Ge­set­zes­ent­wurf für Whist­leb­lo­wer-Schutz­ge­setz

• Whist­leb­lo­wer
• Recht­spre­chung der Ar­beits­ge­rich­te ist über­wie­gend hin­weis­ge­ber­un­freund­lich
• Ge­setz­li­che Re­ge­lun­gen zum Schutz von Hin­weis­ge­bern ja - aber wie?
• Wel­che ge­setz­li­chen Re­ge­lun­gen könn­ten Whist­leb­lo­wern wirk­lich hel­fen?

Whist­leb­lo­wer

Da­her ha­ben die deut­schen Be­grif­fe (Hin­weis­ge­ber, Si­gnal­ge­ber oder In­for­mant) kei­ne abfälli­ge Mit­be­deu­tung. Whist­leb­lo­wer be­kom­men mitt­ler­wei­le Aus­zeich­nun­gen dafür, dass sie „Alarm schla­gen“. Der zeit­wei­sen An­er­ken­nung steht al­ler­dings oft ei­ne dau­er­haf­te Be­las­tung durch ge­ziel­te „Ver­gel­tungs­maßnah­men“ ge­genüber, von de­nen ei­ne frist­lo­se ver­hal­tens­be­ding­te Kündi­gung nur ei­ne von vie­len Möglich­kei­ten ist.

Ein unrühm­li­ches Bei­spiel lie­fert der Fall der Bri­git­te Hei­nisch, ei­ner ehe­ma­li­gen Al­ten­pfle­ge­rin der Vi­van­tes Netz­werk für Ge­sund­heit GmbH. Sie hat­te jah­re­lang im­mer wie­der in­tern den Per­so­nal­man­gel und den dar­aus re­sul­tie­ren­den Pfle­ge­man­gel kri­ti­siert. Als sie schließlich nach zwei Jah­ren Straf­an­zei­ge er­stat­te­te, wur­de sie frist­los ent­las­sen.

Im an­sch­ließen­den Kündi­gungs­schutz­ver­fah­ren muss­te sie sich vor­wer­fen las­sen, ih­re An­zei­ge leicht­fer­tig auf un­be­weis­ba­re Tat­sa­chen gestützt und die­se nur er­ho­ben zu ha­ben, um da­mit we­gen der Per­so­nal­si­tua­ti­on un­verhält­nismäßigen Druck auf Vi­van­tes aus­zuüben. Da­mit ha­be sie den Schutz der Mei­nungs­frei­heit ver­las­sen und schwer ge­gen ih­re Loya­litäts­pflicht ver­s­toßen, so das Lan­des­ar­beits­ge­richt (LAG) Ber­lin-Bran­den­burg.

Erst sechs Jah­re später, nach er­folg­lo­sen Rechts­mit­teln beim Bun­des­ar­beits­ge­richt (BAG) und beim Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richt (BVerfG) bestätig­te ihr der Eu­ropäische Ge­richts­hof für Men­schen­rech­te (EGMR), dass das LAG ih­re Kla­ge zu Un­recht ab­ge­wie­sen hat­te und sprach ihr 15.000,00 EUR Entschädi­gung zu, die von der Bun­des­re­pu­blik Deutsch­land ge­zahlt wer­den muss­ten. Die Kündi­gung blieb al­ler­dings wirk­sam.

Recht­spre­chung der Ar­beits­ge­rich­te ist über­wie­gend hin­weis­ge­ber­un­freund­lich

Die­se Ent­schei­dung des EGMR wi­der­spricht im Grund­satz we­der dem deut­schen Ge­set­zes­recht noch der deut­schen Recht­spre­chung. Denn die Recht­spre­chung zu Kündi­gun­gen ist stark ein­zel­fall­be­zo­gen und wer­tungs­abhängig, so dass der­sel­be Sach­ver­halt oft un­ter­schied­lich be­wer­tet wird. Bei die­sen Be­wer­tun­gen spie­len die we­ni­gen ge­setz­li­chen Vor­schrif­ten über Hin­weis­ge­ber prak­tisch kaum ei­ne Rol­le.

Sind z.B. Ar­beit­neh­mer auf Grund kon­kre­ter An­halts­punk­te der Mei­nung, dass die vom Ar­beit­ge­ber ge­trof­fe­nen Maßnah­men und be­reit­ge­stell­ten Mit­tel nicht aus­rei­chen, um die Si­cher­heit und den Ge­sund­heits­schutz bei der Ar­beit zu gewähr­leis­ten, dürfen sie die zuständi­ge Ar­beits­schutz­behörde ein­schal­ten (§ 17 Abs.2 Ar­beits­schutz­ge­setz - Ar­bSchG). Das gilt aber nur, wenn der Ar­beit­ge­ber auf vor­he­ri­ge Be­schwer­den nicht re­agiert hat.

