BAG, Ur­teil vom 09.04.2014, 10 AZR 637/13

BUN­DES­AR­BEITS­GERICHT

10 AZR 637/13
5 Sa 78/13
Lan­des­ar­beits­ge­richt

Ber­lin-Bran­den­burg

 

Im Na­men des Vol­kes!

Verkündet am

9. April 2014

UR­TEIL

Jatz, Ur­kunds­be­am­tin

der Geschäfts­stel­le

In Sa­chen

Be­klag­te, Be­ru­fungskläge­rin und Re­vi­si­onskläge­rin,

pp.

Kläge­rin, Be­ru­fungs­be­klag­te und Re­vi­si­ons­be­klag­te,

hat der Zehn­te Se­nat des Bun­des­ar­beits­ge­richts auf­grund der münd­li­chen Ver­hand­lung vom 9. April 2014 durch den Vor­sit­zen­den Rich­ter am Bun­des­ar­beits­ge­richt Prof. Dr. Mi­kosch, die Rich­ter am Bun­des­ar­beits­ge­richt Schmitz-Scho­le­mann und Rein­fel­der so­wie die eh­ren­amt­li­chen Rich­te­rin­nen Schürmann und Trümner für Recht er­kannt:
 

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1. Die Re­vi­si­on der Be­klag­ten ge­gen das Ur­teil des Lan­des­ar­beits­ge­richts Ber­lin-Bran­den­burg vom 30. Mai 2013 - 5 Sa 78/13 - wird zurück­ge­wie­sen.

2. Die Be­klag­te hat die Kos­ten der Re­vi­si­on zu tra­gen.

Von Rechts we­gen!

Tat­be­stand

Die Par­tei­en strei­ten über die Ver­pflich­tung der Be­klag­ten, die Kläge­rin als Kran­ken­schwes­ter oh­ne Ab­leis­tung von Nacht­schich­ten zu beschäfti­gen, außer­dem über Ansprüche auf Ar­beits­ent­gelt un­ter dem Ge­sichts­punkt des An­nah­me­ver­zugs.

Die Be­klag­te be­treibt ein Kran­ken­haus der so­ge­nann­ten Voll­ver­sor­gung. Hier­aus er­gibt sich die Ver­pflich­tung ei­nes rund um die Uhr zu gewähr­leis­ten­den Kran­ken­haus­be­triebs. Das Kran­ken­haus hat ca. 1.000 Bet­ten und beschäftigt et­wa 2.000 Mit­ar­bei­ter.

Die im Jahr 1963 ge­bo­re­ne Kläge­rin ist seit dem 1. Sep­tem­ber 1983 bei der Be­klag­ten und de­ren Rechts­vorgängern als Kran­ken­schwes­ter beschäftigt. Ar­beits­ver­trag­lich be­stimmt sich das Ar­beits­verhält­nis „nach dem Bun­des-An­ge­stell­ten­ta­rif­ver­trag Ost (BAT-O) und den die­sen ergänzen­den, ändern­den oder er­set­zen­den Ta­rif­verträgen in der für den Be­reich der Ver­ei­ni­gung der kom­mu­na­len Ar­beit­ge­ber­verbände (VKA) je­weils gel­ten­den Fas­sung so­wie nach den für An­ge­stell­te des Ar­beit­ge­bers im Ge­biet nach Art. 3 des Ei­ni­gungs­ver­trags je­weils gel­ten­den sons­ti­gen Re­ge­lun­gen“ und „fin­den die für den Ar­beit­ge­ber je­weils gel­ten­den sons­ti­gen ein­schlägi­gen Ta­rif­verträge An­wen­dung“. Nach der Re­ge­lung in ei­nem Haus­ta­rif­ver­trag sind die Beschäftig­ten im Rah­men be­gründe­ter be­trieb­li­cher Not­wen­dig­kei­ten ver­pflich­tet, Sonn­tags-, Fei­er-tags-, Nacht-, Wech­sel­schicht- und Schicht­ar­beit zu leis­ten. In ei­ner Be­triebs­ver­ein­ba­rung über die Grundsätze der Dienst­plan­ge­stal­tung vom 1. Au­gust 2011 heißt es ua.:
 

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„§ 3 Grundsätze der Dienst­plan­ge­stal­tung

(1) Der Dienst­plan ist für ei­nen Gel­tungs­zeit­raum von ei­nem Ka­len­der­mo­nat zu er­stel­len.

