Hes­si­sches LAG, Ur­teil vom 25.07.2011, 17 Sa 1818/10

Lan­des­ar­beits­ge­richt Hes­sen
Urt. v. 25.07.2011, Az.: 17 Sa 1818/10

 

Te­nor:

Auf die Be­ru­fung der Be­klag­ten wird das Ur­teil des Ar­beits­ge­richts Frank­furt am Main vom 21. Sep­tem­ber 2010, 4 Ca 2584/10, ab­geändert.

Die Kla­ge wird ab­ge­wie­sen.

Die Kos­ten des Rechts­streits trägt der Kläger.

Die Re­vi­si­on wird nicht zu­ge­las­sen.

 

Tat­be­stand:

Die Par­tei­en strei­ten auch im Be­ru­fungs­rechts­zug über die Wirk­sam­keit ei­ner außer­or­dent­li­chen frist­lo­sen und hilfs­wei­se mit Aus­lauf­frist aus­ge­spro­che­nen Ar­beit­ge­berkündi­gung und um Wei­ter­beschäfti­gung.

Der bei Kla­ge­er­he­bung A Jah­re al­te, ver­hei­ra­te­te und noch zwei Kin­dern un­ter­halts­ver­pflich­te­te Kläger ist bei der Be­klag­ten, die weit mehr als 10 Ar­beit­neh­mer beschäftigt, seit 15. Ju­ni 1988 beschäftigt, zu­letzt als Hub­wa­gen­fah­rer mit ei­nem Brut­to­mo­nats­ein­kom­men von nach sei­nen An­ga­ben durch­schnitt­lich 3.511,78 € inkl. Ur­laubs- und Weih­nachts­geld. Das Ar­beits­verhält­nis der Par­tei­en un­ter­liegt kraft ein­zel­ver­trag­li­cher Be­zug­nah­me dem ua. für den Be­reich der Be­klag­ten ab­ge­schlos­se­nen Man­tel­ta­rif­ver­trag Nr. 14 für das Bo­den­per­so­nal, gültig ab 01. Ok­to­ber 1992 (Bl. 69 f d.A., in der Fol­ge: MTV Nr. 14). Nach § 41 Abs. 3 MTV Nr. 14 ist nach ei­ner Beschäfti­gungs­zeit von 15 Jah­ren die or­dent­li­che Kündi­gung durch die Be­klag­te ein­sch­ließlich der or­dent­li­chen Ände­rungskündi­gung aus­ge­schlos­sen.

Der Kläger war Wahl­be­wer­ber zu der im März 2010 bei der Be­klag­ten durch­geführ­ten Be­triebs­rats­wahl. Aus­weis­lich des am 31. März 2010 be­kannt­ge­ge­be­nen Wahl­er­geb­nis­ses wur­de er nicht in den Be­triebs­rat gewählt.

Im Be­reich Trans­port, in dem auch der Kläger tätig ist, stellt die Be­klag­te den Ar­beit­neh­mern Mo­bil­te­le­fo­ne zur dienst­li­chen Nut­zung zur Verfügung, so auch dem Kläger. Die Han­dys die­nen je­den­falls der Kom­mu­ni­ka­ti­on der Hub­wa­gen­fah­rer mit der Ein­satz­zen­tra­le und wei­te­ren in­ner­be­trieb­li­chen An­sprech­part­nern. Die Kom­mu­ni­ka­ti­on er­folgt hier­bei je­den­falls über An­ru­fe und über ei­ne auf das Han­dy auf­ge­spiel­te Ja­va-Ap­pli­ka­ti­on, die die Ver­bin­dung mit dem Steue­rungs­sys­tem Ne­wOP­PS her­stellt und durch die die Mit­ar­bei­ter ih­re Auf­träge er­hal­ten und

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bestäti­gen können. Die­se dienst­li­che Nut­zung des Han­dys über das Sys­tem Ne­wOPSS wird auf der Ab­rech­nung des An­bie­ters T-Mo­bi­le als „In­tra­net“ aus­ge­wie­sen. Ob wei­te­re Nut­zungsmöglich­kei­ten des Han­dys dienst­lich ge­bo­ten sein können, ist zwi­schen den Par­tei­en strei­tig. Un­strei­tig ist für den Kläger In­ter­net­nut­zung des Han­dys nicht dienst­lich er­for­der­lich.

Am 04. März 2004 bestätig­te der Kläger durch Un­ter­schrift den Emp­fang ei­nes Han­dys. Das von der Be­klag­ten vor­for­mu­lier­te Schrei­ben (Bl. 212 d.A.) lau­tet aus­zugs­wei­se:

Bit­te be­ach­ten Sie, dass die Wei­ter­ga­be des Han­dys an Drit­te nicht zulässig ist.

Die o.g. Te­le­fon-Nr. ist nur für die dienst­li­che Ver­wen­dung vor­ge­se­hen.

Für pri­va­te Gespräche ist die pri­va­te Duo­Bill Pin-Nr. zu ver­wen­den.

Der­sel­be Hin­weis be­fin­det sich auf ei­ner vom Kläger im Jahr 2009 anläss­lich des Emp­fangs ei­nes neu­en Han­dys un­ter­zeich­ne­ten Erklärung (Bl. 211 d.A.).

Den Mit­ar­bei­tern der Be­klag­ten wird die pri­va­te Nut­zung des Han­dys über ei­ne sog. „Duo-Bill-Funk­ti­on“ oder „Twin-Bill-Funk­ti­on“ an­ge­bo­ten. Bei die­ser Funk­ti­on erhält der Ar­beit­neh­mer ei­ne pri­va­te Ruf­num­mer und ei­ne pri­va­te PIN-Num­mer, über die er sich in sein Han­dy einwählen kann, um dies pri­vat zu nut­zen. Der Kläger ent­schied sich ge­gen die­se Möglich­keit.

Bei der Be­klag­ten wur­den En­de 2009 und/oder An­fang 2010 Über­prüfun­gen der Ab­rech­nun­gen für Fir­men­han­dys ein­zel­ner Ar­beit­neh­mer durch­geführt, so auch bezüglich des Han­dys des Klägers. Ein­zel­hei­ten bezüglich die­ser Über­prüfun­gen sind strei­tig.

We­gen Auffällig­kei­ten bei den über­prüften Ab­rech­nun­gen der Dienst­num­mer des Fir­men­han­dys des Klägers wur­de die­ser zunächst am 16. Fe­bru­ar 2010 vorläufig vom Dienst sus­pen­diert und mit Schrei­ben vom 16. Fe­bru­ar 2010 (Bl. 207 f d.A.) zu dem Vor­gang an­gehört. Der Kläger re­agier­te mit Schrei­ben vom 18. Fe­bru­ar 2010 (B. 234 f d.A.) und nach Gewährung ei­ner Frist­verlänge­rung mit Schrei­ben sei­nes Pro­zess­be­vollmäch­tig­ten vom 23. Fe­bru­ar 2010 (Bl. 236 f d.A.). Die Be­klag­te hörte zwar den in ih­rem Be­trieb ge­bil­de­ten Be­triebs­rat mit Anhörungs­schrei­ben vom 24. Fe­bru­ar 2010 (Bl. 161 f d.A.) zu ei­ner be­ab­sich­tig­ten außer­or­dent­li­chen Kündi­gung des Klägers an und bat um Zu­stim­mung, ent­schied sich je­doch nach Zu­stim­mungs­ver­wei­ge­rung des Be­triebs­rats zunächst, das Ar­beits­verhält­nis mit dem Kläger fort­zu­set­zen. Am 04. März 2010 führ­te sie aus die­sem Grund mit dem Kläger ein Gespräch, an dem ua. die Lei­te­rin der Per­so­nal­be­treu­ung B teil­nahm. Die­se wies den Kläger dar­auf hin, er ha­be künf­tig Pri­vat­nut­zung sei­nes Dienst­han­dys zu un­ter­las­sen, ha­be im Wie­der­ho­lungs­fall mit ei­ner Kündi­gung des Ar­beits­verhält­nis­ses zu rech­nen und kündig­te ua. an, er wer­de noch ei­ne schrift­li­che Ab­mah­nung er­hal­ten. Am 31. März 2010 er­hielt der Kläger dar­auf­hin die hier­mit in Be­zug ge­nom­me­ne auf den 04. März 2010 da­tier­te Ab­mah­nung (Bl. 238 f d.A.).

Zwi­schen­zeit­lich war der Be­klag­ten am 08. März 2010 die hier­mit in Be­zug ge­nom­me­ne Te­le­fon­ab­rech­nung nebst Ein­zel­ver­bin­dungs­nach­wei­sen für die Dienst­num­mer des Fir­men­han­dys des Klägers für Fe­bru­ar 2010 (Bl. 137 f d.A.) zu­ge­gan­gen, die In­ter­net­nut­zung für ei­nen Be­trag von 3.267,68 € (oh­ne MWSt; Kos­ten­be­las­tung un­ter Berück­sich­ti­gung ein­geräum­ter Ra­bat­te nach An­ga­ben der Be­klag­ten 2.287,37 €) bei ei­nem Vo­lu­men von 1.335.600 KByte aus­weist. Am 09. März 2010 wur­de der Kläger er­neut vorläufig vom Dienst sus­pen­diert und mit Schrei­ben vom 09. März 2010 (Bl. 135 f d.A.) zu die­sem Vor­gang an­gehört. Der Kläger re­agier­te mit Schrei­ben vom 10. März 2010 (Bl. 156 f d.A.). Mit Anhörungs­schrei­ben vom 16. März 2010 (Bl. 129 f d.A.) hörte die Be­klag­te den Be­triebs­rat zu ei­ner be­ab­sich­tig­ten außer­or­dent­li­chen frist­lo­sen Kündi­gung, hilfs­wei­se außer­or­dent­li­chen Kündi­gung mit Aus­lauf­frist an. Nach Zu­stim­mungs­ver­wei­ge­rung des Be­triebs­rats vom 19. März 2010 (Bl. 114 f d.A.) lei­te­te sie am 22. März 2010 beim Ar­beits­ge­richt Frank­furt am Main ein Zu­stim­mungs­er­set­zungs­ver­fah­ren ein (24 BV 182/10). Nach Be­kannt­ga­be des Wahl­er­geb­nis­ses der Be­triebs­rats­wahl erklärte sie mit Schrei­ben vom 01. April 2010 (Bl. 112 d.A.), dem Kläger am sel­ben Tag zu­ge­gan­gen, die außer­or­dent­li­che frist­lo­se Kündi­gung des Ar­beits­verhält­nis­ses und hilfs­wei­se die außer­or­dent­li­che Kündi­gung mit so­zia­ler Aus­lauf­frist.

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Mit sei­ner am 12. April 2010 beim Ar­beits­ge­richt Frank­furt am Main ein­ge­gan­gen und der Be­klag­ten am 22. April 2010 zu­ge­stell­ten Kla­ge hat sich der Kläger ge­gen die Kündi­gung ge­wandt. Er hat Kündi­gungs­gründe, Ein­hal­tung der Kündi­gungs­erklärungs­frist des § 626 Abs. 2 BGB und ord­nungs­gemäße Be­triebs­rats­anhörung be­strit­ten.

Er hat die Auf­fas­sung ver­tre­ten, es sei kein ein­deu­ti­ger Hin­weis er­folgt, wo­nach jeg­li­che Pri­vat­nut­zung des Han­dys ver­bo­ten und bei Zu­wi­der­hand­lung mit ar­beits­recht­li­chen Maßnah­men bis hin zur außer­or­dent­li­chen Kündi­gung zu rech­nen sei.

Er hat ein­geräumt, sich in der Zeit vom 02. Fe­bru­ar 2010 bis 15. Fe­bru­ar 2010 mit dem Mo­bil­te­le­fon ins In­ter­net ein­gewählt zu ha­ben, hier­bei je­doch den in der Rech­nung aus­ge­wie­se­nen Um­fang und die Ein­wahl­dau­er be­strit­ten, eben­so die Ver­ur­sa­chung von Kos­ten wie in der Rech­nung aus­ge­wie­sen. Die Be­klag­te ha­be den Sach­ver­halt in­so­weit auch nicht ord­nungs­gemäß auf­geklärt.

