LAG Ba­den-Würt­tem­berg, Ur­teil vom 25.06.2014, 4 Sa 35/14

Aus­fer­ti­gung
Lan­des­ar­beits­ge­richt Ba­den-Würt­tem­berg
Ak­ten­zei­chen:
4 Sa 35/14
10 Ca 1737/13 ArbG Stutt­gart - Kn. Lud­wigs­burg -
(Bit­te bei al­len Schrei­ben an­ge­ben!)

Verkündet am 25.06.2014

Haupt

Ur­kunds­be­am­tin der Geschäfts­stel­le

Im Na­men des Vol­kes

Ur­teil

In der Rechts­sa­che

- Be­klag­te/Be­ru­fungskläge­rin -

Proz.-Bev.:

ge­gen

- Kläge­rin/Be­ru­fungs­be­klag­te -

Proz.-Bev.:

hat das Lan­des­ar­beits­ge­richt Ba­den-Würt­tem­berg - 4. Kam­mer - durch den Vor­sit­zen­den Rich­ter am Lan­des­ar­beits­ge­richt Stöbe, den eh­ren­amt­li­chen Rich­ter Fi­scher und den eh­ren­amt­li­chen Rich­ter Sto­cker auf die münd­li­che Ver­hand­lung vom 25.06.2014
für Recht er­kannt:

1. Die Be­ru­fung der Be­klag­ten ge­gen das Ur­teil des Ar­beits­ge­richts Stutt­gart, Kn. Lud­wigs­burg - vom 30.01.2014 (10 Ca 1737/13) wird zurück­ge­wie­sen.

2. Die Be­klag­te hat die Kos­ten der Be­ru­fung zu tra­gen.

3. Die Re­vi­si­on wird zu­ge­las­sen.

 

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Tat­be­stand

Die Par­tei­en strei­ten über die Wirk­sam­keit ei­ner von der Be­klag­ten aus­ge­spro­che­nen außer­or­dent­li­chen Kündi­gung mit so­zia­ler Aus­lauf­frist, so­wie über Wei­ter­beschäfti­gung.

Die Be­klag­te be­treibt im Land­kreis L. meh­re­re Kran­kenhäuser, un­ter an­de­rem in B.. Sie beschäftigt ca. 5.000 Mit­ar­bei­ter. Ein Be­triebs­rat ist bei ihr ge­bil­det.

Die Kläge­rin ist bei der Be­klag­ten beschäftigt als Rei­ni­gungs­kraft. Ursprüng­lich war sie tätig im Kran­ken­haus V.. Seit vie­len Jah­ren wird sie nun­mehr ein­ge­setzt im Kran­ken­haus B.. Sie ist beschäftigt in Teil­zeit mit ei­nem Beschäfti­gungs­vo­lu­men von 50 % ei­ner Voll­zeit­kraft. Sie ver­dient mo­nat­lich durch­schnitt­lich ca. 1.200,00 € brut­to. Auf das Ar­beits­verhält­nis sind die Vor­schrif­ten des TVöD an­wend­bar. Die Kläge­rin ist ta­rif­lich al­ters­ge­si­chert.

Die Be­klag­te kündig­te das Ar­beits­verhält­nis mit der Kläge­rin mit Schrei­ben vom 19.09.2013 (Bl. 8 d. ar­beits­ge­richt­li­chen Ak­te) „außer­or­dent­lich mit so­zia­ler Aus­lauf­frist zum Ab­lauf des 31.03.2014“. Hier­ge­gen rich­tet sich die vor­lie­gen­de Kündi­gungs­schutz­kla­ge, die als Kla­ge­er­wei­te­rungs­an­trag zu ei­nem von die­sem Ver­fah­ren mitt­ler­wei­le ab­ge­trenn­ten Ab­mah­nungs­rechts­streit am 23.09.2013 beim Ar­beits­ge­richt ein­ging.

Die Be­klag­te stütz­te die Kündi­gung auf ei­nen von der Kläge­rin be­strit­te­nen Vor­fall vom 11.09.2013. Die Kläge­rin soll nach Be­haup­tung der Be­klag­ten ih­rer Vor­ge­setz­ten Frau T. ei­ne Ohr­fei­ge an­ge­droht ha­ben, be­zie­hungs­wei­se für den Fall, dass sie der Vor­ge­setz­ten die Ohr­fei­ge nicht selbst ver­pas­sen könne, an­ge­droht ha­ben, dass ihr Sohn die Vor­ge­setz­te ohr­fei­gen wer­de.

Die Kläge­rin hielt die Kündi­gung für un­wirk­sam und ver­trat vor al­lem die Rechts­an­sicht, bei ver­hal­tens­be­ding­ten Kündi­gungs­la­gen sei ge­genüber ta­rif­lich Al­ters­ge­si­cher­ten ei­ne außer­or­dent­li­che Kündi­gung mit Aus­lauf­frist aus­ge­schlos­sen.

