BAG, Ur­teil vom 20.06.2013, 6 AZR 805/11

BUN­DES­AR­BEITS­GERICHT

6 AZR 805/11
6 Sa 9/11
Lan­des­ar­beits­ge­richt
Hamm

 

Im Na­men des Vol­kes!

Verkündet am

20. Ju­ni 2013

UR­TEIL

Gaßmann, Ur­kunds­be­am­tin

der Geschäfts­stel­le

In Sa­chen

Be­klag­ter, Be­ru­fungskläger und Re­vi­si­onskläger,

pp.

Kläge­rin, Be­ru­fungs­be­klag­te und Re­vi­si­ons­be­klag­te,

hat der Sechs­te Se­nat des Bun­des­ar­beits­ge­richts auf­grund der münd­li­chen Ver­hand­lung vom 20. Ju­ni 2013 durch den Vor­sit­zen­den Rich­ter am Bun­des­ar­beits­ge­richt Dr. Fi­scher­mei­er, die Rich­te­rin­nen am Bun­des­ar­beits­ge­richt Gall­ner und Spel­ge so­wie den eh­ren­amt­li­chen Rich­ter Oye und die eh­ren­amt­li­che Rich­te­rin Jer­chel für Recht er­kannt:
 

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1. Auf die Re­vi­si­on des Be­klag­ten wird das Ur­teil des Lan­des­ar­beits­ge­richts Hamm vom 6. April 2011 - 6 Sa 9/11 - auf­ge­ho­ben.

2. Auf die Be­ru­fung des Be­klag­ten wird das Ur­teil des Ar­beits­ge­richts Pa­der­born vom 8. De­zem­ber 2010 - 2 Ca 1002/10 - ab­geändert und die Kla­ge ab­ge­wie­sen.

3. Die Kläge­rin hat die Kos­ten des Rechts­streits zu tra­gen.

Von Rechts we­gen!

Tat­be­stand

Die Par­tei­en strei­ten über die Wirk­sam­keit ei­ner auf be­trieb­li­che Gründe gestütz­ten Kündi­gung.

Die Kläge­rin war seit 1. Au­gust 1987 bei der E GmbH (Schuld­ne­rin) und de­ren Rechts­vorgänge­rin als In­dus­trie­kauf­frau beschäftigt. Die Schuld­ne­rin ver­trieb Tep­pi­che. Für sie wa­ren re­gelmäßig mehr als zehn Ar­beit­neh­mer tätig.

Der Ar­beits­ver­trag vom 22. No­vem­ber 1990 sieht ua. vor: 

„Tätig­keit und Auf­ga­ben­ge­biet ...

2. Die Ge­sell­schaft behält sich vor, dem Mit­ar­bei­ter in­ner­halb des Un­ter­neh­mens bei un­veränder­ten Bezügen auch ei­ne an­de­re sei­ner Vor­bil­dung und sei­nen Fähig­kei­ten ent­spre­chen­de Tätig­keit zu über­tra­gen. Ei­ne Ver­set­zung an ei­nen an­de­ren Ort kann nur im Ein­ver­neh­men mit dem Mit­ar­bei­ter er­fol­gen.
...

Ver­trags­dau­er und Kündi­gung

1. Der Ver­trag ist auf un­be­stimm­te Zeit ab­ge­schlos­sen. Er kann von je­dem Ver­trags­part­ner un­ter Ein­hal­tung ei­ner Kündi­gungs­frist von 6 Wo­chen zum Vier­tel­jah­res­schluß durch schrift­li­che Erklärung gekündigt wer­den.
...
...“
 

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Über das Vermögen der Schuld­ne­rin wur­de am 28. Ja­nu­ar 2010 die vorläufi­ge In­sol­venz­ver­wal­tung mit Zu­stim­mungs­vor­be­halt an­ge­ord­net. Der Be­klag­te wur­de zum vorläufi­gen In­sol­venz­ver­wal­ter be­stellt.

Die F GmbH, die Lin­oleum­fußböden ver­treibt, teil­te der Geschäftsführung der Schuld­ne­rin mit, bei ihr fie­len er­heb­li­che Ar­beits­men­gen an. Es be­ste­he je­doch ein Ein­stel­lungs­stopp. Die Kläge­rin war des­halb zunächst bis 31. Au­gust 2010 in den Räum­en der Schuld­ne­rin für die F GmbH tätig und in de­ren Be­triebs­abläufe ein­ge­bun­den. Das Ar­beits­ent­gelt leis­te­te der Be­klag­te an die Kläge­rin. Die Vergütung wur­de von der F GmbH er­stat­tet. Später be­gründe­ten die Kläge­rin und die F GmbH ein vom 1. Sep­tem­ber 2010 bis 31. De­zem­ber 2010 be­fris­te­tes Ar­beits­verhält­nis. Mitt­ler­wei­le steht die Kläge­rin in ei­nem un­be­fris­te­ten Ar­beits­verhält­nis mit der F GmbH.

Am 30. April 2010 schloss der Be­klag­te als vorläufi­ger In­sol­venz­ver­wal­ter ei­nen In­ter­es­sen­aus­gleich mit dem bei der Schuld­ne­rin ge­bil­de­ten Be­triebs­rat. Dort heißt es aus­zugs­wei­se:

„Präam­bel

Mit Be­schluss des Amts­ge­richts P vom 28.01.2010 wur­de über das Vermögen der E GmbH (künf­tig Schuld­ne­rin ge­nannt) ei­ne vorläufi­ge In­sol­venz­ver­wal­tung mit Zu­stim­mungs­vor­be­halt an­ge­ord­net. Es be­steht gemäß dem Gut­ach­ten nach § 5 In­sO ei­ne ne­ga­ti­ve Fort­be­ste­hens-und Fortführungs­pro­gno­se. Da die Mar­ken- und Li­zenz­rech­te für wich­ti­ge Pro­duk­te an ei­nen Wett­be­wer­ber veräußert wur­den und die Pro­duk­ti­on von Tep­pich­fußböden in P bis spätes­tens zum 31.08.2010 ein­ge­stellt wird, sind sich die Be­tei­lig­ten darüber ei­nig, dass ei­ne Be­triebs­ein­stel­lung un­umgäng­lich ist.

Der Be­triebs­rat ist über die an­ste­hen­de Maßnah­me um­fang­reich in­for­miert wor­den.

Die nach­fol­gen­den Re­ge­lun­gen die­nen da­zu, das Ver­fah­ren nach § 122 In­sO auf ge­richt­li­che Zu­stim­mung zur Durchführung ei­ner Be­triebsände­rung bzw. ei­nen Fest­stel­lungs­an­trag nach § 126 In­sO zu ver­mei­den.
...

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§ 2 Ge­gen­stand der Be­triebsände­rung

Der Geschäfts­be­trieb der Schuld­ne­rin in P wird kurz­fris­tig, spätes­tens bis zum 31.08.2010, still­ge­legt. Al­le Ar­beitsplätze wer­den ent­fal­len.

§ 3 Durchführung der Be­triebsände­rung - Per­so­nal­maßnah­men

Auf­grund der in § 2 ge­nann­ten Maßnah­me, die im Ein­zel­nen ge­genüber dem Be­triebs­rat be­gründet und in die­sem erörtert wor­den ist, be­steht Ei­nig­keit darüber, dass es er­for­der­lich ist, sämt­li­che Ar­beits­verhält­nis­se/Dienst­verhält­nis­se der Beschäftig­ten un­ter Be­ach­tung der Kündi­gungs­fris­ten gemäß § 113 In­sO zu kündi­gen.

Le­dig­lich in Ein­z­elfällen wird sich der Ar­beit­ge­ber vor­be­hal­ten, die Kündi­gun­gen mit ei­ner länge­ren Aus­lauf­frist als der­je­ni­gen in § 113 In­sO aus­zu­spre­chen.

Die Mas­se wird vor­aus­sicht­lich nicht zur Be­zah­lung der Löhne während der verkürz­ten Kündi­gungs­frist aus­rei­chen.