...

(4) Die Sta­ti­ons-/Be­reichs­lei­tun­gen sol­len den Ein­satz der Beschäftig­ten ak­tiv steu­ern, un­ter Be­ach­tung ar­beits­phy­sio­lo­gi­scher Ge­sichts­punk­te vorwärts ro­tie­rend in Früh-, Spät- und Nacht­diens­ten. Hier­bei ist ei­ne gleichmäßige Pla­nung in Be­zug auf Frei­zeit­aus­gleich, freie Ta­ge, Schicht­fol­gen, Ein­satz an Fei­er­ta­gen, Voll- und Teil­zeit­beschäfti­gung un­ter Er­rei­chung der in­di­vi­du­ell ge­schul­de­ten Ar­beits­zeit an­zu­stre­ben. So­fern be­trieb­li­che Er­for­der­nis­se oder be­rech­tig­te Be­lan­ge an­de­rer Beschäftig­ter nicht ent­ge­gen­ste­hen, sind in­di­vi­du­el­le Wünsche bei der Dienst­plan­ge­stal­tung zu berück­sich­ti­gen.

...

(6) Die Schicht­fol­ge im Nacht­dienst ist auf ma­xi­mal drei Näch­te be­schränkt. Nach schrift­li­cher Ver­ein­ba­rung mit dem Beschäftig­ten kann die Schicht­fol­ge frei­wil­lig im Nacht­dienst auf ma­xi­mal fünf Näch­te in Fol­ge erhöht wer­den. Die­se Ver­ein­ba­rung kann der Beschäftig­te schrift­lich oh­ne An­ga­be von Gründen mit ei­ner Frist von drei Mo­na­ten zum Mo­nats­en­de kündi­gen. Die­se Ver­ein­ba­rung ist für den Mit­ar­bei­ter je­der­zeit zugäng­lich auf­zu­be­wah­ren (Vor­druck s. An­la­ge 1).

Pro­to­koll­no­tiz:

Die Schicht­fol­ge im Nacht­dienst kann oh­ne frei­wil­li­ge schrift­li­che Ein­wil­li­gung des Mit­ar­bei­ters über den Zeit­raum der ho­hen Fei­er­ta­ge (Os­tern; Pfings­ten; Weih­nach­ten; Neu­jahr) auf ma­xi­mal fünf Näch­te in Fol­ge erhöht wer­den.“

Die Kran­ken­schwes­tern bei der Be­klag­ten ar­bei­ten im Schicht­dienst, bis zu ih­rer Er­kran­kung im Jahr 2010 auch die Kläge­rin. Die Frühschicht dau­ert von 06:00 Uhr bis 14:30 Uhr, die Zwi­schen­schicht von 11:30 Uhr bis 22:00 Uhr, die Spätschicht von 14:00 Uhr bis 22:30 Uhr und die Nacht­schicht von 21:45 Uhr bis 06:15 Uhr.
 

Die Kläge­rin muss ge­sund­heit­lich be­dingt Me­di­ka­men­te ein­neh­men, die zum Ein­schla­fen führen und ei­nen nächt­li­chen Schlaf be­wir­ken. Sie ist des­halb
 

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seit dem En­de ih­rer krank­heits­be­ding­ten Ar­beits­unfähig­keit im Jahr 2011 nicht mehr in der La­ge, Nacht­diens­te zu leis­ten. So­weit sie zum Nacht­dienst ein­ge­teilt wur­de, was seit De­zem­ber 2011 durch­schnitt­lich zwei­mal im Mo­nat der Fall war, tausch­te sie die Diens­te mit an­de­ren Mit­ar­bei­tern.