We­gen der wei­te­ren Ein­zel­hei­ten des erst­in­stanz­lich un­strei­ti­gen und strei­ti­gen Vor­brin­gens der Par­tei­en und der erst­in­stanz­lich ge­stell­ten Anträge wird gemäß §§ 69 Abs. 2, 3 Satz 2 ArbGG auf den Tat­be­stand des ar­beits­ge­richt­li­chen Ur­teils Be­zug ge­nom­men.

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Das Ar­beits­ge­richt hat der Kündi­gungs­schutz­kla­ge mit Ur­teil vom 30.01.2014 statt­ge­ge­ben und die Be­klag­te zur Wei­ter­beschäfti­gung der Kläge­rin ver­ur­teilt. Das Ar­beits­ge­richt führ­te zur Be­gründung aus, die Be­klag­te ha­be zwar for­mal ei­ne außer­or­dent­li­che Kündi­gung aus­ge­spro­chen. Durch die Einräum­ung ei­ner Aus­lauf­frist ha­be sie aber zum Aus­druck ge­bracht, dass ihr ei­ne Wei­ter­beschäfti­gung in­ner­halb ei­ner (fik­ti­ven) Kündi­gungs­frist noch zu­mut­bar er­schei­ne. Die Be­klag­te müsse sich an ih­rer ei­ge­nen Be­wer­tung von der Schwe­re und den Aus­wir­kun­gen des Kündi­gungs­an­las­ses fest­hal­ten las­sen. Die Be­klag­te ha­be so­mit wer­tungsmäßig das­sel­be Er­geb­nis er­zie­len wol­len wie mit ei­ner or­dent­li­chen Kündi­gung, wel­che aber ta­rif­lich aus­ge­schlos­sen sei. Auch die von der Be­klag­ten vor­ge­brach­ten so­zia­len Erwägun­gen, die der Einräum­ung der Aus­lauf­frist zu­grun­de ge­le­gen ha­ben sol­len, könn­ten die­sen Wer­tungs­wi­der­spruch nicht auflösen. Die Erwägun­gen hätten al­len­falls dann be­acht­lich sein können, wenn die Be­klag­te die Kläge­rin während der Aus­lauf­frist be­zahlt frei­ge­stellt hätte.

Die­ses Ur­teil wur­de der Be­klag­ten­sei­te am 24.03.2014 zu­ge­stellt. Hier­ge­gen rich­tet sich die vor-lie­gen­de Be­ru­fung, die am 22.04.2014 beim Lan­des­ar­beits­ge­richt ein­ging und so­gleich be­gründet wur­de.

Die Be­klag­te rügt ei­ne Ver­let­zung ma­te­ri­el­len Rechts.

Un­ter Wie­der­ho­lung der Sach­ver­halts­dar­stel­lung meint die Be­klag­te, das Ver­hal­ten der Kläge­rin sei für ei­ne außer­or­dent­li­che Kündi­gung an sich ge­eig­net. Die Be­klag­te ha­be nicht des­halb mit ei­ner Aus­lauf­frist gekündigt, weil das Ver­hal­ten nur ei­ne or­dent­li­che Kündi­gung ge­recht­fer­tigt hätte, son­dern weil sie zu ei­ner außer­or­dent­li­chen Kündi­gung be­rech­tigt ge­we­sen wäre.

Das Ar­beits­ge­richt ha­be ver­kannt, dass die Be­klag­te als öffent­li­che Ar­beit­ge­be­rin sich trotz an sich vor­lie­gen­der Gründe für ei­ne außer­or­dent­li­che Kündi­gung so­zi­al ha­be ver­hal­ten wol­len. Ei­ne Frei­stel­lung der Kläge­rin sei we­gen des all­ge­mei­nen Beschäfti­gungs­an­spruchs der Kläge­rin aber nicht in Be­tracht ge­kom­men. Die rechts­kon­for­me Erfüllung des Beschäfti­gungs­an­spruchs während der Aus­lauf­frist könne ihr nicht als Wer­tungs­wi­der­spruch aus­ge­legt wer­den.

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Die Be­klag­te be­an­tragt:

Das Ur­teil des Ar­beits­ge­richt Stutt­gart - Kam­mern Lud­wigs­burg - vom 30.01.2014, Ak­ten­zei­chen 10 Ca 1737/13 wird ab­geändert.

Die Kla­ge wird ab­ge­wie­sen.

Die Kläge­rin be­an­tragt,

die Be­ru­fung zurück­zu­wei­sen.

Sie hält die Be­ru­fung man­gels hin­rei­chen­der Aus­ein­an­der­set­zung mit der Ur­teils­be­gründung für un­zulässig.

Im Übri­gen ver­tei­digt die Kläge­rin das ar­beits­ge­richt­li­che Ur­teil un­ter Wie­der­ho­lung und Ver­tie­fung ih­res erst­in­stanz­li­chen Vor­brin­gens.

We­gen der Ein­zel­hei­ten des Sach- und Streit­stan­des wird gemäß § 64 Abs. 7 ArbGG iVm. § 313 Abs. 2 Satz 2 ZPO auf den In­halt der zwi­schen den Par­tei­en ge­wech­sel­ten Schriftsätze nebst An­la­gen, so­wie auf die Pro­to­kol­le der münd­li­chen Ver­hand­lun­gen ver­wie­sen.