Er hat be­haup­tet, im Kol­le­gen­kreis sei im­mer wie­der die In­for­ma­ti­on aus­ge­tauscht wor­den, ei­ne Nut­zung des In­ter­net über das Dienst­han­dy sei kos­ten­neu­tral, da durch Flat­rate ab­ge­deckt. Auch Vor­ge­setz­te wie Ein­satz- und Schicht­lei­ter hätten sich mit dem Dienst­han­dy ins In­ter­net ein­gewählt, wes­halb er von Kos­ten­neu­tra­lität aus­ge­gan­gen sei und in gu­tem Glau­ben ge­han­delt ha­be.

Er hat vor­ge­tra­gen, die Be­klag­te ha­be in der Ver­gan­gen­heit die pri­va­te Nut­zung der zu dienst­li­chen Zwe­cken über­las­se­nen Han­dys ge­dul­det. Da ei­ne fak­ti­sche Dul­dung vor­ge­le­gen ha­be und de­ren Gren­zen nicht vor­ab klar kom­mu­ni­ziert wor­den sei, hätte die Be­klag­te nicht oh­ne vor­he­ri­gen Hin­weis auf die Gren­zen und Er­tei­lung ei­ner Ab­mah­nung kündi­gen dürfen. Auf die Ab­mah­nung vom 04. März 2010 könne hier­bei nicht zurück­ge­grif­fen wer­den,

Nach­dem die Be­klag­te, aus­ge­hend von ih­rer ei­ge­nen Dar­stel­lung, bei anläss­lich der Über­prüfung ursprüng­lich 65 auffällig ge­wor­de­nen Ar­beit­neh­mern in 22 Fällen ei­ne Kündi­gung, da­von in zwei Fällen Ände­rungskündi­gun­gen, aus­ge­spro­chen ha­be, aber in 39 Fällen ab­ge­mahnt und in 4 Fällen über­haupt nicht re­agiert ha­be, sei auch nicht er­kenn­bar, war­um ge­ra­de bei ihm ei­ne Zerrüttung des Ver­trau­ens­verhält­nis­ses und ei­ne ne­ga­ti­ve Pro­gno­se vor­lie­ge. Ins­be­son­de­re sei auch nicht nach­voll­zieh­bar, aus wel­chen Gründen ei­ne un­ter­schied­li­che Be­hand­lung der Ar­beit­neh­mer trotz iden­ti­schen bzw. tei­li­den­ti­schen Vor­wurfs er­fol­ge.

Der Kläger hat be­strit­ten, dass die Be­klag­te erst im Ja­nu­ar, Fe­bru­ar oder März 2010 Kennt­nis von sei­ner an­geb­li­chen Pri­vat­nut­zung er­langt ha­be. Die Be­klag­te ha­be schon Mo­na­te vor­her Kennt­nis da­von ge­habt, dass die über­wie­gen­de An­zahl der Mit­ar­bei­ter der Ab­tei­lung „Trans­port“ das über­las­se­ne Han­dy tatsächlich oder schein­bar pri­vat nutz­ten oder ge­nutzt ha­ben könn­ten. Auch sei da­von aus­zu­ge­hen, dass die Be­klag­te, die über ih­re Fach­ab­tei­lun­gen sämt­li­che ein­ge­hen­den Te­le­fon­rech­nun­gen auf sach­li­che und in­halt­li­che Rich­tig­keit über­prüfen las­se und bei Un­ge­reimt­hei­ten auch ein­schrei­te, zeit­nah nach Rech­nungs­ein­gang von de­ren In­halt Kennt­nis er­langt ha­be.

Er hat die Auf­fas­sung ver­tre­ten, auch der im Zeit­punkt des Zu­gangs der schrift­li­chen Ab­mah­nung be­reits be­kann­te Vor­wurf der pri­va­ten Nut­zung des Dienst­han­dys im Fe­bru­ar 2010 sei auf­grund der Ab­mah­nung als Kündi­gungs­grund ver­braucht.

Der Kläger hat die Auf­fas­sung ver­tre­ten, die Be­klag­te ha­be den Be­triebs­rat nicht ord­nungs­gemäß an­gehört und ihn nur un­zu­rei­chend in­for­miert. We­gen der Ein­zel­hei­ten wird auf die Ausführun­gen auf Sei­ten 33 bis 47 des Schrift­sat­zes vom 01. Sep­tem­ber 2010 (Bl. 333 f d.A.) ver­wie­sen. Er hat in die­sem Zu­sam­men­hang auch be­haup­tet, der Lei­ter des Be­reichs Trans­port C ha­be anläss­lich ei­nes Brie­fings am 03. März 2010 erklärt, wei­te­re Kündi­gun­gen würden nicht er­fol­gen, so­fern ei­ne Be­reit­schaft zur Er­stat­tung nicht dienst­lich ver­an­lass­ter Kos­ten be­ste­he, worüber der Be­triebs­rat auch nicht un­ter­rich­tet wor­den sei.

Der Kläger hat zu­letzt be­an­tragt,

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fest­zu­stel­len, dass das zwi­schen den Par­tei­en be­ste­hen­de Ar­beits­verhält­nis durch die außer­or­dent­li­che und frist­lo­se Kündi­gung der Be­klag­ten vom 01. April 2010, dem Kläger zu­ge­gan­gen am glei­chen Ta­ge, nicht auf­gelöst wor­den ist; fest­zu­stel­len, dass das zwi­schen den Par­tei­en be­ste­hen­de Ar­beits­verhält­nis auch nicht durch die hilfs­wei­se aus­ge­spro­che­ne außer­or­dent­li­che Kündi­gung vom 01. April 2010 mit so­zia­ler Aus­lauf­frist zum 31. De­zem­ber 2010, zu­ge­gan­gen am glei­chen Ta­ge, auf­gelöst wor­den ist; für den Fall des Ob­sie­gens die Be­klag­te zu ver­ur­tei­len, ihn bis zu ei­ner rechts­kräfti­gen Ent­schei­dung zu un­veränder­ten Be­din­gun­gen als Hub­wa­gen­fah­rer mit ei­ner Ein­grup­pie­rung nach Grup­pe 2 des Ta­rif­ver­tra­ges Vergütungs­sys­tem D in der Fas­sung vom 12. Mai 2005 wei­ter zu beschäfti­gen.

Die Be­klag­te hat be­an­tragt,

die Kla­ge ab­zu­wei­sen.

Sie hat die Auf­fas­sung ver­tre­ten, ein wich­ti­ger Grund für die außer­or­dent­li­che Kündi­gung be­ste­he im drin­gen­den Ver­dacht der un­be­rech­tig­ten Pri­vat­nut­zung des Dienst­han­dys im Fe­bru­ar 2010. Sie hat ge­meint, mit den vom Kläger ge­gen­ge­zeich­ne­ten Schrei­ben vom 04. März 2004 und aus dem Jahr 2009 sei­en aus­rei­chen­de Hin­wei­se über den Um­fang des Ver­bots der Pri­vat­nut­zung er­teilt wor­den, zu­mal der Kläger im zwei­ten Halb­jahr 2006 anläss­lich des Wech­sels des Mo­bil­funk-An­bie­ters noch­mals mit ei­nem Schrei­ben (Bl. 661 d.A.) dar­auf hin­ge­wie­sen wor­den sei, dass ei­ne Pri­vat­nut­zung nur über Be­an­tra­gung ei­ner Twinn-Bill-Kar­te zulässig sei. Sie ha­be auch in je­dem Ein­zel­fall ge­prüft, wel­che ar­beits­recht­li­chen Schrit­te we­gen der Pri­vat­nut­zung des Fir­men­han­dys in Be­tracht ge­zo­gen wer­den könn­ten, wo­bei aus­schlag­ge­bend Um­fang, In­ten­sität des Ver­s­toßes und Be­son­der­hei­ten des Ein­zel­falls ge­we­sen sei­en. Ei­ne Ab­mah­nung sei ent­behr­lich ge­we­sen; der Kläger ha­be nicht er­war­ten können, sie würde es dul­den, dass durch Sur­fen im In­ter­net mit dem Fir­men­han­dy Kos­ten in Höhe von über 2.200,00 € ver­ur­sacht würden. Der Kündi­gungs­grund sei auch nicht durch die Ab­mah­nung vom 04. März 2010 ver­braucht, denn die­se be­zie­he sich auf Un­re­gelmäßig­kei­ten im Zeit­raum April 2008 bis Ja­nu­ar 2010 und da­mit ge­ra­de nicht auf die Te­le­fon­ab­rech­nun­gen für Fe­bru­ar 2010.

Das Ar­beits­ge­richt Frank­furt am Main hat der Kla­ge durch am 21. Sep­tem­ber 2010 verkünde­tes Ur­teil, 4 Ca 2584/10, statt­ge­ge­ben und zur Be­gründung im We­sent­li­chen aus­geführt, der Kündi­gungs­grund sei durch die Ab­mah­nung vom 04. März 2010 ver­braucht. We­gen der Ein­zel­hei­ten wird auf die Ent­schei­dungs­gründe des an­ge­foch­te­nen Ur­teils (Bl. 454 bis 457 d.A.) ver­wie­sen.

Ge­gen die­ses ihr am 22. No­vem­ber 2010 zu­ge­stell­te Ur­teil hat die Be­klag­te am 26. No­vem­ber 2010 Be­ru­fung ein­ge­legt und die­se nach auf­grund An­trags vom 19. Ja­nu­ar 2011 er­folg­ter Verlänge­rung der Be­ru­fungs­be­gründungs­frist bis 23. Fe­bru­ar 2011 am 22. Fe­bru­ar 2011 be­gründet.

Sie wie­der­holt und ver­tieft ih­ren Vor­trag und ver­tritt die Auf­fas­sung, der gel­tend ge­mach­te Kündi­gungs­grund sei nicht durch Ab­mah­nung ver­braucht. Das dem Kläger am 31. März 2010 zu­ge­gan­ge­ne Schrei­ben stel­le le­dig­lich die schrift­li­che Do­ku­men­ta­ti­on der münd­lich am 04. März 2010 er­teil­ten Ab­mah­nung dar. Sie ver­weist dar­auf, dass sie am 04. März 2010 über­haupt noch kei­ne Kennt­nis von der im Fe­bru­ar 2010 er­folg­ten Pri­vat­nut­zung des Han­dys durch den Kläger hat­te. Nach dem Empfänger­ho­ri­zont kom­me es auch auf das Da­tum des Schrei­bens und nicht auf den Zeit­punkt sei­nes Zu­gangs an. Das Ab­mah­nungs­schrei­ben er­fas­se auch of­fen­sicht­lich nicht ein et­wai­ges Fehl­ver­hal­ten des Klägers im Mo­nat Fe­bru­ar 2010, son­dern be­zie­he sich aus­drück­lich auf den Zeit­raum April 2008 bis Ja­nu­ar 2010 und sei auch so vom Kläger zu ver­ste­hen ge­we­sen. Dass die Be­klag­te das Fehl­ver­hal­ten aus dem Fe­bru­ar 2010 nicht un­ge­ahn­det ha­be las­sen wol­len, sei für den Kläger dar­aus er­sicht­lich ge­we­sen, dass er fünf Ta­ge nach dem Gespräch vom 04. März 2010 er­neut sus­pen­diert und zu neu­en Vorwürfen an­gehört wur­de.

