­ne Auf­sto­ckung der Ar­beits­zeit vor­ge­se­hen, da er von al­len Ku­rier­fah­rern in Teil­zeit quan­ti­ta­tiv am we­nigs­ten leis­te­te. Die Zeu­gen ha­ben un­ein­ge­schränkt ein­geräumt, dass der Kläger kei­ne St­un­den er­hal­ten soll­te, weil es sich bei ihm nicht loh­ne und Kol­le­gen leis­tungsfähi­ger sei­en als er. Die Be­wer­tung, dass der Kläger zu we­nig Stopps oder Aus­lie­fe­run­gen schaf­fe, ist für die Zeit seit Ok­to­ber 2010 - ne­ben Kri­tik an der Ar­beits­or­ga­ni­sa­ti­on - in den Leis­tungs­be­ur­tei­lun­gen des Klägers zu dem Kri­te­ri­um "2. Ar­beits­quan­tität" fest­ge­hal­ten wor­den (vgl. Be­ur­tei­lun­gen vom 07. April 2011, oh­ne Da­tum und vom 14 Mai 2013, Bl. 266-270, 271-275, 276-279 d.A.) Ei­ne Be­ur­tei­lung mit "2" kenn­zeich­net bei der Be­klag­ten ei­ne un­ter­durch­schnitt­li­che Leis­tung, wie sich aus dem Ver­gleich der Leis­tungs­be­ur­tei­lun­gen der Kol­le­gen des Klägers er­gibt. Die An­er­ken­nung des Klägers als schwer be­hin­der­ter Mensch er­folg­te zeit­lich ver­setzt ein Jahr später am 01. März 2012, rück­wir­kend zum 20. De­zem­ber 2011.

Der Kläger hat un­be­strit­ten vor­ge­tra­gen, dass er auf­grund sei­ner Be­hin­de­rung wie­der­keh­rend nicht in der La­ge sei, mehr Stopps zu ma­chen. Hier­auf ist der Sta­ti­on Ma­na­ger G durch die Schwer­be­hin­der­ten­ver­trau­ens­per­son, den Zeu­gen S, in dem Gespräch, wel­ches am 17. Ju­ni 2013 statt­ge­fun­den ha­ben muss (vgl. An­la­ge K9 zur Kla­ge­schrift, Bl. 81 d.A.), aus­drück­lich hin­ge­wie­sen wor­den.

Den Ma­na­gern G und H war nach ih­ren Be­kun­dun­gen be­wusst, dass der Kläger dau­er­haft leis­tungs­ge­min­dert war in Be­zug auf die Men­ge der der Aus­lie­fe­run­gen. Der Zeu­ge H hat ein­geräumt, den Kläger bei der Be­spre­chung des Check-Ri­des am 14. Mai 2013 sag­te, die­ser sol­le we­gen sei­ner Ge­sund­heit über­le­gen, ob er nicht bes­ser das Ar­beits­verhält­nis ge­gen Zah­lung ei­ner Ab­fin­dung be­en­de. Der Zeu­ge hat gleich­zei­tig aus­geführt, dass die Quan­titätsmängel seit länge­rer Zeit an­dau­er­ten. Es han­del­te sich nach sei­ner Be­wer­tung nicht um ei­ne kur­ze Pha­se. So­weit der Zeu­ge H be­kun­det hat, die Be­hin­de­rung des Klägers des Klägers sei nicht an­ge­spro­chen und kein Grund ge­we­sen, ihn nicht für St­un­den zu berück­sich­ti­gen, ist dies nicht glaub­haft. Der Zeu­ge hat die Be­deu­tung ei­ner "Be­hin­de­rung" auf ei­nen Zu­stand be­schränkt, in dem die Tätig­keit als Ku­rier­fah­rer gar nicht aus­geübt wer­den könn­te ("das war de­fi­ni­tiv nie erwähnt wor­den, weil er ist ein sport­li­che Per­son und er hat auf je­den Fall die, ist in die La­ge die­se Tätig­keit als Ku­rier auch ausüben"). Die in die­sem Zu­sam­men­hang von dem Zeu­gen ver­wen­de­te For­mu­lie­rung: "U Krank­heits­zei­ten, das muss man nicht ver­heim­li­chen U" bil­det ein star­kes In­diz dafür, dass er auch nicht vollständig aus­ge­sagt hat, da er nicht ge­fragt wur­de, ob er et­was ver­heim­li­che, z.B. in Be­zug auf die Schwer­be­hin­de­rung des Klägers. Der Zeu­ge hat außer­dem an­ge­ge­ben, dass er bis heu­te nicht wis­se, wel­che Schwer­be­hin­de­rung der Kläger ha­be, da die­ser nicht be­reit sei, dies mit­zu­tei­len. Un­mit­tel­bar im An­schluss an die­se Aus­sa­ge hat der Zeu­ge dann erwähnt, das er dem Kläger vor­ge­schla­gen ha­be ei­ne Ab­fin­dung zu neh­men, da dies we­gen sei­ner ge­sund­heit­li­chen Si­tua­ti­on in sei­nem In­ter­es­se sein könne. Aus die­sem Zu­sam­men­hang wird deut­lich, dass der Zeu­ge von ei­ner dau­er­haf­ten Ein­schränkung bei dem Kläger aus­ging und ei­nen Zu­sam­men­hang mit sei­ner Schwer­be­hin­de­rung her­stell­te.

