LAG Ba­den-Würt­tem­berg, Ur­teil vom 22.11.2016, 15 Sa 76/15

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15 Sa 76/15
6 Ca 154/15 ArbG Pforz­heim

Verkündet am 22.11.2016

Ha­nold, An­ge­stell­te
Ur­kunds­be­am­tin der Geschäfts­stel­le

 

Lan­des­ar­beits­ge­richt
Ba­den-Würt­tem­berg

Im Na­men des Vol­kes 

Ur­teil

 

In dem Rechts­streit

- Kläger/Be­ru­fungskläger -
Proz.-Bev.:

ge­gen

- Be­klag­te/Be­ru­fungs­be­klag­te -
Proz.-Bev.:

hat das Lan­des­ar­beits­ge­richt Ba­den-Würt­tem­berg - 15. Kam­mer - durch die Vor­sit­zen­de Rich­te­rin am Lan­des­ar­beits­ge­richt Steer, den eh­ren­amt­li­chen Rich­ter Ban­nert und den eh­ren­amt­li­chen Rich­ter Nord­mann auf die münd­li­che Ver­hand­lung vom 22.11.2016

für Recht er­kannt:

1. Auf die Be­ru­fung des Klägers wird das Ur­teil des Ar­beits­ge­richts Pforz­heim vom 20.08.2015 - 6 Ca 154/15 - ab­geändert.

Die Be­klag­te wird ver­ur­teilt, den Kläger als Ma­schi­nen­be­die­ner in der Nacht­schicht, ar­beitstäglich von 21.00 Uhr bis 05.00 Uhr, zu beschäfti­gen.

2. Die Be­klag­te trägt die Kos­ten des Rechts­streits.

3. Die Re­vi­si­on wird zu­ge­las­sen.

 

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Tat­be­stand

Der Kläger ver­folgt mit sei­nem Haupt­an­trag die Ver­ur­tei­lung der Be­klag­ten, ihn als Ma­schi­nen­be­die­ner in der Nacht­schicht (ar­beitstäglich von 21.00 Uhr bis 05.00 Uhr) zu beschäfti­gen. Hilfs­wei­se er­strebt er die Fest­stel­lung, dass sei­ne Um­set­zung von der Nacht­schicht in die Wech­sel­schicht durch An­ord­nung der Be­klag­ten vom 25.03.2015 rechts­wid­rig und rechts­un­wirk­sam sei.

Der Kläger ist am 00.00.0000 ge­bo­ren, ver­hei­ra­tet und vier Kin­dern zum Un­ter­halt ver­pflich­tet. Das Ar­beits­verhält­nis be­gann - mit der Rechts­vorgänge­rin der Be­klag­ten - ab dem 15.07.1991. Auf den schrift­li­chen Ar­beits­ver­trag vom 12.07.1991 wird Be­zug ge­nom­men (An­la­ge zum Schrift­satz der Be­klag­ten vom 17.04.2015, Blatt 18 bis 20 ArbG-Ak­te). Zu den hier in­ter­es­sie­ren­den Fra­gen enthält der Ar­beits­ver­trag ins­be­son­de­re fol­gen­de Re­ge­lun­gen:

„1. Tätig­keit

Der Mit­ar­bei­ter wird als Schlos­ser-Hel­fer in­ner­halb der Ab­tei­lung Ka­ros­se­rie­bau mit Wir­kung vom 15.07.91 in Nor­mal­schicht beschäftigt.

Die Fir­ma ist be­rech­tigt, dem/der Mit­ar­bei­ter/in auch an­de­re, sei­nen/ih­ren Fähig­kei­ten und Kennt­nis­sen ent­spre­chen­de Auf­ga­ben zu über­tra­gen oder ihn/sie an ei­nen an­de­ren zu­mut­ba­ren Ar­beits­platz oder Tätig­keits­ort zu ver­set­zen.
Der/Die Mit­ar­bei­ter/in ist grundsätz­lich be­reit, auch Schicht­ar­beit zu leis­ten.

2. Vergütung

Der Mit­ar­bei­ter wird im Ak­kord­lohn beschäftigt.

Dem­nach beträgt sein

Ta­rif­grund­lohn A 4 b	16,84	DM/Std.
Über­ta­rif­li­che Zu­la­ge	--,--	DM/Std.
Ge­samt­lohn	16,84	DM/Std.

Die Ent­loh­nung rich­tet sich nach den ta­rif­li­chen Be­stim­mun­gen und Ent­loh­nungs­richt­li­ni­en der Fir­ma.
Lohn­zah­lungs­zeit­raum ist der Ka­len­der­mo­nat. Der Lohn wird je­weils am 15. des fol­gen­den Mo­nats bar­geld­los ge­zahlt.

(...)

 

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3. Ar­beits­zeit

Die re­gelmäßige ta­rif­li­che Ar­beits­zeit beträgt 37 Wo­chen­stun­den, die be­trieb­li­che 40 Wo­chen­stun­den. Der Zeit­aus­gleich er­folgt durch 17,3 ar­beits­freie Ta­ge/Frei­schich­ten.
Ei­ne an­der­wei­ti­ge Ver­tei­lung der Ar­beits­zeit­verkürzung bleibt vor­be­hal­ten.

Für Mehr­ar­beit gel­ten die ge­setz­li­chen, ta­rif­li­chen und be­trieb­li­chen Be­stim­mun­gen.“

Der Kläger ist als Ma­schi­nen­be­die­ner tätig. Seit dem Jahr 1994 leis­tet er Schicht­ar­beit, zunächst in Wech­sel­schicht und seit 2005 in der bei der Be­klag­ten ein­ge­rich­te­ten Nacht­schicht (21.00 Uhr bis 05.00 Uhr ar­beitstäglich). Sein durch­schnitt­li­ches Brut­to­mo­nats­ent­gelt be­trug vor der zwi­schen den Par­tei­en strei­ti­gen Ände­rung der Schicht­zu­ord­nung ca. 4 100,00 € brut­to mo­nat­lich.

Die Be­klag­te beschäftigt ca. 500 Ar­beit­neh­mer. Bei ihr be­steht ein Be­triebs­rat. Die Art der Tätig­keit, die der Kläger ausübt, wird bei der Be­klag­ten zum ei­nen in ei­ner wöchent­li­chen Wech­sel­schicht ge­leis­tet. Da­bei ar­bei­ten die Ar­beit­neh­mer im wöchent­li­chen Wech­sel zwi­schen Frühschicht (05.00 Uhr bis 13.00 Uhr) und Spätschicht (13.00 Uhr bis 21.00 Uhr). Zum an­de­ren wird die­se Tätig­keit in Nacht­schicht aus­geübt (21.00 Uhr bis 05.00 Uhr). Nicht in Nacht­schicht ein­ge­setzt war der Kläger in jünge­rer Zeit in den Zeiträum­en vom 22.09.2014 bis zum 26.09.2014, vom 29.09.2014 bis zum 02.10.2014, vom 13.10.2014 bis zum 17.10.2014 und vom 27.10.2014 bis zum 31.10.2014. Hin­ter­grund war ein Streit des Klägers mit ei­nem an­de­ren in der Nacht­schicht ein­ge­setz­ten Kol­le­gen. In der Wech­sel­schicht sind 17 Ar­beit­neh­mer beschäftigt, in der Nacht­schicht sechs Ar­beit­neh­mer.

Im Jahr 2013 war der Kläger an 35 Ar­beits­ta­gen ar­beits­unfähig, im Jahr 2014 an eben­falls 35 Ar­beits­ta­gen und im Jahr 2015 zum Zeit­punkt der Ab­fas­sung des Schrift­sat­zes der Be­klag­ten vom 17.04.2015 an 39 Ar­beits­ta­gen.

In der Zeit vom 02.12.2014 bis zum 26.02.2015 war der Kläger auf­grund ei­ner The­ra­pie­maßnah­me, mit der ei­ner Such­ter­kran­kung des Klägers be­geg­net wer­den soll­te, ar­beits­unfähig. Ab dem 10.03.2015 wur­de er nach sei­ner Rück­kehr in den Be­trieb wie­der in der Nacht­schicht ein­ge­setzt.

Am 25.03.2015 um 14.30 Uhr fand ein Kran­kenrück­kehr­gespräch statt. Dar­an nah­men (vgl. Sei­te 3 der Kla­ge­schrift vom 02.04.2015, Blatt 3 ArbG-Ak­te) der Geschäftsführer der Be­klag­ten Herr B., der Per­so­nal­lei­ter der Be­klag­ten Herr M., die wei­te­ren Mit­ar­bei­ter der Be­klag­ten Herr K. und Herr Ko., das Be­triebs­rats­mit­glied Herr R. und der Kläger teil. Die Ein­zel­hei­ten des In­halts die­ses Kran­kenrück­kehr­gesprächs sind strei­tig. Je­den­falls hat die Erörte­rung im

 

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Be­ru­fungs­ver­hand­lungs­ter­min zwei­fels­frei er­ge­ben, dass es von der Be­klag­ten nicht als Maßnah­me des be­trieb­li­chen Ein­glie­de­rungs­ma­nage­ments be­ab­sich­tigt und/oder aus­ge­stal­tet war, ins­be­son­de­re im Hin­blick auf die gemäß § 84 Abs. 2 Satz 3 SGB IX er­for­der­li­chen Hin­wei­se auf die Zie­le des be­trieb­li­chen Ein­glie­de­rungs­ma­nage­ments so­wie auf Art und Um­fang der hierfür er­ho­be­nen und ver­wen­de­ten Da­ten.