 

Ent­schei­dungs­gründe

Die Be­ru­fung ist zulässig, aber nicht be­gründet.

A.

Die Be­ru­fung ist zulässig.

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1. Die gemäß § 64 Abs. 1, 2 Buch­sta­be c ArbGG statt­haf­te Be­ru­fung wur­de form- und frist­ge­recht ein­ge­legt im Sin­ne von §§ 64 Abs. 6 Satz 1, 66 Abs. 1 Satz 1 ArbGG, 519 ZPO.

2. Sie wur­de auch form- und frist­ge­recht be­gründet.

Ent­ge­gen der Auf­fas­sung der Kläge­rin man­gelt es der Be­ru­fungs­be­gründung nicht an der ge­setz­li­chen Form gemäß § 64 Abs. 6 Satz 1 ArbGG iVm. § 520 Abs. 3 Satz 2 ZPO.

a) Gemäß § 513 Abs. 1 ZPO kann ei­ne Be­ru­fung nur dar­auf gestützt wer­den, dass die Ent­schei­dung auf ei­ner Rechts­ver­let­zung (§ 546 ZPO) be­ruht oder nach § 529 ZPO (be­zie­hungs­wei­se im ar­beits­ge­richt­li­chen Ver­fah­ren § 67 ArbGG) zu­grun­de zu le­gen­de Tat­sa­chen ei­ne an­de­re Ent­schei­dung recht­fer­ti­gen. Da­mit kor­re­spon­diert der not­wen­di­ge In­halt ei­ner Be­ru­fungs­be­gründung gemäß § 520 Abs. 3 Satz 2 Nr. 2 bis 4 ZPO. Im Rah­men des § 520 Abs. 3 Satz 2 ZPO ist ei­ne ar­gu­men­ta­ti­ve Aus­ein­an­der­set­zung mit den Ur­teils­gründen ge­bo­ten (Pfeif­fer in Nat­ter/Gross ArbGG 2. Aufl. § 66 Rn. 31). Von ei­ner Be­gründung ist zu ver­lan­gen, dass sie auf den zur Ent­schei­dung ste­hen­den Streit­fall zu­ge­schnit­ten ist und er­ken­nen lässt, aus wel­chen tatsächli­chen oder recht­li­chen Gründen das an­ge­foch­te­ne Ur­teil un­rich­tig sei. Es ist im Ein­zel­nen an­zu­ge­ben, aus wel­chen Gründen der Be­ru­fungsführer die tatsächli­chen und recht­li­chen Würdi­gun­gen des vor­in­stanz­li­chen Ur­teils in den an­ge­ge­be­nen Punk­ten für un­rich­tig hält (BGH 20. Ju­li 2004 - VIII ZB 29/04 - NJW RR 2004, 1716). Der Be­ru­fungsführer hat sich mit den Gründen des erst­in­stanz­li­chen Ur­teils Punkt für Punkt aus­ein­an­der­zu­set­zen. Er muss die Ur­teils­be­gründung im Ein­zel­nen dis­ku­tie­ren (BGH 1. Ok­to­ber 1991 - X ZB 4/91 - NJW-RR 1992, 383). Es reicht da­bei auch nicht aus, die Auf-fas­sun­gen des Er­strich­ters als falsch oder die An­wen­dung ei­ner be­stimm­ten Vor­schrift als ir­rig zu rügen (BGH 9. März 1995 - IX ZR 143/94 - NJW 1995, 1560). Es kann vom Be­ru­fungsführer zwar ei­ne schlüssi­ge und recht­lich halt­ba­re Be­gründung nicht ver­langt wer­den, doch muss die Be­ru­fungs­be­gründung sich mit den recht­li­chen und tatsächli­chen Ar­gu­men­ten des an­ge­foch­te­nen Ur­teils be­fas­sen, wenn es die­se bekämp­fen will (BAG 8. Ok­to­ber 2008 - 5 AZR 526/07 - AP ZPO § 520 Nr. 1). Außer­dem hat der Be­ru­fungsführer die Er­heb­lich­keit und die Ursächlich­keit des be­haup­te­ten Rechts­feh­lers für die an­ge­foch­te­ne Ent­schei­dung im Rah­men sei­ner Aus­ein­an­der­set­zung mit

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den Ur­teils­gründen dar­zu­le­gen (BAG 25. April 2007 - 6 AZR 436/05 - BA­GE 122, 190; Pfeif­fer in Nat­ter/Gross ArbGG 2. Aufl. § 66 Rn. 32).

b) Die­sen An­for­de­run­gen wird die Be­ru­fungs­be­gründung der Be­klag­ten noch ge­recht.

aa) Der Kern der ar­beits­ge­richt­li­chen Be­gründung lag in der An­nah­me, dass mit der Einräum­ung der Aus­lauf­frist die Be­klag­te (für sich) ei­ne Ei­gen­wer­tung ge­trof­fen ha­be, dass ei­ne Beschäfti­gung je­den­falls bis zum Ab­lauf ei­ner (fik­ti­ven) Kündi-gungs­frist noch zu­mut­bar sei. Dann aber könne die Be­klag­te (we­gen Selbst­bin­dung in Be­zug auf ih­re Ei­gen­wer­tung) nicht außer­or­dent­lich kündi­gen, da ei­ne außer­or­dent­li­che Kündi­gung grundsätz­lich die gänz­li­che Un­zu­mut­bar­keit der Fort­beschäfti­gung vor­aus­set­ze.