Auch der Zeu­ge G hat aus­ge­sagt, der Kläger sei dau­er­haft "un­ter der Norm­leis­tung" ge­we­sen. Er hat außer­dem be­kun­det, dass er von dem Kläger wis­sen woll­te, in­wie­fern sei­ne Krank­heits­zei­ten mit sei­ner Be­hin­de­rung zu­sam­men­hin­gen. Der Zeu­ge S, die Schwer­be­hin­der­ten­ver­trau­ens­per­son, hat die Aus­sa­ge des Zeu­gen G bestätigt, dass die­ser dem Kläger ge­sagt ha­be, er be­kom­me kei­ne zusätz­li­chen St­un­den, so lan­ge er Ma­na­ger sei, die Zahl sei­ner Stopps würde nicht aus­rei­chen. Der Zeu­ge S hat da­zu wei­ter be­kun­det, dass nach sei­ner Einschätzung den Ma­na­gern G und H be­wusst war, dass der Kläger nicht mit ei­nem ge­sun­den Kol­le­gen ver­gli­chen wer­de könne. Dies hätten sie ihm bei in­ter­nen Gesprächen bestätigt. Auch wenn die­se Gespräche mögli­cher­wei­se erst ab Ju­ni 2013 er­folg­ten, nach­dem die Ent­schei­dung über die Ver­tei­lung von 66,5 St­un­den be­reits ge­fal­len war, las­sen sie ei­nen Schluss auf die Hal­tun­gen des Sta­ti­on Ma­na­gers und des Ops Ma­na­gers zu. Der Kläger ist nach den Be­kun­dun­gen die­ser Zeu­gen nicht we­gen sei­ner Krank­heits­zei­ten von den St­un­den­erhöhun­gen aus­ge­nom­men wor­den, al­so auch nicht we­gen ei­ner Krank­heit. Die quan­ti­ta­tiv un­ter dem Durch­schnitt lie­gen­de Ar­beits­leis­tung es Klägers wur­de aber als dau­er­haft cha­rak­te­ri­siert, bei Kennt­nis ei­ner vor­lie­gen­den Schwer­be­hin­de­rung und Erwähnung der häufi­gem Krank­heits­zei­ten durch bei­de Zeu­gen.

(5)