Auch § 84 Be­triebs­ver­fas­sungs­ge­setz (Be­trVG) räumt Ar­beit­neh­mern, die sich be­nach­tei­ligt fühlen, ein Be­schwer­de­recht ein und ver­pflich­tet den Ar­beit­ge­ber zur Prüfung der Be­schwer­de. Bei­des folgt auch aus der Fürsor­ge­pflicht des Ar­beit­ge­bers und gilt da­her auch in Be­trie­ben oh­ne Be­triebs­rat. Ist ein Be­triebs­rat vor­han­den, kann er Be­schwer­den sei­ner Kol­le­gen ent­ge­gen­neh­men und bei Mei­nungs­ver­schie­den­hei­ten über de­ren Be­rech­ti­gung mit Hil­fe ei­ner Ei­ni­gungs­stel­le ei­ne Ei­ni­gung er­zwin­gen (§ 85 Be­trVG). Sch­ließlich können Ein­zel­hei­ten des Be­schwer­de­ver­fah­rens, u.a. die Ein­rich­tung ei­ner be­trieb­li­chen Be­schwer­de­stel­le, auch durch ei­ne Be­triebs­ver­ein­ba­rung ge­re­gelt wer­den (§ 86 Be­trVG).

So­wohl das Ar­bSchG und das Be­trVG se­hen vor, dass die Ausübung des Be­schwer­de­rechts nicht zu Be­nach­tei­li­gun­gen führen darf. Doch die­se spe­zi­el­len Ver­bo­te ei­ner „Maßre­ge­lung“ hel­fen so we­nig wie das all­ge­mei­ne Maßre­ge­lungs­ver­bot, das in § 612a Bürger­li­ches Ge­setz­buch (BGB) ent­hal­ten ist und durch das Schi­ka­ne­ver­bot (§ 226 BGB) ergänzt wird. Denn al­le die­se ge­setz­li­chen Vor­schrif­ten sind nur un­ter der Vor­aus­set­zung an­wend­bar, dass der Ar­beit­neh­mer nach­weist, ei­ne von ihm er­ho­be­ne Be­schwer­de ha­be ei­ne Maßre­ge­lung zur Fol­ge ge­habt. Die­sen Nach­weis können Ar­beit­neh­mer vor Ge­richt aber prak­tisch nie führen.

Auch die Ar­beits­ge­rich­te ent­schei­den sel­ten zu­guns­ten von Ar­beit­neh­mern, die sich zu ei­nem Hin­weis ent­schlos­sen ha­ben. Grund­le­gend ist hier ein Ur­teil des Bun­des­ar­beits­ge­richts (BAG) aus dem Jah­re 2003 (BAG, Ur­teil vom 03.07.2003, 2 AZR 235/02). Da­nach darf die Ein­schal­tung ex­ter­ner Stel­len kei­ne „un­verhält­nismäßige Re­ak­ti­on“ auf be­trieb­li­che Missstände oder auf ein Fehl­ver­hal­ten des Ar­beit­ge­bers sein. Hier kommt es auf al­le Umstände des Ein­zel­falls an, so vor al­lem auf die sach­li­che Be­rech­ti­gung der An­zei­ge (die sich aber im­mer erst im Nach­hin­ein her­aus­stellt!), auf die Mo­ti­va­ti­on des Hin­weis­ge­bers und auch dar­auf, ob der Hin­weis­ge­ber vor der Ein­schal­tung ex­ter­ner Stel­len ei­ne in­ner­be­trieb­li­che Ab­hil­fe ver­sucht hat (wo­zu er im Nor­mal­fall ver­pflich­tet ist). Im Er­geb­nis ist nach die­ser Recht­spre­chung die In­for­ma­ti­on von Behörden, vor al­lem aber ei­ne Straf­an­zei­ge im­mer mit dem Ri­si­ko für den Ar­beit­neh­mer ver­bun­den, dass er da­mit ge­gen sei­ne ar­beits­ver­trag­li­che Pflicht zur „Loya­lität“ verstößt (vgl. § 241 Abs. 2 BGB). Letzt­lich trägt der Hin­weis­ge­ber da­her im­mer das Ri­si­ko, dass ihm ei­ne ver­hal­tens­be­ding­te Kündi­gung aus­ge­spro­chen wird.

Ge­setz­li­che Re­ge­lun­gen zum Schutz von Hin­weis­ge­bern ja - aber wie?