§ 4 Be­triebs­rats­anhörung nach § 102 Be­trVG

Der Be­triebs­rat erklärt mit Un­ter­zeich­nung die­ses In­ter­es­sen­aus­gleichs, dass er be­reits im Rah­men die­ser Ver­hand­lun­gen im In­ter­es­sen­aus­gleich ord­nungs­gemäß die nach § 102 Be­trVG er­for­der­li­chen In­for­ma­tio­nen der berück­sich­tig­ten Kündi­gungs­gründe und die In­for­ma­tio­nen zur So­zi­al­aus­wahl in ei­ner Lis­te sämt­li­cher Ar­beit­neh­mer mit ih­ren re­le­van­ten So­zi­al­da­ten (Na­me, Funk­ti­on, Ab­tei­lung, Ge­burts­da­tum, Ein­tritts­da­tum, Fa­mi­li­en­stand, Un­ter­halts­pflich­ten, lt. Lohn­steu­er­kar­te, in­di­vi­du­el­le Kündi­gungs­frist, Schwer­be­hin­de­rung, Ver­dienst) er­hal­ten hat und so be­reits ord­nungs­gemäß an­gehört wur­de.

Der Be­triebs­rat hat da­mit auch ei­ne Lis­te der zu kündi­gen­den Ar­beit­neh­mer er­hal­ten. Der Be­triebs­rat erklärt, dass er die be­ab­sich­tig­ten Kündi­gun­gen zur Kennt­nis nimmt und kei­ne wei­te­re Stel­lung­nah­me ab­ge­ben wird und das Anhörungs­ver­fah­ren als ab­ge­schlos­sen sieht.

...“

Am 1. Mai 2010 wur­de über das Vermögen der Schuld­ne­rin das In­sol­venz­ver­fah­ren eröff­net und der Be­klag­te zum In­sol­venz­ver­wal­ter be­stellt. Der Be­klag­te kündig­te das Ar­beits­verhält­nis der Kläge­rin un­ter dem 3. Mai 2010. Das Kündi­gungs­schrei­ben lau­tet aus­zugs­wei­se:

„Sehr ge­ehr­te Frau B,

mit Be­schluss des AG P vom 01.05.2010 wur­de über das Vermögen der Schuld­ne­rin das In­sol­venz­ver­fah­ren eröff­net und der Un­ter­zeich­ner als In­sol­venz­ver­wal­ter be­stellt.

Als In­sol­venz­ver­wal­ter spre­che ich hier­mit die or­dent­li­che

Kündi­gung

des Ar­beits­ver­tra­ges zum nächstmögli­chen Zeit­punkt aus.

Der Kündi­gungs­zeit­punkt rich­tet sich nach der Dau­er des Ar­beits­verhält­nis­ses gemäß § 622 BGB. Wenn das Ar­beits­verhält­nis kei­ne 2 Jah­re be­stan­den hat, wirkt die Kündi­gung mit ei­ner Frist von vier Wo­chen zum Fünf­zehn­ten oder zum En­de des Ka­len­der­mo­nats. Bei ei­ner Beschäfti­gungs­dau­er von mehr als 2 Jah­ren en­det das Ar­beits­verhält­nis mit ei­ner Frist von ei­nem Mo­nat zum En­de des Ka­len­der­mo­nats und bei ei­ner Beschäfti­gungs­dau­er von mehr als 5 Jah­ren mit ei­ner Frist von zwei Mo­na­ten zum En­de des Ka­len­der­mo­nats. Be­steht das Ar­beits­verhält­nis mehr als 8 Jah­re, so en­det das Ar­beits­verhält­nis mit ei­ner Frist von drei Mo­na­ten zum En­de des Ka­len­der­mo­nats. Bei noch älte­ren Ar­beits­verhält­nis­sen greift gemäß § 113 Abs. I S. 2 In­sO die Kündi­gung eben-falls re­gelmäßig mit ei­ner Frist von drei Mo­na­ten zum En­de ei­nes Ka­len­der­mo­nats. Die noch länge­ren Fris­ten gemäß § 622 Abs. II BGB wer­den auf die Drei­mo­nats­frist des § 113 Abs. I S. 2 In­sO re­du­ziert. Bei der Be­rech­nung der Beschäfti­gungs­dau­er wer­den Zei­ten, die vor der Voll­endung des 25. Le­bens­jah­res des Ar­beit­neh­mers lie­gen, nicht berück­sich­tigt.

Für ein Ar­beits­verhält­nis, bei dem sich zwar aus § 622 Abs. II BGB ei­ne kürze­re als ei­ne drei­mo­na­ti­ge Kündi­gungs­frist er­ge­ben würde, bei dem je­doch ein­zel­ver­trag­lich oder ta­rif­ver­trag­lich ei­ne länge­re Kündi­gungs­frist ver­ein­bart ist, wirkt sich § 113 Abs. I S. 2 In­sO da­hin­ge­hend aus, dass die ver­ein­bar­te Frist in­so­weit maßgeb­lich ist, als sie die Drei­mo­nats­frist nicht über­schrei­tet. Ist sie länger als die­se, so gilt die re­du­zier­te Drei­mo­nats­frist, so dass sol­che Ar­beits­verhält­nis­se eben­falls mit ei­ner Frist von drei Mo­na­ten zum En­de ei­nes Ka­len­der­mo­nats en­den.

Bei ei­nem be­fris­te­ten Ar­beits­verhält­nis wirkt sich § 113 Abs. I In­sO so aus, dass mit der Drei­mo­nats­frist gekündigt wer­den kann, so­fern der Be­fris­tungs­zeit­punkt später liegt. Läuft die Frist vor­her ab, so er­lischt das Ar­beits­verhält­nis zu die­sem Zeit­punkt, oh­ne dass es die­ser Kündi­gung

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be­darf.
...“

Mit ih­rer am 18. Mai 2010 beim Ar­beits­ge­richt ein­ge­gan­ge­nen Kla­ge hat sich die Kläge­rin ge­gen die Kündi­gung ge­wandt. Sie hat der Kla­ge das Kündi­gungs­schrei­ben bei­gefügt und die be­klag­te Par­tei als „RAe K & Part­ner als In­sol­venz­ver­wal­ter über das Vermögen der Fa. E GmbH“ be­zeich­net. Sie hat die Auf­fas­sung ver­tre­ten, die Kündi­gung sei so­zi­al nicht ge­recht­fer­tigt. Die be­ab­sich­tig­te Be­triebs­still­le­gung ha­be sich auf ih­ren Ar­beits­platz nicht aus­wir­ken können, weil sie von der F GmbH beschäftigt wor­den sei. Der Be­klag­te ha­be nicht dar­ge­legt, dass ei­ne Beschäfti­gung über den 31. Au­gust 2010 hin­aus nicht möglich ge­we­sen sei. Im Übri­gen sei die Be­triebs­rats­anhörung un­zu­rei­chend, weil der Be­triebs­rat nicht über ih­re Tätig­keit für die F GmbH un­ter­rich­tet wor­den sei.

Die Kläge­rin hat zu­letzt be­an­tragt 

1. fest­zu­stel­len, dass das Ar­beits­verhält­nis der Par­tei­en durch die Kündi­gung des Be­klag­ten vom 3. Mai 2010 nicht be­en­det wird;

2. den Be­klag­ten im Fall des Ob­sie­gens mit dem An­trag zu 1. zu ver­ur­tei­len, sie bis zum rechts­kräfti­gen Ab­schluss des Kündi­gungs­schutz­ver­fah­rens zu un­veränder­ten ar­beits­ver­trag­li­chen Be­din­gun­gen als In­dus­trie­kauf­frau wei­ter­zu­beschäfti­gen.