Sie hält dar­an fest, ein Ab­mah­nungs­er­for­der­nis be­ste­he nicht. Sie ha­be Pri­vat­nut­zung der Fir­men­han­dys auch in der Ver­gan­gen­heit nicht ge­dul­det. Dul­dung könne auch nicht aus dem Um­stand ge­schlos­sen wer­den, dass für ei­nen länge­ren Zeit­raum ei­ne Kon­trol­le der

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Te­le­fon­ab­rech­nun­gen un­ter­blie­ben sei, zu­mal der Kläger un­abhängig von feh­len­der Kon­trol­le nicht von der Rich­tig­keit sei­nes Ver­hal­tens ha­be über­zeugt sein können, es zu ih­ren per­so­nal­po­li­ti­schen Grundsätzen gehöre, ih­re Ar­beit­neh­mer nicht ständig zu kon­trol­lie­ren, den mo­nat­li­chen Te­le­fon­rech­nun­gen nicht ein­fach ent­nom­men wer­den könne, in wel­chem Aus­maß SMS ver­sandt bzw. das Fir­men­han­dy an­der­wei­tig pri­vat ge­nutzt wor­den sei und es ihr von April 2008 bis En­de 2009 we­gen Um­zugs des Be­triebs E in ei­nen Neu­bau und da­mit ein­her­ge­hen­der Schwie­rig­kei­ten, ei­nes Streiks im Au­gust 2008, er­heb­li­cher Fluk­tua­ti­on im Be­reich der Führungs­kräfte und vor­ran­gi­ger Be­hand­lung von Maßnah­men der Kri­sen­bewälti­gung nicht möglich ge­we­sen sei, die Te­le­fon­rech­nun­gen des Be­reichs, in dem der Kläger beschäftigt war, zu kon­trol­lie­ren. Ab­mah­nungs­er­for­der­nis und/oder Un­wirk­sam­keit der Kündi­gung könne auch nicht aus un­ter­schied­li­cher Be­hand­lung der ver­schie­de­nen im Rah­men der Über­prüfung auffällig ge­wor­de­nen Ar­beit­neh­mer ge­fol­gert wer­den. Die Fra­ge des Ab­mah­nungs­er­for­der­nis­ses sei nach ob­jek­ti­ven Maßstäben zu be­ant­wor­ten. Der Gleich­be­hand­lungs­grund­satz fin­de im Kündi­gungs­recht kei­ne, je­den­falls kei­ne un­mit­tel­ba­re, An­wen­dung. Sie sei bei der Be­hand­lung der im Frühjahr 2010 we­gen des Ver­dachts der Pri­vat­nut­zung von Fir­men­han­dys auffällig ge­wor­de­nen Ar­beit­neh­mer auch nicht nach ei­ner selbst ge­setz­ten Re­gel vor­ge­gan­gen, son­dern ha­be in je­dem Ein­zel­fall ei­ne um­fas­sen­de In­ter­es­sen­abwägung durch­geführt und die Be­son­der­hei­ten des Ein­zel­falls ent­spre­chend gewürdigt, hier­bei ne­ben an­de­ren Kri­te­ri­en auch je­weils die Scha­denshöhe. Bei den ein­zel­nen Ar­beit­neh­mern lie­ge auch be­reits kein sach­lich und zeit­lich gleich­ge­la­ger­ter Sach­ver­halt vor, so dass auch kei­ne mit­tel­ba­re An­wen­dung des Gleich­be­hand­lungs­grund­sat­zes im Rah­men der In­ter­es­sen­abwägung oder un­ter dem As­pekt der Selbst­bin­dung und auch kei­ne An­wen­dung der Grundsätze der sog. her­aus­grei­fen­den Kündi­gung in Be­tracht kom­me. Selbst wenn aber die mit­tel­ba­re An­wen­dung des Gleich­be­hand­lungs­grund­sat­zes zu be­ja­hen sei, ha­be sie je­den­falls nicht sach­wid­rig dif­fe­ren­ziert. We­gen der Ein­zel­hei­ten ih­res Vor­trags hier­zu wird auf Sei­ten 32 bis 59 des Schrift­sat­zes vom 15. Ju­ni 2011 (Bl. 627 f d.A.) ver­wie­sen.

Die Be­klag­te führt aus, das Ar­beits­verhält­nis der Par­tei­en sei in der Ver­gan­gen­heit nicht störungs­frei ver­lau­fen, ver­weist in die­sem Zu­sam­men­hang auf ei­ne Ab­mah­nung vom 16. Ok­to­ber 2007 we­gen Fahr­feh­lers

und be­an­tragt,
das Ur­teil des Ar­beits­ge­richts Frank­furt am Main vom 21. Sep­tem­ber 2010, 4 Ca 2584/120, ab­zuändern und die Kla­ge ab­zu­wei­sen.

Der Kläger be­an­tragt,

die Be­ru­fung zurück­zu­wei­sen.

Er ver­tei­digt die an­ge­foch­te­ne Ent­schei­dung un­ter Wie­der­ho­lung und Ver­tie­fung sei­nes Vor­trags. Im Übri­gen sei der von der Be­klag­ten dar­ge­stell­te Um­fang der von ihm dem Grun­de nach ein­geräum­ten Pri­vat­nut­zung falsch. Die Rech­nun­gen der T-Mo­bi­le sei­en nicht kor­rekt. Er hält dar­an fest, ei­ne Ab­mah­nung sei er­for­der­lich ge­we­sen, wo­bei auf die Ab­mah­nung vom 04. März 2010 nicht zurück­ge­grif­fen wer­den könne, da die­se kei­ne Ge­le­gen­heit zur Ver­hal­tensände­rung ge­bo­ten ha­be. Ihm sei nicht be­kannt ge­we­sen, in wel­chem Um­fang er Kos­ten ver­ur­sa­che. Die Be­klag­te ha­be ver­gleich­ba­res Ver­hal­ten in den ver­gan­ge­nen Jah­ren un­be­an­stan­det ge­las­sen. Die Be­klag­te ha­be auch ver­gleich­ba­re Verstöße nicht als der­art schwe­re Ver­trags­pflicht­ver­let­zun­gen an­ge­se­hen und Ar­beit­neh­mern, die dem glei­chen Ver­dacht wie er aus­ge­setzt sei­en, zum Teil Ab­mah­nun­gen aus­ge­spro­chen. In die­sem Zu­sam­men­hang ha­be die Be­klag­te kei­ne ge­eig­ne­ten Ab­gren­zungs­kri­te­ri­en ge­nannt, war­um sie im Ein­zel­fall ab­ge­mahnt oder gekündigt ha­be, wo­bei sie die vor­ge­tra­ge­nen Ab­gren­zungs­kri­te­ri­en oh­ne­hin erst im Ver­lauf der ver­schie­de­nen Rechts­strei­te nach und nach ent­wi­ckelt und nur nachträglich zu­sam­men­ge­tra­gen ha­be. Die Höhe der ver­ur­sach­ten Kos­ten könne al­len­falls von zweit­ran­gi­ger Be­deu­tung sein. Da die Be­klag­te nicht nach­voll­zieh­bar dar­ge­stellt ha­be, aus wel­chen Gründen un­abhängig von der Höhe der ver­ur­sach­ten Kos­ten bei den ab­ge­mahn­ten Mit­ar­bei­tern noch Rest­ver­trau­en be­ste­he, bei ihm aber nicht mehr be­ste­hen soll, han­de­le es sich um ei­ne un­zulässi­ge her­aus­grei­fen­de Kündi­gung.

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Zur Ergänzung des Sach- und Streit­stan­des wird auf die zwi­schen den Par­tei­en ge­wech­sel­ten Schriftsätze und de­ren an­la­gen ver­wie­sen.

Ent­schei­dungs­gründe

A. Die Be­ru­fung der Be­klag­ten ge­gen das Ur­teil des Ar­beits­ge­richts Frank­furt am Main vom 21. Sep­tem­ber 2010, 4 Ca 2584/10, ist gemäß §§ 8 Abs. 2 , 64 Abs. 2 lit. c ArbGG statt­haft und auch im Übri­gen zulässig, ins­be­son­de­re form- und frist­ge­recht ein­ge­legt und be­gründet wor­den, §§ 66 Abs. 1 , 64 Abs. 6 ArbGG , 519 , 520 Abs. 1 und 3 ZPO .

B. Sie ist auch be­gründet. Die Kla­ge ist un­be­gründet, denn das Ar­beits­verhält­nis der Par­tei­en wur­de durch die außer­or­dent­li­che Kündi­gung der Be­klag­ten vom 01. April 2010 frist­los be­en­det. Die außer­or­dent­li­che frist­lo­se Kündi­gung der Be­klag­ten vom 01. April 2010 ist wirk­sam.

I. Ein wich­ti­ger Grund iSd. § 626 Abs. 1 BGB liegt vor.

1. a) Das Vor­lie­gen ei­nes wich­ti­gen Grun­des ist im Rah­men ei­ner zwei­stu­fi­gen Prüfung zu be­ur­tei­len. Im Rah­men des § 626 Abs. 1 BGB ist zunächst zu prüfen, ob ein be­stimm­ter Sach­ver­halt oh­ne die be­son­de­ren Umstände des Ein­zel­falls als wich­ti­ger Kündi­gungs­grund an sich ge­eig­net ist. Liegt ein sol­cher Sach­ver­halt vor, be­darf es der wei­te­ren Prüfung, ob die Fort­set­zung des Ar­beits­verhält­nis­ses un­ter Berück­sich­ti­gung der kon­kre­ten Umstände des Ein­zel­falls und un­ter Abwägung der In­ter­es­sen bei­der Ver­trags­tei­le zu­mut­bar ist oder nicht ( BAG 07. Ju­li 2005 – 2 AZR 581/04 – AP BGB 626 Nr. 192; BAG 27. April 2006 – 2 AZR 386/05 – AP BGB § 626 Nr. 202; BAG 28. Au­gust 2008 – 2 AZR 15/07 – AP BGB § 626 Nr. 214).

b) Für ei­ne ver­hal­tens­be­ding­te Kündi­gung gilt fer­ner das Pro­gno­se­prin­zip. Der Zweck der Kündi­gung ist nicht ei­ne Sank­ti­on für ei­ne be­gan­ge­ne Ver­trags­pflicht­ver­let­zung, son­dern die Ver­mei­dung des Ri­si­kos wei­te­rer er­heb­li­cher Pflicht­ver­let­zun­gen. Die ver­gan­ge­ne Pflicht­ver­let­zung muss sich des­halb noch in der Zu­kunft be­las­tend aus­wir­ken. Ei­ne ne­ga­ti­ve Pro­gno­se liegt dann vor, wenn aus der kon­kre­ten Ver­trags­pflicht­ver­let­zung und der dar­aus re­sul­tie­ren­den Ver­tragsstörung ge­schlos­sen wer­den kann, der Ar­beit­neh­mer wer­de zukünf­tig den Ar­beits­ver­trag auch nach ei­ner Kündi­gungs­an­dro­hung er­neut in glei­cher oder ähn­li­cher Wei­se ver­let­zen. Aus die­sem Grund setzt ei­ne Kündi­gung we­gen ei­ner Ver­trags­pflicht­ver­let­zung re­gelmäßig ei­ne Ab­mah­nung vor­aus. Die Ab­mah­nung dient in die­sem Zu­sam­men­hang der Ob­jek­ti­vie­rung der ne­ga­ti­ven Pro­gno­se. Liegt ei­ne ord­nungs­gemäße Ab­mah­nung vor und ver­letzt der Ar­beit­neh­mer er­neut sei­ne ver­trag­li­chen Pflich­ten, kann in der Re­gel da­von aus­ge­gan­gen wer­den, es wer­de auch künf­tig zu wei­te­ren Ver­trags­verstößen kom­men. Die Ab­mah­nung ist in­so­weit not­wen­di­ger Be­stand­teil bei der An­wen­dung des Pro­gno­se­prin­zips ( BAG 12. Ja­nu­ar 2006 – 2 AZR 179/05 – AP KSchG 1969 § 1 Ver­hal­tens­be­ding­te Kündi­gung Nr. 54; BAG 31. Mai 2007 – 2 AZR 200/06 – AP KSchG 1969 § 1 Ver­hal­tens­be­ding­te Kündi­gung Nr. 57). Sie ist zu­gleich auch Aus­druck des Verhält­nismäßig­keits­grund­sat­zes. Ei­ne Kündi­gung ist nicht ge­recht­fer­tigt, wenn es an­de­re ge­eig­ne­te mil­de­re Mit­tel gibt, um die Ver­tragsstörung zukünf­tig zu be­sei­ti­gen. So­weit ein steu­er­ba­res Ver­hal­ten be­trof­fen ist, muss der Kündi­gung grundsätz­lich ei­ne er­folg­lo­se Ab­mah­nung vor­aus­ge­hen, es sei denn, sie ist nicht er­folg­ver­spre­chend oder es han­delt sich um ei­ne schwe­re Pflicht­ver­let­zung, bei der dem Ar­beit­neh­mer die Rechts­wid­rig­keit sei­nes Han­delns oh­ne Wei­te­res eben­so er­kenn­bar ist wie der Um­stand, dass ei­ne Hin­nah­me sei­nes Ver­hal­tens durch den Ar­beit­ge­ber of­fen­sicht­lich aus­ge­schlos­sen ist (BAG 17. Ju­ni 2003 – 2 AZR 62/023 – EzA KSchG § 1 Ver­hal­tens­be­ding­te Kündi­gung Nr. 59; BAG 12. Ja­nu­ar 2006 – 2 AZR 179/05 – aaO; BAG 19. April 2007 – 2 AZR 180/06 – AP BGB § 174 Nr. 20; BAG 31. Mai 2007 – 2 AZR 200/07 – aaO; BAG 10. Ju­ni 2010 – 2 AZR 541/09 – EzA BGB 2002 § 626 Nr. 32 [„Em­me­ly“]). Die­se Grundsätze gel­ten glei­cher­maßen im Be­reich der auf ver­hal­tens­be­ding­te Gründe gestütz­ten außer­or­dent­li­chen Kündi­gung ( BAG 19. April 2007 – 2 AZR 180/06 – aaO; BAG 26. Ju­ni 2008 – 2 AZR 190/07 – AP BGB § 626 Nr. 213).