Die Kam­mer geht da­bei wei­ter da­von aus, dass die Zeu­gen G und H nicht vollständig wahr­heits­gemäß aus­ge­sagt ha­ben. Bei­de Zeu­gen ha­ben, wie dar­ge­legt, das Aus­wahl­ver­fah­ren un­ter­schied­lich be­schrie­ben. Sie ha­ben teil­wei­se weit­schwei­fig Ausführun­gen ge­macht, die sich nicht auf die ge­stell­ten Fra­gen be­zo­gen und sind so kon­kre­ten An­ga­ben zu ih­rer Vor­ge­hens­wei­se aus­ge­wi­chen. Bei­den Zeu­gen war dar­an ge­le­gen, die Ent­schei­dung ge­gen den Kläger als ob­jek­ti­viert dar­zu­stel­len und nicht dar­auf ein­zu­ge­hen, dass der Kläger als ein­zi­ger Ar­beit­neh­mer in Teil­zeit mit Auf­sto­ckungs­wunsch nicht berück­sich­tigt wur­de. So­weit der Zeu­ge H be­kun­det hat, er ha­be die Pro­duk­ti­vität des Klägers über meh­re­re Mo­na­te be­trach­tet und zum Ver­gleich an­de­rer Mit­ar­bei­ter auf sei­ner Tour ein­ge­teilt, kann dies nicht zu­tref­fen. Der Check-Ri­de, der der Leis­tungs­be­ur­tei­lung des Klägers vom 14. Mai 2013 zu Grun­de lag, er­folg­te am 18. April 2013. Der Zeu­ge kann al­so nicht, wie er an­ge­ge­ben hat, die Leis­tung des Klägers im Ver­gleich zu an­de­ren Mit­ar­bei­tern auf der­sel­ben Tour über meh­re­re Mo­na­te be­ob­ach­tet ha­ben. Sch­ließlich ha­ben bei­de Zeu­gen erklärt, es sei Mit­te Mai 2013 noch völlig of­fen ge­we­sen, ob St­un­den für St­un­den­auf­sto­ckun­gen ver­ge­ben wer­den konn­ten. Dem­ge­genüber hat der Kläger un­be­strit­ten vor­ge­tra­gen, das vie­le Kol­le­gen, ins­be­son­de­re sol­che, de­ren be­fris­te­te St­un­den­auf­sto­ckun­gen En­de April 2013 aus­ge­lau­fen wa­ren, schon im Mai 2013 wuss­ten, dass sie für er­neu­te St­un­den­erhöhun­gen vor­ge­se­hen wa­ren. Auch der Be­triebs­rats­vor­sit­zen­de, der Zeu­ge U, hat bestätigt, dass nach sei­ner Einschätzung die be­trof­fe­nen Ar­beit­neh­mer wuss­ten, dass sie St­un­den er­hal­ten würden. Außer­dem hat er die Dau­er zwi­schen der Ent­schei­dung der Geschäftsführung über die Ver­ga­be von St­un­den­auf­sto­ckun­gen mit in­for­mel­ler Be­tei­li­gung des Be­triebs­rats bis hin zur for­mel­len Anhörung des Be­triebs­rats am 12. Ju­ni 2013 (vgl. An­la­ge B5 zum Schrift­satz der Be­klag­ten vom 19. Au­gust 2014, Bl. 388 f. d.A.) auf min­des­tens zwei Wo­chen ein­geschätzt. Dies spricht ge­gen die Be­haup­tung des Zeu­gen H, es sei am 14. Mai 2013 nicht be­kannt ge­we­sen, dass es St­un­den ge­ben wer­de, die­se hätten sie erst En­de Mai über­ra­schend be­kom­men.

Die Aus­sa­ge des Zeu­gen S hält die Kam­mer ins­ge­samt für glaub­haft. Der Zeu­ge hat sich er­kenn­bar bemüht, kor­rekt und in den Gren­zen sei­nes Er­in­ne­rungs­vermögens aus­zu­sa­gen. Er hat klar­ge­stellt, dass er erst durch den Kläger von der Ver­tei­lung der St­un­den er­fuhr, dies muss in der zwei­ten oder drit­ten Ju­ni­wo­che ge­we­sen sein, und kei­ne ei­ge­nen Wahr­neh­mun­gen in Be­zug auf die Ver­tei­lungs­ent­schei­dung mach­te. Auch die Aus­sa­ge des Be­triebs­rats­vor­sit­zen­den U er­scheint ins­ge­samt be­last­bar. Der Zeu­ge hat­te die Umstände der Ver­tei­lung der St­un­den­auf­sto­ckun­gen und die Be­tei­li­gung des Be­triebs­rats an die­ser Ent­schei­dung aus Sicht des Be­triebs­rats nach­voll­zieh­bar ge­schil­dert. Un­stim­mig­kei­ten konn­ten nicht fest­ge­stellt wer­den.

dd)

Die Be­klag­te hat die Ver­mu­tung der Be­nach­tei­li­gung des Klägers we­gen sei­ner Be­hin­de­rung nicht nach § 22 AGG wi­der­legt. Sie hat nicht nach­ge­wie­sen, dass kein Ver­s­toß ge­gen die Be­stim­mun­gen zum Schutz vor ei­ner Be­nach­tei­li­gung vor­ge­le­gen hat.