Er­geb­nis die­ses Gesprächs war die noch am sel­ben Tag er­gan­ge­ne An­ord­nung, der Kläger sol­le nach dem Fei­er­tag Os­ter­mon­tag, al­so ab dem 07.04.2015, sei­ne Ar­beit im Rah­men der Wech­sel­schicht er­brin­gen. Dem­ent­spre­chend teil­te die Be­klag­te ih­rem Be­triebs­rat auf ei­nem For­mu­lar „Um­set­zungs­be­nach­rich­ti­gung von Mit­ar­bei­tern an den Be­triebs­rat“ mit, dass sie be­ab­sich­ti­ge, den Kläger mit Wir­kung ab 07.04.2015 in die Wech­sel­schicht Früh/Spät um­zu­set­zen. Als Be­gründung gab die Be­klag­te ge­genüber dem Be­triebs­rat in die­ser Um­set­zungs­be­nach­rich­ti­gung an, auf­grund ho­her Krank­heits­zei­ten sei der Kläger in der Wech­sel­schicht leich­ter er­setz­bar als in der Nacht­schicht (An­la­ge zum Schrift­satz der Be­klag­ten vom 07.07.2015, Blatt 57 ArbG-Ak­te).

Am 07.04.2015 reich­te der Kläger mit Kla­ge­schrift vom 02.04.2015 Kla­ge ein, die zunächst nur den Haupt­an­trag ent­hielt, die Be­klag­te zu ver­ur­tei­len, ihn zu un­veränder­ten Ar­beits­be­din­gun­gen als Ma­schi­nen­be­die­ner in der Nacht­schicht, ar­beitstäglich von 21.00 Uhr bis 05.00 Uhr, zu beschäfti­gen. Die­se Kla­ge wur­de der Be­klag­ten am 10.04.2015 zu­ge­stellt. Mit sei­nem am 11.06.2015 ein­ge­gan­ge­nen Schrift­satz vom sel­ben Tag, der der Be­klag­ten am 13.06.2015 zu­ge­stellt wur­de, er­wei­ter­te der Kläger die Kla­ge um den auch zu­letzt noch ver­folg­ten Hilfs­an­trag auf Fest­stel­lung, dass die Um­set­zung rechts­wid­rig und rechts­un­wirk­sam sei.

Ab dem 14.07.2015 war der Kläger ar­beits­unfähig. Die­se Ar­beits­unfähig­keit dau­er­te ca. drei Mo­na­te an. Da­nach nahm der Kläger sei­ne Ar­beit wie­der auf und ar­bei­te­te seit­her wie von der Be­klag­ten an­ge­ord­net in Wech­sel­schicht.

Erst­in­stanz­lich hat der Kläger im We­sent­li­chen gel­tend ge­macht, die Ände­rung der Ar­beits­zei­ten durch den Wech­sel von der Nacht­schicht in die Wech­sel­schicht sei im Hin­blick auf die Um­stel­lung sei­ner Le­bens­ge­wohn­hei­ten und die er­heb­li­chen fi­nan­zi­el­len Ein­bußen durch den Weg­fall von Zu­schlägen und Zu­la­gen im kon­kre­ten Fall vom Di­rek­ti­ons­recht der Be­klag­ten nicht ge­deckt und so­mit rechts­un­wirk­sam. Ins­be­son­de­re ha­be die Be­klag­te die Bedürf­nis­se des Klägers, sei­ne persönli­chen Umstände, sei­ne Vermögens- und Ein­kom­mens­verhält­nis­se, sei­ne so­zia­len Le­bens­verhält­nis­se und sei­ne Un­ter­halts­pflich­ten nicht berück­sich­tigt. Der Be­klag­ten ste­he kein be­rech­tig­tes In­ter­es­se für die Maßnah­me zur Sei­te. Die Äuße-

 

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rung des Geschäftsführers der Be­klag­ten anläss­lich des Kran­kenrück­kehr­gesprächs, er wol­le den Kläger künf­tig täglich se­hen, sei nicht ge­eig­net, ein be­rech­tig­tes In­ter­es­se der Be­klag­ten zu be­gründen. Im Kran­kenrück­kehr­gespräch vom 25.03.2015 sei be­klag­ten­seits ge­genüber dem Kläger nicht geäußert wor­den, dass mögli­cher­wei­se die Nacht­schicht ge­sund­heit­lich un­zu­träglich sei und er in der Tag­schicht ein­ge­setzt wer­den sol­le, um die Krank­heits­ent­wick­lung bes­ser be­ob­ach­ten zu können. Die Be­klag­te ha­be ihn auch nicht ge­fragt, ob ein mögli­cher Ein­satz künf­tig in der Tag­schicht oder der Wech­sel­schicht ge­sund­heit­lich we­ni­ger be­las­tend für ihn sein könne. Im Übri­gen sei die Beschäfti­gung in der Wech­sel­schicht durch die lau­fen­den Um­stel­lun­gen von Früh- auf Spätschicht und um­ge­kehrt eher be­las­ten­der. Auch ob­jek­tiv sei­en die Fehl­zei­ten nicht durch die Nacht­schicht ver­ur­sacht. Dass selbst die Be­klag­te hier­von nicht aus­ge­gan­gen sei, zei­ge der Um­stand, dass sie den Kläger nach der Be­en­di­gung der The­ra­pie­maßnah­me zunächst wie­der in der Nacht­schicht ein­ge­setzt ha­be. In die­sem Ein­satz sei­en bis zum Kran­kenrück­kehr­gespräch dann auch kei­ne wei­te­ren Fehl­zei­ten des Klägers auf­ge­tre­ten. Wie die Äußerung des Geschäftsführers im Kran­kenrück­kehr­gespräch zei­ge, ha­be die Maßnah­me aus­sch­ließlich den Kläger dis­zi­pli­nie­ren sol­len und ihm klar­ma­chen sol­len, dass er dann, wenn krank­heits­be­ding­te Fehl­zei­ten auf­träten, nach­tei­lig be­han­delt wer­de. Wenn die Be­klag­te vor­tra­ge, in der Nacht­schicht sei­en Mit­ar­bei­ter schwe­rer zu er­set­zen als in an­de­ren Schich­ten, spre­che dies nur dafür, den Kläger auch wei­ter­hin in der Nacht­schicht ein­zu­set­zen.

Im Übri­gen han­de­le es sich bei der strei­ti­gen Maßnah­me um ei­ne per­so­nel­le Ein­zel­maßnah­me im Sin­ne von § 99 Abs. 1 Be­trVG. Hier­zu sei der Be­triebs­rat nicht ord­nungs­gemäß an­gehört und be­tei­ligt wor­den.

Erst­in­stanz­lich hat der Kläger be­an­tragt:

Die Be­klag­te wird ver­ur­teilt, den Kläger über den 07.04.2015 zu un­veränder­ten Ar­beits­be­din­gun­gen als Ma­schi­nen­be­die­ner in der Nacht­schicht, ar­beitstäglich von 21.00 Uhr bis 05.00 Uhr, zu beschäfti­gen.

Hilfs­wei­se:

Fest­zu­stel­len, dass die durch die Be­klag­te vor­ge­nom­me­ne Um­set­zung des Klägers von der Nacht­schicht in die Wech­sel­schicht Früh-/Spätschicht bzw. Tag­schicht durch An­ord­nung vom 25.03.2015 und mit Wir­kung zum 07.04.2015 rechts­wid­rig und so­mit rechts­un­wirk­sam ist.

 

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Erst­in­stanz­lich hat die Be­klag­te be­an­tragt,

die Kla­ge ab­zu­wei­sen.

Erst­in­stanz­lich hat die Be­klag­te im We­sent­li­chen gel­tend ge­macht, die strei­ti­ge Maßnah­me sei vom Di­rek­ti­ons­recht ge­deckt. Der Ar­beits­ver­trag las­se ei­ne der­ar­ti­ge Ein­tei­lung des Klägers zu. Die Tätig­keit ha­be sich nicht auf ei­ne Nacht­schicht­ar­beit kon­kre­ti­siert.