c) Fer­ner kann nach ge­fes­tig­ter Recht­spre­chung des Bun­des­ar­beits­ge­richts nicht nur ei­ne er­wie­se­ne Ver­trags­ver­let­zung, son­dern auch schon der schwer­wie­gen­de Ver­dacht ei­ner straf­ba­ren Hand­lung oder ei­ner sons­ti­gen ar­beits­ver­trag­li­chen Ver­feh­lung ei­nen wich­ti­gen Grund zur

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außer­or­dent­li­chen Kündi­gung ge­genüber dem verdäch­ti­gen Ar­beit­neh­mer dar­stel­len. Ei­ne Ver­dachtskündi­gung liegt hier­nach vor, wenn und so­weit der Ar­beit­ge­ber sei­ne Kündi­gung da­mit be­gründet, ge­ra­de der Ver­dacht ei­nes (nicht er­wie­se­nen) straf­ba­ren bzw. ver­trags­wid­ri­gen Ver­hal­tens ha­be das für die Fort­set­zung des Ar­beits­verhält­nis­ses er­for­der­li­che Ver­trau­en zerstört. Der Ver­dacht ei­ner Ver­trags­pflicht­ver­let­zung bzw. ei­ner straf­ba­ren Hand­lung stellt ge­genüber dem Vor­wurf, der Ar­beit­neh­mer ha­be die Tat be­gan­gen, ei­nen ei­genständi­gen Kündi­gungs­grund dar, der in dem Tat­vor­wurf nicht ent­hal­ten ist. Bei der Tatkündi­gung ist für den Kündi­gungs­ent­schluss maßge­bend, dass der Ar­beit­neh­mer nach der Über­zeu­gung des Ar­beit­ge­bers die Tat be­gan­gen hat. § 626 Abs. 1 BGB lässt darüber hin­aus ei­ne Ver­dachtskündi­gung zu, wenn sich star­ke Ver­dachts­mo­men­te auf ob­jek­ti­ve Tat­sa­chen gründen, die Ver­dachts­mo­men­te ge­eig­net sind, das für die Fort­set­zung des Ar­beits­verhält­nis­ses er­for­der­li­che Ver­trau­en zu zerstören und der Ar­beit­ge­ber al­le zu­mut­ba­ren An­stren­gun­gen zur Aufklärung des Sach­ver­halts un­ter­nom­men hat, ins­be­son­de­re dem Ar­beit­neh­mer Ge­le­gen­heit zur Stel­lung­nah­me ge­ge­ben hat. Der Ver­dacht muss auf kon­kre­te Tat­sa­chen gestützt sein. Er muss sich aus Umständen er­ge­ben, die so be­schaf­fen sind, dass sie ei­nen verständi­gen und ge­recht abwägen­den Ar­beit­ge­ber zum Aus­spruch der Kündi­gung ver­an­las­sen können. Der Ver­dacht muss drin­gend sein. Es muss ei­ne große Wahr­schein­lich­keit dafür be­ste­hen, dass er zu­trifft ( BAG 23. Ju­ni 2009 – 2 AZR 474/07 – AP BGB § 626 Ver­dacht straf­ba­rer Hand­lung Nr. 47; BAG 12. Mai 2010 – 2 AZR 587/08 – AP KSchG 1969 § 15 Nr. 67; BAG 25. No­vem­ber 2010 – 2 AZR 801/09 – DB 2011, 880).

2. Die Be­klag­te hat hin­rei­chend ob­jek­ti­ve Tat­sa­chen dar­ge­legt, die den schwer­wie­gen­den Ver­dacht be­gründen, der Kläger ha­be das ihm zur Verfügung ge­stell­te Dienst­han­dy ver­trags­wid­rig da­zu ge­nutzt, um im Dienst­mo­dus im In­ter­net zu sur­fen.

a) Un­er­laub­te Pri­vat­nut­zung ei­nes vom Ar­beit­ge­ber zur Verfügung ge­stell­ten In­ter­net­an­schlus­ses kann ua. dann an sich ge­eig­net sein, ei­nen wich­ti­gen Grund iSd. § 626 Abs. 1 BGB für ei­ne außer­or­dent­li­che Kündi­gung des Ar­beits­verhält­nis­ses zu bil­den, wenn das Be­triebs­mit­tel un­be­rech­tigt in An­spruch ge­nom­men wird und hier­durch zusätz­li­che Kos­ten ent­ste­hen ( BAG 07. Ju­li 2005 – 2 AZR 581/04 – aaO). Die­ser As­pekt der un­be­rech­tig­ten und zusätz­li­che Kos­ten ver­ur­sa­chen­den In­an­spruch­nah­me als sol­cher und nicht der ei­ner et­wai­gen ex­zes­si­ven Nut­zung des In­ter­net­zu­gangs während der Ar­beits­zeit und der da­mit ver­bun­de­nen Ver­let­zung der Ar­beits­pflicht (zu den ver­schie­de­nen po­ten­ti­el­len ar­beits­ver­trag­li­chen Pflicht­ver­let­zung bei pri­va­ter Nut­zung des In­ter­nets vgl. auch BAG 31. Mai 2007 – 2 AZR 200/06 – aaO) ist vor­lie­gend ein­schlägig.

b) Pri­vat­nut­zung des zur Verfügung ge­stell­ten Dienst­han­dys, um da­mit im In­ter­net zu sur­fen, ist von der Be­klag­ten nicht ge­stat­tet. Der Kläger be­haup­tet selbst kei­ne kon­kre­te Ge­stat­tung durch die Be­klag­te. Schon von da­her bleibt es bei dem Grund­satz, dass pri­va­te In­ter­net­nut­zung des zu Dienst­zwe­cken zur Verfügung ge­stell­ten Ar­beits­mit­tels nicht ge­stat­tet ist. Bei ei­ner feh­len­den aus­drück­li­chen Ge­stat­tung oder Dul­dung des Ar­beit­ge­bers ist ei­ne pri­va­te Nut­zung des In­ter­nets grundsätz­lich nicht er­laubt ( BAG 07. Ju­li 2005 – 2 AZR 581/04 – aaO). Hin­zu kommt der dem Kläger zu­min­dest mit den Schrei­ben vom 04. März 2004 und En­de 2009 er­teil­te Hin­weis, wo­nach die dienst­li­che Han­dy-Nr. nur für die dienst­li­che Ver­wen­dung vor­ge­se­hen und für pri­va­te Gespräche ei­ne pri­va­te Duo­Bill Pin-Nr. zu ver­wen­den sei. Da­mit war dem Kläger klar, dass auch die pri­va­te Ver­wen­dung der dienst­li­chen Te­le­fon­num­mer zur In­ter­net­nut­zung nicht ge­stat­tet war.

c) Der drin­gen­de Ver­dacht, der Kläger ha­be dass ihm zur Verfügung ge­stell­te Dienst­han­dy im Fe­bru­ar 2010 zur pri­va­ten In­ter­net­nut­zung ver­wen­det und hier­bei Kos­ten in Höhe von (net­to) 2.287,37 € ver­ur­sacht, ist von der Be­klag­ten dar­ge­legt und durch den Vor­trag des Klägers im Rechts­streit und durch sei­ne Ein­las­sung im Rah­men sei­ner Anhörung durch die Be­klag­te nicht erschüttert oder ent­kräftet. Der drin­gen­de Ver­dacht gründet sich auf die für die Kar­ten­num­mer des Klägers er­folg­te T-mo­bi­le-Rech­nung vom 04. März 2010 für Fe­bru­ar 2010 mit Ein­zel­ver­bin­dungs­nach­weis (Bl. 137 f d.A.). Der Kläger räumt fer­ner selbst ein, das Han­dy zur pri­va­ten In­ter­net­nut­zung ver­wen­det zu ha­ben. Pri­vat­nut­zung zu die­sem Zweck ist so­mit dem Grun­de nach oh­ne­hin un­strei­tig. Er be­strei­tet le­dig­lich den durch die Rech­nung aus­ge­wie­se­nen Um­fang, oh­ne al­ler­dings selbst sei­ne pri­va­te In­ter­net­nut­zung in ir­gend­ei­ner Form im vor­lie­gen­den Rechts­streit oder aber vor­pro­zes­su­al im Rah­men sei­ner Anhörung zur Ver­dachtskündi­gung präzi­siert zu ha­ben.

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aa) Sei­ne Einwände ge­gen den durch Vor­la­ge der Rech­nung hin­rei­chend dar­ge­leg­ten drin­gen­den Ver­dacht be­schränken sich dar­auf, die Rech­nung könne falsch sein. Kon­kre­te An­halts­punk­te hierfür sind aber nicht dar­ge­legt oder sonst er­sicht­lich. Kon­kre­te An­ga­ben zu sei­nem Nut­zungs­ver­hal­ten im Fe­bru­ar 2010 macht der Kläger nicht. Von da­her kann die Rech­nung auch nicht ge­genüber kon­kre­tem Vor­trag ab­ge­gli­chen wer­den. Dass Rech­nun­gen der Deut­schen Te­le­kom AG bzw. der T-mo­bi­le im Ein­zel­fall falsch sein können, ist zu­tref­fend. Rich­tig ist aber auch, dass nach wie vor die An­zahl der sach­lich und in­halt­lich rich­ti­gen Rech­nun­gen ganz deut­lich über­wiegt. Sonst könn­te auf die Rech­nung oh­ne­hin kein ent­spre­chen­der Ver­dacht be­gründet wer­den. War­um ge­ra­de die den Kläger be­tref­fen­de Rech­nung für Fe­bru­ar 2010 falsch sein soll­te, er­sch­ließt sich nicht. Dann ist der auf ihr be­ru­hen­de Ver­dacht auch nicht erschüttert.

bb) Der Hin­weis auf feh­ler­haf­te Ab­rech­nun­gen ge­genüber den Mit­ar­bei­tern F und G über­zeugt nicht. Beim Ar­beit­neh­mer G wur­den Kos­ten des­halb ver­ur­sacht, weil bei Kündi­gung der Twin-Bill-Funk­ti­on ei­ne auf dem Pri­vat­mo­dus hin­ter­leg­te Ruf­um­lei­tung nicht er­kannt und berück­sich­tigt wur­de. Beim Mit­ar­bei­ter F wur­de ganz all­ge­mein die Twin-Bill-Kar­te ei­nes an­de­ren Mit­ar­bei­ters ab­ge­rech­net. Die­se Umstände spre­chen nicht dafür, beim Kläger, der über kei­ne Twin-Bill-Funk­ti­on verfügt, sei­en bei der Ab­rech­nung des Dienst­mo­dus über­haupt nicht exis­ten­te Leis­tun­gen ab­ge­rech­net wor­den.

cc) Der Streit der Par­tei­en, ob der Kläger am 07. Fe­bru­ar 2010 ar­beits­unfähig er­krankt oder von 4.47 Uhr bis 13.42 Uhr im Dienst und erst da­nach ar­beits­unfähig er­krankt war, kann eben­falls auf sich be­ru­hen. Selbst wenn die Rech­nung für Fe­bru­ar 2010 in­so­weit falsch sein soll­te, als die Da­ten bezüglich des in­ter­nen In­tra­nets feh­ler­haft sind, der Kläger al­so nicht erst ab 08. Fe­bru­ar 2010, son­dern be­reits ab 07. Fe­bru­ar 2010 ar­beits­unfähig war, die Ar­beits­unfähig­keit auch nicht et­wa erst nach sei­ner Schicht ein­ge­tre­ten war und er sich schließlich auch nicht von zu­hau­se aus in das in­ter­ne In­tra­net/Ne­wOPSS einwähl­te, würde dies nicht den Schluss na­he­le­gen, dann müss­ten auch die da­mit in kei­nem Zu­sam­men­hang ste­hen­den Da­ten zur In­ter­net­nut­zung un­zu­tref­fend sein.