Hierfür ist zunächst er­neut an­zuführen, dass der Sta­ti­on Ma­na­ger und der da­ma­li­ge Ops Ma­na­ger die Be­haup­tun­gen der Be­klag­ten zur Aus­wahl der Ar­beit­neh­mer für ei­ne Ar­beits­zeit­auf­sto­ckung nicht bestätigt ha­ben. Ins­be­son­de­re steht nach dem Er­geb­nis der Be­weis­auf­nah­me fest, das auch der Ar­beit­neh­mer Q für ei­ne Ar­beits­zeit­erhöhung vor­ge­se­hen war und nur der Kläger aus­ge­nom­men wer­den soll­te. Die schriftsätz­li­che Be­haup­tung der Be­klag­ten, der Kläger über­neh­me kei­ne "Ex­tra­tou­ren", d.h. wohl zusätz­li­che Tou­ren, ist nicht erwähnt wor­den. Eben­so war of­fen­sicht­lich auch kein Kri­te­ri­um, ob der Kläger auf ver­schie­de­nen Tou­ren ein­ge­setzt wer­den kann, wie die­ser an­geführt hat. Die Aus­sa­ge des Zeu­gen H, die Be­hin­de­rung des Klägers ha­be kei­ne Rol­le ge­spielt, ist aus den oben an­geführ­ten Gründen nicht glaub­haft.

So­weit die Be­klag­te sich dar­auf be­ruft, die Be­hin­de­rung des Klägers sei kein Ent­schei­dungs­kri­te­ri­um ge­we­sen, wi­der­spricht sie sich. Dem Kläger sind bei der Ent­schei­dung im Frühjahr/Frühsom­mer 2013 Auf­sto­ckun­gen ver­wehrt wor­den, da er kei­ne quan­ti­ta­tiv gu­te Leis­tung er­brach­te. Gleich­wohl hat die Be­klag­te den Kläger zu­min­dest bis zu die­sem Zeit­punkt Über­stun­den ma­chen las­sen. Die­se hat­ten zwar kei­nen er­heb­li­chen Um­fang, wa­ren aber nach den An­ga­ben, wel­che die Be­klag­te in dem nach­ge­las­se­nen Schrift­satz im 11. Sep­tem­ber 2015 ge­macht hat, auch nicht zu ver­nachlässi­gen. Da­bei ist zu berück­sich­ti­gen, dass der Kläger in den Mo­na­ten Ja­nu­ar bis Ju­ni 2013 aus­weis­lich der ein­ge­reich­ten Lohn­ab­rech­nun­gen an 21 Ar­beits­ta­gen krank­heits­be­dingt fehl­te, je­doch trotz­dem nach dem Vor­trag der Be­klag­ten bei ei­ner Wo­chen­ar­beits­zeit von 27,5 St­un­den in die­ser Zeit auf 8,69 Über­stun­den kam. Außer­dem glich er im Jahr 2013 ins­ge­samt wei­te­re 35 Über­stun­den (teil­wei­se aus dem Jahr 2012) durch Frei­zeit aus. Es kann da­her an­ge­nom­men wer­den, dass der Kläger in der La­ge ge­we­sen wäre, mehr als 27,5 Wo­chen­stun­den zu ar­bei­ten. Der Zeu­ge S hat außer­dem be­kun­det, dass der Sta­ti­on Ma­na­ger G anläss­lich des Gesprächs am 17. Ju­ni 2013 erklärte, der Kläger be­kom­me kei­ne St­un­den­erhöhun­gen, so­lan­ge er Ma­na­ger sei, könne aber Über­stun­den ma­chen.