Hin­ter­grund der Wei­sung sei tatsächlich das Kran­kenrück­kehr­gespräch vom 25.03.2015 ge­we­sen. Bei die­sem Gespräch sei­en die Fehl­zei­ten des Klägers und mögli­chen Ur­sa­chen hierfür be­spro­chen wor­den. An­ge­spro­chen wor­den sei auch, dass mögli­cher­wei­se die Dau­er­nacht­schicht der Ge­sund­heit des Klägers un­zu­träglich sein könn­te. Der Per­so­nal­lei­ter Herr M. ha­be zu­vor an ei­ner Schu­lung teil­ge­nom­men ge­habt, die ar­beits­wis­sen­schaft­li­che Emp­feh­lun­gen zur Schicht­plan­ge­stal­tung um­fasst ha­be. Der Ver­band­sin­ge­nieur ha­be dar­auf hin­ge­wie­sen, dass ar­beits­wis­sen­schaft­lich er­wie­se­ner­maßen mehr als drei Nacht­schich­ten hin­ter­ein­an­der ge­sund­heitsschädlich sei­en, weil sich der Bio­rhyth­mus bei meh­re­ren hin­ter­ein­an­der­lie­gen­den Nacht­schich­ten nicht um­keh­re. Schlaf­de­fi­zit und Un­fall­ge­fahr nähmen mit der Länge der Nacht­schicht­pha­se zu. Herr M. ha­be vor die­sem Hin­ter­grund im Rück­kehr­gespräch mit dem Kläger geäußert, dass die Ar­beit­ge­be­rin der Auf­fas­sung sei, dass dem Kläger die Nacht­schicht ge­sund­heit­lich nicht gut tue. Es sol­le ein­mal ge­se­hen wer­den, ob die Wech­sel­schicht für den Kläger bes­ser sei. Möglich sei, dass der Geschäftsführer in die­sem Gespräch geäußert ha­be, er wol­le den Kläger je­den Tag se­hen. Dies sei nicht her­ab­set­zend ge­meint ge­we­sen. Der Geschäftsführer ha­be sich den Kläger ge­sund gewünscht und ihn des­halb je­den Tag se­hen wol­len. Auch nach An­ga­ben des Be­triebs­arz­tes sei es bei so ho­hen Fehl­zei­ten wie den­je­ni­gen des Klägers ei­ne Op­ti­on, zu prüfen, ob die­se mit der Nacht­schicht in Zu­sam­men­hang stünden. Ei­ne Dau­er­nacht­schicht sei ge­ne­rell ge­sund­heit­lich be­las­ten­der als je­de an­de­re Ar­beits­zeit.

Für die Be­klag­te sei es durch­aus schwe­rer, ei­nen häufig feh­len­den Mit­ar­bei­ter in der Nacht­schicht zu er­set­zen, da der Pool der her­an­zu­zie­hen­den Mit­ar­bei­ter ge­rin­ger sei.

In­ter­es­sen des Klägers ha­be die Be­klag­te hin­rei­chend berück­sich­tigt. Zum ei­nen ste­he bei ihr die Ge­sund­heits­vor­sor­ge im Vor­der­grund, so dass sie im wohl­ver­stan­de­nen In­ter­es­se des Klägers ge­han­delt ha­be. Zum an­de­ren er­hal­te der Kläger auch Zeit­zu­schläge in der Wech­sel­schicht, so dass auch die fi­nan­zi­el­len In­ter­es­sen be­dient würden. So ent­hal­te die Frühschicht in der St­un­de zwi­schen 05.00 Uhr und 06.00 Uhr noch ei­nen Zu­schlag von 30 %

 

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als so­ge­nann­ten Nacht­ar­beits­zu­schlag. Bei der Spätschicht fal­le ein Spätar­beits­zu­schlag von 20 % an, weil die Ar­beit nach 12.00 Uhr be­gin­ne und nach 19.00 Uhr en­de.

Die Be­klag­te ha­be nicht im Ein­zel­nen be­ur­tei­len können, ob die ein­zel­nen Er­kran­kun­gen ursächlich auf die La­ge der Ar­beits­zeit zurück­zuführen sei­en. Sie sei aber be­rech­tigt, die­se Ver­mu­tung an­zu­stel­len, denn auch wenn der Kläger bei­spiels­wei­se be­haup­te, we­gen Darm­be­schwer­den krank­ge­schrie­ben wor­den zu sein, schließe das die Mit­ursächlich­keit der Dau­er­nacht­schicht nicht aus. Es sei ei­ne Erwägung der Be­klag­ten ge­we­sen, den Kläger in der Wech­sel­schicht ein­zu­set­zen, bis er sich ge­sund­heit­lich sta­bi­li­siert ha­be.

Der Be­triebs­rat ha­be nicht gemäß § 99 Abs. 1 Be­trVG be­tei­ligt wer­den müssen, weil die hier ge­trof­fe­ne Ein­zel­maßnah­me kei­ne per­so­nel­le Ein­zel­maßnah­me im Sin­ne des § 99 Be­trVG ge­we­sen sei. Es lie­ge kei­ne Ver­set­zung im Sin­ne von § 95 Abs. 3 Be­trVG vor, wie in der Recht­spre­chung des Bun­des­ar­beits­ge­richts für ei­nen Wech­sel von der Tag- in die Nacht­schicht geklärt sei (Be­zug­nah­me auf BAG 23.11.1993 - 1 ABR 38/93 - NZA 1994, 718). Auch vor­lie­gend han­de­le es sich um den iden­ti­schen Ar­beits­platz, der le­dig­lich zu ei­ner an­de­ren Ta­ges­zeit aus­gefüllt wer­de. Dar­in lie­ge kei­ne Zu­wei­sung ei­nes an­de­ren Ar­beits­be­reichs.

Das Ar­beits­ge­richt hat mit dem hier an­ge­grif­fe­nen Ur­teil vom 20.08.2015 die Kla­ge hin­sicht­lich des Haupt­an­trags und des Hilfs­an­trags ab­ge­wie­sen. Aus dem Ar­beits­ver­trag er­ge­be sich kein An­spruch auf Beschäfti­gung in der Nacht­schicht. Das Ar­beits­verhält­nis ha­be sich eben­so­we­nig auf ei­ne sol­che Beschäfti­gung im Lau­fe der Zeit kon­kre­ti­siert. Zum rei­nen Zeit­ab­lauf müss­ten viel­mehr be­son­de­re Umstände hin­zu­tre­ten, die er­ken­nen ließen, dass der Ar­beit­neh­mer nur noch ver­pflich­tet sein sol­le, sei­ne Ar­beit oh­ne Ände­rung so wie bis­her zu er­brin­gen, al­so ins­be­son­de­re re­gelmäßig in der Nacht­schicht zu ar­bei­ten (Be­zug­nah­me auf BAG 23.06.1992 - 1 AZR 57/92). Al­lein aus dem Um­stand, dass der Kläger über ei­nen länge­ren Zeit­raum aus­sch­ließlich in der Nacht­schicht ein­ge­setzt wor­den sei, dürfe der Kläger nach Treu und Glau­ben nicht auf ei­nen Ver­pflich­tungs­wil­len der Be­klag­ten für die Zu­kunft schließen. Be­son­de­re Umstände, die ei­ne ab­wei­chen­de Be­trach­tung geböten, ha­be der Kläger nicht vor­ge­tra­gen. Auch ei­ne be­trieb­li­che Übung sei in­so­weit nicht ent­stan­den. Die Schicht­ein­tei­lung des Klägers ha­be nach al­le­dem wei­ter dem Di­rek­ti­ons­recht der Be­klag­ten un­ter­stan­den.

Ein An­spruch auf Beschäfti­gung in der Nacht­schicht könne auch nicht dar­aus ab­ge­lei­tet wer­den, dass die Be­klag­te ihr Di­rek­ti­ons­recht bei der Schicht­ein­tei­lung des Klägers ab dem 07.04.2015 nicht nach bil­li­gem Er­mes­sen gemäß § 315 Abs. 3 BGB aus­geübt ha­be. Das geschütz­te In­ter­es­se der Be­klag­ten lie­ge in den Fehl­zei­ten des Klägers und den da­mit

 

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ver­bun­de­nen Pro­ble­men, in der Nacht­schicht ei­nen Er­satz für ihn zu fin­den, während es tagsüber leich­ter sei, auf Fehl­zei­ten zu re­agie­ren. So­weit der Kläger dem ent­ge­gen­hal­te, nach Aus­sa­ge sei­nes Arz­tes sei die Nacht­schicht für ihn gesünder, han­de­le es sich um ei­nen pau­scha­len, durch nichts be­leg­ten Vor­trag des Klägers. Die Be­klag­te ha­be ein In­ter­es­se dar­an, zu über­prüfen, ob die ein­zel­nen Er­kran­kun­gen ursächlich auf die bis­he­ri­ge La­ge der Ar­beits­zeit zurück­zuführen sei­en und sich die Fehl­zei­ten ge­ge­be­nen­falls durch ei­nen Ein­satz in der Wech­sel­schicht re­du­zier­ten. Auch der al­lei­ni­ge Weg­fall der Nacht­schicht­zu­la­gen führe nicht zu ei­ner Ein­schränkung des Di­rek­ti­ons­rechts. Außer­halb er­hal­te der Kläger durch den Ein­satz in der Wech­sel­schicht auch Zu­schläge von 30 % bzw. 20 %.