Dem setz­te die Be­klag­te le­dig­lich ent­ge­gen, dass das Ver­hal­ten der Kläge­rin an sich als Kündi­gungs­grund für ei­ne außer­or­dent­li­che Kündi­gung und nicht nur für ei­ne or­dent­li­che Kündi­gung ge­eig­net ge­we­sen wäre. Mit die­ser Ar­gu­men­ta­ti­on ver­fehl­te sie aber den Kern der ar­beits­ge­richt­li­chen Ar­gu­men­ta­ti­on. Auf die Bin­dung an die sub­jek­ti­ve Ei­gen­wer­tung hin­sicht­lich der Zu­mut­bar­keit ei­ner Wei­ter­beschäfti­gung bis zum Ab­lauf ei­ner (fik­ti­ven) Kündi­gungs­frist im Rah­men der In­ter­es­sen­abwägung, al­so auf der zwei­ten Stu­fe des Prüfungs­pro­gramms, ging die Be­klag­te nicht ein.

Die Be­ru­fung wäre dem­nach ei­gent­lich un­zulässig.

bb) Doch führ­te das Ar­beits­ge­richt auch aus, dass ei­ne Einräum­ung ei­ner Aus­lauf­frist aus so­zia­len Gründen dann kei­nen Wer­tungs­wi­der­spruch zu den Vor­aus­set­zun­gen ei­ner außer­or­dent­li­chen Kündi­gung hätte dar­stel­len können, wenn die Kläge­rin während der Aus­lauf­frist un­ter Fort­zah­lung ih­rer Bezüge von der Er­brin­gung ih­rer Ar­beits­leis­tung gänz­lich und un­wi­der­ruf­lich frei­ge­stellt wor­den wäre.

In Aus­ein­an­der­set­zung mit die­ser Be­gründung ver­trat die Be­klag­te je­doch die Auf­fas­sung, ihr könne nicht als Wer­tungs­wi­der­spruch an­ge­las­tet wer­den, dass

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sie sich in Erfüllung ei­nes all­ge­mei­nen Beschäfti­gungs­an­spruchs der Kläge­rin ha­be rechts­kon­form ver­hal­ten wol­len. Aus ei­nem rechts­kon­for­men Ver­hal­ten dürfe kein Wer­tungs­wi­der­spruch her­ge­lei­tet wer­den. Da­mit be­an­stan­de­te die Be­klag­te ei­ne feh­ler­haf­te Rechts­an­wen­dung des Ar­beits­ge­richts. Dies stellt ei­ne aus­rei­chen­de Aus­ein­an­der­set­zung dar. Auf die Rich­tig­keit und Ver­tret­bar­keit die­ser Rechts­an­sicht kommt es bei der Fra­ge der Zulässig­keit der Be­ru­fung nicht an.

B.

Die Be­ru­fung ist aber nicht be­gründet.

1. Das Ar­beits­ge­richt hat der Kündi­gungs­schutz­kla­ge völlig zu Recht und mit im We­sent­li­chen zu­tref­fen­der Be­gründung statt­ge­ge­ben.

Der aus­ge­spro­che­nen außer­or­dent­li­chen Kündi­gung mit so­zia­ler Aus­lauf­frist steht die ta­rif­li­che Al­ters­si­che­rung der Kläge­rin gemäß § 34 Abs. 2 TVöD ent­ge­gen.

Bei ver­hal­tens­be­ding­ten Kündi­gungs­la­gen kommt ge­genüber ta­rif­lich al­ters­ge­si­cher­ten Mit­ar­bei­tern ei­ne außer­or­dent­li­che Kündi­gung mit so­zia­ler Aus­lauf­frist nicht in Be­tracht. Ei­ne sol­che Kündi­gung würde nämlich die kündi­gungs­recht­li­chen Gren­zen zwi­schen künd­ba­ren und geschütz­ten Ar­beit­neh­mern ver­wi­schen und letzt­lich im Er­geb­nis die ta­rif­lich geschütz­ten Ar­beit­neh­mer den un­geschütz­ten gleich­stel­len (BAG 21. Ju­ni 2012 - 2 AZR 343/11 - AP KSchG 1969 § 15 Nr. 73). Da­durch würde vor­lie­gend der Zweck des § 34 Abs. 2 TVöD un­ter­lau­fen.