Ei­ne be­triebsärzt­li­che Un­ter­su­chung am 30. April 2012 bestätig­te den Be­fund, dass die Kläge­rin kei­ne Nacht­diens­te mehr leis­ten kann. Hier­auf schick­te der Pfle­ge­di­rek­tor die Kläge­rin nach de­ren Frühdienst am 12. Ju­ni 2012 nach Hau­se mit dem Be­mer­ken, sie sei ar­beits­unfähig krank und wer­de für die nächs­ten sechs Wo­chen Ent­gelt­fort­zah­lung er­hal­ten.

Mit Schrei­ben vom 14. Ju­ni 2012 teil­te die Kläge­rin der Be­klag­ten mit, sie könne ih­ren Dienst­ver­pflich­tun­gen hin­sicht­lich der Früh-, Spät-, Zwi­schen-, Wo­chen­end- und Fei­er­tags­diens­te nach­kom­men, sei des­halb nicht ar­beits­unfähig und bie­te ih­re Ar­beits­leis­tung „hier­mit wei­ter­hin aus­drück­lich an“. Die Nacht­diens­te hätten bis­her nicht mehr als 5 % der Ge­samt­ar­beits­zeit be­tra­gen. Sie bit­te um Mit­tei­lung, wann sie wie­der zum Dienst er­schei­nen dürfe. Die Be­klag­te be­kräftig­te dar­auf­hin mit Schrei­ben vom 12. Ju­li 2012 ih­ren Stand-punkt, es lie­ge ei­ne Ar­beits­unfähig­keit vor; die Kläge­rin könne ih­re Tätig­keit wie­der auf­neh­men, so­bald sie wie­der nacht­dienst­taug­lich und da­mit ar­beitsfähig sei. Ärzt­li­cher­seits wur­de der Kläge­rin Ar­beits­unfähig­keit nicht be­schei­nigt. Ab dem 25. Ju­li 2012 be­zog sie Ar­beits­lo­sen­geld.

Mit ih­rer am 1. Au­gust 2012 er­ho­be­nen und am 8. No­vem­ber 2012 er­wei­ter­ten Kla­ge hat die Kläge­rin Beschäfti­gung und Zah­lung von Ar­beits­vergüung für die Zeit vom 25. Ju­li 2012 bis zum 31. Ok­to­ber 2012 in un­strei­ti­ger Höhe von 9.665,16 Eu­ro brut­to abzüglich 3.525,95 Eu­ro be­zo­ge­nen Ar­beits­lo­sen­gel­des gel­tend ge­macht. Die Be­klag­te müsse sie gemäß § 106 Ge­wO für al­le Schich­ten mit Aus­nah­me der Nacht­schich­ten ein­tei­len. Das sei or­ga­ni­sa­to­risch möglich und zu­mut­bar. Der Zah­lungs­an­spruch er­ge­be sich aus An­nah­me­ver­zug, hilfs­wei­se als Scha­dens­er­satz.

Die Kläge­rin hat be­an­tragt, 

1. die Be­klag­te zu ver­ur­tei­len, sie auf der Ba­sis des Ar­beits­ver­trags vom 17. Sep­tem­ber 1982 in der Fas­sung des Ände­rungs­ver­trags vom 1. Ju­li 1991 und
 

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vom 20. April 2012 als Kran­ken­schwes­ter oh­ne Ab­leis­tung von Nacht­schich­ten zu beschäfti­gen;

2. die Be­klag­te zu ver­ur­tei­len, an sie 9.665,16 Eu­ro brut­to abzüglich be­zo­ge­nen Ar­beits­lo­sen­gel­des in Höhe von 3.525,95 Eu­ro zuzüglich Zin­sen in Höhe von fünf Pro­zent­punk­ten über dem Ba­sis­zins­satz seit dem 8. No­vem­ber 2012 zu zah­len.