Der Hilfs­an­trag sei eben­falls un­be­gründet. Mit­be­stim­mungs­rech­te sei­en nicht ver­letzt, weil die Um­set­zung von der Nacht­schicht in die Wech­sel­schicht kei­ne zu­stim­mungs­pflich­ti­ge Ver­set­zung iSd. § 99, § 95 Abs. 3 Be­trVG sei. Nicht ein an­de­rer Ar­beits­be­reich wer­de zu­ge­wie­sen, le­dig­lich die Ar­beits­zeit des be­trof­fe­nen Ar­beit­neh­mers ände­re sich. Der Ar­beits­be­reich iSd. § 95 Abs. 3 Be­trVG wer­de nicht durch die La­ge der Ar­beits­zeit be­stimmt.

Die­ses Ur­teil wur­de dem Kläger am 30.09.2015 zu­ge­stellt.

Sei­ne hier­ge­gen ge­rich­te­te Be­ru­fung ging beim Lan­des­ar­beits­ge­richt recht­zei­tig am 28.10.2015 ein. Auf sei­nen gleich­zei­tig ein­ge­gan­ge­nen An­trag wur­de die Frist zur Be­gründung der Be­ru­fung bis zum 30.12.2015 verlängert. Recht­zei­tig am 18.12.2015 ging die Be­ru­fungs­be­gründung des Klägers beim Lan­des­ar­beits­ge­richt ein.

Der Kläger wie­der­holt und ver­tieft sein erst­in­stanz­li­ches Vor­brin­gen in Aus­ein­an­der­set­zung mit den Ur­teils­gründen des Ar­beits­ge­richts. Die Maßnah­me der Be­klag­ten ent­spre­che nicht bil­li­gem Er­mes­sen gemäß § 315 BGB. Die En­de 2014 auf­ge­tre­te­ne Fehl­zeit sei durch ei­ne ärzt­li­cher­seits an­ge­ord­ne­te Sucht­the­ra­pie­maßnah­me ver­ur­sacht. Sie ste­he in kei­nem Zu­sam­men­hang mit sei­nem Ar­beits­platz oder der La­ge sei­ner Ar­beits­zei­ten. Er ent­bin­de sei­ne be­han­deln­den Ärz­te und zu be­stel­len­den me­di­zi­ni­schen Sach­verständi­gen von der ärzt­li­chen Schwei­ge­pflicht. Mit der da­ma­li­gen The­ra­pie­maßnah­me sei sei­ne Be­hand­lung ab­ge­schlos­sen ge­we­sen. Sein Ge­sund­heits­zu­stand ha­be sich da­durch so weit ge­bes­sert, dass, wie die Be­klag­te selbst vor­tra­ge, im Jahr 2016 nur zwölf krank­heits­be­ding­te Fehl­ta­ge an­ge­fal­len sei­en. Das lie­ge aber nicht an der rechts­grund­lo­sen Ver­set­zung in die Wech­sel­schicht, die letzt­lich die­sel­ben ge­sund­heit­li­chen Be­las­tun­gen mit sich brin­ge wie ei­ne Nacht­schicht. Hin­ter­grund der Maßnah­me sei es ge­we­sen, den Kläger zu dis­zi­pli­nie­ren, weil er in dem frag­li­chen Mit­ar­bei­ter­gespräch von sei­nem Recht Ge­brauch ge­macht ha­be, kei­ne An­ga­ben zu sei­nen da­ma­li­gen ge­sund­heit­li­chen Be­schwer­den zu ma­chen. Be­triebs­ab­laufstörun­gen

 

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oder ei­ne schwe­re­re Er­setz­bar­keit ei­nes Nacht­schicht­ar­beit­neh­mers würden be­strit­ten. Be­strit­ten wer­de auch, dass im Rah­men des Kran­kenrück­kehr­gesprächs ge­genüber dem Kläger von Sei­ten der Ar­beit­ge­be­rin geäußert wor­den sei, er wer­de künf­tig in der Tag­schicht ein­ge­setzt, um auf Fehl­zei­ten bes­ser re­agie­ren zu können. Auch die Fra­ge der ge­sund­heit­li­chen Be­las­tun­gen durch Ein­satz in der Nacht­schicht sei in dem Kran­kenrück­kehr­gespräch nicht an­ge­spro­chen wor­den. Die Be­klag­te führe die Nacht­schicht un­verändert im glei­chen Um­fang und mit glei­cher per­so­nel­ler Be­set­zung fort. Die Ver­set­zung des Klägers sei je­den­falls ei­ne völlig un­taug­li­che Maßnah­me zur Fehl­zei­ten­re­du­zie­rung des Klägers. Als Grund­vor­aus­set­zung für ei­ne zu­tref­fen­de In­ter­es­sen­abwägung hätte die Be­klag­te prüfen müssen, ob und in­wie­weit der Ein­satz des Klägers in der Nacht­schicht ge­sund­heit­li­che Nach­tei­le für den Kläger ha­be. Statt­des­sen ha­be die Be­klag­te den Kläger nach Be­en­di­gung der The­ra­pie­maßnah­me so­gar wei­ter­hin zunächst in der Nacht­schicht ein­ge­setzt und die an­geb­li­chen Be­las­tun­gen in Kauf ge­nom­men. Darüber hin­aus ha­be die Be­klag­te es versäumt, ein be­trieb­li­ches Ein­glie­de­rungs­ma­nage­ment (BEM) ent­spre­chend den Re­ge­lun­gen gemäß § 84 Abs. 2 SGB IX durch­zuführen. Die ge­sam­ten Fra­gen im Zu­sam­men­hang mit den auf­ge­tre­te­nen krank­heits­be­ding­ten Fehl­zei­ten des Klägers und da­hin, ob und in­wie­weit die­se Fehl­zei­ten durch den Ein­satz in der Nacht­schicht aus­gelöst wor­den sei­en bzw. die Ur­sa­chen hier­auf zurück­zuführen sei­en so­wie ob und in­wie­weit mögli­che Ab­hil­fe­maßnah­men bei Ver­bleib in der Nacht­schicht hätten er­grif­fen oder un­terstützt wer­den können, hätten im Zu­sam­men­hang ei­nes sol­chen BEM be­spro­chen und geklärt wer­den können un­ter Hin­zu­zie­hung des Be­triebs­arz­tes und der Mit­ar­bei­ter­ver­tre­tung. Die Be­klag­te ha­be dies versäumt, mögli­cher­wei­se in dem Be­wusst­sein, dass sich hier­durch ge­ra­de die Nicht­ursächlich­keit der Nacht­schicht für die Fehl­zei­ten her­aus­ge­stellt hätte. Um ei­ne ord­nungs­gemäße und vollständi­ge Ge­samt­abwägung der ge­gen­sei­ti­gen In­ter­es­sen vor­neh­men zu können, wo­zu auch die Ur­sa­chen gehörten, wäre die Be­klag­te hier je­doch ver­pflich­tet ge­we­sen, ein sol­ches BEM vor ei­ner ent­spre­chen­den Ent­schei­dung durch­zuführen. Im Be­ru­fungs­ver­hand­lungs­ter­min hat der Kläger ergänzt, oh­ne die Um­set­zung hätte er nicht nur al­le zwei Wo­chen mitt­wochs, son­dern wöchent­lich an ei­ner nach­sta­ti­onären, am­bu­lan­ten Entwöhnungs­maßnah­me teil­neh­men können.

Zweit­in­stanz­lich be­an­tragt der Kläger:

Das Ur­teil des Ar­beits­ge­richts Pforz­heim vom 28.08.2015 - 6 Ca 154/15 - wird ab­geändert.

 

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Die Be­klag­te wird ver­ur­teilt, den Kläger als Ma­schi­nen­be­die­ner in der Nacht­schicht, ar­beitstäglich von 21.00 Uhr bis 05.00 Uhr, zu beschäfti­gen.

Hilfs­wei­se:

fest­zu­stel­len, dass die durch die Be­klag­te vor­ge­nom­me­ne Um­set­zung des Klägers von der Nacht­schicht in die Wech­sel­schicht Früh-/Spätschicht bzw. Tag­schicht durch An­ord­nung vom 25.03.2015 und mit Wir­kung zum 07.04.2015 rechts­wid­rig und so­mit rechts­un­wirk­sam ist.

Zweit­in­stanz­lich be­an­tragt die Be­klag­te,

die Be­ru­fung zurück­zu­wei­sen.