Der Be­klag­te hat be­an­tragt, die Kla­ge ab­zu­wei­sen. Er hat ge­meint, we­gen der Veräußerung von Mar­ken- und Li­zenz­rech­ten durch die Kon­zern­mut­ter der Schuld­ne­rin sei es recht­lich nicht möglich ge­we­sen, die Tep­pich­fer­ti­gung und den Tep­pich­ver­trieb über den Stich­tag der Eröff­nung des In­sol­venz­ver­fah­rens hin­aus fort­zu­set­zen. Während des In­sol­ven­zeröff­nungs­ver­fah­rens ha­be noch ei­ne „Aus­pro­duk­ti­on“ statt­fin­den können. Die­se Sach- und Rechts­la­ge sei dem Be­triebs­rat mit­ge­teilt wor­den und Grund­la­ge der Ver­hand­lun­gen über den In­ter­es­sen­aus­gleich und So­zi­al­plan ge­we­sen. Die Geschäftsführung der Schuld­ne­rin ha­be mit Zu­stim­mung des Be­klag­ten die Ent­schei­dung ge­trof­fen, den Geschäfts­be­trieb mit der Ver­fah­ren­seröff­nung still­zu­le­gen und das Un­ter-
 

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neh­men nach der Ver­fah­ren­seröff­nung ab­zu­wi­ckeln. Der Geschäfts­be­trieb der Schuld­ne­rin sei mit Eröff­nung des In­sol­venz­ver­fah­rens ein­ge­stellt wor­den. Die Ab­wick­lungstätig­keit ha­be mit dem 31. Au­gust 2010, dem En­de der Kündi­gungs­fris­ten, ge­en­det. Die Außen­dienst­mit­ar­bei­ter sei­en im We­sent­li­chen durch ei­nen Wett­be­wer­ber über­nom­men wor­den. Für die ver­blie­be­nen Ar­beit­neh­mer sei der Beschäfti­gungs­be­darf ent­fal­len. Nach ord­nungs­gemäßer Anhörung des Be­triebs­rats sei­en die Ar­beits­verhält­nis­se gekündigt wor­den. Dem Be­triebs­rat sei­en die So­zi­al­da­ten der Ar­beit­neh­mer mit­ge­teilt wor­den, wie sich schon aus dem In­ter­es­sen­aus­gleich er­ge­be. Mit dem Be­triebs­rat sei über al­le Ar­beit­neh­mer ge­spro­chen wor­den. Ihm sei auch der Ein­satz von zwei Ar­beit­neh­me­rin­nen für die F GmbH be­kannt ge­we­sen.

Die Par­tei­en ha­ben die Be­klag­ten­be­zeich­nung vor dem Ar­beits­ge­richt da­hin rich­tig­ge­stellt, dass sich die Kla­ge ge­gen den Be­klag­ten als In­sol­venz­ver­wal­ter über das Vermögen der Schuld­ne­rin rich­te. Die Vor­in­stan­zen ha­ben der Kla­ge statt­ge­ge­ben. Mit sei­ner vom Se­nat zu­ge­las­se­nen Re­vi­si­on will der Be­klag­te die Kla­ge wei­ter ab­ge­wie­sen wis­sen.

Ent­schei­dungs­gründe

A. Die Re­vi­si­on hat Er­folg. Die Kla­ge ist un­be­gründet. Die Kündi­gung vom 3. Mai 2010 be­en­de­te das Ar­beits­verhält­nis mit dem 31. Au­gust 2010. Der Se­nat hat des­halb nicht über den Wei­ter­beschäfti­gungs­an­trag zu ent­schei­den.

I. Die „zum nächstmögli­chen Zeit­punkt“ erklärte Kündi­gung war dar­auf ge­rich­tet, das Ar­beits­verhält­nis zum 31. Au­gust 2010 zu be­en­den. Die An­nah­me des Lan­des­ar­beits­ge­richts, die Kündi­gungs­erklärung sei be­reits des­we­gen un­wirk­sam, weil sie nicht aus­rei­chend be­stimmt sei, hält ei­ner re­vi­si­ons­recht­li­chen Über­prüfung selbst dann nicht stand, wenn es sich bei dem Kündi­gungs­schrei­ben um ei­ne nur be­schränkt re­vi­si­ble aty­pi­sche Wil­lens­erklärung han­deln soll­te. Das gilt erst recht, wenn das Kündi­gungs­schrei­ben ei­ne ty­pi­sche, re­vi­si­ons­recht­lich wei­ter ge­hend über­prüfba­re Erklärung sein soll­te. Ei­ne Trans­pa-
 

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renz­kon­trol­le nach § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB hätte der Se­nat auch in die­sem Fall nicht durch­zuführen. Ein­sei­ti­ge Rechts­geschäfte des Ver­wen­ders ent­hal­ten kei­ne All­ge­mei­nen Geschäfts­be­din­gun­gen iSv. § 305 Abs. 1 Satz 1 BGB (vgl. BAG 14. April 2011 - 6 AZR 727/09 - Rn. 29 mwN, BA­GE 137, 347).

1. Bei der Aus­le­gung ei­ner Kündi­gung ist nicht al­lein auf ih­ren Wort­laut ab­zu­stel­len. Zu würdi­gen sind auch al­le Be­gleit­umstände, die dem Erklärungs­empfänger be­kannt wa­ren und die für die Fra­ge er­heb­lich sein können, wel­chen Wil­len der Erklären­de bei Ab­ga­be der Erklärung hat­te (vgl. BAG 5. Fe­bru­ar 2009 - 6 AZR 151/08 - Rn. 30 mwN, BA­GE 129, 265). Der Erklärungs­empfänger muss aus dem Wort­laut und den Be­gleit­umständen der Kündi­gung ua. er­ken­nen können, wann das Ar­beits­verhält­nis en­den soll. Bei Zu­gang der Kündi­gung muss für ihn be­stimm­bar sein, ob ei­ne or­dent­li­che oder außer­or­dent­li­che Kündi­gung ge­wollt ist und zu wel­chem Ter­min das Ar­beits­verhält­nis en­den soll (vgl. BAG 15. De­zem­ber 2005 - 2 AZR 148/05 - Rn. 24, BA­GE 116, 336).

2. Dafür genügt im Fall ei­ner or­dent­li­chen Kündi­gung re­gelmäßig die An­ga­be des Kündi­gungs­ter­mins oder der Kündi­gungs­frist. Ein Hin­weis auf die maßgeb­li­chen ge­setz­li­chen oder ta­rif­li­chen Re­ge­lun­gen reicht aus, wenn der Erklärungs­empfänger da­durch un­schwer er­mit­teln kann, zu wel­chem Ter­min das Ar­beits­verhält­nis en­den soll (vgl. Stau­din­ger/Oet­ker (2012) Vor­bem. zu §§ 620 ff. Rn. 125; ähn­lich Ei­se­mann NZA 2011, 601, 602). Auch ei­ne Kündi­gung zum nächst­zulässi­gen Ter­min ist möglich, wenn dem Erklärungs­empfänger die Dau­er der Kündi­gungs­frist be­kannt oder für ihn be­stimm­bar ist (vgl. Mu­thers Anm. RdA 2012, 172, 176; Raab RdA 2004, 321, 326). Ei­ne Kündi­gung ist al­ler­dings nicht aus­le­gungsfähig und da­mit nicht hin­rei­chend be­stimmt, wenn in der Erklärung meh­re­re Ter­mi­ne für die Be­en­di­gung des Ar­beits­verhält­nis­ses ge­nannt wer­den und für den Erklärungs­empfänger nicht er­kenn­bar ist, wel­cher Ter­min gel­ten soll (vgl. BAG 21. Ok­to­ber 1981 - 7 AZR 407/79 - zu I der Gründe).

3. Das Ur­teil des Bun­des­ar­beits­ge­richts vom 1. Sep­tem­ber 2010 (- 5 AZR 16 700/09 - BA­GE 135, 255) geht ent­ge­gen der Auf­fas­sung des Lan­des­ar­beits­ge-

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richts von kei­nen an­de­ren Vor­aus­set­zun­gen für ei­ne hin­rei­chend be­stimm­te Kündi­gung aus (aA Zie­mann ju­ris­PR-ArbR 3/2011 Anm. 1). Der Fünf­te Se­nat hat­te dort zu be­ur­tei­len, ob sich bei ei­ner Kündi­gung, die ei­nen be­stimm­ten Kündi­gungs­ter­min nennt, durch Aus­le­gung ein an­de­rer Kündi­gungs­ter­min er­mit­teln lässt, wenn die Kündi­gung kei­ne wei­te­ren An­ga­ben enthält. In die­sem Zu­sam­men­hang hat der Fünf­te Se­nat aus­geführt, auch das Be­stimmt­heits­ge­bot ste­he der Aus­le­gung der Kündi­gungs­erklärung zu ei­nem an­de­ren Ter­min ent­ge­gen. Es sei nicht Auf­ga­be des Ar­beit­neh­mers, darüber zu rätseln, zu wel­chem an­de­ren als dem in der Kündi­gungs­erklärung an­ge­ge­be­nen Ter­min der Ar­beit­ge­ber die Kündi­gung ge­wollt ha­ben könne (vgl. BAG 1. Sep­tem­ber 2010 - 5 AZR 700/09 - Rn. 27, aaO). Dem ist nicht zu ent­neh­men, oh­ne An­ga­be ei­nes da­tier­ten Kündi­gungs­ter­mins hand­le es sich nicht um ei­ne aus­rei­chend be­stimm­te Kündi­gungs­erklärung. Auch der Fünf­te Se­nat geht da­von aus, dass ei­ne Kündi­gungs­erklärung in der Re­gel aus­le­gungsfähig ist.