a) Nach § 34 Abs. 2 TVöD können Beschäftig­te, die das 40. Le­bens­jahr voll­endet ha­ben, nach ei­ner Beschäfti­gungs­zeit von mehr als 15 Jah­ren durch den Ar­beit­ge­ber nur noch aus wich­ti­gem Grund gekündigt wer­den. Ver­wen­det ein Ta­rif­ver­trag den Be­griff des wich­ti­gen Grun­des, ist grundsätz­lich da­von aus­zu­ge­hen, dass die Ta­rif­ver­trags­par­tei­en die­sen in sei­ner all­ge­mein gülti­gen Be­deu­tung im Sinn des § 626 BGB ge­braucht ha­ben und nicht an­ders ver­stan­den wis­sen wol­len (BAG 12. Ja­nu­ar 2006 - 2

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AZR 242/05 - AP BGB § 626 Krank­heit Nr. 13). Dies gilt auch für die Re­ge­lung des § 34 Abs. 2 TVöD (BAG 28. Ok­to­ber 2010 - 2 AZR 688/09 - AP KSchG 1969 § 2 Nr. 148).

b) Gemäß § 626 Abs. 1 BGB kann ein Ar­beits­verhält­nis aus wich­ti­gem Grund oh­ne Ein-hal­tung ei­ner Kündi­gungs­frist nur gekündigt wer­den, wenn Tat­sa­chen vor­lie­gen, auf­grund de­rer dem Kündi­gen­den un­ter Berück­sich­ti­gung al­ler Umstände des Ein­zel­fal­les und un­ter Abwägung der In­ter­es­sen bei­der Ver­trags­tei­le die Fort­set­zung des Ar­beits­verhält­nis bis zum Ab­lauf der Kündi­gungs­frist nicht zu­ge­mu­tet wer­den kann. Dafür ist zunächst zu prüfen, ob der Sach­ver­halt oh­ne sei­ne be­son­de­ren Umstände „an sich“, das heißt ty­pi­scher­wei­se als wich­ti­ger Grund ge­eig­net ist. Als­dann be­darf es der Prüfung, ob dem Kündi­gen­den die Fort­set­zung des Ar­beits­verhält­nis­ses un­ter Berück­sich­ti­gung der kon­kre­ten Umstände des Falls und un­ter Abwägung der In­ter­es­sen bei­der Ver­trags­tei­le - je­den­falls bis zum Ab­lauf der Kündi­gungs­frist - zu­mut­bar ist oder nicht. Ein wich­ti­ger Grund im Sin­ne von § 626 Abs. 1 BGB ist al­so nur ge­ge­ben, wenn das Er­geb­nis die­ser Ge­samtwürdi­gung die Fest­stel­lung der Un­zu­mut­bar­keit ei­ner Wei­ter­beschäfti­gung des Ar­beit­neh­mers auch nur bis zum Ab­lauf der Kündi­gungs­frist ist (BAG 9. Ju­ni 2011 - 2 AZR 381/10 - AP BGB § 626 Nr. 234; BAG 10. Ju­ni 2010 - 2 AZR 541/09 - BA­GE 134, 349).

Bei der Be­ur­tei­lung, ob ei­ne Wei­ter­beschäfti­gung noch zu­mut­bar wäre, ist bei ta­rif­lich al­ters­ge­si­cher­ten Mit­ar­bei­tern ab­zu­stel­len auf ei­ne fik­ti­ve Kündi­gungs­frist, die ge­gol­ten hätte, wenn ei­ne Al­ters­si­che­rung nicht be­stan­den hätte (BAG 26. No­vem­ber 2009 - 2 AZR 272/08 - BA­GE 132, 299; BAG 12. Au­gust 1999 - 2 AZR 923/98 - BA­GE 92, 184).

Maßgeb­li­ches Ab­gren­zungs­kri­te­ri­um zwi­schen ei­ner aus­ge­schlos­se­nen or­dent­li­chen Kündi­gung und ei­ner außer­or­dent­li­chen Kündi­gung ist so­mit, ob auf der zwei­ten Stu­fe der In­ter­es­sen­abwägung ei­ne Fort­set­zung der Beschäfti­gung bis zum Ab­lauf ei­ner fik­ti­ven or­dent­li­chen Kündi­gungs­frist für den Ar­beit­ge­ber zu­mut­bar er­scheint oder nicht.

c) Die Recht­spre­chung lässt in be­son­de­ren Ein­z­elfällen je­doch auch so­ge­nann­te außer­or­dent­li­che Kündi­gun­gen mit Aus­lauf­frist zu.

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aa) Bei be­triebs­be­ding­ten Kündi­gungs­la­gen können nämlich Si­tua­tio­nen ein­tre­ten, in de­nen ei­ne or­dent­li­che Kündi­gung zwar ge­recht­fer­tigt wäre, ei­ne sol­che je­doch we­gen der Al­ters­si­che­rung nicht in Be­tracht kommt, ei­ne dau­er­haf­te Wei­ter­beschäfti­gung, ge­ge­be­nen­falls bis zum Ren­ten­ein­tritt, zum Bei­spiel bei Be­triebs­still­le­gun­gen, dem Ar­beit­ge­ber da­ge­gen un­zu­mut­bar wäre. In die­sen Fällen ist zur Mei­dung ei­ner Be­nach­tei­li­gung des al­ters­ge­si­cher­ten Ar­beit­neh­mers die Möglich­keit ei­ner außer­or­dent­li­chen Kündi­gung mit so­zia­ler Aus­lauf­frist an­er­kannt (BAG 21. Ju­ni 2012 aaO; BAG 12. Au­gust 1999 aaO).