Die Be­klag­te ver­tei­digt das erst­in­stanz­li­che Ur­teil un­ter Wie­der­ho­lung und Ver­tie­fung ih­rer erst­in­stanz­li­chen Ausführun­gen. Der Kläger ver­wech­se­le die Vor­aus­set­zun­gen ei­ner krank­heits­be­ding­ten Kündi­gung mit den recht­li­chen Vor­aus­set­zun­gen für die Ausübung des Di­rek­ti­ons­rechts. Er ha­be kei­nen An­spruch, aus­sch­ließlich in der Nacht­schicht beschäftigt zu wer­den. Zu Recht ha­be das Ar­beits­ge­richt bei der Prüfung, ob die Um­set­zung des Klägers in die Wech­sel­schicht bil­li­gem Er­mes­sen nach § 315 Abs. 3 BGB ent­spre­che, aus­schlag­ge­bend berück­sich­tigt, dass es für die Be­klag­te schwe­rer sei, den Kläger in der Nacht­schicht bei ei­ner Er­kran­kung zu er­set­zen, weil der Per­so­nal­pool in der Nacht­schicht ge­rin­ger sei als in der Tag­schicht. Fal­le ein Mit­ar­bei­ter in der Nacht­schicht aus, sei es nicht möglich, ei­nen Mit­ar­bei­ter aus der Wech­sel­schicht um ein Ein­sprin­gen zu bit­ten, da in der Re­gel die Ru­he­zei­ten nicht ein­ge­hal­ten wer­den würden. Der Schichtführer könne dann nur ei­nen ab­tei­lungs­frem­den Mit­ar­bei­ter um Ein­satz bit­ten, was al­ler­dings in­fol­ge der dann not­wen­di­gen Ein­ar­bei­tung we­nig Sinn er­ge­be. Ab­ge­se­hen da­von, dass es die Mit­ar­bei­ter nicht to­le­rie­ren würden, in der Nacht an­ge­ru­fen zu wer­den, wer­de es dann so ge­hand­habt, dass der Schichtführer selbst ein­sprin­ge. Dann könne er aber sei­nen ei­gent­li­chen Auf­ga­ben, bei­spiels­wei­se als Ein­stel­ler, nicht mehr nach­kom­men. Das führe zu er­heb­li­chen Be­triebs­ab­laufstörun­gen. Es ha­be nicht nur dem In­ter­es­se, son­dern auch der Fürsor­ge­pflicht der Be­klag­ten ent­spro­chen zu über­prüfen, ob sich der Ge­sund­heits­zu­stand im Rah­men der Wech­sel- bzw. Tag­schicht sta­bi­li­sie­ren wer­de. Hier­zu ha­be die Be­klag­te nicht zunächst ein Sach­verständi­gen­gut­ach­ten ein­ho­len oder den Haus­arzt be­fra­gen müssen. Sie ha­be be­rech­tig­ter­maßen durch ei­ne re­la­tiv ge­ringfügi­ge Maßnah­me ver­sucht, den Ge­sund­heits­zu­stand des Klägers zu sta­bi­li­sie­ren. Der Kläger ver­wech­se­le Maßnah­men nach dem be­trieb­li­chen Ein­glie­de­rungs­ma­nage­ment und nach dem so­ge­nann­ten Kran­kenrück­kehr­gespräch. Im Rah­men des Kran­kenrück­kehr­gesprächs sei es durch­aus aus­rei­chend ge­we­sen, ihm mit­zu­tei­len, dass man zukünf­tig den Ein­satz in

 

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der Tag­schicht pla­ne, um bes­ser auf sei­ne Fehl­zei­ten re­agie­ren zu können. Wie be­reits erst­in­stanz­lich vor­ge­tra­gen und un­ter Be­weis ge­stellt, sei im Kran­kenrück­kehr­gespräch die Fra­ge der ge­sund­heit­li­chen Be­las­tung durch die Nacht­schicht an­ge­spro­chen wor­den. Ein be­trieb­li­ches Ein­glie­de­rungs­ma­nage­ment ha­be sie nicht durch­geführt, da sie kei­ne Kündi­gung in Erwägung ge­zo­gen ha­be.

Ent­ge­gen den Zwei­feln des Klägers ha­be die Be­klag­te Über­le­gun­gen zur Verände­rung des Sys­tems der Dau­er­nacht­schicht an­ge­stellt. Lei­der hätten die­se Über­le­gun­gen nicht um­ge­setzt wer­den können, ob­wohl dies dem ak­tu­el­len ar­beits­me­di­zi­ni­schen Stand der Wis­sen­schaft ent­spro­chen hätte. Je­doch wünsch­ten die be­trof­fe­nen Mit­ar­bei­ter dies nicht und hätten dies dem Be­triebs­rat so ver­mit­telt. Für ei­ne Sys­tem­um­stel­lung wäre die Zu­stim­mung des Be­triebs­rats er­for­der­lich. Die­ser ver­wei­ge­re sie. Zur Er­hal­tung des Be­triebs­frie­dens ha­be die Be­klag­te da­von ab­ge­se­hen, ein Zu­stim­mungs­er­set­zungs­ver­fah­ren ein­zu­lei­ten. Dies ände­re je­doch nichts an der Tat­sa­che, dass die Be­klag­te die ar­beits­me­di­zi­ni­schen Er­kennt­nis­se gern zum Wohl ih­rer Mit­ar­bei­ter um­set­zen würde. Im Ein­zel­fall be­hal­te sie es sich da­her auch vor, beim Ver­dacht ei­ner ge­sund­heit­li­chen Aus­wir­kung ge­gen­zu­steu­ern und ge­eig­ne­te Maßnah­men wie hier zu er­grei­fen.

Zu den wei­te­ren Ein­zel­hei­ten des Vor­brin­gens der Par­tei­en wird auf die ge­wech­sel­ten Schriftsätze nebst der An­la­gen so­wie auf die Ter­mins­pro­to­kol­le Be­zug ge­nom­men.

Mit Verfügung vom 21.11.2016, auf die ver­wie­sen wird (Blatt 68 LAG-Ak­te), hat das Be­ru­fungs­ge­richt die Ent­gel­tab­rech­nun­gen des Klägers für die Mo­na­te Ok­to­ber 2013 bis Sep­tem­ber 2014 und Ok­to­ber 2015 bis Ok­to­ber 2016 an­ge­for­dert, um zu ver­ste­hen, wel­cher Ein­kom­mens­un­ter­schied in et­wa zwi­schen ei­nem Ein­satz in der Nacht­schicht und ei­nem Ein­satz in der Wech­sel­schicht be­steht. Dar­auf­hin reich­te die Be­klag­te zu Be­ginn des Be­ru­fungs­ver­hand­lungs­ter­mins vom 22.11.2016 die ent­spre­chen­den Ent­gel­tab­rech­nun­gen in Ko­pie für die Ge­gen­sei­te und das Ge­richt ein (Blatt 74 bis 117 LAG-Ak­te), und auch die­se Un­ter­la­gen wa­ren Ge­gen­stand der münd­li­chen Be­ru­fungs­ver­hand­lung.

 

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Ent­schei­dungs­gründe

A

Die Be­ru­fung des Klägers ist zulässig. Sie ist gemäß § 64 Abs. 2 Buchst. b ArbGG statt­haft und ist gemäß § 64 Abs. 6 ArbGG iVm. §§ 519, 520 ZPO in der ge­setz­li­chen Form so­wie gemäß § 66 ArbGG in der ge­setz­li­chen Frist ein­ge­legt und be­gründet wor­den.

B

Die Be­ru­fung des Klägers ist be­reits hin­sicht­lich des von ihm ver­folg­ten Haupt­an­trags be­gründet. Da der Kläger den Hilfs­an­trag nur für den Fall des Un­ter­lie­gens mit sei­nem Haupt­an­trag ver­folgt, ist durch die Abände­rung des ar­beits­ge­richt­li­chen Ur­teils die vom Ar­beits­ge­richt aus­ge­spro­che­ne Ab­wei­sung auch des Hilfs­an­trags hinfällig ge­wor­den, oh­ne dass die­ser An­trag der Be­ru­fungs­kam­mer zu ei­ner (statt­ge­ben­den oder ab­wei­sen­den) Ent­schei­dung an­ge­fal­len wäre.

I.

Der Haupt­an­trag des Klägers in der zu­letzt ge­stell­ten Form wirft kei­ne Zulässig­keits­be­den­ken auf. Ins­be­son­de­re ist der Kla­ge­an­trag hin­rei­chend kon­kret (vgl. BAG 09.04.2014 - 10 AZR 637/13 - NZA 2014, 719 mwN).

II.

Der Haupt­an­trag des Klägers ist auch be­gründet, da die­ser ver­lan­gen kann, so beschäftigt zu wer­den, wie er vor der Wei­sung vom 25.03.2015 beschäftigt wor­den war, al­so in der bei der Be­klag­ten ein­ge­rich­te­ten Nacht­schicht von 21.00 Uhr bis 05.00 Uhr. Die Wei­sung der Be­klag­ten vom 25.03.2015 steht dem nicht ent­ge­gen.