Der Ruf nach dem Ge­setz­ge­ber ist un­ter die­sen Umständen na­he­lie­gend, aber der­zeit we­nig sinn­voll. Denn die Bun­des­re­gie­rung hält die ak­tu­el­le Rechts­la­ge für aus­rei­chend. Da­her ha­ben Vor­schläge wie der von der SPD vor­ge­leg­te „Ent­wurf ei­nes Ge­set­zes zum Schutz von Hin­weis­ge­bern - Whist­leb­lo­wern (Hin­weis­ge­ber­schutz­ge­setz - Hinw­Ge­bSchG)“ der­zeit kei­ne Chan­ce, um­ge­setzt zu wer­den. Al­ler­dings müssen sich die Ur­he­ber die­ses Ge­setz­ent­wur­fes auch fra­gen las­sen, ob ein sol­ches Ge­setz Ar­beit­neh­mern wirk­lich hel­fen würde.

So ist im Ge­setz­ent­wurf der SPD zwar vor­ge­se­hen, dass sich Ar­beit­neh­mer bei be­trieb­li­chen Missständen „so­fort an ei­ne ex­ter­ne Stel­le“ wen­den dürfen, d.h. oh­ne vor­he­ri­ge In­for­ma­ti­on des Ar­beit­ge­bers und oh­ne vor­he­ri­ges in­ner­be­trieb­li­ches Ver­lan­gen nach ei­ner „Ab­hil­fe“, d.h. ei­ner Ände­rung der Missstände (§ 6 Abs.1 des Ent­wurfs). Das klingt aus Ar­beit­neh­mer­sicht erst ein­mal gut und weicht schein­bar von der bis­he­ri­gen Recht­spre­chung ab.

Der Ha­ken be­steht al­ler­dings dar­in, dass dies al­les nur gilt, wenn der vom Hin­weis­ge­ber nach außen ge­tra­ge­ne Miss­stand ent­we­der tatsächlich be­steht (was eben oft nicht der Fall ist und dann zum An­lass für Kündi­gun­gen ge­nom­men wird) oder wenn der Hin­weis­ge­ber das Vor­lie­gen des Miss­stan­des an­nimmt, „oh­ne leicht­fer­tig zu sein“ (§ 2 Abs.2, § 6 Abs.1 Satz 1 des Ent­wurfs). Den Vor­wurf der Leicht­fer­tig­keit muss man sich aber wohl im­mer ge­fal­len las­sen, wenn man „so­fort“ ex­ter­ne Stel­len alar­miert, oh­ne sich durch Nach­fra­gen bei in­ner­be­trieb­li­chen Stel­len „schlau ge­macht“ zu ha­ben.

Auf den ers­ten Blick ar­beit­neh­mer­freund­lich klingt auch das Kündi­gungs­ver­bot, das in dem Ent­wurf ent­hal­ten ist (§ 4 Abs.1 Satz 3). Da­nach sind „Kündi­gun­gen auf Grund rechtmäßiger Hin­wei­se ... aus­ge­schlos­sen“. Aber auch hier be­steht ei­ne ent­schei­den­de Ein­schränkung, denn der vom Ar­beit­neh­mer an ex­ter­ne Stel­len ge­ge­be­ne Hin­weis muss rechtmäßig ge­we­sen sein. Und das ist er nach § 6 Abs.3 des Ent­wur­fes nur, wenn der nach außen ge­tra­ge­ne Miss­stand ent­we­der ob­jek­tiv vor­liegt oder wenn der Ar­beit­neh­mer ihn an­neh­men durf­te, oh­ne leicht­fer­tig zu sein.

Darüber hin­aus gewährt der Ent­wurf nach dem Vor­bild der §§ 7, 15 All­ge­mei­nes Gleich­be­hand­lungs­ge­setz (AGG) Hin­weis­ge­bern ei­nen An­spruch auf Entschädi­gung und Scha­dens­er­satz, falls sie auf­grund ei­nes („rechtmäßigen“) Hin­wei­ses be­nach­tei­ligt wor­den sind. Und auch ei­ne Be­wei­ser­leich­te­rung nach dem Mo­dell des § 22 AGG ist vor­ge­se­hen (§ 12 des Ent­wurfs). Da­nach muss der Ar­beit­neh­mer im Pro­zess nur In­di­zi­en für ei­ne ver­bo­te­ne Be­nach­tei­li­gung we­gen ei­nes von ihm ge­ge­be­nen Hin­wei­ses be­wei­sen, und so­dann trägt der Ar­beit­ge­ber die Be­weis­last dafür, dass ei­ne sol­che Be­nach­tei­li­gung nicht vor­ge­le­gen ha­be.

Auch die­se Vor­schrif­ten ha­ben kei­ne große sach­li­che Be­deu­tung, da der ent­schei­den­de Streit­punkt zwi­schen Ar­beit­ge­ber und Ar­beit­neh­mer im­mer wie­der in der Fra­ge be­steht, ob ein nach außen ge­tra­ge­ner Hin­weis (In­for­ma­ti­on der Pres­se und/oder ei­ner Behörde und/oder Straf­an­zei­ge) „leicht­fer­tig“ war oder nicht. Und ge­nau die­se ent­schei­den­de Fra­ge lässt der Ge­setz­ent­wurf of­fen. Da­mit würde sich an der bis­he­ri­gen Recht­spre­chung we­nig ändern, würde die­ser Ent­wurf zum Ge­setz er­ho­ben.