4. Die Würdi­gung des Lan­des­ar­beits­ge­richts­ge­richts, die Kündi­gungs­erklärung vom 3. Mai 2010 „zum nächstmögli­chen Zeit­punkt“ sei un­be­stimmt, weil der Kläge­rin nicht das maßgeb­li­che „Re­chen­pro­gramm“ (ge­setz­li­che, ta­rif-oder ar­beits­ver­trag­li­che Re­ge­lun­gen) und die maßgeb­li­chen Tat­sa­chen (ins­be­son­de­re die Dau­er der Be­triebs­zu­gehörig­keit) mit­ge­teilt wor­den sei­en, wird die­sen Grundsätzen nicht ge­recht. Das Be­ru­fungs­ge­richt hat zwar zu­tref­fend an­ge­nom­men, dass das Be­stimmt­heits­ge­bot der ge­bo­te­nen Aus­le­gung nicht ent­ge­gen­steht (vgl. BAG 9. Sep­tem­ber 2010 - 2 AZR 714/08 - Rn. 12, BA­GE 135, 278; 15. De­zem­ber 2005 - 2 AZR 148/05 - Rn. 24, BA­GE 116, 336; 21. Ok­to­ber 1981 - 7 AZR 407/79 - zu I der Gründe). Es hat aber nicht den ge­sam­ten In­halt der Kündi­gungs­erklärung bei sei­ner Aus­le­gung ver­wer­tet. Zu­gleich hat das Lan­des­ar­beits­ge­richt Aus­le­gungs­grundsätze ver­letzt, in­dem es da­von aus­ge­gan­gen ist, der Be­klag­te ha­be der Kläge­rin Tat­sa­chen - vor al­lem ih­re Be­triebs­zu­gehörig­keit - mit­tei­len müssen, um sie in die La­ge zu ver­set­zen, den Kündi­gungs­ter­min zu be­stim­men. Die or­dent­li­che Kündi­gung des Be­klag­ten vom 3. Mai 2010 „zum nächstmögli­chen Zeit­punkt“ ist als Kündi­gung zum 31. Au­gust 2010 aus­zu­le­gen. Nur so konn­te die Kläge­rin die Erklärung des Be­klag­ten ver­ste­hen.

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a) Der Zeit­punkt, zu dem die aus­drück­lich als or­dent­li­che Kündi­gung be­zeich­ne­te Erklärung vom 3. Mai 2010 das Ar­beits­verhält­nis be­en­den soll­te, lässt sich dem Kündi­gungs­schrei­ben ent­neh­men. Die Erklärung des Be­klag­ten be­schränkt sich nicht auf ei­ne or­dent­li­che Kündi­gung „zum nächstmögli­chen Zeit­punkt“, son­dern gibt zu­gleich an, nach wel­chen Vor­schrif­ten sich die Kündi­gungs­frist be­stimmt. Das Kündi­gungs­schrei­ben gibt den Re­ge­lungs­ge­halt von § 622 Abs. 1, Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 bis 3 BGB wie­der. Zu­dem wird aus­geführt, dass bei „noch älte­ren Ar­beits­verhält­nis­sen“ nach „§ 113 Abs. 1 Satz 2 In­sO“ ei­ne Kündi­gungs­frist von drei Mo­na­ten zum En­de ei­nes Ka­len­der­mo­nats gel­te. Das Kündi­gungs­schrei­ben erläutert die Wir­kung von § 113 Satz 2 In­sO, wenn auch un­ter Hin­weis auf die bis 31. De­zem­ber 2003 gel­ten­de Fas­sung. So führt es aus, dass Fris­ten, die drei Mo­na­te über­schrit­ten, nach § 622 Abs. 2 BGB auf die Drei­mo­nats­frist des „§ 113 Abs. 1 Satz 2 In­sO“ re­du­ziert würden. Dar­ge­stellt wird fer­ner, dass ein­zel- oder ta­rif­ver­trag­li­che länge­re Kündi­gungs­fris­ten als die Fris­ten des § 622 Abs. 2 BGB nach „§ 113 Abs. 1 Satz 2 In­sO“ nur in­so­weit maßgeb­lich sei­en, als sie die Drei­mo­nats­frist nicht über­stie­gen. Für die Kläge­rin war des­halb nicht un­klar, zu wel­chem Ter­min das Ar­beits­verhält­nis gekündigt wer­den soll­te. Sie konn­te der Erklärung ent­neh­men, dass nach § 113 In­sO ei­ne drei­mo­na­ti­ge Kündi­gungs­frist galt, wenn nicht ei­ne kürze­re Frist maßgeb­lich war.

b) Die Kläge­rin muss­te die Erklärung so ver­ste­hen, dass ihr Ar­beits­verhält­nis mit ei­ner drei­mo­na­ti­gen Frist zum 31. Au­gust 2010 gekündigt wur­de, oh­ne dass wei­te­re An­ga­ben des Be­klag­ten er­for­der­lich ge­we­sen wären.

aa) Der Ar­beit­ge­ber kann in der Re­gel da­von aus­ge­hen, dass der Ar­beit­neh­mer sei­ne Be­triebs­zu­gehörig­keit kennt. Aus­nahms­wei­se - zB im Fall ei­nes zwei­fel­haf­ten Be­triebsüber­gangs - kann an­de­res gel­ten. Für ei­nen sol­chen Aus­nah­me­tat­be­stand be­ste­hen hier kei­ne An­halts­punk­te. Im Re­gel­fall der dem Ar­beit­neh­mer be­kann­ten Be­triebs­zu­gehörig­keit ist die Kündi­gungs­erklärung hin­rei­chend be­stimmt, wenn das Kündi­gungs­schrei­ben die maßgeb­li­chen Kündi­gungs­fris­ten nennt. Der Ar­beit­neh­mer ist dann un­schwer in der La­ge zu
 

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be­stim­men, zu wel­chem „nächstmögli­chen Zeit­punkt“ der Ar­beit­ge­ber das Ar­beits­verhält­nis be­en­den möch­te.

bb) Die Kläge­rin konn­te an­hand ih­rer Be­triebs­zu­gehörig­keit seit 1. Au­gust 1987 und der im Ar­beits­ver­trag ge­trof­fe­nen Re­ge­lung er­ken­nen, zu wel­chem Ter­min die Kündi­gung vom 3. Mai 2010 wir­ken soll­te. Un­ter Berück­sich­ti­gung der verlänger­ten ge­setz­li­chen Kündi­gungs­fris­ten des § 622 Abs. 2 Satz 1 BGB konn­te sie dem Kündi­gungs­schrei­ben ent­neh­men, dass § 113 Satz 2 In­sO die Kündi­gungs­frist in ih­rem Fall auf drei Mo­na­te ver­rin­ger­te und ei­nen an­de­ren Kündi­gungs­ter­min als das ar­beits­ver­trag­lich vor­ge­se­he­ne Vier­tel­jah­res­en­de zu­ließ. Der Kündi­gungs­ter­min des 31. Au­gust 2010 war da­her - für sie er­sicht­lich - der „nächstmögli­che Zeit­punkt“.

c) Für die Fra­ge ei­ner aus­rei­chend be­stimm­ten Kündi­gung ist nicht er­heb­lich, dass im Kündi­gungs­schrei­ben aus­geführt ist, bei der Be­rech­nung der Beschäfti­gungs­dau­er sei­en Zei­ten, die vor Voll­endung des 25. Le­bens­jah­res lägen, nicht zu berück­sich­ti­gen. Das wi­der­spricht der recht­li­chen Ein­ord­nung, dass § 622 Abs. 2 Satz 2 BGB uni­ons­rechts­wid­rig und we­gen des An­wen­dungs­vor­rangs des Uni­ons­rechts nicht an­zu­wen­den ist (vgl. EuGH 19. Ja­nu­ar 2010 - C-555/07 - [Kücükde­ve­ci] Rn. 43, Slg. 2010, I-365; BVerfG 6. Ju­li 2010 - 2 BvR 2661/06 - [Ho­ney­well] Rn. 53, BVerfGE 126, 286; BAG 29. Sep­tem­ber 2011 - 2 AZR 177/10 - Rn. 11; 9. Sep­tem­ber 2010 - 2 AZR 714/08 - Rn. 15 ff., BA­GE 135, 278; 1. Sep­tem­ber 2010 - 5 AZR 700/09 - Rn. 16 ff., BA­GE 135, 255). Mit Rück­sicht auf ihr Le­bens­al­ter und ih­re Be­triebs­zu­gehörig­keit seit 1. Au­gust 1987 konn­te die Kläge­rin je­doch oh­ne Wei­te­res er­ken­nen, dass sich die Kündi­gungs­frist nach § 113 Satz 2 In­sO - un­abhängig von der An­wend­bar­keit des § 622 Abs. 2 Satz 2 BGB - in je­dem Fall auf drei Mo­na­te verkürz­te.