Die Be­klag­te hat be­an­tragt, die Kla­ge ab­zu­wei­sen. Sie sei zur Beschäfti­gung der Kläge­rin nicht ver­pflich­tet, da die­se die ge­schul­de­te Ar­beits­leis­tung nicht mehr in vol­lem Um­fang er­brin­gen könne. Da es kei­ne Ta­ges­ar­beitsplätze ge­be, könne auch kein lei­dens­ge­rech­ter Ar­beits­platz zur Verfügung ge­stellt wer­den. Ei­ne gleichmäßige Ver­tei­lung des Nacht­be­triebs auf die Ar­beit­neh­mer sei aus Gründen der Gleich­be­hand­lung und we­gen ih­rer ein­ge­schränk­ten fi­nan­zi­el­len und per­so­nel­len Möglich­kei­ten er­for­der­lich. We­gen der ta­rif­ver­trag­li­chen Fest­schrei­bung der Tätig­keit der Kläge­rin im Schicht­dienst könne sie ihr Di­rek­ti­ons­recht auch nicht an­ders ausüben. Die Zu­wei­sung ei­ner Tätig­keit als Kran­ken­schwes­ter oh­ne die Ab­leis­tung von Nacht­schich­ten würde kei­ne Ausübung des Di­rek­ti­ons­rechts be­deu­ten, son­dern wäre nur im We­ge ei­ner Ände­rungskündi­gung möglich. Man­gels Leis­tungsfähig­keit ha­be die Kläge­rin kei­nen An­spruch auf Vergütung aus An­nah­me­ver­zug. Es man­ge­le auch schon an ei­nem hin­rei­chend präzi­sier­ten An­ge­bot der Kläge­rin. Im Übri­gen sei ein An­ge­bot sei­tens der Kläge­rin un­er­heb­lich, so­lan­ge die Ar­beits­leis­tung nicht durch Ausübung des Di­rek­ti­ons­rechts be­stimmt sei. Zu be­ach­ten sei­en ins­be­son­de­re die Mit­be­stim­mungs­rech­te des Be­triebs­rats. Ein Scha­dens­er­satz­an­spruch be­ste­he man­gels schuld­haf­ter Pflicht­ver­let­zung eben­falls nicht.

Das Ar­beits­ge­richt hat der Kla­ge statt­ge­ge­ben. Das Lan­des­ar­beits­ge­richt hat die Be­ru­fung der Be­klag­ten zurück­ge­wie­sen. Mit der vom Lan­des­ar­beits­ge­richt zu­ge­las­se­nen Re­vi­si­on hält die Be­klag­te an ih­rem Kla­ge­ab­wei­sungs­an­trag fest.
 

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Ent­schei­dungs­gründe

Die Re­vi­si­on ist un­be­gründet. Die Vor­in­stan­zen ha­ben der Kla­ge zu Recht statt­ge­ge­ben.

I. Der mit ei­nem hin­rei­chend kon­kre­ten und da­mit zulässi­gen Kla­ge­an­trag (vgl. BAG 22. Ok­to­ber 2008 - 4 AZR 735/07 - Rn. 53 ff.) gel­tend ge­mach­te Beschäfti­gungs­an­spruch folgt aus den §§ 611, 613 iVm. § 242 BGB.

1. Der Beschäfti­gungs­an­spruch des Ar­beit­neh­mers im be­ste­hen­den Ar­beits­verhält­nis wird aus den §§ 611, 613 iVm. § 242 BGB her­ge­lei­tet. Er be­ruht auf der ar­beits­ver­trag­li­chen Förde­rungs­pflicht des Ar­beit­ge­bers im Hin­blick auf das Beschäfti­gungs­in­ter­es­se des Ar­beit­neh­mers un­ter Berück­sich­ti­gung der ver­fas­sungs­recht­li­chen Wer­tent­schei­dun­gen der Art. 1 und 2 GG zum Persönlich­keits­schutz. Ei­ne ein­sei­ti­ge Su­s­pen­die­rung des Ar­beit­neh­mers oh­ne ver­trag­li­che Ver­ein­ba­rung ist grundsätz­lich nicht zulässig (BAG 21. Sep­tem­ber 1993 - 9 AZR 335/91 - zu 1 der Gründe). Der An­spruch muss nur dann zurück­tre­ten, wenn über­wie­gen­de schutz­wer­te In­ter­es­sen des Ar­beit­ge­bers ent­ge­gen­ste­hen (BAG 27. Fe­bru­ar 1985 - GS 1/84 - zu C I 3 der Gründe, BA­GE 48, 122; ErfK/Preis 14. Aufl. § 611 BGB Rn. 563).