1. Die hier für rich­tig ge­hal­te­ne Rechts­fol­ge ei­nes Beschäfti­gungs­an­spruchs folgt aus der Über­tra­gung der in der Recht­spre­chung des Bun­des­ar­beits­ge­richts für Ver­set­zun­gen ent­wi­ckel­ten Über­le­gun­gen auf die vor­lie­gen­de Ausübung des Di­rek­ti­ons­rechts.

a) Er­weist sich ei­ne vom Ar­beit­ge­ber vor­ge­nom­me­ne Ver­set­zung als un­wirk­sam, so hat der Ar­beit­neh­mer ei­nen An­spruch auf Beschäfti­gung in sei­ner bis­he­ri­gen Tätig­keit am bis­he­ri­gen Ort. So­lan­ge der Ar­beit­ge­ber nicht rechts­wirk­sam von sei­nem Wei­sungs-

 

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recht er­neut Ge­brauch ge­macht oder ei­ne wirk­sa­me Frei­stel­lung von der Ar­beit aus­ge­spro­chen hat, bleibt es bei der bis­her zu­ge­wie­se­nen Ar­beits­auf­ga­be am bis­he­ri­gen Ort, und der Ar­beit­neh­mer hat ei­nen dem­ent­spre­chen­den Beschäfti­gungs­an­spruch. Die ge­gen­tei­li­ge Auf­fas­sung über­sieht, dass ei­ne aus­geübte Wei­sung nicht durch ei­ne un­wirk­sa­me Ver­set­zung be­sei­tigt wer­den kann. Im Übri­gen be­schränkt sie un­an­ge­mes­sen die Möglich­keit ei­ner ef­fek­ti­ven Durch­set­zung des Beschäfti­gungs­an­spruchs bis zu ei­ner neu­en Ausübung des Wei­sungs­rechts durch den Ar­beit­ge­ber (vgl. BAG 25.08.2010 - 10 AZR 275/09 - NZA 2010, 1355 Rn. 15).

b) Ent­spre­chen­des gilt nach Sinn und Zweck des von § 106 Ge­wO iVm. § 315 BGB an­ge­streb­ten Schut­zes des Ar­beit­neh­mers auch dann, wenn ei­ne Ausübung des Di­rek­ti­ons­rechts sich als un­wirk­sam er­weist, wel­che die La­ge der Ar­beits­zeit be­trifft.

Das Ge­richt hat auch dann, wenn die Un­wirk­sam­keit ei­ner zeit­li­chen Wei­sung aus­sch­ließlich aus ei­ner feh­ler­haf­ten Ausübung des Di­rek­ti­ons­rechts folgt, zu ei­ner Beschäfti­gung ent­spre­chend der­je­ni­gen Wei­sung zu ver­ur­tei­len, die vor der feh­ler­haf­ten Ausübung des Di­rek­ti­ons­rechts lag. Selbst wenn man der Auf­fas­sung des Fünf­ten Se­nats (22.02.2012 - 5 AZR 249/11 - BA­GE 141, 34 Rn. 24) folgt, wo­nach bis zu der durch § 315 Abs. 3 Satz 2 BGB durch Ur­teil zu tref­fen­den bil­li­gen Be­stim­mung ei­ne vorläufi­ge Bin­dung an die un­bil­li­ge Wei­sung be­ste­he, so kann nach Auf­fas­sung der Be­ru­fungs­kam­mer den­noch das Ge­richt in dem Mo­ment, in dem es die Un­bil­lig­keit der Wei­sung er­kennt, so­fort dem (in die Zu­kunft ge­rich­te­ten) Beschäfti­gungs­an­spruch oh­ne wei­te­re Bin­dung an die un­bil­li­ge Wei­sung statt­ge­ben. So liegt der Fall auch hier. Ei­ne Ein­schränkung da­hin, dass zur Beschäfti­gung erst ab Rechts­kraft der statt­ge­ben­den Ent­schei­dung ver­ur­teilt wer­den könn­te, ist von Rechts we­gen nicht ge­for­dert.

2. Zu Recht und mit zu­tref­fen­der Be­gründung, der die er­ken­nen­de Be­ru­fungs­kam­mer folgt, hat das Ar­beits­ge­richt er­kannt, dass der Kläger we­der aus dem Ar­beits­ver­trag noch aus so­ge­nann­ter Kon­kre­ti­sie­rung noch un­ter dem Ge­sichts­punkt ei­nes an­geb­li­chen Ver­s­toßes ge­gen § 99 Be­trVG (zur letzt­ge­nann­ten Rechts­fra­ge wird zusätz­lich auf BAG 23.11.1993 - 1 ABR 38/93 - NZA 1994, 718 Be­zug ge­nom­men) be­an­spru­chen kann, zukünf­tig in der Nacht­schicht beschäftigt zu wer­den.

3. Eben­so­we­nig lie­gen kon­kre­te An­halts­punk­te für die An­nah­me vor, die Maßnah­me sei gemäß § 612a BGB un­wirk­sam. Der Kläger hat erst in der letz­ten Pha­se des Pro­zes­ses (Schrift­satz vom 17.11.2016, Sei­te 2, Blatt 66 LAG-Ak­te) be­haup­tet, die Be­klag­te ha­be ihn nur „dis­zi­pli­nie­ren“ wol­len, weil er in dem Mit­ar­bei­ter­gespräch am 25.03.2015 „von sei­nem

 

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Recht Ge­brauch ge­macht ha­be“, „kei­ne An­ga­ben zu sei­nen da­ma­li­gen ge­sund­heit­li­chen Be­schwer­den zu ma­chen“. Die­se An­nah­me des Klägers ist we­der di­rekt noch durch hin­rei­chen­de In­di­zi­en be­legt. Die Äußerung des Geschäftsführers, er wol­le den Kläger ab jetzt je­den Tag se­hen, ist vielfältig in­ter­pre­tier­bar, so­wohl in dem vom Kläger als auch in dem von der Be­klag­ten auf­ge­zeig­ten Sin­ne. Sie bil­det kein In­diz für die kläge­ri­sche Be­haup­tung. Auch an­sons­ten deu­ten kei­ne aus­rei­chen­den An­halts­punk­te auf ei­nen der­ar­ti­gen Ur­sa­chen­zu­sam­men­hang hin.

4. Der Kläger kann die streit­ge­genständ­li­che Beschäfti­gung aber ver­lan­gen, weil die Be­klag­te bei Ausübung ih­res Wei­sungs­rechts die Gren­zen bil­li­gen Er­mes­sens (§ 106 Ge­wO, § 315 BGB) über­schrit­ten hat. Es fehlt an dem er­for­der­li­chen be­rech­tig­ten In­ter­es­se der Be­klag­ten an der Ände­rung der La­ge der Ar­beits­zeit des Klägers.

a) Nach § 106 Satz 1 Ge­wO kann der Ar­beit­ge­ber In­halt, Ort und Zeit der Ar­beits­leis­tung nach bil­li­gem Er­mes­sen be­stim­men, so­weit die­se Ar­beits­be­din­gun­gen nicht durch Ar­beits­ver­trag, Be­stim­mun­gen ei­ner Be­triebs­ver­ein­ba­rung, ei­nes an­wend­ba­ren Ta­rif­ver­trags oder ge­setz­li­che Vor­schrif­ten fest­ge­legt sind. Der Ar­beit­ge­ber kann die im Ar­beits­ver­trag nur rah­menmäßig um­schrie­be­ne Leis­tungs­pflicht im Ein­zel­nen nach Zeit, Art und Ort be­stim­men. Die­ses Recht darf nur nach bil­li­gem Er­mes­sen iSv. § 315 Abs. 3 BGB aus­geübt wer­den (vgl. BAG 23.09.2004 - 6 AZR 567/03 - NZA 2005, 359). Das gilt auch für die La­ge der Ar­beits­zeit. Fehlt es an ei­ner Fest­le­gung der La­ge der Ar­beits­zeit durch Ar­beits­ver­trag, Ta­rif­ver­trag, Be­triebs­ver­ein­ba­rung oder Ge­setz, er­gibt sich der Um­fang der ar­beit­ge­ber­sei­ti­gen Wei­sungs­rech­te aus § 106 Ge­wO. Die Wei­sung des Ar­beit­ge­bers un­ter­liegt dann ei­ner Ausübungs­kon­trol­le gemäß § 106 Satz 1 Ge­wO iVm. § 315 Abs. 3 BGB (vgl. BAG 10.12.2014 - 10 AZR 63/14 - NZA 2015, 483).