Der Aus­schluss des Klägers von ei­ner fes­ten St­un­den­erhöhung bei gleich­zei­ti­ger Zu­wei­sung von Mehr­ar­beit spricht da­her eher für ei­ne Be­nach­tei­li­gung als ge­gen ei­ne sol­che. Un­ter den Ku­rier­fah­rern, die nach dem Schrift­satz der Be­klag­ten vom 11. Sep­tem­ber 2015 im Jahr 2013 Über­stun­den mach­ten, be­fan­den sich auch Herr T, Herr N und Herr V, de­nen ei­ne Erhöhung um fünf Wo­chen­stun­den an­ge­bo­ten wur­de, ob­wohl sie im Jahr 2013 ins­ge­samt nur auf 55,18,bzw. 50,89 oder 61,25 Über­stun­den ka­men. Da­nach leis­te­ten sie kaum mehr Über­stun­den als der Kläger, bei ih­nen soll aber der Um­fang der Mehr­ar­beit (auch) An­lass für die an­ge­bo­te­ne Ver­trags­auf­sto­ckung ge­we­sen sein.

b)

Die Be­klag­te hat die Be­nach­tei­li­gung des Klägers gemäß § 15 Abs. 1 S. 2 AGG zu ver­tre­ten. Die Be­klag­te hat die Ver­mu­tung ih­res Ver­schul­dens nicht wi­der­legt.

4.

Dem Kläger steht nach § 15 Abs. 6 AGG nur ein Scha­den­er­satz­an­spruch zu, ob­wohl die Be­klag­te nur zu ei­nem Ver­trags­an­ge­bot durch Erhöhung der Wo­chen­ar­beits­zeit ver­pflich­tet würde, nicht zu ei­ner Ein­stel­lung oder der Zu­wei­sung ei­ner Auf­stiegs­stel­le (vgl. Hor­cher, Kon­tra­hie­rungs­zwang im Ar­beits­recht - un­ter be­son­de­rer Berück­sich­ti­gung von § 15 Abs. 6 AGG , 2014, 93, 98 ff.). Die Höhe des An­spruchs beträgt 8.955,18 € brut­to.

a)

Die Be­klag­te hat die 66,5 Wo­chen­stun­den an Ku­rier­fah­rer im Som­mer 2013 endgültig ver­ge­ben. Der bei dem Kläger schon ein­ge­tre­te­ne Scha­den kann durch ein erst in der Zu­kunft ab­zu­ge­ben­des Ver­trags­an­ge­bot der Be­klag­ten nicht be­sei­tigt wer­den.

b)

Der dem Kläger ent­stan­de­ne Scha­den ist da­her gemäß §§ 15 Abs. 1 S. 1 AGG iVm. §§ 249 ff. BGB aus­zu­glei­chen. Er er­fasst den ent­gan­ge­nen kon­kre­ten Ver­dienst. Der ge­sam­te aus der Be­nach­tei­li­gung re­sul­tie­ren­de Scha­den ist zu er­set­zen, ei­ne Ober­gren­ze ist nicht fest­ge­legt (vgl. BAG Ur­teil vom 19. Au­gust 2010 - 8 AZR 530/09 - NZA 2010, 1412, Rz. 75).

aa)

Der Kläger ver­tritt die Rechts­auf­fas­sung, dass die Be­klag­te ihm - aus­ge­hend von dem ver­ge­be­nen Vo­lu­men von 66,5 Wo­chen­stun­den - min­des­tens 4,75 Wo­chen­stun­den hätte an­bie­ten müssen. Dem ist die Be­klag­te nicht ent­ge­gen­ge­tre­ten. Ob die Be­klag­te ver­pflich­tet ge­we­sen wäre, den Ar­beits­ver­trag des Klägers eben­falls um fünf Wo­chen­stun­den zu erhöhen, kann da­hin­ste­hen, da der Kläger ei­ne sol­che For­de­rung nicht er­ho­ben hat.