II. Ei­ne Ab­mah­nung war ent­behr­lich, da die – und sei es auch nur erst­ma­li­ge – Hin­nah­me ei­ner Pflicht­ver­let­zung der vor­lie­gen­den Art durch die Be­klag­te of­fen­sicht­lich aus­ge­schlos­sen ist. Die hier­ge­gen vom Kläger vor­ge­brach­ten Ar­gu­men­te über­zeu­gen nicht.

1. Der Kläger konn­te auf­grund des Ver­hal­tens der Be­klag­ten nicht da­von aus­ge­hen, die­se dul­de oder dul­de „in ge­wis­sem Um­fang“ Pri­vat­nut­zung des Dienst­han­dys im Dienst­mo­dus zum Sur­fen im In­ter­net. Das Ver­hal­ten der Be­klag­ten in der Ver­gan­gen­heit gibt hierfür kei­nen An­lass.

a) Ob das Ver­hal­ten der Be­klag­ten An­lass für die An­nah­me bot, die Ver­wen­dung des Dienst­han­dys zum Ver­sen­den pri­va­ter SMS wer­de ge­dul­det, ist in die­sem Zu­sam­men­hang oh­ne Be­deu­tung. Auch wenn dies der Fall ge­we­sen sein soll­te, hätte die Be­klag­te da­mit nicht zu er­ken­nen ge­ge­ben, die Dienst­han­dys könn­ten zu jed­we­der Pri­vat­nut­zung, ggf. auch Kos­ten ver­ur­sa­chen­der Pri­vat­nut­zung ver­wen­det wer­den. Das Ge­gen­teil er­gibt sich schon aus den mit Überg­a­be der Han­dys er­teil­ten Hin­wei­sen vom 04. März 2004 und Jah­res­en­de 2009. Im Ge­gen­satz zur SMS-Ver­sen­dung dient die In­ter­net­nut­zung auch nach Vor­brin­gen des Klägers oh­ne­hin nicht der in­ner­be­trieb­li­chen Kom­mu­ni­ka­ti­on. Von da­her be­stand kein An­lass zur An­nah­me, die Be­klag­te wer­de den Ar­beit­neh­mern ein Ar­beits­mit­tel zur Verfügung stel­len, des­sen In­ter­net­funk­ti­on zur Ar­beits­leis­tung ei­nes Hub­wa­gen­fah­rers von vorn­her­ein über­haupt nicht benötigt und/oder ge­nutzt wird, zum Pri­vat­ge­brauch aber von ihm auf Kos­ten des Ar­beit­ge­bers ge­nutzt wer­den dürfe. Von Kos­ten­ver­ur­sa­chung muss­te der Kläger wie­der­um aus­ge­hen. Denn er ist nicht in der La­ge, kon­kre­te Umstände dar­zu­le­gen, auf­grund de­rer er da­von hätte aus­ge­hen können, pri­va­te In­ter­net­nut­zung er­fol­ge kos­ten­neu­tral. Sein Vor­trag hier­zu be­schränkt sich im We­sent­li­chen dar­auf, dies sei in ir­gend­ei­ner Form un­ter Kol­le­gen im Be­trieb so kom­mu­ni­ziert wor­den. Kon­kre­te Erklärun­gen oder Ver­hal­tens­wei­sen der Be­klag­ten wer­den nicht ge­nannt. Ins­be­son­de­re kann ein ent­spre­chen­der Schluss nicht dar­aus ge­zo­gen wer­den, in der Ver­gan­gen­heit sei­nen Re­ak­tio­nen der Be­klag­ten oder Be­an­stan­dun­gen un­ter­blie­ben. Vor­aus­set­zung ist viel­mehr, dass der Ar­beit­neh­mer auch da­von aus­ging oder aus­ge­hen konn­te, das ent­spre­chen­de Ver­hal­ten sei auch tatsächlich be­merkt wor­den; er­for­der­lich ist ei­ne be­wuss­te Dul­dung ( LAG Hamm 28. Mai 2001 – 8 Sa 1293/00 – zi­tiert nach ju­ris). Es ist nichts dafür vor­ge­tra­gen oder sonst er­sicht­lich, die Be­klag­te ha­be im Be­trieb E in der 

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Ver­gan­gen­heit Kos­ten ver­ur­sa­chen­de pri­va­te In­ter­net­nut­zung mit Dienst­han­dys im Dienst­mo­dus zur Kennt­nis ge­nom­men und dies nicht be­an­stan­det oder aber den Ein­druck ver­mit­telt, pri­va­te In­ter­net­nut­zung sei auf­grund ver­ein­bar­ter Flat­rate kos­ten­neu­tral. So­weit der Kläger vor­bringt, sein Ein­druck sei auch durch das Ver­hal­ten von Vor­ge­setz­ten er­weckt wor­den, die sich in sei­nem Bei­sein mit ih­ren Dienst­han­dys in das In­ter­net ein­gewählt hätten, ist der Vor­trag zum Ei­nen un­sub­stan­ti­iert, zum An­de­ren oh­ne­hin un­ge­eig­net. Un­sub­stan­ti­iert ist der Vor­trag, denn er lässt nicht er­ken­nen, wann wel­cher Vor­ge­setz­te in wel­cher Form sein Dienst­han­dy zur In­ter­net­nut­zung ver­wen­det hätte. Un­ge­eig­net ist der Vor­trag darüber hin­aus, als der Kläger selbst nicht vor­bringt, der nicht näher ge­nann­te Vor­ge­setz­te ha­be hier­bei den Dienst­mo­dus und nicht et­wa im Rah­men ei­ner Twin-Bill-Funk­ti­on den Pri­vat­mo­dus ver­wen­det. Von da­her ist dann auch nicht er­kenn­bar, war­um hier­durch der Ein­druck von Kos­ten­neu­tra­lität ent­stan­den sein könn­te.

b) Wenn der Kläger in die­sem Zu­sam­men­hang auf ei­ne be­haup­te­te Er­mah­nung des Ar­beit­neh­mers H we­gen um­fang­rei­cher SMS-Ver­sen­dung oder dar­auf ver­weist, an­de­re Ar­beit­neh­mer sei­en von der Be­klag­ten zur Er­stat­tung der in­fol­ge Pri­vat­nut­zung ent­stan­de­nen Kos­ten auf­ge­for­dert wor­den, zeigt dies zunächst nur, dass dann in Ein­z­elfällen Pri­vat­nut­zung auf­ge­fal­len ist. Dies zeigt dann aber auch, dass die Be­klag­te Pri­vat­nut­zung auf ih­re Kos­ten ge­ra­de nicht dul­det.

c) Die Be­klag­te dul­det auch nicht da­durch, dass sie ge­genüber ein­zel­nen Ar­beit­neh­mern ei­ne Ab­mah­nung und kei­ne Kündi­gung aus­ge­spro­chen hat. Sie dul­det auch nicht da­durch, dass sie Über­prüfun­gen erst dann vor­ge­nom­men hat, wenn mo­nat­li­che Te­le­fon­rech­nun­gen über 50,00 € la­gen. Schon gar nicht gibt sie da­mit zu er­ken­nen, bis zu ei­ner ge­wis­sen Größen­ord­nung Pri­vat­nut­zung zu to­le­rie­ren. Dass Ge­gen­teil er­gibt sich dar­aus, dass sie über­prüft und auf Verstöße re­agiert, eben­so aus dem Rund­schrei­ben vom 03. März 2010 (Bl. 382 d.A.).

d) Ob vom Kläger und an­de­ren Hub­wa­gen­fah­rern er­war­tet oder ver­langt wur­de, das Dienst­han­dy im­mer mit nach Hau­se und auch mit in den Ur­laub zu neh­men, um im­mer er­reich­bar zu sein, kann da­hin­ste­hen. Da­mit wäre nicht zu er­ken­nen ge­ge­ben, das Han­dy dürfe auf Kos­ten der Ar­beit­ge­be­rin im Dienst­mo­dus zur Pri­vat­nut­zung ver­wen­det wer­den. Im Übri­gen ist die Mit­nah­me des Han­dys nach Hau­se oder in den Ur­laub bei den Ar­beit­neh­mern, die über ei­ne Twin-Bill-Funk­ti­on verfügen, oh­ne­hin ei­ne Selbst­verständ­lich­keit. Zu die­sem Zweck be­steht ge­ra­de die über die Twin-Bill-Funk­ti­on eröff­ne­te Pri­vat­nut­zungsmöglich­keit. Da­mit ist kei­ne Aus­sa­ge darüber ver­bun­den, die Pri­vat­nut­zung dürfe über den Dienst­mo­dus und auf Kos­ten der Be­klag­ten er­fol­gen.

e) Liegt da­mit kei­ne Dul­dung der Pri­vat­nut­zung zum Sur­fen im In­ter­net vor, ist auch der An­satz un­zu­tref­fend, die Be­klag­te ha­be die Gren­zen nicht trans­pa­rent kom­mu­ni­ziert, in­ner­halb de­rer ei­ne Pri­vat­nut­zung noch ge­dul­det wer­de. Zu­tref­fend ist, dass in ei­ner der­ar­ti­gen Si­tua­ti­on ei­ne Ab­mah­nung nicht ent­behr­lich wäre ( BAG 27. No­vem­ber 2003 – 2 AZR 692/02 – AP ZPO § 319 Nr. 27). Die Be­klag­te hat aber nicht den Ein­druck ver­mit­telt, in­ner­halb be­stimm­ter, je­doch nicht kon­kret mit­ge­teil­ter Gren­zen pri­va­te In­ter­net­nut­zung über den Dienst­mo­dus des Dienst­han­dys noch zu dul­den.

f) Un­ter­blie­be­ne Kon­trol­le al­lein führt nicht zum Ab­mah­nungs­er­for­der­nis. Die Be­klag­te ver­weist zu­tref­fend dar­auf, dass je­der Ar­beit­neh­mer sich so zu ver­hal­ten hat, dass es um sei­net­wil­len ei­ner Kon­trol­le nicht bedürf­te ( BAG 10. Ju­ni 2010 – 2 AZR 541/09 – aaO).

2. Die Kündi­gung ist nicht des­halb un­wirk­sam, weil die Be­klag­te in an­de­ren Fällen ge­genüber Ar­beit­neh­mern we­gen un­er­laub­ter Pri­vat­nut­zung des Dienst­han­dys ei­ne Ab­mah­nung
aus­ge­spro­chen hat. We­der liegt ein zur Un­wirk­sam­keit der Kündi­gung führen­der Ver­s­toß ge­gen den Gleich­be­hand­lungs­grund­satz vor noch zeigt das Ver­hal­ten der Be­klag­ten ge­genüber an­de­ren Ar­beit­neh­mern, dass sie da­von aus­geht, auch im Fall des Klägers lie­ge ei­ne Si­tua­ti­on vor, in der die Fort­set­zung des Ar­beits­verhält­nis­ses zu­mut­bar sei. Dem­ent­spre­chend kann auch ein Ab­mah­nungs­er­for­der­nis nicht über die An­wen­dung des Gleich­be­hand­lungs­grund­sat­zes ab­ge­lei­tet wer­den.