II. Die Kündi­gung des Be­klag­ten vom 3. Mai 2010 ist wirk­sam. Sie be­en­de­te das Ar­beits­verhält­nis der Par­tei­en nach § 113 Satz 2 In­sO mit dem 31. Au­gust 2010.

1. Die Kündi­gungs­schutz­kla­ge wahrt die Er­for­der­nis­se des § 4 Satz 1 KSchG.
 

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a) Die Kündi­gung gilt nicht be­reits we­gen Zeit­ab­laufs nach § 7 Halbs. 1 KSchG als wirk­sam. Die dreiwöchi­ge Kla­ge­frist des § 4 Satz 1 KSchG wur­de durch die am 18. Mai 2010 beim Ar­beits­ge­richt ein­ge­gan­ge­ne Kla­ge, die sich ge­gen „RAe K & Part­ner ... als In­sol­venz­ver­wal­ter über das Vermögen der Fa. E GmbH“ rich­te­te, ge­wahrt. Das Ar­beits­ge­richt hat zu Recht an­ge­nom­men, dass sich die Kla­ge von An­fang an ge­gen den Be­klag­ten in sei­ner Ei­gen­schaft als Par­tei kraft Am­tes rich­te­te. Die Par­tei­be­zeich­nung war le­dig­lich un­ge­nau und des­we­gen rich­tig­zu­stel­len (vgl. BAG 13. De­zem­ber 2012 - 6 AZR 348/11 - Rn. 41 ff.; 18. Ok­to­ber 2012 - 6 AZR 41/11 - Rn. 18 ff.).

b) Zwi­schen den Par­tei­en be­stand bei Zu­gang der Kündi­gung noch ein Ar­beits­verhält­nis.

aa) Der Be­stand des Ar­beits­verhält­nis­ses im Zeit­punkt des Zu­gangs der Kündi­gung ist Vor­aus­set­zung für die Fest­stel­lung, dass das Ar­beits­verhält­nis durch die Kündi­gung nicht auf­gelöst wur­de (vgl. BAG 27. Ja­nu­ar 2011 - 2 AZR 826/09 - Rn. 13; 28. Mai 2009 - 2 AZR 282/08 - Rn. 20).

bb) Bei der Tätig­keit der Kläge­rin für die F GmbH han­del­te es sich nicht um ge­werbsmäßige, al­so er­laub­nis­pflich­ti­ge Ar­beit­neh­merüber­las­sung iSv. § 1 Abs. 1 Satz 1 AÜG idF vom 23. De­zem­ber 2002 (aF).

(1) Ge­werbsmäßig iSv. § 1 Abs. 1 Satz 1 AÜG aF war je­de nicht nur ge­le­gent­li­che, son­dern auf ei­ne ge­wis­se Dau­er an­ge­leg­te und auf un­mit­tel­ba­re oder mit­tel­ba­re wirt­schaft­li­che Vor­tei­le ge­rich­te­te selbständi­ge Ar­beit­neh­merüber­las­sungstätig­keit. Ent­schei­den­des Kri­te­ri­um war die Ge­winn­erzie­lungs­ab­sicht. Da­bei kam es nicht dar­auf an, ob tatsächlich Ge­winn er­zielt wur­de. Ge­winn­erzie­lungs­ab­sicht war ua. dann zu ver­nei­nen, wenn die Über­las­sung le­dig­lich ge­gen Er­stat­tung der Per­so­nal­kos­ten er­fol­gen soll­te und der Ver­lei­her da­durch auch mit­tel­bar kei­ne wirt­schaft­li­chen Vor­tei­le er­lang­te. Zu den Kos­ten gehörten nicht nur die Kos­ten der Beschäfti­gung als Leih­ar­beit­neh­mer selbst, son­dern auch die Ver­wal­tungs­kos­ten, die beim Ver­lei­her für die Ar­beit­neh­merüber­las­sung an­fie­len (vgl. BAG 9. Fe­bru­ar 2011 - 7 AZR 32/10 - Rn. 35; 2. Ju­ni 2010 - 7 AZR 946/08 - Rn. 19).

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(2) Da­nach über­ließ der Be­klag­te die Kläge­rin nicht ge­werbsmäßig an die F GmbH. Ihm fehl­te die Ge­winn­erzie­lungs­ab­sicht, weil er sich von der F GmbH le­dig­lich das an die Kläge­rin ge­leis­te­te Ar­beits­ent­gelt er­stat­ten ließ und darüber hin­aus kei­ne un­mit­tel­ba­ren oder mit­tel­ba­ren wirt­schaft­li­chen Vor­tei­le er­ziel­te.

(3) Da der Be­klag­te kei­ne ge­werbsmäßige Ar­beit­neh­merüber­las­sung be­trieb, brauch­te er kei­ne Über­las­sungs­er­laub­nis iSv. § 1 Abs. 1 Satz 1 AÜG aF. Zwi­schen der Kläge­rin und der F GmbH konn­te da­her kein Ar­beits­verhält­nis kraft ge­setz­li­cher Fik­ti­on nach § 9 Nr. 1, § 10 Abs. 1 Satz 1 AÜG aF zu­stan­de kom­men. Dar­auf be­ruft sich die Kläge­rin auch nicht. Ih­re Kündi­gungs­schutz­kla­ge wäre sonst be­reits aus die­sem Grund als un­be­gründet ab­zu­wei­sen, weil bei Zu­gang der Kündi­gung nicht länger ein Ar­beits­verhält­nis mit dem Be­klag­ten be­stan­den hätte. Der Ar­beits­ver­trag zwi­schen der Kläge­rin und dem Be­klag­ten wäre durch die ge­werbsmäßige Ar­beit­neh­merüber­las­sung oh­ne Er­laub­nis un­wirk­sam ge­wor­den (vgl. ErfK/Wank 13. Aufl. § 9 AÜG Rn. 2). Auf die Fra­gen der Wirk­sam­keit der Kündi­gung käme es dann nicht mehr an (vgl. BAG 27. Ja­nu­ar 2011 - 2 AZR 826/09 - Rn. 13; 28. Mai 2009 - 2 AZR 282/08 - Rn. 20).

2. Die Kündi­gung ist for­mell und ma­te­ri­ell wirk­sam. 

a) Sie muss­te ne­ben dem Be­klag­ten nicht auch von der F GmbH erklärt wer­den.

aa) Ste­hen meh­re­re natürli­che oder ju­ris­ti­sche Per­so­nen in ar­beits­recht­li­chen Be­zie­hun­gen zu dem­sel­ben Ar­beit­neh­mer, kann ein ein­heit­li­ches Ar­beits­verhält­nis be­gründet sein. Dafür ist ein recht­li­cher Zu­sam­men­hang der ar­beits­ver­trag­li­chen Be­zie­hun­gen er­for­der­lich, der es ver­bie­tet, sie recht­lich ge­trennt zu be­han­deln. Ein sol­cher Zu­sam­men­hang kann sich aus der Aus­le­gung der ge­schlos­se­nen Verträge, aber auch aus zwin­gen­den recht­li­chen Wer­tun­gen er­ge­ben (vgl. BAG 19. April 2012 - 2 AZR 186/11 - Rn. 16; 15. De­zem­ber 2011 - 8 AZR 692/10 - Rn. 30). Be­steht ein ein­heit­li­ches Ar­beits­verhält­nis, kann es im Re­gel­fall nur von al­len auf ei­ner Ver­trags­sei­te Be­tei­lig­ten gekündigt wer­den (vgl. BAG 19. April 2012 - 2 AZR 186/11 - Rn. 16 mwN).