bb) Sel­bi­ges gilt in sel­te­nen Aus­nah­mefällen auch bei per­so­nen­be­ding­ten Kündi­gungs­la­gen, wenn dem Ar­beit­ge­ber ei­ne dau­er­haf­te Wei­ter­beschäfti­gung, zum Bei­spiel bei dau­er­haf­ter Leis­tungs­unmöglich­keit, gänz­lich un­zu­mut­bar wäre (BAG 21. Ju­ni 2012 aaO; BAG 26. No­vem­ber 2009 aaO).

cc) Die Fälle der be­triebs­be­ding­ten und der per­so­nen­be­ding­ten außer­or­dent­li­chen Kündi­gung mit so­zia­ler Aus­lauf­frist sind je­doch da­von ge­prägt, dass bei die­sen Kündi­gungs­gründen ei­ne außer­or­dent­li­che Kündi­gung in der Re­gel aus­ge­schlos­sen ist, weil im Re­gel­fall trotz Vor­lie­gen ei­nes Kündi­gungs­grun­des die Wei­ter­beschäfti­gung je­den­falls bis zum Ab­lauf ei­ner Kündi­gungs­frist dem Ar­beit­ge­ber im­mer zu­mut­bar ist. Die or­dent­li­che Kündi­gung und die außer­or­dent­li­che Kündi­gung ste­hen bei die­sen Kündi­gungs­gründen in ei­nem Re­gel-Aus­nah­me-Verhält­nis. Die außer­or­dent­li­che Kündi­gung mit Aus­lauf­frist wird nur des­halb zu­ge­las­sen, um den Ar­beit­neh­mer nicht we­gen sei­ner ta­rif­li­chen Al­ters­si­che­rung zu be­nach­tei­li­gen ge­genüber nicht Al­ters­ge­si­cher­ten, de­nen or­dent­lich gekündigt wer­den kann.

Die­se Si­tua­ti­on stellt sich bei ver­hal­tens­be­ding­ten Kündi­gungs­la­gen völlig an­ders dar. Dort gibt es ge­ra­de kein Re­gel-Aus­nah­me-Verhält­nis zwi­schen ei­ner or­dent­li­chen Kündi­gung und ei­ner außer­or­dent­li­chen Kündi­gung. Bei­de Kündi­gungs­ar­ten ste­hen gleich­be­rech­tigt ne­ben­ein­an­der. Le­dig­lich die Schwe­re des Pflich­ten­ver­s­toßes ist letzt­lich ent­schei­dend, ob auf der zwei­ten Stu­fe der In­ter­es­sen­abwägung ei­ne Fort­set­zung des Ar­beits­verhält­nis­ses bis zum Ab­lauf ein

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er or­dent­li­chen Kündi­gungs­frist noch zu­mut­bar er­scheint oder nicht. Auch ei­ne durch ei­ne Aus­lauf­frist aus­zuräum­en­de Schlech­ter­stel­lung ta­rif­lich Al­ters­ge­si­cher­ter kann bei die­sem Kündi­gungs­grund nicht ein­tre­ten. Des­halb hat das Bun­des­ar­beits­ge­richt (BAG 21. Ju­ni 2012 aaO) auch aus­geführt, dass es zwei­fel­haft er­schei­ne, ob es mit dem Zweck der or­dent­li­chen Unkünd­bar­keit zu ver­ein­ba­ren ist, bei we­ni­ger schwe­ren Pflicht­ver­let­zun­gen ei­ne or­dent­li­che Kündi­gung mit Aus­lauf­frist zu ermögli­chen, die der aus­ge­schlos­se­nen or­dent­li­chen Kündi­gung letzt­lich gleich­kommt. Die­sen Zwei­feln schließt sich die er­ken­nen­de Kam­mer an. Bei ver­hal­tens­be­ding­ten Kündi­gun­gen ist dem­nach ei­ne außer­or­dent­li­che Kündi­gung mit so­zia­ler Aus­lauf­frist aus­ge­schlos­sen.

2. Ent­spre­chend die­sen Ausführun­gen un­ter Zif­fer 1 ist auch die vor­lie­gen­de streit­ge­genständ­li­che Kündi­gung zu be­wer­ten. Ent­ge­gen der Auf­fas­sung der Be­klag­ten kann die­se sich nicht dar­auf be­ru­fen, sie sei beim Aus­spruch ih­rer außer­or­dent­li­chen Kündi­gung gar nicht von ei-ner we­ni­ger schwe­ren Pflicht­ver­let­zung aus­ge­gan­gen, die nur ei­ne or­dent­li­che Kündi­gung hätte recht­fer­ti­gen können.