Ei­ne Leis­tungs­be­stim­mung ent­spricht bil­li­gem Er­mes­sen, wenn die we­sent­li­chen Umstände des Fal­les ab­ge­wo­gen und die bei­der­sei­ti­gen In­ter­es­sen an­ge­mes­sen berück­sich­tigt wor­den sind. Bei der vor­zu­neh­men­den Abwägung ist auf die In­ter­es­sen­la­ge der Par­tei­en im Zeit­punkt der Ausübung des Di­rek­ti­ons­rechts ab­zu­stel­len (vgl. BAG 23.09.2004 - 6 AZR 567/03 - aaO). Dem­ent­spre­chend ist in der Recht­spre­chung des Bun­des­ar­beits­ge­richts auch für die La­ge der Ar­beits­zeit an­er­kannt, dass ei­ne dies­bezüglich vor­zu­neh­men­de Leis­tungs­be­stim­mung nach bil­li­gem Er­mes­sen ei­ne Abwägung der wech­sel­sei­ti­gen In­ter­es­sen nach ver­fas­sungs­recht­li­chen und ge­setz­li­chen Wer­tent­schei­dun­gen, den all­ge­mei­nen Wer­tungs­grundsätzen der Verhält­nismäßig­keit und An­ge­mes­sen­heit so­wie der Ver­kehrs­sit­te und Zu­mut­bar­keit ver­langt. In die Abwägung sind al­le Umstände des Ein­zel­falls ein­zu­be­zie­hen. Hier­zu gehören die Vor­tei­le aus ei­ner

 

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Re­ge­lung, die Ri­si­ko­ver­tei­lung zwi­schen den Ver­trags­par­tei­en, die bei­der­sei­ti­gen Bedürf­nis­se, außer­ver­trag­li­che Vor- und Nach­tei­le, Vermögens- und Ein­kom­mens­verhält­nis­se so­wie so­zia­le Le­bens­verhält­nis­se wie fa­mi­liäre Pflich­ten und Un­ter­halts­ver­pflich­tun­gen (vgl. BAG 10.12.2014 - 10 AZR 63/14 - NZA 2015, 483).

Der Ar­beit­ge­ber, der sich auf die Wirk­sam­keit ei­ner an § 106 Ge­wO zu mes­sen­den Maßnah­me be­ruft, trägt die Dar­le­gungs- und Be­weis­last für das Vor­lie­gen der Vor­aus­set­zun­gen gemäß § 106 Ge­wO. Da­zu gehört, dass er dar­legt und ge­ge­be­nen­falls be­weist, dass sei­ne Ent­schei­dung bil­li­gem Er­mes­sen ent­spricht (vgl. BAG 21.07.2009 - 9 AZR 404/08 - NZA 2009, 1369 Rn. 23).

Da­bei ist nach der Recht­spre­chung des Bun­des­ar­beits­ge­richts re­gelmäßig in ei­nem ers­ten Schritt fest­zu­stel­len, wel­che be­rech­tig­ten In­ter­es­sen der Ar­beit­ge­ber an der strei­ti­gen Maßnah­me hat. So un­ter­lag bei­spiels­wei­se der Ar­beit­ge­ber in ei­nem Fall, in dem er „schon nicht vor­ge­tra­gen hat­te“ „wel­che be­rech­tig­ten ei­ge­nen In­ter­es­sen an der Ver­set­zung be­ste­hen“ (vgl. BAG 21.07.2009 - 9 AZR 404/08 - NZA 2009, 1369 Rn. 23). Be­ruht die Wei­sung auf ei­ner un­ter­neh­me­ri­schen Ent­schei­dung, so kommt die­ser be­son­de­res Ge­wicht zu. An­de­rer­seits führt ei­ne un­ter­neh­me­ri­sche Ent­schei­dung nicht da­zu, dass die Abwägung mit In­ter­es­sen des Ar­beit­neh­mers von vorn­her­ein aus­ge­schlos­sen wäre und sich die Be­lan­ge des Ar­beit­neh­mers nur in dem vom Ar­beit­ge­ber durch die un­ter­neh­me­ri­sche Ent­schei­dung ge­setz­ten Rah­men durch­set­zen könn­ten. Das un­ter­neh­me­ri­sche Kon­zept ist al­ler­dings nicht auf sei­ne Zweckmäßig­keit hin zu über­prüfen (vgl. BAG 28.08.2013 - 10 AZR 569/12 - NZA-RR 2014, 181 Rn. 41). Bei­spiels­wei­se hat das Bun­des­ar­beits­ge­richt in ei­nem Fall, in wel­chem der Ar­beit­ge­ber die Dau­er­nacht­schicht ins­ge­samt (für al­le Ar­beit­neh­mer) ab­ge­schafft hat­te, dem be­trieb­li­chen In­ter­es­se der dor­ti­gen Ar­beit­ge­be­rin, kei­ne Schicht­art auf­recht­er­hal­ten zu müssen, für die es kein be­trieb­li­ches Bedürf­nis gab, be­son­de­res Ge­wicht bei­ge­mes­sen (vgl. BAG 10.12.2014 - 10 AZR 63/14 - NZA 2015, 483 Rn. 32).

b) Bei An­wen­dung die­ser Grundsätze auf den vor­lie­gen­den Fall ist im Aus­gangs­punkt zunächst fest­zu­hal­ten, dass der Ar­beits­ver­trag (vgl. Nr. 1 und Nr. 3 des schrift­li­chen Ar­beits­ver­trags vom 12.07.1991) ei­ne Beschäfti­gung in der streit­ge­genständ­li­chen Wech­sel­schicht grundsätz­lich in dem Sin­ne ge­stat­tet, dass die Zu­wei­sung ei­ner sol­chen Schicht­ar­beit nicht die äußeren Gren­zen des Di­rek­ti­ons­rechts über­schrei­tet.

Die Zu­wei­sung der Wech­sel­schicht durch die Wei­sung vom 25.03.2015 schei­tert aber an der Ausübungs­kon­trol­le. Die hierfür dar­le­gungs­be­las­te­te Be­klag­te hat­te zum Zeit-

 

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punkt der Ausübung ih­res Di­rek­ti­ons­rechts kein als be­rech­tig­tes In­ter­es­se an­zu­er­ken­nen­des In­ter­es­se an der Um­set­zung des Klägers in die Wech­sel­schicht. Sie be­ruft sich in­so­weit aus­sch­ließlich auf ih­re Er­war­tung, die Maßnah­me der Um­set­zung wer­de sich po­si­tiv auf den Ge­sund­heits­zu­stand und die Ar­beitsfähig­keit des Klägers aus­wir­ken. Ei­ne an ei­ne sol­che Er­war­tung ge­knüpfte Maßnah­me durf­te sie aber zu die­sem Zeit­punkt des­halb nicht um­set­zen, weil sie ein sol­ches In­ter­es­se ge­genüber dem Kläger nicht oh­ne vor­he­ri­ges ord­nungs­gemäßes be­trieb­li­chen Ein­glie­de­rungs­ma­nage­ment (oder das An­ge­bot ei­nes sol­chen) ins Feld führen durf­te. Die Rechts­ord­nung überlässt dem Ar­beit­ge­ber nicht durch­ge­hend die freie Ent­schei­dung, wie er sei­ner Fürsor­ge­pflicht ge­genüber dem Ar­beit­neh­mer im ge­sund­heit­li­chen Be­reich nach­kommt. Viel­mehr re­gelt § 84 Abs. 2 SGB IX in Satz 1, dass dann, wenn Beschäftig­te - wie hier der Kläger - in­ner­halb ei­nes Jah­res länger als sechs Wo­chen un­un­ter­bro­chen oder wie­der­holt ar­beits­unfähig sind, der Ar­beit­ge­ber mit der zuständi­gen In­ter­es­sen­ver­tre­tung im Sin­ne des § 93 SGB IX mit Zu­stim­mung und Be­tei­li­gung der be­trof­fe­nen Per­son die Möglich­kei­ten, wie die Ar­beits­unfähig­keit möglichst über­wun­den wer­den und mit wel­chen Leis­tun­gen oder Hil­fen er­neu­ter Ar­beits­unfähig­keit vor­ge­beugt und der Ar­beits­platz er­hal­ten wer­den kann (be­trieb­li­ches Ein­glie­de­rungs­ma­nage­ment). Die­ses Vor­ge­hen ist kei­ne frei­wil­li­ge Op­ti­on für den Ar­beit­ge­ber. Viel­mehr ist er ver­pflich­tet, dem Ar­beit­neh­mer ein sol­ches be­trieb­li­ches Ein­glie­de­rungs­ma­nage­ment an­zu­bie­ten. Gemäß § 84 Abs. 2 Satz 3 SGB IX ist die be­trof­fe­ne Per­son oder ihr ge­setz­li­cher Ver­tre­ter zu­vor auf die Zie­le des be­trieb­li­chen Ein­glie­de­rungs­ma­nage­ments so­wie auf Art und Um­fang der hierfür er­ho­be­nen und ver­wen­de­ten Da­ten hin­zu­wei­sen. Die­se An­for­de­run­gen des Ge­set­zes sind nicht sinn­lo­se Form­vor­schrif­ten. Ge­ra­de durch die Erklärun­gen und Hin­wei­se, die der Ar­beit­ge­ber in sol­chen Fällen dem Ar­beit­neh­mer ge­ben muss, soll die Wahr­schein­lich­keit erhöht wer­den, dass der Ar­beit­neh­mer sich auf das be­trieb­li­che Ein­glie­de­rungs­ma­nage­ment einlässt und bei­de Ar­beits­ver­trags­par­tei­en ver­trau­ens­voll mit Hil­fe wei­te­rer Stel­len ein kon­struk­ti­ves Er­geb­nis er­zie­len können.