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bb) Hier be­ste­hen kei­ner­lei An­halts­punk­te für ein ein­heit­li­ches Ar­beits­verhält­nis. Die ver­trag­li­chen Be­zie­hun­gen des Be­klag­ten, der F GmbH und der Kläge­rin wa­ren nicht in ei­ner Wei­se ver­knüpft, die ei­ne recht­li­che Tren­nung aus­schloss. Die Kläge­rin war nur in den in­so­weit nicht mehr für den ei­ge­nen Be­triebs­zweck ge­nutz­ten Räum­en der Schuld­ne­rin tätig, über die der Be­klag­te verfügte. Sie war je­doch in die Be­triebs­abläufe der F GmbH ein­ge­bun­den. Ihr Ent­gelt trug wirt­schaft­lich die F GmbH, die an den Be­klag­ten die er­brach­te Leis­tung er­stat­te­te. Die Haupt­leis­tungs­pflich­ten be­stan­den des­we­gen wirt­schaft­lich be­trach­tet aus­sch­ließlich im Verhält­nis zwi­schen der Kläge­rin und der F GmbH.

b) Die Be­triebs­rats­anhörung genügt den Er­for­der­nis­sen des § 102 Be­trVG.

aa) Der In­sol­venz­ver­wal­ter ist auch dann ver­pflich­tet, den Be­triebs­rat ord­nungs­gemäß nach § 102 Be­trVG an­zuhören, wenn die Be­triebs­par­tei­en zu­vor ei­nen In­ter­es­sen­aus­gleich ge­schlos­sen ha­ben. Die Be­triebs­rats­anhörung un­ter­liegt kei­nen er­leich­ter­ten An­for­de­run­gen. Der In­sol­venz­ver­wal­ter muss das aus sei­ner Sicht ent­fal­le­ne Beschäfti­gungs­bedürf­nis und die der So­zi­al­aus­wahl zu­grun­de lie­gen­den Tat­sa­chen, die dem Be­triebs­rat be­reits aus den In­ter­es­sen­aus­gleichs­ver­hand­lun­gen be­kannt sind, im Anhörungs­ver­fah­ren al­ler­dings nicht er­neut mit­tei­len. Der In­sol­venz­ver­wal­ter kann das Ver­fah­ren nach § 102 Be­trVG mit den Ver­hand­lun­gen über den In­ter­es­sen­aus­gleich ver­bin­den. Die­se Ver­bin­dung ist schon bei Ein­lei­tung des Be­tei­li­gungs­ver­fah­rens klar­zu­stel­len und ggf. im Wort­laut des In­ter­es­sen­aus­gleichs zum Aus­druck zu brin­gen (vgl. für die st. Rspr. BAG 28. Ju­ni 2012 - 6 AZR 682/10 - Rn. 63 mwN).

bb) Der Be­triebs­rat ist re­gelmäßig aus­rei­chend über den Zeit­punkt der be­ab­sich­tig­ten Be­en­di­gung des Ar­beits­verhält­nis­ses in­for­miert, wenn die gel­ten­de Kündi­gungs­frist fest­steht und der Ar­beit­ge­ber klar­stellt, dass die Kündi­gung in na­her Zu­kunft aus­ge­spro­chen wer­den soll (vgl. BAG 23. April 2009 - 6 AZR 516/08 - Rn. 18, BA­GE 130, 369; 27. April 2006 - 2 AZR 426/05 - Rn. 21). Der Ar­beit­ge­ber kann bei Ein­lei­tung des Anhörungs­ver­fah­rens häufig nicht si­cher be­ur­tei­len, zu wel­chem Zeit­punkt dem Ar­beit­neh­mer die be­ab­sich-
 

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tig­te Kündi­gung zu­ge­hen wird. An­de­res gilt, wenn der Ar­beit­ge­ber gänz­lich of­fenlässt, mit wel­cher Frist und zu wel­chem Ter­min die ge­plan­te Kündi­gung erklärt wer­den wird (vgl. BAG 25. April 2013 - 6 AZR 49/12 - Rn. 143). Kennt der Be­triebs­rat die So­zi­al­da­ten des Ar­beit­neh­mers und ist die ge­setz­li­che oder ta­rif­li­che Kündi­gungs­frist an­zu­wen­den, muss der Ar­beit­ge­ber dem Be­triebs­rat re­gelmäßig nicht die Be­rech­nung der Kündi­gungs­frist und den kon­kre­ten End­ter­min mit­tei­len. Es reicht aus, wenn sich aus der Un­ter­rich­tung des Ar­beit­ge­bers er­gibt, dass es sich um ei­ne or­dent­li­che Kündi­gung - im Zwei­fel zum nächs­ten Kündi­gungs­ter­min - han­delt (vgl. BAG 13. März 2008 - 2 AZR 88/07 - Rn. 64).

cc) Nach die­sen Grundsätzen un­ter­rich­te­te der Be­klag­te den Be­triebs­rat ord­nungs­gemäß.

(1) Der Be­klag­te hat vor­ge­tra­gen, er ha­be die Be­triebs­rats­anhörung ge­mein­sam mit den Ver­hand­lun­gen über den In­ter­es­sen­aus­gleich ein­ge­lei­tet. Das ent­spricht § 4 Abs. 1 des vor­ge­leg­ten und in Be­zug ge­nom­me­nen In­ter­es­sen­aus­gleichs vom 30. April 2010. In § 3 Abs. 1 des In­ter­es­sen­aus­gleichs ist aus­geführt, dass sämt­li­che Ar­beits­verhält­nis­se un­ter Be­ach­tung der Kündi­gungs­fris­ten des § 113 In­sO zu kündi­gen sei­en. Der Be­triebs­rat konn­te den Ver­hand­lun­gen über den In­ter­es­sen­aus­gleich da­mit ent­neh­men, dass die Kündi­gun­gen nach Eröff­nung des In­sol­venz­ver­fah­rens aus­ge­spro­chen wer­den soll­ten. Das er­gibt sich schon dar­aus, dass § 113 In­sO zur An­wen­dung kom­men soll­te. In § 3 Abs. 2 des In­ter­es­sen­aus­gleichs heißt es zwar wei­ter, dass sich der Ar­beit­ge­ber im Ein­zel­fall vor­be­hal­te, die Kündi­gun­gen mit ei­ner länge­ren Aus­lauf­frist als der­je­ni­gen des § 113 In­sO aus­zu­spre­chen. Die Kläge­rin re­kla­miert für sich aber kei­nen Fall, der von der gewöhn­li­chen Kon­stel­la­ti­on der höchs­tens drei­mo­na­ti­gen Kündi­gungs­frist nach § 113 Satz 2 In­sO ab­wei­chen soll­te. Der Be­triebs­rat bestätig­te in § 4 Abs. 1 des In­ter­es­sen­aus­gleichs auch aus­drück­lich, dass er im Rah­men der In­ter­es­sen­aus­gleichs­ver­hand­lun­gen die nach § 102 Be­trVG er­for­der­li­chen In­for­ma­tio­nen, ins­be­son­de­re über die So­zi­al­da­ten und die in­di­vi­du­el­le Kündi­gungs­frist, er­hal­ten ha­be und ord­nungs­gemäß
 

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an­gehört wor­den sei. Der Be­triebs­rat konn­te das vom Be­klag­ten ge­plan­te En­de des Ar­beits­verhält­nis­ses mit der Kläge­rin des­halb be­stim­men.

(2) Den Vor­trag des Be­klag­ten durf­te die Kläge­rin nicht mit Nicht­wis­sen iSv. § 138 Abs. 4 ZPO be­strei­ten.

(a) Hat der Ar­beit­ge­ber - wie hier - ei­ne Anhörung des Be­triebs­rats dar­ge­legt, die den Er­for­der­nis­sen des § 102 Be­trVG ent­spricht, ist es Sa­che des Ar­beit­neh­mers, nach § 138 Abs. 1 und 2 ZPO vollständig und im Ein­zel­nen aus­zuführen, in wel­chen Punk­ten er die tatsächli­chen Erklärun­gen des Ar­beit­ge­bers zu der Un­ter­rich­tung des Be­triebs­rats für falsch oder un­vollständig hält (vgl. BAG 24. April 2008 - 8 AZR 268/07 - Rn. 30; 18. Mai 2006 - 2 AZR 245/05 - Rn. 50).