a) Voll­kom­men un­maßgeb­lich ist, ob der von der Be­klag­ten vor­ge­tra­ge­ne Kündi­gungs­sach­ver­halt an sich ge­eig­net ge­we­sen wäre, ei­ne außer­or­dent­li­che Kündi­gung zu recht­fer­ti­gen oder nicht. Die Fra­ge, ob ein Kündi­gungs­grund den Ar­beit­ge­ber zu ei­ner außer­or­dent­li­chen Kündi­gung be­rech­ti­gen kann, wird nämlich nicht auf der ers­ten Prüfungs­stu­fe ent­schie­den, son­dern erst auf der zwei­ten Prüfungs­stu­fe der In­ter­es­sen­abwägung.

b) Aber auch auf der zwei­ten Stu­fe der In­ter­es­sen­abwägung kommt es vor­lie­gend zu­erst ein­mal nicht abs­trakt auf die Fra­ge an, ob für ei­nen ob­jek­ti­ven und verständi­gen Ar­beit­ge­ber un­ter Berück­sich­ti­gung der Umstände des Ein­zel­falls die Fort­set­zung des Ar­beits­verhält­nis­ses selbst bis zum Ab­lauf ei­ner (fik­ti­ven) Kündi­gungs­frist zu­mut­bar ge­we­sen wäre. Es ist viel­mehr zu­erst die Vor­fra­ge zu be­ant­wor­ten, wie die Be­klag­te selbst für sich die In­ter­es­sen­abwägung durch­geführt hat und wie sie für sich selbst die Fra­ge der Zu­mut­bar­keit oder Un­zu­mut­bar­keit der Fort­beschäfti­gung be­ant­wor­tet hat. Dies ist in Aus­le­gung der Kündi­gung als Wil­lens­erklärung gemäß § 133 BGB zu er­mit­teln. Da­bei ist nicht am buchstäbli­chen Sinn des Aus­drucks haf­ten zu blei­ben. Es ist

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viel­mehr un­ter Berück­sich­ti­gung al­ler er­kenn­ba­rer Umstände, die für die Aus­le­gung von Be­deu­tung sein können, da­nach zu trach­ten, dass Ge­mein­te zu er­ken­nen (BAG 15. Mai 2013 - 5 AZR 130/12 - AP BGB § 615 Nr. 131). An die­ses von ihr bei Aus­spruch der Kündi­gung Ge­mein­te ist die Be­klag­te dann auch ge­bun­den.

c) Die Aus­le­gung führt vor­lie­gend zu fol­gen­dem Er­geb­nis:

aa) Es ist fest­zu­stel­len, dass die Be­klag­te le­dig­lich das Ge­wand ei­ner außer­or­dent­li­chen Kündi­gung gewählt hat, um die ta­rif­li­che or­dent­li­che Unkünd­bar­keit der Kläge­rin über­win­den zu können. Den­noch hat sie aber über die Einräum­ung ei­ner so­zia­len Aus­lauf­frist der Kläge­rin ge­genüber zu er­ken­nen ge­ge­ben, dass sie in ih­rer sub­jek­ti­ven Ei­gen­wer­tung an sich ei­ne Wei­ter­beschäfti­gung je­den­falls bis zum Ab­lauf der fik­ti­ven or­dent­li­chen Kündi­gungs­frist für zu­mut­bar er­ach­te­te. Dar­auf kommt es an. Hier­an hat sich die Be­klag­te fest­hal­ten zu las­sen.

bb) Auch die von der Be­klag­ten auf­geführ­ten aus­sch­ließlich so­zia­len Erwägun­gen führen zu kei­nem an­de­ren Aus­le­gungs­er­geb­nis. Denn selbst­verständ­lich ist ein Ar­beit­ge­ber be­rech­tigt, sich bei sei­ner Ei­gen­be­wer­tung in­ner­halb der In­ter­es­sen­abwägung - und sei es aus so­zia­len Erwägun­gen - großzügi­ger zu ver­hal­ten als es ein durch­schnitt­li­cher verständi­ger Ar­beit­ge­ber ge­we­sen wäre. Gibt er die­se „Großzügig­keit“ aber dem Erklärungs­geg­ner ge­genüber zur Kennt­nis, so ist er dar­an ge­bun­den.

cc) Wie das Ar­beits­ge­richt be­reits zu­tref­fend aus­geführt hat, ist die Verhält­nismä-ßig­keit ge­stuft. Ei­ne Ab­mah­nung ist als min­de­res Mit­tel vor­ran­gig vor ei­ner or­dent­li­chen Kündi­gung, ei­ne or­dent­li­che Kündi­gung als mil­de­res Mit­tel vor­ran­gig vor ei­ner außer­or­dent­li­chen Kündi­gung. Spricht ein Ar­beit­ge­ber ge­genüber ei­nem Ar­beit­neh­mer we­gen ei­nes Fehl­ver­hal­tens ei­ne Ab­mah­nung aus, so kann er im Re­gel­fall, auf­grund Aus­le­gung des In­halts der Ab­mah­nung, auf den­sel­ben Sach­ver­halt nicht auch noch ei­ne Kündi­gung stützen, selbst wenn der Sach­ver­halt ei­gent­lich auch zur Recht­fer­ti­gung ei­ner Kündi­gung aus­ge­reicht hätte. Im Aus­spruch der Ab­mah­nung liegt dann ein Kündi­gungs­ver­zicht (BAG 13. De­zem­ber 2007 - 6 AZR 145/07 - BA­GE 125, 208). Sel­bi­ges muss auch für ei­ne Stu­fe