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a) Nach der Recht­spre­chung des Bun­des­ar­beits­ge­richts, der die Kam­mer folgt, kann die Un­wirk­sam­keit ei­ner Kündi­gung nicht un­mit­tel­bar aus ei­ner Ver­let­zung des Gleich­be­hand­lungs­grund­sat­zes her­ge­lei­tet wer­den. Dem steht das Er­for­der­nis ent­ge­gen, bei der Prüfung des wich­ti­gen Grun­des iSd. § 626 Abs. 1 BGB die Umstände des je­wei­li­gen Ein­zel­falls um­fas­send ab­zuwägen. Dies schließt mit­tel­ba­re Aus­wir­kun­gen des Gleich­be­hand­lungs­grund­sat­zes auf die In­ter­es­sen­abwägung nicht aus, wenn der Ar­beit­ge­ber bei glei­cher Aus­gangs­la­ge im Sin­ne ei­ner gleich­ar­ti­gen Pflicht­ver­let­zung nicht al­len be­tei­lig­ten Ar­beit­neh­mern kündigt und dar­aus zu schließen ist, dass es für ihn zu­mut­bar ist, das Ar­beits­verhält­nis auch mit dem gekündig­ten Ar­beit­neh­mer fort­zu­set­zen ( BAG 14. Ok­to­ber 1965 – 2 AZR 466/64 – AP Be­trVG 1952 § 66 Nr. 27; BAG 21. Ok­to­ber 1969 – 1 AZR 93/68 – AP GG Art. 9 Ar­beits­kampf Nr. 41; BAG 25. März 1976 – 2 AZR 163/75 – AP Be­trVG 1972 § 103 Nr. 6; BAG 22. Fe­bru­ar 1979 – 2 AZR 115/78 – EzA § 103 Be­trVG Nr. 23; BAG 28. April 1982 – 7 AZR 1139/79 – AP KSchG 1969 § 2 Nr. 3). Im Er­geb­nis un­ter­schei­den sich die Kon­se­quen­zen kaum von der Auf­fas­sung, die die un­mit­tel­ba­re An­wen­dung des Gleich­be­hand­lungs­grund­sat­zes befürwor­tet (zum Mei­nungs­stand vgl. KR-I, 9. Aufl., KSchG, § 1 Rd­nr. 233 f; KR-J, 9. Aufl., KSchG, § 13 Rd­nr. 380; KR-K, 9. Aufl., BGB, § 626 Rd­nr. 307; L/M, 3. Aufl., Grund­la­gen J Rd­nr. 48; je­weils mwN). Her­aus­grei­fen­de Kündi­gun­gen sind un­zulässig; un­glei­che Be­hand­lung gleich ge­la­ger­ter Sach­ver­hal­te kann im Ein­zel­fall den Schluss zu­las­sen, auch die Fort­set­zung des Ar­beits­verhält­nis­ses mit dem gekündig­ten Ar­beit­neh­mer sei zu­mut­bar (KR-I, aaO, Rd­nr. 234), ggf. auch un­ter Berück­sich­ti­gung des Ge­sichts­punk­tes der Selbst­bin­dung des Ar­beit­ge­bers; die­ser As­pekt kann ggf. auch dann von Be­deu­tung sein, wenn der Ar­beit­ge­ber auch in der Ver­gan­gen­heit, al­so nicht nur zeit­gleich mit ei­ner im Streit ste­hen­den Kündi­gung, auf ver­gleich­ba­re Fälle nicht mit ei­ner Kündi­gung re­agiert hat (vgl. hier­zu KR-K, aaO, Rd­nr. 309). Vor­aus­set­zung ist je­den­falls, so­weit es um den ver­hal­tens­be­ding­ten Be­reich geht, Ein­schlägig­keit im Sin­ne ei­nes gleich­ge­la­ger­ten Sach­ver­halts, ei­ner gleich­ar­ti­gen Pflicht­ver­let­zung. Er­for­der­lich ist ein gleich­ge­la­ger­ter Kündi­gungs­sach­ver­halt in sach­li­cher und zeit­li­cher Hin­sicht (L/M, aaO, Rd­nr. 62), wo­bei al­ler­dings der As­pekt der Selbst­bin­dung wie dar­ge­legt auch bei zeit­lich fol­gen­den Kündi­gungs­sach­ver­hal­ten im Rah­men der In­ter­es­sen­abwägung von Be­deu­tung sein kann.

b) Es kann da­hin­ste­hen, ob die Kündi­gungs­sach­ver­hal­te des­halb in zeit­li­cher Hin­sicht gleich­ge­la­gert sind, weil der ge­genüber den ver­schie­de­nen Ar­beit­neh­mern er­ho­be­ne Ver­dacht der un­er­laub­ten Pri­vat­nut­zung der zur Verfügung ge­stell­ten Dienst­han­dys sich zwar auf völlig un­ter­schied­li­che Zei­ten in­ner­halb des über­prüften Zeit­raums von April 2008 bis Fe­bru­ar 2010 be­zieht, er aber zeit­lich ein­heit­lich auf­grund ei­ner Über­prüfung zu­ta­ge ge­tre­ten ist. Je­den­falls liegt in­halt­lich-sach­lich kei­ne Gleich­ar­tig­keit der er­ho­be­nen Vorwürfe vor. Es liegt zunächst kein ein­heit­li­cher Vor­gang vor, an dem ver­schie­de­ne Ar­beit­neh­mer be­tei­ligt wa­ren bzw. der Ver­dacht der ge­mein­sa­men Be­ge­hung be­steht. Eben­so be­steht kein Kol­lek­tiv­be­zug des er­ho­be­nen Vor­wurfs. Auch wenn man in die­sem Zu­sam­men­hang für die An­nah­me ei­nes gleich­ge­la­ger­ten Kündi­gungs­sach­ver­halts aber nicht Mittäter­schaft bzw. den Ver­dacht der Mittäter­schaft for­dern woll­te, be­schränkt sich die Gleich­ar­tig­keit dar­auf, dass ge­genüber meh­re­ren Ar­beit­neh­mern der Vor­wurf bzw. der Ver­dacht er­ho­ben wird, das zur Verfügung ge­stell­ten Dienst­han­dy zu pri­va­ten Zwe­cken und auf Kos­ten der Be­klag­ten ge­nutzt zu ha­ben. An­sons­ten be­ste­hen durch­aus Un­ter­schie­de. Un­ter­schie­de be­ste­hen dar­in, dass ei­ni­ge der be­trof­fe­nen Ar­beit­neh­mer sich für die In­an­spruch­nah­me der Twin-Bill-Funk­ti­on ent­schie­den ha­ben, an­de­re nicht. Un­ter­schie­de be­ste­hen in den Zeit­punk­ten, in de­nen die un­er­laub­te Pri­vat­nut­zung des Dienst­han­dys statt­ge­fun­den hat bzw. der ent­spre­chen­de Ver­dacht be­steht. Un­ter­schie­de be­ste­hen in der zeit­li­chen In­ten­sität, Dau­er und Um­fang der vor­ge­wor­fe­nen Pri­vat­nut­zung. Un­ter­schie­de be­ste­hen dar­in, ob kon­ti­nu­ier­li­ches Ver­hal­ten oder eher punk­tu­el­les Ver­hal­ten vor­ge­wor­fen wird. Deut­li­che Un­ter­schie­de be­ste­hen in den von der Be­klag­ten be­haup­te­ten durch die Pri­vat­nut­zung ent­stan­de­nen Kos­ten. Un­ter­schie­de be­ste­hen ins­be­son­de­re auch in der Art der vor­ge­wor­fe­nen Pri­vat­nut­zung, (insb. Ver­sen­den von SMS, Sur­fen im In­ter­net, Pri­vat­te­le­fo­na­te, insb. im Aus­land, Ent­ge­gen­nah­me von An­ru­fen im Aus­land über den Dienst­mo­dus und da­mit ver­bun­den Ver­ur­sa­chung von Roa­ming-Gebühren). Ein­heit­lich­keit be­steht le­dig­lich dar­in, dass die ver­schie­de­nen Ar­beit­neh­mer die Möglich­kei­ten, das je­weils zur Verfügung ge­stell­te Dienst­han­dy zu Pri­vatz­we­cken zu nut­zen, er­grif­fen ha­ben und dies der Be­klag­ten auf­grund ein­heit­li­cher Un­ter­su­chung auf­ge­fal­len ist. Liegt aber be­reits kein gleich­ge­la­ger­ter Kündi­gungs­sach­ver­halt vor, liegt auch kei­ne Si­tua­ti­on vor, bei der über­haupt der An­wen­dungs­be­reich des Gleich­be­hand­lungs­grund­sat­zes eröff­net wäre, selbst wenn man sei­ne An­wen­dung im Kündi­gungs­recht befürwor­ten woll­te. Dem­ent­spre­chend ist ent­schei­dend die In­ter­es­sen­abwägung im Ein­zel­fall, nicht je­doch, ob die Ar­beit­ge­be­rin in der La­ge ist, sach­li­che

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Gründe für ei­ne Dif­fe­ren­zie­rung vor­zu­tra­gen und/oder ob die­se vor­ge­brach­ten Gründe zu über­zeu­gen vermögen.

c) Das­sel­be gilt im Hin­blick auf das Ab­mah­nungs­er­for­der­nis. Es geht nicht dar­um, dass auf­grund mit­tel­ba­rer An­wen­dung des Gleich­be­hand­lungs­grund­sat­zes die Be­klag­te ver­pflich­tet wäre, Dif­fe­ren­zie­rungs­kri­te­ri­en dar­zu­le­gen, um den Willkürvor­wurf zu ent­kräften. Es geht viel­mehr dar­um, dass kei­ne Si­tua­ti­on dar­ge­legt ist, auf­grund de­rer der wenn auch nur mit­tel­ba­re An­wen­dungs­be­reich des Gleich­be­hand­lungs­grund­sat­zes eröff­net wäre. Der Um­stand dass über ei­nen Zeit­raum von 22 oder auch 23 Mo­na­ten mehr als 50 Ar­beit­neh­mer un­abhängig von­ein­an­der in un­ter­schied­li­cher Art und Wei­se, zu un­ter­schied­li­chen Zei­ten, in un­ter­schied­li­cher Dau­er und In­ten­sität und mit un­ter­schied­li­cher Kos­ten­ver­ur­sa­chung das ih­nen je­weils zur Verfügung ge­stell­te Dienst­han­dy ver­trags­wid­rig pri­vat nutz­ten, wo­bei sich die Ar­beit­neh­mer im Rah­men ih­rer Anhörung auch un­ter­schied­lich ein­ließen, recht­fer­tigt noch nicht die An­nah­me ei­nes gleich­ge­la­ger­ten Kündi­gungs­sach­ver­halts. Dem­ent­spre­chend im­pli­ziert un­ter­schied­li­che Re­ak­ti­on al­lein, al­so bei­spiels­wei­se Er­tei­lung ei­ner Ab­mah­nung oder Aus­spruch ei­ner Kündi­gung, auch noch nicht Willkür. Es mag zu­tref­fen, dass der Ar­beit­ge­ber dann, wenn er bei glei­cher Aus­gangs­la­ge nach ei­ner selbst ge­setz­ten Re­gel verfährt, dar­zu­le­gen hat, war­um er im Ein­zel­fall hier­von ab­weicht ( LAG Hes­sen 10. Sep­tem­ber 2008 – 6 Sa 384/08 – BB 2009, 605, zi­tiert nach ju­ris). Ab­ge­se­hen da­von, dass auf­grund un­ter­schied­li­cher Pflicht­verstöße be­reits kei­ne glei­che Aus­gangs­la­ge vor­liegt, be­steht aber auch kei­ne selbst ge­setz­te Re­gel, von der die Be­klag­te vor­lie­gend zu Las­ten des Klägers ab­ge­wi­chen wäre. Die Be­klag­te stellt ei­ne der­ar­ti­ge Re­gel in Ab­re­de. Ei­ne der­ar­ti­ge Re­gel wird vom Kläger auch nicht nach­voll­zieh­bar dar­ge­legt. Das Feh­len ei­ner der­ar­ti­gen Re­gel al­lein be­gründet an­ge­sichts der un­ter­schied­li­chen Vorwürfe auch noch nicht den Miss­brauchs­vor­wurf.