(b) Die Kläge­rin hat ei­ne aus­rei­chen­de Be­triebs­rats­anhörung zu den Fra­gen der Kündi­gungs­frist und des Kündi­gungs­zeit­punkts nicht in Zwei­fel ge­zo­gen, nach­dem der Be­klag­te zu der Anhörung des Be­triebs­rats vor­ge­tra­gen hat­te. Die Kläge­rin hat in der Fol­ge le­dig­lich be­strit­ten, dass der Be­triebs­rat zu ih­rem Ein­satz für die F GmbH und über „die Ein­stel­lung der Ar­beit­neh­merüber­las­sung“ un­ter­rich­tet wor­den sei. Der Vor­trag des Be­klag­ten zu der Un­ter­rich­tung des Be­triebs­rats im Übri­gen gilt da­mit nach § 138 Abs. 3 ZPO als zu­ge­stan­den. Das hat das Lan­des­ar­beits­ge­richt über­se­hen und zu Un­recht dar­auf ab­ge­stellt, das Vor­brin­gen des Be­klag­ten sei un­zu­rei­chend ge­we­sen, weil der Be­klag­te kei­ne dem Be­triebs­rat zugäng­lich ge­mach­te Lis­te mit den in­di­vi­du­el­len Kündi­gungs­fris­ten vor­ge­legt ha­be.

(3) Ent­ge­gen der Auf­fas­sung der Kläge­rin ist die Anhörung des Be­triebs­rats auch nicht man­gel­haft, weil der Be­klag­te dem Gre­mi­um Be­ginn und En­de ih­res Ein­sat­zes für die F GmbH nicht mit­teil­te. Die­se Umstände be­stimm­ten den Kündi­gungs­ent­schluss des Be­klag­ten aus sei­ner sub­jek­ti­ven Sicht nicht. Die Un­ter­rich­tung des Be­triebs­rats über den für den Be­klag­ten al­lein maßgeb­li­chen Kündi­gungs­grund der be­ab­sich­tig­ten vollständi­gen Be­triebs­still­le­gung bis spätes­tens 31. Au­gust 2010 steht zwi­schen den Par­tei­en nicht im Streit
 

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(§ 138 Abs. 3 ZPO). Die­ser Um­stand war in § 2 des In­ter­es­sen­aus­gleichs vom 30. April 2010 fest­ge­hal­ten.

c) Die Kündi­gung vom 3. Mai 2010 ist so­zi­al ge­recht­fer­tigt. 

aa) Für die Kündi­gung be­stand ein drin­gen­des be­trieb­li­ches Er­for­der­nis iSv. § 1 Abs. 2 Satz 1 Var. 3 KSchG.

(1) Zu den drin­gen­den be­trieb­li­chen Er­for­der­nis­sen iSv. § 1 Abs. 2 Satz 1 Var. 3 KSchG gehört die Still­le­gung des ge­sam­ten Be­triebs. Un­ter ei­ner Be­triebs­still­le­gung ist die Auflösung der Be­triebs- und Pro­duk­ti­ons­ge­mein­schaft zwi­schen Ar­beit­ge­ber und Ar­beit­neh­mer zu ver­ste­hen. Sie be­steht dar­in, dass der Un­ter­neh­mer die bis­he­ri­ge wirt­schaft­li­che Betäti­gung in der ernst­li­chen Ab­sicht ein­stellt, den bis­he­ri­gen Be­triebs­zweck dau­ernd oder für ei­ne ih­rer Dau­er nach un­be­stimm­te, wirt­schaft­lich nicht un­er­heb­li­che Zeit­span­ne nicht wei­ter­zu­ver­fol­gen (st. Rspr., vgl. BAG 18. Ok­to­ber 2012 - 6 AZR 41/11 - Rn. 47). Der Ar­beit­ge­ber kann ei­ne Kündi­gung auch auf die be­ab­sich­tig­te Still­le­gung des Be­triebs stützen. Er muss im Zeit­punkt des Zu­gangs der Kündi­gung den ernst­haf­ten und endgülti­gen Ent­schluss ge­fasst ha­ben, den Be­trieb endgültig und nicht nur vorüber­ge­hend still­zu­le­gen. Die ge­plan­ten Maßnah­men müssen bei Zu­gang der Kündi­gung be­reits greif­ba­re For­men an­ge­nom­men ha­ben (vgl. nur BAG 16. Fe­bru­ar 2012 - 8 AZR 693/10 - Rn. 37 f.).

(2) Der Be­klag­te hat oh­ne er­heb­li­chen Ge­gen­vor­trag schlüssig dar­ge­legt, dass der Beschäfti­gungs­be­darf für die Kläge­rin spätes­tens mit Ab­lauf der Kündi­gungs­frist am 31. Au­gust 2010 ent­fiel.

(a) Der Be­klag­te hat vor­ge­tra­gen, be­reits die Geschäftsführung der Schuld­ne­rin ha­be mit sei­ner Zu­stim­mung die Be­triebs­ein­stel­lung bis spätes­tens 31. Au­gust 2010 be­schlos­sen. Hin­ter­grund der Ent­schei­dung sei ge­we­sen, dass auch die Pro­duk­ti­on der von der Schuld­ne­rin ver­trie­be­nen Tep­pi­che ein­ge­stellt wor­den sei.

(aa) Die ei­ner sol­chen be­trieb­li­chen Maßnah­me zu­grun­de lie­gen­de un­ter­neh­me­ri­sche Ent­schei­dung ist ge­richt­lich nicht auf ih­re sach­li­che Recht­fer­ti­gung
 

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oder Zweckmäßig­keit, son­dern nur dar­auf zu über­prüfen, ob sie of­fen­sicht­lich un­sach­lich, un­vernünf­tig oder willkürlich ist. Nach­zu­prüfen ist fer­ner, ob die Ent­schei­dung tatsächlich um­ge­setzt wur­de und da­durch das Beschäfti­gungs­bedürf­nis für den ein­zel­nen Ar­beit­neh­mer wirk­lich ent­fiel (vgl. zB BAG 22. No­vem­ber 2012 - 2 AZR 673/11 - Rn. 16).

(bb) Die Kläge­rin hat die vom Be­klag­ten vor­ge­brach­te Ent­schei­dung, den Be­trieb still­zu­le­gen, zu kei­nem Zeit­punkt be­strit­ten. An­halts­punk­te dafür, dass die Ent­schei­dung zur Still­le­gung nicht auf Dau­er ge­trof­fen wur­de, be­ste­hen nicht und sind von der Kläge­rin nicht be­haup­tet wor­den.

(b) Zur Um­set­zung des Still­le­gungs­be­schlus­ses wur­de am 30. April 2010 ein In­ter­es­sen­aus­gleich und ein So­zi­al­plan ge­schlos­sen. Das spricht für die ernst­haf­te und endgülti­ge Still­le­gungs­ab­sicht des Be­klag­ten (vgl. BAG 16. Fe­bru­ar 2012 - 8 AZR 693/10 - Rn. 40). Auch die Kläge­rin hat nicht vor­ge­bracht, der Be­trieb sei tatsächlich nicht ein­ge­stellt, son­dern nur der Be­triebs­zweck geändert wor­den, et­wa um ge­werbsmäßige Ar­beit­neh­merüber­las­sung zu be­trei­ben. Der Vor­trag des Be­klag­ten, mit der Eröff­nung des In­sol­venz­ver­fah­rens am 1. Mai 2010 sei der Geschäfts­be­trieb, dh. der Ver­trieb von Tep­pi­chen, ein­ge­stellt wor­den, ist un­be­strit­ten ge­blie­ben. Der Be­klag­te kündig­te dar­auf­hin un­strei­tig al­len ver­blie­be­nen Ar­beit­neh­mern.