Wel­che ge­setz­li­chen Re­ge­lun­gen könn­ten Whist­leb­lo­wern wirk­lich hel­fen?

Fa­zit: Der Ent­wurf ori­en­tiert sich stark an der bis­he­ri­gen Recht­spre­chung und am AGG. Letzt­lich würde er die Rechts­si­tua­ti­on von Hin­weis­ge­bern da­her nicht ent­schei­dend ver­bes­sern.

Dafür müss­te man an­ders an­set­zen, d.h. man müss­te sich auf Ver­fah­rens­fra­gen kon­zen­trie­ren. So könn­te man z.B. dar­an den­ken, Ar­beit­ge­bern die Pflicht auf­zu­er­le­gen, ei­ne „neu­tra­le“ in­ner­be­trieb­li­che An­lauf­stel­le für die Mel­dung von Rechts­verstößen ein­zu­rich­ten. Wenn ein Be­triebs­rat be­steht, müss­te er hier ver­tre­ten sein. Die man­geln­de Um­set­zung die­ser Pflicht, ei­ne An­lauf­stel­le ein­zu­rich­ten, könn­te dann Rechts­nach­tei­le für den Ar­beit­ge­ber zur Fol­ge ha­ben, ins­be­son­de­re das Recht des Ar­beit­neh­mers, oh­ne ei­nen vor­he­ri­gen Ver­such der in­ner­be­trieb­li­chen Ab­hil­fe ex­ter­ne Stel­len zu in­for­mie­ren.

Sch­ließlich soll­te ein Ge­setz zum The­ma Whist­leb­lo­wing Fris­ten ent­hal­ten, al­so z.B. kon­kret fest­le­gen, dass der Ar­beit­neh­mer ei­ne Wo­che nach der In­for­ma­ti­on der in­ner­be­trieb­li­chen An­lauf­stel­le bei Untätig­keit ex­ter­ne Stel­len ein­schal­ten darf, falls ein frühe­res Han­deln nicht auf­grund ei­ner im Ein­zel­fall be­ste­hen­den Ge­fahr für Leib und Le­ben ge­bo­ten ist.

Nähe­re In­for­ma­tio­nen fin­den Sie hier:

• Bun­des­tags-Druck­sa­che 17/8567: Ge­set­zes­ent­wurf der SPD zum Schutz von Hin­weis­ge­bern – Whist­leb­lo­wern (Hin­weis­ge­ber­schutz­ge­setz – Hinw­Ge­bSchG), vom 07.02.2012
• Hand­buch Ar­beits­recht: Kündi­gung - Außer­or­dent­li­che Kündi­gung
• Hand­buch Ar­beits­recht: Kündi­gung - Frist­lo­se Kündi­gung
• Hand­buch Ar­beits­recht: Kündi­gung - Ver­hal­tens­be­ding­te Kündi­gung
• Hand­buch Ar­beits­recht: Whist­leb­lo­wing, An­zei­ge ge­gen den Ar­beit­ge­ber
• Ar­beits­recht ak­tu­ell: 19/178 Schutz von Hin­weis­ge­bern im An­ti­dis­kri­mi­nie­rungs­recht
• Ar­beits­recht ak­tu­ell: 19/082 EU-Richt­li­nie zum Schutz von Whist­leb­lo­wern
• Ar­beits­recht ak­tu­ell: 12/187 Frist­lo­se Kündi­gung we­gen Straf­an­zei­ge
• Ar­beits­recht ak­tu­ell: 12/141 Kündi­gung we­gen un­be­rech­tig­ter Straf­an­zei­ge
• Ar­beits­recht ak­tu­ell: 11/175 Ver­pfei­fen / Whist­leb­lo­wing oh­ne Ri­si­ko ei­ner Kündi­gung?
• Ar­beits­recht ak­tu­ell: 11/019 Be­haup­tung "men­schen­ver­ach­ten­den Um­gangs" wird durch Mei­nungs­frei­heit geschützt
• Ar­beits­recht ak­tu­ell: 10/137 Kei­ne Kündi­gung we­gen „Ver­pfei­fens“ des Ar­beit­ge­bers
• Ar­beits­recht ak­tu­ell: 08/092 Re­ge­lun­gen zum Schutz von Hin­weis­ge­bern ("Whist­leb­lo­wer") un­ter­lie­gen der Mit­be­stim­mung.

Letzte Überarbeitung: 2. August 2019