3. Im Rah­men der In­ter­es­sen­abwägung über­wie­gen die be­rech­tig­ten In­ter­es­sen der Be­klag­ten an so­for­ti­ger Ver­trags­be­en­di­gung.

a) Zu­guns­ten des Klägers spre­chen sei­ne So­zi­al­da­ten. Zu sei­nen Guns­ten ist auch zu berück­sich­ti­gen, dass das langjähri­ge Ar­beits­verhält­nis zu­min­dest im We­sent­li­chen be­an­stan­dungs­frei und er­folg­reich ver­lief. Zu sei­nen Guns­ten spricht die re­la­tiv ge­rin­ge Chan­ce, ei­nen ver­gleich­ba­ren Ar­beits­platz zu ver­gleich­ba­ren Be­din­gun­gen zu fin­den. Zu sei­nen Las­ten spricht die Schwe­re des Ver­schul­dens der Ver­trags­ver­let­zung. Ver­bots­irr­tum liegt nicht vor. Der Kläger wuss­te, dass pri­va­te In­ter­net­nut­zung mit dem Dienst­han­dy nicht ge­stat­tet war. Er ist nicht in der La­ge, plau­si­ble Gründe dafür zu nen­nen, war­um er hätte da­von aus­ge­hen können, sein Ver­hal­ten wer­de von der Be­klag­ten ge­dul­det. Die Kam­mer ver­mag auch nicht zu er­ken­nen, dass das Un­rechts­be­wusst­sein des Klägers ver­rin­gert ge­we­sen sein könn­te. Der Um­stand al­lein, dass of­fen­sicht­lich auch wei­te­re Hub­wa­gen­fah­rer im Be­trieb der Be­klag­ten die ih­nen zur Verfügung ge­stell­ten Han­dys in un­ter­schied­li­cher Form und in un­ter­schied­li­cher In­ten­sität ver­trags­wid­rig zu pri­va­ten Zwe­cken nutz­ten, min­dert das Ver­schul­den des Klägers nicht. Ins­be­son­de­re hat die Be­klag­te kei­ne Ur­sa­che ge­setzt, die den ver­trags­wid­ri­gen Ge­brauch des Dienst­han­dys er­leich­ter­te. Die Miss­brauchsmöglich­keit geht viel­mehr be­reits mit der dienst­lich ver­an­lass­ten Über­las­sung der Han­dys als sol­cher ein­her. Un­ter­blie­be­ne Kon­trol­le er­leich­tert nicht den Miss­brauch, son­dern führt al­len­falls da­zu, dass be­reits er­folg­ter Miss­brauch nicht oder nicht so­fort auffällt. Un­ter­blie­be­ne Kon­trol­le in der Ver­gan­gen­heit ermöglicht le­dig­lich ei­ne Einschätzung des Ent­de­ckungs­ri­si­kos. Dies ist kein zu­guns­ten des Klägers zu berück­sich­ti­gen­der Um­stand, da vorsätz­li­che Ver­trags­pflicht­ver­let­zun­gen er­fah­rungs­gemäß in der Er­war­tung be­gan­gen wer­den, nicht ent­deckt zu wer­den.

b) Zu­guns­ten der Be­klag­ten spre­chen der er­heb­li­che Ver­trau­ens­ver­lust, die Höhe der durch Pri­vat­nut­zung her­vor­ge­ru­fe­nen Kos­ten und der Um­stand, dass das für die Fort­set­zung des Ar­beits­verhält­nis­ses er­for­der­li­che Ver­trau­en in die In­te­grität des Klägers zerstört ist. Hin­zu kommt, dass bei Be­sitzüber­las­sung ei­nes Dienst­han­dys nur noch ein­ge­schränk­te Kon­trollmöglich­kei­ten, ins­be­son­de­re im pri­va­ten Be­reich des Ar­beit­neh­mers, be­ste­hen und aus die­sem Grund ein erhöhtes Ver­trau­ens­bedürf­nis an­zu­er­ken­nen ist. Für das Be­en­di­gungs­in­ter­es­se der Be­klag­ten spricht auch, dass sie aus Gründen der Be­triebs­dis­zi­plin in kon­se­quen­ter Wei­se der Kos­ten ver­ur­sa­chen­den pri­va­ten Nut­zung der zur Verfügung ge­stell­ten Ar­beits­mit­tel ent­ge­gen­wir­ken und do­ku­men­tie­ren will, dass der­ar­ti­ger Miss­brauch nicht ge­dul­det wird. Auch der­ar­ti­ge Ge­sichts­punk­te der Be­triebs­dis­zi­plin

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stel­len zulässi­ge Kri­te­ri­en in­ner­halb der In­ter­es­sen­abwägung dar ( BAG 04. Ju­ni 1997 – 2 AZR 526/96 – AP BGB § 626 Nr. 137), eben­so ge­ne­ral­präven­ti­ve Ge­sichts­punk­te (vgl. BAG 11. De­zem­ber 2003 – 2 AZR 36/03 – AP BGB § 626 Nr. 179). Im Rah­men der In­ter­es­sen­abwägung ist da­mit auch zu berück­sich­ti­gen, wie es sich in ei­nem Be­trieb wie dem der Be­klag­ten aus­wir­ken könn­te, wenn sie die ver­trags­wid­ri­ge Ver­wen­dung der zur Verfügung ge­stell­ten Dienst­han­dys zur pri­va­ten In­ter­net­nut­zung oh­ne größere Sank­tio­nen zu­ließe. Auf­schluss hierüber gibt die Ar­gu­men­ta­ti­on des Klägers und an­de­rer Ar­beit­neh­mer, wo­nach ein der­ar­ti­ges Ver­hal­ten als Dul­den an­zu­se­hen sei. Im be­rech­tig­ten In­ter­es­sen der Be­klag­ten liegt es da­mit auch, ei­ner Nach­ah­mungs­ge­fahr ent­ge­gen­zu­wir­ken ( LAG Nürn­berg 16. Ok­to­ber 2007 – 7 Sa 182/07 – LA­GE BGB 2002 § 626 Nr. 4 ). Die Be­klag­te hat nach ih­rem Vor­trag bei an­de­ren Ar­beit­neh­mern zu de­ren Guns­ten berück­sich­tigt, dass die­se nach Er­halt ih­res neu­en Han­dys die­ses aus­pro­bier­ten und im In­ter­net surf­ten, so bei­spiels­wei­se bei dem Ar­beit­neh­mer Ka­lo­gi­an­nis. Un­abhängig von der zwi­schen den Par­tei­en strei­ti­gen Fra­ge der Gleich­be­hand­lung gibt die Be­klag­te da­mit je­den­falls zu er­ken­nen, dass die­ser Ge­sichts­punkt nach ih­rer Einschätzung ge­eig­net ist, den Pflicht­ver­s­toß in ei­nem mil­de­ren Licht zu se­hen, ei­ne po­si­ti­ve Pro­gno­se zu be­gründen oder die Fort­set­zung des Ar­beits­verhält­nis­ses als zu­mut­bar er­schei­nen zu las­sen. Die­ser Ge­sichts­punkt ist al­ler­dings nicht auch zu­guns­ten des Klägers zu berück­sich­ti­gen. Un­abhängig von der deut­lich höhe­ren Kos­ten­ver­ur­sa­chung durch den Kläger trägt er selbst über­haupt nicht vor, im Fe­bru­ar 2010 (noch) im In­ter­net ge­surft zu ha­ben, um sein neu­es Dienst­han­dy aus­zu­pro­bie­ren.

III. Die Be­klag­te hat ge­genüber dem Kläger nicht auf ihr Kündi­gungs­recht ver­zich­tet.

1. Ein sol­cher Ver­zicht folgt nicht aus der auf den 04. März 2010 da­tier­ten Ab­mah­nung, die dem Kläger erst am 31. März 2010 zu­ging.

a) Zu­tref­fend ist, dass im Aus­spruch ei­ner Ab­mah­nung der kon­klu­den­te Ver­zicht auf das Recht zur Kündi­gung aus den in ihr gerügten Gründen lie­gen kann und re­gelmäßig liegt ( BAG 26. No­vem­ber 2009 – 2 AZR 751/08 – AP KSchG 1969 § 1 Ver­hal­tens­be­ding­te Kündi­gung Nr. 61). Der Ar­beit­ge­ber kann so­wohl bei ei­ner außer­or­dent­li­chen als auch bei ei­ner or­dent­li­chen Kündi­gung auf ein auf be­stimm­te Gründe gestütz­tes und kon­kret be­ste­hen­des Kündi­gungs­recht ver­zich­ten, wo­bei der Ver­zicht aus­drück­lich oder kon­klu­dent durch ei­ne emp­fangs­bedürf­ti­ge Wil­lens­erklärung des Kündi­gungs­be­rech­tig­ten er­fol­gen kann, vor Ab­lauf der Frist des § 626 Abs. 2 BGB ein der­ar­ti­ger Ver­zicht aber nur dann an­zu­neh­men ist, wenn der Kündi­gungs­be­rech­tig­te ein­deu­tig sei­ne Be­reit­schaft zu er­ken­nen gibt, das Ar­beits­verhält­nis fort­zu­set­zen. Hier­nach er­lischt das Kündi­gungs­recht durch Ver­zicht ins­ge­samt, wenn der Ar­beit­ge­ber we­gen des ihm be­kann­ten Kündi­gungs­sach­ver­halts ei­ne Ab­mah­nung aus­spricht und sich die für die Kündi­gung maßge­ben­den Umstände nicht später geändert ha­ben ( BAG 10. No­vem­ber 1988 – 2 AZR 215/88 – AP KSchG 1969 § 1 Ab­mah­nung Nr. 3; BAG 06. März 2003 – 2 AZR 128/02 – AP KSchG 1969 § 1 Ab­mah­nung Nr. 30). Ein Ver­zicht kann al­ler­dings nur dann an­ge­nom­men wer­den, wenn die Ver­tragsrüge deut­lich und un­zwei­fel­haft zu er­ken­nen gibt, dass der Ar­beit­ge­ber den Pflicht­ver­s­toß hier­mit als aus­rei­chend sank­tio­niert und die Sa­che als „er­le­digt“ an­sieht ( BAG 06. März 2003 – 2 AZR 128/02 – aaO; BAG 02. Fe­bru­ar 2006 – 2 AZR 222/05 – AP KSchG 1969 § 1 Ver­hal­tens­be­ding­te Kündi­gung Nr. 52). Dass der Ar­beit­ge­ber die Sa­che noch nicht als „er­le­digt“ an­sieht, muss sich hier­bei nicht aus der Ver­tragsrüge selbst, son­dern kann sich auch aus den Umständen er­ge­ben ( BAG 13. De­zem­ber 2007 – 6 AZR 145/07 – AP KSchG 1969 § 1 Nr. 83). Maßge­bend ist der ob­jek­ti­ve Empfänger­ho­ri­zont ( BAG 26. No­vem­ber 2009 – 2 AZR 751/08 – aaO).

b) Mit der auf den 04. März 2010 da­tier­ten Ab­mah­nung hat die Be­klag­te nicht auf ei­ne Kündi­gung we­gen des Ver­dachts des Miss­brauchs des Dienst­han­dys zur Pri­vat­nut­zung im Mo­nat Fe­bru­ar 2010 ver­zich­tet.

aa) Die schrift­li­che auf den 04. März 2010 da­tier­te Ab­mah­nung be­zieht sich nicht auf die­sen Vor­wurf, son­dern auf den Zeit­raum April 2008 bis Ja­nu­ar 2010. Dies zeigt be­reits ihr Wort­laut.

bb) Al­lein auf­grund des Um­stands, dass die Ab­mah­nung dem Kläger erst am 31. März 2010 zu­ging und of­fen­sicht­lich auch nicht zeit­nah zum 04. März 2010 ab­ge­sen­det wur­de, konn­te der Kläger nicht