Der Kläger hat wei­ter den Un­ter­schied zwi­schen der Vergütung, die er er­ziel­te und der, die er tatsächlich hätte er­zie­len können, mit 344,43 € brut­to be­rech­net. Die­ser Be­trag un­strei­tig. Er hat sei­nen Scha­den be­gin­nend ab 01. Ju­li 2013 gel­tend ge­macht.

bb)

Der Scha­den­er­satz­an­spruch ist grundsätz­lich zeit­lich nicht be­grenzt, je­den­falls so­lan­ge die Be­nach­tei­li­gung nicht tatsächlich aus­ge­gli­chen wird (ErfK-Schlach­ter, 15. Aufl., § 15 AGG Rz. 4; v gl. auch: BAG Ur­teil vom 16. Sep­tem­ber 2008 - 9 AZR 781/07 - NZA 2008, 1285, Rz. 50). Nach Auf­fas­sung der Kam­mer schließt § 259 ZPO je­doch ei­ne For­de­rung von Scha­dens­er­satz in Form von ent­ge­hen­den Vergütungs­be­stand­tei­len aus, die zum Ent­schei­dungs­zeit­punkt noch nicht fällig sind. Vergütungs­ansprüche des Klägers und da­mit ein mögli­cher Scha­den für die Zeit ab Sep­tem­ber 2015 sind noch nicht ent­stan­den. Ein an­tei­li­ger zusätz­li­cher Scha­den des Klägers in Höhe von 344,43 € brut­to mo­nat­lich ent­steht viel­mehr mit je­dem Mo­nat neu, in wel­chem das Ar­beits­verhält­nis be­steht, so­weit die Be­klag­te dem Kläger kei­ne Erhöhung der Wo­chen­ar­beits­zeit bis zu 4,75 St­un­den an­bie­tet. Um die­sen Be­trag wächst der be­reits ent­stan­de­ne Scha­den an. Da­mit sind die Vor­aus­set­zun­gen des § 259 ZPO nicht erfüllt, denn die­se Vor­schrift ermöglicht nicht die Ver­fol­gung ei­nes erst in Zu­kunft ent­ste­hen­den An­spruchs (vgl. BAG Ur­teil vom 20. Ok­to­ber 2014-5 AZR 731/12 - NZA 2015, 501, Rz. 40 ff.).

Die Kam­mer hält da­her den hilfs­wei­se mit dem Kla­ge­an­trag zu 3. gel­tend ge­mach­ten Scha­dens­er­satz­an­spruch des Klägers nur in Höhe von 8.955,18 € brut­to für be­gründet. Die­ser Be­trag ent­spricht der Vergütung, die dem Kläger in der Zeit vom 01. Ju­li 2013 bis 31. Au­gust 2015 ent­gan­gen ist, weil die Be­klag­te mit ihm kei­ne Erhöhung sei­ner Wo­chen­ar­beits­zeit um 4,75 St­un­den im Ju­ni 2013 ver­ein­bar­te. Die­sen for­dert er als Brut­to­be­trag. Im Übri­gen ist der Scha­den­er­satz­an­spruch nicht be­gründet.

c)

Der An­spruch des Klägers auf Pro­zess- und Ver­zugs­zin­sen folg­te dem Grun­de nach aus §§ 291 , 288 Abs. 1 S. 2 BGB . Al­ler­dings kann der Kläger nur Zin­sen aus ei­nem Teil­be­trag von 4.477,950 € brut­to ver­lan­gen, darüber hin­aus ist der Zins­an­spruch nicht be­gründet.

Der Schrift­satz vom 19. Au­gust 2014 mit dem Kla­ge­an­trag zu 3. (dort be­zeich­net als Kla­ge­an­trag zu 4.) ist der Be­klag­ten erst am 22. Au­gust 2014 ge­gen Emp­fangs­be­kennt­nis zu­ge­stellt wor­den. Erst da­mit war der An­spruch rechtshängig und die Be­klag­te be­fand sich gemäß §§ 288 Abs. 1 , 187 Abs. 1 BGB in Ver­zug. Pro­zess­zin­sen auf ei­nen an­tei­li­gen Scha­dens­er­satz­an­spruch, der zum Zeit­punkt der Rechtshängig­keit noch nicht ent­stan­den war, sind nicht zu gewähren. Der zu ver­zin­sen­de Be­trag ist des­halb mit der an­tei­li­gen Scha­dens­sum­me be­rech­net wor­den, wel­che dem Kläger in der Zeit vom 01. Ju­li 2013 bis 31. Ju­li 2014 ent­ging.