(c) Es stünde ei­ner ernst­haf­ten Still­le­gungs­ab­sicht nicht ent­ge­gen, wenn der Be­klag­te gekündig­te Ar­beit­neh­mer in der Kündi­gungs­frist noch ein­ge­setzt ha­ben soll­te, um vor­han­de­ne Auf­träge ab­zu­ar­bei­ten. Der Ar­beit­ge­ber erfüllt da­mit le­dig­lich sei­ne Beschäfti­gungs­pflicht (vgl. BAG 16. Fe­bru­ar 2012 - 8 AZR 693/10 - Rn. 37; 7. Ju­li 2005 - 2 AZR 447/04 - zu II 1 a der Gründe). Das gilt ent­spre­chend für den Ein­satz der Kläge­rin in den Räum­lich­kei­ten der Schuld­ne­rin für die F GmbH bis zum Ab­lauf der Kündi­gungs­frist. Die Kläge­rin konn­te nur für die F GmbH tätig wer­den, weil der Be­klag­te kei­nen Beschäfti­gungs­be­darf für sie hat­te. Der Be­klag­te hat un­wi­der­spro­chen dar­auf hin­ge­wie­sen, dass die Kläge­rin oh­ne die mit der F GmbH ge­trof­fe­ne Ver­ein­ba­rung vor­aus­sicht­lich bis zum En­de der Kündi­gungs­frist frei­ge­stellt wor­den wäre. Auch die Kläge­rin hat nicht be­haup­tet, der vom Be­klag­ten ver­wal­te­te Be­trieb der Schuld­ne­rin sei auf
 

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die F GmbH über­ge­gan­gen. Sie hat nicht in Zwei­fel ge­zo­gen, dass der Be­trieb - wie ge­plant - zum 31. Au­gust 2010 ein­ge­stellt wur­de.

bb) Ei­ne an­der­wei­ti­ge Beschäfti­gungsmöglich­keit war nicht vor­han­den. 

(1) Das gel­tend ge­mach­te be­trieb­li­che Er­for­der­nis ist nicht drin­gend iSv. § 1 Abs. 2 Satz 1 KSchG, wenn der Ar­beit­neh­mer auf ei­nem an­de­ren, frei­en Ar­beits­platz des­sel­ben Be­triebs oder ei­nes an­de­ren Be­triebs des Un­ter­neh­mens wei­ter­beschäftigt wer­den kann. Als „frei“ sind grundsätz­lich nur sol­che Ar­beitsplätze an­zu­se­hen, die zum Zeit­punkt des Zu­gangs der Kündi­gung un­be­setzt sind (vgl. BAG 15. De­zem­ber 2011 - 2 AZR 42/10 - Rn. 24). Es ob­liegt dem Ar­beit­neh­mer dar­zu­le­gen, wie er sich ei­ne an­der­wei­ti­ge Beschäfti­gung vor­stellt, wenn sein bis­he­ri­ger Ar­beits­platz weg­ge­fal­len ist. Erst da­nach muss der Ar­beit­ge­ber erläutern, wes­halb ei­ne Beschäfti­gung auf ei­nem frei­en Ar­beits­platz nicht möglich war (BAG 18. Ok­to­ber 2012 - 6 AZR 41/11 - Rn. 50 mwN).

(2) Die Kläge­rin konn­te un­strei­tig nicht auf ei­nem frei­en Ar­beits­platz im Be­trieb oder Un­ter­neh­men des Be­klag­ten wei­ter­beschäftigt wer­den.

(3) Ei­ne un­ter­neh­mensüberg­rei­fen­de Wei­ter­beschäfti­gungs­pflicht bei der F GmbH be­stand nicht.

(a) Der Be­klag­te führ­te mit der F GmbH kei­nen Ge­mein­schafts­be­trieb. 

(aa) Ei­ne Wei­ter­beschäfti­gungs­pflicht auf frei­en Ar­beitsplätzen ei­nes an­de­ren Un­ter­neh­mens kommt in Be­tracht, wenn das kündi­gen­de Un­ter­neh­men mit dem an­de­ren Un­ter­neh­men ei­nen Ge­mein­schafts­be­trieb führt. Ei­ne un­ter­neh­mensüberg­rei­fen­de Wei­ter­beschäfti­gungs­pflicht be­steht je­doch nicht, wenn es den Ge­mein­schafts­be­trieb bei Zu­gang der Kündi­gung als sol­chen be­reits nicht mehr gibt. Mit der Be­sei­ti­gung der ein­heit­li­chen Lei­tungs­struk­tur ist der Un­ter­neh­mer des still­zu­le­gen­den Be­triebs recht­lich nicht mehr in der La­ge, ei­ne Wei­ter­beschäfti­gung im fort­geführ­ten Be­trieb des an­de­ren Un­ter­neh­mens durch­zu­set­zen (BAG 18. Ok­to­ber 2012 - 6 AZR 41/11 - Rn. 53 mwN).
 

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(bb) Die Kläge­rin hat schon nicht be­haup­tet, die Schuld­ne­rin oder der Be­klag­te und die F GmbH hätten zu ir­gend­ei­nem Zeit­punkt ei­nen Ge­mein­schafts­be­trieb ge­bil­det. Ein sol­cher Ge­mein­schafts­be­trieb wäre auf­grund der Still­le­gung des Be­triebs der Schuld­ne­rin durch den Be­klag­ten spätes­tens zum 31. Au­gust 2010 auf­gelöst wor­den. Der Be­klag­te hätte nicht durch­set­zen können, dass die Kläge­rin von der F GmbH wei­ter­beschäftigt wird.

(b) Ei­ne un­ter­neh­mensüberg­rei­fen­de Wei­ter­beschäfti­gungs­pflicht im Kon­zern be­stand nicht.

(aa) Be­ruft sich der Ar­beit­neh­mer auf kon­zern­wei­ten Kündi­gungs­schutz, muss er kon­kret auf­zei­gen, aus wel­chen ver­trag­li­chen Re­ge­lun­gen sich die kon­zern­wei­te Wei­ter­beschäfti­gungs­pflicht ab­lei­tet und wie er sich ei­ne an­der­wei­ti­ge Beschäfti­gung vor­stellt (BAG 18. Ok­to­ber 2012 - 6 AZR 41/11 - Rn. 58 mwN).

(bb) Die Kläge­rin hat be­reits nicht die tatsächli­chen Vor­aus­set­zun­gen dafür dar­ge­legt, dass die F GmbH so­wie die Schuld­ne­rin und später der Be­klag­te ei­nen Kon­zern iSv. § 18 Abs. 1 oder 2 AktG bil­de­ten.

(cc) Die Kläge­rin hat auch kei­nen Kon­zern­be­zug ih­res Ar­beits­verhält­nis­ses gel­tend ge­macht.

(aaa) Der mit der Schuld­ne­rin ge­schlos­se­ne Ar­beits­ver­trag sieht ei­ne kon­zern­wei­te „Ver­set­zungsmöglich­keit“ nicht vor.

(bbb) Der Be­klag­te übt als In­sol­venz­ver­wal­ter ein ihm vom Ge­setz über­tra­ge­nes Amt aus. Er ist Rechts­nach­fol­ger der Schuld­ne­rin. Schon des­we­gen ist nicht er­sicht­lich, wie er auf die „Ver­set­zung“ der Kläge­rin zur F GmbH be­stim­men­den ge­sell­schafts­recht­li­chen Ein­fluss hätte neh­men können (vgl. BAG 18. Ok­to­ber 2012 - 6 AZR 41/11 - Rn. 59 mwN). Auch nach dem Vor­trag der Kläge­rin er­gibt sich le­dig­lich ei­ne Ab­spra­che zwi­schen der Geschäftsführung der Schuld­ne­rin oder dem Be­klag­ten und der F GmbH. Da­nach war der Ein­satz der Kläge­rin für die F GmbH bis 31. Au­gust 2010 vor­ge­se­hen. Die Kläge­rin hat nicht be­haup­tet, der Ar­beits­ver­trag, auf­grund des­sen sie die Ar­beit für die F
 

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GmbH zum 1. Sep­tem­ber 2010 er­neut auf­nahm, ha­be dar­auf be­ruht, dass sich die F GmbH ge­genüber dem Be­klag­ten zur „Über­nah­me“ der Kläge­rin ver­pflich­tet ge­habt ha­be. Sie hat auch nicht gel­tend ge­macht, ei­ne sog. Un­ter­brin­gungs­ver­pflich­tung des Be­klag­ten ha­be aus­nahms­wei­se aus sons­ti­gen Umständen her­gerührt (vgl. BAG 18. Ok­to­ber 2012 - 6 AZR 41/11 - Rn. 56 ff. mwN).

cc) Der Be­klag­te muss­te kei­ne so­zia­le Aus­wahl nach § 1 Abs. 3 KSchG tref­fen. Er beschäftig­te über den Kündi­gungs­ter­min hin­aus kei­ne ver­gleich­ba­ren, we­ni­ger schutzwürdi­gen Ar­beit­neh­mer.

B. Die Kläge­rin hat nach § 91 Abs. 1 Satz 1 ZPO die Kos­ten des Rechts­streits zu tra­gen.

Fi­scher­mei­er 

Gall­ner 

Spel­ge

Oye 

Jer­chel