Hier wäre das von der Be­klag­ten ver­folg­te Ziel, nämlich zu klären, ob ei­ne an­de­re Art der Schicht­ar­beit er­neu­ter Ar­beits­unfähig­keit vor­beu­gen könne, ex­akt das The­ma ge­we­sen, für das das Ge­setz das be­trieb­li­che Ein­glie­de­rungs­ma­nage­ment vor­sieht. Oh­ne Er­folg hat die Be­klag­te in der Be­ru­fungs­ver­hand­lung ein­ge­wandt, sie ha­be nicht vor­ge­habt, das Ar­beits­verhält­nis mit dem Kläger zu kündi­gen. Ei­ne Kündi­gungs­ab­sicht des Ar­beit­ge­bers ist kei­ne Vor­aus­set­zung für die Er­for­der­lich­keit ei­nes be­trieb­li­chen Ein­glie­de­rungs­ma­nage­ments. Viel­mehr ist die­ses sei­ner gan­zen Aus­rich­tung und Ziel­set­zung nach präven­tiv. Es soll be­reits in ei­nem frühen Sta­di­um ver­hin­dern, dass sich ein Ar­beits­verhält­nis auf ei­ne krank­heits­be­ding­te Kündi­gung zu­be­wegt. So­weit es in § 84 Abs. 2 Satz 1 SGB IX

 

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im letz­ten Halb­satz heißt „und der Ar­beits­platz er­hal­ten wer­den kann“, miss­ver­steht die Be­klag­te dies, wenn sie meint, ein be­trieb­li­ches Ein­glie­de­rungs­ma­nage­ment set­ze vor­aus, dass der Ar­beits­platz be­reits so kon­kret gefähr­det sei, dass ei­ne Kündi­gung er­wo­gen wer­de.

Die hier ver­tre­te­ne Auf­fas­sung steht nicht in Wi­der­spruch zu der Recht­spre­chung des Bun­des­ar­beits­ge­richts zur Aus­wir­kung ei­nes feh­len­den be­trieb­li­chen Ein­glie­de­rungs­ma­nage­ments auf die Wirk­sam­keit ei­ner Kündi­gung. Für den Kündi­gungs­schutz­pro­zess ist an­er­kannt, dass ein Ver­s­toß ge­gen § 84 Abs. 2 SGB IX nicht un­mit­tel­bar zur Un­wirk­sam­keit der Kündi­gung führt, son­dern nur Aus­wir­kun­gen auf die Dar­le­gungs- und Be­weis­last hat (vgl. bei­spiels­wei­se BAG 10.12.2009 - 2 AZR 198/09 - NZA 2010, 639). So ist es auch im Be­reich des Di­rek­ti­ons­rechts. Der vor­lie­gen­de Fall ist aber durch die Be­son­der­heit ge­prägt, dass das be­trieb­li­che In­ter­es­se, auf das sich der Ar­beit­ge­ber be­ruft, ge­ra­de dar­in liegt, et­was her­aus­zu­fin­den (nämlich Möglich­kei­ten der Bes­se­rung des Ge­sund­heits­zu­stan­des des Ar­beit­neh­mers), das her­aus­zu­fin­den ex­akt Ziel und Ge­gen­stand des vom Ge­setz­ge­ber vor­ge­se­he­nen Ver­fah­rens des be­trieb­li­chen Ein­glie­de­rungs­ma­nage­ments ist. Das führt da­zu, dass die Be­klag­te dar­le­gen müss­te, dass und wes­halb die von ihr gewähl­te Me­tho­de, ob­wohl kein be­trieb­li­ches Ein­glie­de­rungs­ma­nage­ment, den­noch die­sem gleich­wer­tig ist. Das ist ihr nicht ge­lun­gen. Al­ter­na­tiv da­zu hätte sie sons­ti­ge be­trieb­li­che In­ter­es­sen dar­le­gen können. Das hat sie gleich­falls nicht ge­tan, weil sol­che zum Zeit­punkt der Maßnah­me ob­jek­tiv auch nicht be­stan­den.

Ei­ne an­de­re Be­trach­tung mag in Fällen ge­recht­fer­tigt sein, in de­nen der Ar­beit­ge­ber ein be­trieb­li­ches Ein­glie­de­rungs­ma­nage­ment ord­nungs­gemäß ein­lei­tet und par­al­lel da­zu die aus sei­ner Sicht ge­sund­heit­lich sinn­vol­le Er­pro­bung geänder­ter Ar­beits­be­din­gun­gen be­reits vorläufig an­ord­net. So liegt der Fall hier aber nicht. Die Be­klag­te hat die Um­set­zung des Klägers in die Wech­sel­schicht nicht nur be­grenzt auf die Zeit ei­nes von ihr gleich­zei­tig be­gon­ne­nen be­trieb­li­chen Ein­glie­de­rungs­ma­nage­ments an­ge­ord­net. Viel­mehr hat sie ihn oh­ne Ein­schränkung um­ge­setzt und hat nicht zeit­gleich ein be­trieb­li­ches Ein­glie­de­rungs­ma­nage­ment ver­sucht.

Da aus die­sem Grund die Be­klag­te sich oh­ne Durchführung oder er­folg­lo­ses ord­nungs­gemäßes An­ge­bot ei­nes be­trieb­li­chen Ein­glie­de­rungs­ma­nage­ments nicht auf das ein­zi­ge von ihr ins Feld geführ­te be­trieb­li­che In­ter­es­se be­ru­fen kann, ist ei­ne Abwägung mit den ge­genläufi­gen In­ter­es­sen des Klägers an der Bei­be­hal­tung sei­nes höhe­ren Mo­nats­ver­diens­tes und an der Bei­be­hal­tung ei­nes gleichförmi­gen Le­bens­rhyth-

 

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mus‘ so­wie sei­nem In­ter­es­se dar­an, statt nur al­le zwei Wo­chen je­de Wo­che mitt­wochs zu der am­bu­lan­ten Entwöhnungs­maßnah­me ge­hen zu können, nicht mehr vor­zu­neh­men. Ein nicht als be­rech­tigt an­zu­er­ken­nen­des In­ter­es­se des Ar­beit­ge­bers ent­zieht sich von vorn­her­ein der Abwägung. Es ist in ei­nem sol­chen Fall da­von aus­zu­ge­hen, dass die In­ter­es­sen des Ar­beit­neh­mers re­gelmäßig, wenn die­se nicht so un­be­deu­tend sind, dass sie mit Null ver­an­schlagt wer­den können, über­wie­gen. Hier liegt das Ge­wicht der ge­nann­ten In­ter­es­sen des Klägers je­den­falls deut­lich über Null, oh­ne dass im Ein­zel­nen der Fra­ge nach­ge­gan­gen wer­den muss, wie hoch bei­spiels­wei­se der durch­schnitt­li­che mo­nat­li­che Ein­kom­mens­un­ter­schied zwi­schen ei­ner dau­ern­den Ar­beit in Nacht­schicht und ei­ner Ar­beit in Wech­sel­schicht liegt.

Nach al­le­dem war das Ur­teil des Ar­beits­ge­richts hin­sicht­lich des Haupt­an­trags ab­zuändern und dem Beschäfti­gungs­an­trag des Klägers statt­zu­ge­ben. Da die ca. drei­mo­na­ti­ge Ar­beits­unfähig­keit des Klägers in der Mit­te des Jah­res 2015 zum ent­schei­dungs­er­heb­li­chen Zeit­punkt der Be­ru­fungs­kam­mer schon weit zurück­lag und kei­ne An­zei­chen für ei­ne er­neu­te länge­re Ar­beits­unfähig­keit er­kenn­bar wa­ren, stand der Ver­ur­tei­lung auch nicht der - von der Be­klag­ten zu Recht schon gar nicht er­ho­be­ne - Ein­wand der Unmöglich­keit ent­ge­gen.

C

Die Be­klag­te hat gemäß § 91 ZPO als un­ter­le­ge­ne Par­tei die Kos­ten des Rechts­streits zu tra­gen.

Die Zu­las­sung der Re­vi­si­on be­ruht auf § 72 Abs. 2 Nr. 1 ArbGG (grundsätz­li­che Be­deu­tung). Die Fra­ge des Verhält­nis­ses der ge­setz­li­chen Re­ge­lung über das be­trieb­li­che Ein­glie­de­rungs­ma­nage­ment und des Prüfungs­maßstabs für ei­ne Maßnah­me im Rah­men des Di­rek­ti­ons­rechts des Ar­beit­ge­bers er­scheint der er­ken­nen­den Be­ru­fungs­kam­mer grundsätz­lich klärungs­bedürf­tig.

Steer Ban­nert Nord­mann