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an­neh­men, auch we­gen des Vor­wurfs des Fehl­ver­hal­tens im Fe­bru­ar 2010 wer­de auf den Aus­spruch ei­ner Kündi­gung ver­zich­tet. We­gen des mit Schrei­ben vom 04. März 2010 ab­ge­mahn­ten Vor­gangs war be­reits am 04. März 2010 ei­ne münd­li­che Ab­mah­nung er­folgt, wo­bei dem Kläger bei die­ser Ge­le­gen­heit mit­ge­teilt wor­den war, es wer­de auch noch ei­ne schrift­li­che Ab­mah­nung fol­gen. Da­mit war dem Kläger zunächst er­kenn­bar, dass das Ab­mah­nungs­schrei­ben vom 04. März 2010 sich un­abhängig von sei­nem Zu­gangs­zeit­punkt auf die Vorwürfe be­zieht, die be­reits Ge­gen­stand der münd­li­chen Ab­mah­nung wa­ren. Die münd­li­che Ab­mah­nung vom 04. März 2010 be­zog sich aber un­zwei­fel­haft nicht auf et­wai­ge zu die­sem Zeit­punkt über­haupt noch nicht be­kann­te Pflicht­verstöße aus dem Fe­bru­ar 2010. Hin­zu kommt, dass dem Kläger be­kannt war, dass ihm die Be­klag­te nach der münd­li­chen Ab­mah­nung vom 04. März 2010 ein wei­te­res Fehl­ver­hal­ten vor­warf, nämlich pri­va­te Nut­zung des Han­dys zum Sur­fen im In­ter­net im Fe­bru­ar 2010. Hier­zu wur­de er er­neut an­gehört, und zwar nach Aus­spruch der münd­li­chen Ab­mah­nung vom 04. März 2010. We­gen die­ses Vor­wurfs er­folg­te auch ei­ne wei­te­re neue Su­s­pen­die­rung am 09. März 2010. Hierüber enthält das auf den 04. März 2010 da­tier­te Ab­mah­nungs­schrei­ben kei­ne An­ga­ben. Ins­be­son­de­re enthält es aber auch nicht et­wa ei­ne Auf­he­bung der Su­s­pen­die­rung, die be­kann­ter­maßen we­gen ei­nes an­de­ren als des ab­ge­mahn­ten Vor­wurfs er­folg­te. Schon von da­her konn­te der Kläger das Schrei­ben nicht da­hin in­ter­pre­tie­ren, al­le bis zu sei­nem Zu­gang ein­ge­tre­te­nen Pflicht­ver­let­zun­gen im Zu­sam­men­hang mit dem Dienst­han­dy würden mit der Fol­ge ei­nes Kündi­gungs­ver­zichts ab­ge­mahnt, son­dern nur so, wie es auch for­mu­liert war, nämlich als Ab­mah­nung le­dig­lich der von April 2008 bis Ja­nu­ar 2010 er­folg­ten Pflicht­verstöße, dies mit der Fol­ge, dass ein Kündi­gungs­ver­zicht sich auch nur auf die­se Pflicht­verstöße be­zog. Ins­be­son­de­re gab die Be­klag­te mit der Er­tei­lung der schrift­li­chen Ab­mah­nung auch nicht zu er­ken­nen, sie wer­de je­den­falls und un­abhängig von den in­zwi­schen er­ho­be­nen wei­te­ren Vorwürfen das Ar­beits­verhält­nis mit dem Kläger fort­set­zen. Dass die neu­en Vorwürfe noch nicht „er­le­digt“ sein soll­ten, konn­te der Kläger be­reits da­durch fest­stel­len, dass die Su­s­pen­die­rung nicht auf­ge­ho­ben wur­de. Im Übri­gen ist es auch nicht wi­dersprüchlich, we­gen der Vorwürfe aus der Zeit von April 2008 bis Ja­nu­ar 2010 ei­ne Ab­mah­nung aus­zu­spre­chen, ob­wohl man we­gen ei­nes Vor­wurfs aus dem Fe­bru­ar 2010 ei­ne Kündi­gung des Ar­beits­verhält­nis­ses be­ab­sich­tigt, ins­be­son­de­re dann, wenn vor Be­kannt­ga­be des Er­geb­nis­ses der Be­triebs­rats­wahl und ggf. bei Ver­sen­dung der Ab­mah­nung noch nicht ab­seh­bar ist, ob und ggf. wann we­gen Son­derkündi­gungs­schut­zes nach § 103 Be­trVG ei­ne Kündi­gung aus­ge­spro­chen wer­den kann bzw. ob ei­ne Kündi­gung an­ge­grif­fen wer­den und ggf. der ge­richt­li­chen Kon­trol­le stand­hal­ten wird. Vor die­sem Hin­ter­grund ist die Be­klag­te nicht ge­hin­dert, we­gen des Vor­wurfs der pri­va­ten Nut­zung des Han­dys im Mo­nat Fe­bru­ar 2010 ei­ne Kündi­gung aus­zu­spre­chen, ob­wohl die­ser Vor­wurf im Zeit­punkt des Zu­gangs der schrift­li­chen Ab­mah­nung be­reits be­kannt war.

2. Die Be­klag­te hat auch nicht durch ei­ne Erklärung des Ab­tei­lungs­lei­ters C vom 03. März 2010 auf den Aus­spruch ei­ner Kündi­gung ver­zich­tet. Ob die be­haup­te­te Erklärung Cs ab­ge­ge­ben wur­de, kann da­hin­ste­hen. Ab­ge­se­hen da­von, dass nicht er­kenn­bar ist, aus wel­chen Gründen C kündi­gungs­be­rech­tigt und da­mit auch be­vollmäch­tigt sein könn­te, im Na­men der Be­klag­ten ei­nen Kündi­gungs­ver­zicht zu erklären, würde sich ei­ne et­wai­ge Erklärung vom 03. März 2010 schon er­kenn­bar nur auf zu die­sem Zeit­punkt be­reits be­kann­te Kündi­gungs­sach­ver­hal­te be­zie­hen, nicht je­doch auf un­be­kann­te und schon gar nicht auf zu die­sem Zeit­punkt über­haupt noch nicht er­kenn­ba­re Kündi­gungs­sach­ver­hal­te. Die T-mo­bi­le-Rech­nung für Fe­bru­ar 2010 da­tiert aber be­reits erst auf den 04. März 2010 und kann be­reits des­halb im Zeit­punkt ei­ner Erklärung des Ab­tei­lungs­lei­ters C über­haupt noch nicht be­kannt ge­we­sen sein.

IV. Die Frist des § 626 Abs. 2 BGB ist ge­wahrt. Die Be­klag­te hat den Kläger in­ner­halb ei­ner Wo­che nach Kennt­nis von der T-mo­bi­le-Rech­nung für Fe­bru­ar 2010 zu den sich hier­aus er­ge­ben­den Ver­dachts­mo­men­ten an­gehört, in­ner­halb der Frist des § 626 Abs. 2 BGB den bei ihr ge­bil­de­ten Be­triebs­rat um Zu­stim­mung zur außer­or­dent­li­chen Kündi­gung des Klägers als Wahl­be­wer­ber ge­be­ten und nach Zu­stim­mungs­ver­wei­ge­rung eben­falls in­ner­halb der Frist des § 626 Abs. 2 BGB das ar­beits­ge­richt­li­che Zu­stim­mungs­er­set­zungs­ver­fah­ren ein­ge­lei­tet. Der An­trags­ein­gang beim Ar­beits­ge­richt wahrt die Frist des § 626 Abs. 2 BGB ( BAG 08. Ju­ni 2000 – 2 AZR 375/99 – AP BGB § 626 Nr. 164 mwN). Für den Fall, dass während des ein­ge­lei­te­ten Zu­stim­mungs­er­set­zungs­ver­fah­rens der be­son­de­re Kündi­gungs­schutz als Amts­träger en­det, ist nicht et­wa ei­ne er­neu­te Be­triebs­rats­anhörung durch­zuführen, son­dern in ent­spre­chen­der An­wen­dung von – jetzt – § 91 Abs. 5 SGB IX un­verzüglich die Kündi­gung zu erklären (vgl. BAG 08. Ju­ni 2000 – 2

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AZN 276/00 – AP Be­trVG 1972 § 103 Nr. 41). Dies ist am 01. April 2010, dem Tag nach Be­kannt­ga­be des Er­geb­nis­ses der Be­triebs­rats­wahl, ge­sche­hen.

V. Die Kündi­gung vom 01. April 2010 ist nicht gemäß § 102 Abs. 1 Satz 3 Be­trVG un­wirk­sam. Die Be­klag­te hat den bei ihr ge­bil­de­ten Be­triebs­rat ord­nungs­gemäß zu der Kündi­gung des Klägers an­gehört. Aus­weis­lich des Anhörungs­schrei­bens vom 16. März 2010 und den bei­gefügten An­la­gen hat sie dem Be­triebs­rat die Kündi­gungs­gründe mit­ge­teilt, auf die sie die Kündi­gung auch im vor­lie­gen­den Rechts­streit stützt und ent­spre­chend dem Grund­satz der sub­jek­ti­ven De­ter­mi­nie­rung (vgl. hier­zu BAG 24. Fe­bru­ar 2000 – 8 AZR 167/99 – AP KSchG 1969 § 1 So­zia­le Aus­wahl Nr. 47 mwN) den aus ih­rer Sicht maßgeb­li­chen Kündi­gungs­sach­ver­halt mit­ge­teilt. Die Be­an­stan­dun­gen des Klägers über­zeu­gen nicht und be­fas­sen sich zum Teil auch mit der Be­triebs­rats­anhörung vom 24. Fe­bru­ar 2010 zu ei­ner be­ab­sich­tig­ten, dann aber nicht aus­ge­spro­che­nen Kündi­gung we­gen der Vorgänge von April 2008 bis Ja­nu­ar 2010. Die­se be­trifft zunächst nicht den Kündi­gungs­sach­ver­halt der hier im Streit ste­hen­den Kündi­gung. Dem­ent­spre­chend kann feh­ler­haf­te Be­triebs­rats­anhörung zu ei­ner auf den Ver­dacht pri­va­ter In­ter­net­nut­zung gestütz­ten Kündi­gung nicht mit ver­meint­lich feh­ler­haf­ten oder un­zu­rei­chen­den In­for­ma­tio­nen zum Kom­plex „Ver­sen­dung von SMS“ be­gründet wer­den. Das­sel­be gilt hin­sicht­lich ver­meint­lich feh­ler­haf­ter An­ga­ben zu Aus­land­s­te­le­fo­na­ten. Feh­ler­haf­te Un­ter­rich­tung des Be­triebs­rats über den Zeit­punkt der Kennt­nis­er­lan­gung von dem hier re­le­van­ten Kündi­gungs­sach­ver­halt kann be­reits des­halb nicht vor­lie­gen, weil die Rech­nung für Fe­bru­ar 2010 über­haupt erst vom 04. März 2010 da­tiert und nach nicht sub­stan­ti­iert be­strit­te­nem Vor­trag der Be­klag­ten ihr erst am 08. März 2010 be­kannt wur­de. Der Um­stand, dass Vor­trag der Be­klag­ten wie bei­spiels­wei­se die von ihr be­haup­te­te Scha­denshöhe im Streit steht, führt nicht zur Feh­ler­haf­tig­keit der Be­triebs­rats­anhörung. Die Be­klag­te hat dem Be­triebs­rat die Scha­denshöhe mit­ge­teilt, die sie auch im Rechts­streit be­haup­tet. Für be­wusst un­wah­re Un­ter­rich­tung des Be­triebs­rats be­steht kein An­halts­punkt. Durch die For­mu­lie­rung, der­ar­ti­ge Fehl­ver­hal­tens­wei­se würden in kei­nem Fall ge­dul­det, wird auch nicht sug­ge­riert, dass in al­len Fällen ei­ner der­ar­ti­gen Pflicht­ver­let­zung Kündi­gun­gen aus­ge­spro­chen wer­den, son­dern dass die Be­klag­te nicht be­reit ist, der­ar­ti­ges Ver­hal­ten zu dul­den. Ei­ne Aus­sa­ge, wie im Ein­zel­fall auf ent­spre­chen­de Pflicht­verstöße re­agiert wird, ist hier­mit nicht ver­bun­den. Die Prämis­se, aus der der Kläger in­so­weit ei­ne feh­ler­haf­te Be­triebs­rats­anhörung ab­lei­tet, ist da­mit be­reits un­zu­tref­fend. Ent­ge­gen der Auf­fas­sung des Klägers hat die Be­klag­te dem Be­triebs­rat auch die Umstände ge­nannt, aus de­nen sie den drin­gen­den Ver­dacht ei­ner Pflicht­ver­let­zung ab­lei­tet. Zur Be­triebs­rats­anhörung gehört in die­sem Zu­sam­men­hang nicht auch noch die An­ga­be, wel­che wei­te­ren Aufklärungs­maßnah­men un­ter­blie­ben sind, war­um sie un­ter­blie­ben ist und war­um die Kläge­rin meint, die durch­geführ­ten Aufklärungs­maßnah­men sei­en aus­rei­chend. Eben­so we­nig führt es zur feh­ler­haf­ten Be­triebs­rats­anhörung, wenn die Be­klag­te dem Be­triebs­rat nicht mit­teil­te, aus wel­chen Gründen sie in an­de­ren Fällen der Pri­vat­nut­zung des Dienst­han­dys kei­ne Kündi­gung aus­ge­spro­chen hat. Dies gilt je­den­falls dann, wenn wie vor­lie­gend der Gleich­be­hand­lungs­grund­satz auch nicht mit­tel­bar An­wen­dung fin­det, die Be­klag­te ge­ra­de kei­ne fes­te selbst ge­setz­te Re­gel an­wen­det und sie für sich in An­spruch nimmt, je­weils auf­grund ei­ner Abwägung des Ein­zel­falls ent­schie­den zu ha­ben, ob ei­ne Kündi­gung aus­ge­spro­chen wer­den soll oder nicht.

C. Die Kos­ten­ent­schei­dung be­ruht auf § 91 Abs. 1 ZPO .

Für die Zu­las­sung der Re­vi­si­on be­steht kein Grund iSd. § 72 Abs. 2 ArbGG .