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höher gel­ten. Lässt der Ar­beit­ge­ber „Fünfe ge­ra­de sein“ und erklärt, sich ei­ne Wei­ter­beschäfti­gung mit der Kläge­rin noch bis zum Ab­lauf ei­ner or­dent­li­chen Kündi­gung vor­stel­len zu können, so ver­zich­tet er auf den Aus­spruch ei­ner außer­or­dent­li­chen Kündi­gung, auch wenn er die Kündi­gung wie vor­lie­gend in Um­ge­hung des ta­rif­li­chen Kündi­gungs­schut­zes als außer­or­dent­li­che Kündi­gung be­nannt hat.

3. Es kommt des­halb nicht dar­auf an, ob der von der Be­klag­ten vor­ge­tra­ge­ne Kündi­gungs­sach­ver­halt zu­tref­fend war und ei­ne außer­or­dent­li­che Kündi­gung hätte recht­fer­ti­gen können. Eben­so kommt es nicht dar­auf an, ob die Be­triebs­rats­anhörung ord­nungs­gemäß er­folgt ist.

II.

Die Kläge­rin hat we­gen der Un­wirk­sam­keit der Kündi­gung auch ei­nen An­spruch ge­gen die Be­klag­te auf Wei­ter­beschäfti­gung bis zum rechts­kräfti­gen Ab­schluss die­ses Ver­fah­rens. Der An-spruch be­ruht auf §§ 611 Abs. 1, 613 Satz 1 BGB iVm. § 242 BGB, die­ser aus­gefüllt durch die Wer­tent­schei­dun­gen der Art. 1 und 2 GG (BAG (GS) 27. Fe­bru­ar 1985 GS 1/84 - BA­GE 48, 122).

Die Kläge­rin hat im Kündi­gungs­schutz­ver­fah­ren ob­siegt. Ihr Beschäfti­gungs­in­ter­es­se über­wiegt so­mit wie­der ge­genüber dem ge­genläufi­gen Be­en­di­gungs­in­ter­es­se der Be­klag­ten.

III. Ne­ben­ent­schei­dun­gen

1. Die Kos­ten­ent­schei­dung be­ruht auf § 97 Abs. 1 ZPO.

2. Die Re­vi­si­ons­zu­las­sung be­ruht auf § 72 Abs. 2 Nr. 1 ArbGG.

 

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Rechts­mit­tel­be­leh­rung

1. Ge­gen die­ses Ur­teil kann d. Bekl. schrift­lich Re­vi­si­on ein­le­gen. Die Re­vi­si­on muss in­ner­halb ei­ner Frist von ei­nem Mo­nat, die Re­vi­si­ons­be­gründung in­ner­halb ei­ner Frist von zwei Mo­na­ten bei dem

Bun­des­ar­beits­ge­richt
Hu­go-Preuß-Platz 1
99084 Er­furt

ein­ge­hen.

Bei­de Fris­ten be­gin­nen mit der Zu­stel­lung des in vollständi­ger Form ab­ge­fass­ten Ur­teils, spätes­tens aber mit Ab­lauf von fünf Mo­na­ten nach der Verkündung.

Die Re­vi­si­on und die Re­vi­si­ons­be­gründung müssen von ei­nem Pro­zess­be­vollmäch­tig­ten un­ter­zeich­net sein. Als Pro­zess­be­vollmäch­tig­te sind nur zu­ge­las­sen:

a. Rechts­anwälte,
b. Ge­werk­schaf­ten und Ver­ei­ni­gun­gen von Ar­beit­ge­bern so­wie Zu­sam­men­schlüsse sol­cher Verbände für ih­re Mit­glie­der oder für an­de­re Verbände oder Zu­sam­men­schlüsse mit ver­gleich­ba­rer Aus­rich­tung und de­ren Mit­glie­der,
c. ju­ris­ti­sche Per­so­nen, die die Vor­aus­set­zun­gen des § 11 Abs. 2 Satz 2 Nr. 5 ArbGG erfüllen.

In den Fällen der lit. b und c müssen die han­deln­den Per­so­nen die Befähi­gung zum Rich­ter­amt ha­ben.

2. Für d. Kläg. ist ge­gen die­ses Ur­teil ein Rechts­mit­tel nicht ge­ge­ben. Auf § 72a ArbGG wird hin­ge­wie­sen.

 

Stöbe Fi­scher Sto­cker

Hin­weis:
Die Geschäfts­stel­le des Bun­des­ar­beits­ge­richts wünscht die Vor­la­ge der Schriftsätze in sie­ben­fa­cher Fer­ti­gung, für je­den wei­te­ren Be­tei­lig­ten ei­ne wei­te­re Mehr­fer­ti­gung.

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Aus­ge­fer­tigt
Stutt­gart, den 09.11.2014

Ur­kunds­be­am­tin der Geschäfts­stel­le