IV.

Der als wei­te­rer Hilfs­an­trag ge­stell­te Kla­ge­an­trag zu 4. ist zulässig und be­gründet.

1.

Der An­trag ist als Fest­stel­lungs­an­trag zulässig gemäß § 256 Abs. 1 ZPO . Der Kläger hat ein recht­li­ches In­ter­es­se an der Fest­stel­lung, dass die Be­klag­te ihm während der Dau­er des Ar­beits­verhält­nis­ses mo­nat­lich ei­nen Be­trag in Höhe von 344,43 € brut­to schul­de, so­lan­ge sie sei­ne Wo­chen­ar­beits­zeit von 27,5 St­un­den nicht erhöht oder das Ar­beits­verhält­nis nicht be­en­det ist. Dies folgt be­reits aus dem Um­stand, dass der Kläger sei­nen künf­ti­gen Scha­den nicht gemäß § 259 ZPO ein­kla­gen kann.

Der An­trag ist hin­rei­chend be­stimmt gemäß § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO . Ihm steht nicht ent­ge­gen, dass der Kläger die Ent­schei­dung über den An­trag von ei­ner Teil­ab­wei­sung des Kla­ge­an­trags zu 3. abhängig macht. Es han­delt sich um ei­ne zulässi­ge in­ner­pro­zes­sua­le Be­din­gung.

2.

Der An­trag ist auch be­gründet. Die Be­klag­te schul­det dem Kläger gemäß § 15 Abs. 1 AGG mo­nat­lich 344,43 € brut­to, so­lan­ge das Ar­beits­verhält­nis be­steht und die Wo­chen­stun­den­zahl bei 27,5 Wo­chen­stun­den bleibt. Der Kläger muss­te nicht aus­drück­lich auf­neh­men, dass ihm aus dem Ar­beits­verhält­nis über­haupt ein Vergütungs­an­spruch zu­steht. Der Fest­stel­lungs­an­trag ist aus­le­gungsfähig. Der mo­nat­lich an­tei­lig er­wach­se­ne Scha­dens­er­satz­an­spruch steht er­kenn­bar un­ter der Prämis­se, dass die Be­klag­te an sich vergütungs­pflich­tig ist, da es sich um ent­ge­hen­de Vergütung han­delt.

Das Da­tum der Verkündung der Ent­schei­dung war zur Klar­stel­lung zu ergänzen, der An­trag wird da­durch nicht ab­geändert.

V.

Die Kos­ten­ent­schei­dung be­ruht auf § 92 Abs. 1 ZPO iVm. § 46 Abs. 2 ArbGG und berück­sich­tigt das Verhält­nis von Ob­sie­gen und Ver­lie­ren der Par­tei­en. Da der Kläger mit den erst­in­stanz­lich ge­stell­ten Anträgen auch im Be­ru­fungs­ver­fah­ren er­folg­los ge­blie­ben ist, hat er vollständig die Kos­ten des ers­ten Rechts­zugs zu tra­gen. Bei der Kos­ten­quo­telung für das Be­ru­fungs­ver­fah­ren ist der Kla­ge­an­trag zu 1. mit dem 36-fa­chen Wert der Dif­fe­renz zwi­schen der Vergütung für 27,5 Wo­chen­stun­den und der für 32,25 Wo­chen­stun­den be­rech­net wor­den, ge­de­ckelt durch das drei­fa­che Brut­to­mo­nats­ein­kom­men (5.982,46 €). Für den als Kla­ge­an­trag zu 2. ge­stell­ten Fest­stel­lungs­an­trag wer­den 20% des Be­tra­ges an­ge­setzt (1.196,49 €). Der Wert des Kla­ge­an­trags zu 3. folgt der Höhe der gel­tend ge­mach­ten For­de­rung (12.399,48 €). Den Kla­ge­an­trag zu 4. be­wer­tet die Kam­mer, da es sich um ei­nen Fest­stel­lungs­an­trag han­delt, mit 20% des Wer­tes des Kla­ge­an­trags zu 3. (2.479,90 €).

Die Zu­las­sung der Re­vi­si­on ist nach § 72 Abs. 2 ArbGG ge­bo­ten.