2. Der An­spruch ist auf die ver­trags­gemäße Beschäfti­gung ge­rich­tet. De­ren Kon­kre­ti­sie­rung ob­liegt gemäß § 106 Ge­wO dem Ar­beit­ge­ber. Der Ar­beit­ge­ber kann be­stim­men, wel­che Ar­beits­leis­tung der Ar­beit­neh­mer im Rah­men des Ar­beits­ver­trags und der auf das Ar­beits­verhält­nis an­wend­ba­ren Re­ge­lun­gen zu er­brin­gen hat. Zur Erfüllung des Beschäfti­gungs­an­spruchs muss ei­ne hierfür ge­ge­be­nen­falls er­for­der­li­che Kon­kre­ti­sie­rung er­fol­gen (BAG 12. Sep­tem­ber 1996 - 5 AZR 30/95 - zu 2 der Gründe, BA­GE 84, 116). Bei Unmöglich­keit der Ar­beits­leis­tung be­steht kein Beschäfti­gungs­an­spruch, viel­mehr ist der An­spruch auf die Ar­beits­leis­tung aus­ge­schlos­sen, § 275 Abs. 1 BGB. Ins­be­son­de­re entfällt die Leis­tungs­pflicht, wenn der Ar­beit­neh­mer auf­grund ei­ner Krank­heit ar­beits­unfähig ist.
 

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a) Die Kläge­rin ist nicht des­halb krank­heits­be­dingt ar­beits­unfähig, weil sie ge­sund­heit­lich be­dingt Me­di­ka­men­te ein­neh­men muss und aus die­sem Grun­de Nacht­diens­te nicht mehr leis­ten kann.

aa) Ob die Kläge­rin we­gen ih­res körper­li­chen De­fi­zits „krank“ ist, kann da­hin­ge­stellt blei­ben.

Krank­heit iSd. EFZG ist je­der re­gel­wid­ri­ge Körper- oder Geis­tes­zu­stand. Was re­gel­wid­rig ist, be­stimmt sich nach dem Stand der (me­di­zi­ni­schen) Wis­sen­schaft (BAG 7. Au­gust 1991 - 5 AZR 410/90 - zu I der Gründe, BA­GE 68, 196; 7. De­zem­ber 2005 - 5 AZR 228/05 - zu II 1 b der Gründe; Schaub/Linck ArbR-Hdb. 15. Aufl. § 98 Rn. 10; ErfK/Rein­hard § 3 EFZG Rn. 5 ff.).

Im Fall der Kläge­rin kommt ein re­gel­wid­ri­ger Körper­zu­stand in Be­tracht, der nur durch ständi­ge Be­hand­lung ein­sch­ließlich Me­di­ka­ti­on zu be­herr­schen ist. Das Er­for­der­nis ei­ner Heil­be­hand­lung ist al­ler­dings nicht maßge­bend (vgl. ErfK/Rein­hard § 3 EFZG Rn. 7 mwN).

bb) Die Kläge­rin ist je­den­falls nicht ar­beits­unfähig. 

(1) Für den Be­griff der „Ar­beits­unfähig­keit“ ist ei­ne vom Arzt nach ob­jek­ti­ven Maßstäben vor­zu­neh­men­de Be­wer­tung des Ge­sund­heits­zu­stands maßge­bend (vgl. die in Ausführung von § 92 Abs. 1 Satz 2 Nr. 7 SGB V durch den Ge­mein­sa­men Bun­des­aus­schuss [§ 91 SGB V] er­las­se­ne Ar­beits­unfähig­keits-Richt­li­nie vom 1. De­zem­ber 2003 idF vom 21. Ju­ni 2012, BAnz. AT 7. Sep­tem­ber 2012 B4). Die Ar­beitsfähig­keit be­ur­teilt sich nach der vom Ar­beit­neh­mer ar­beits­ver­trag­lich ge­schul­de­ten Leis­tung, wie sie der Ar­beit­ge­ber oh­ne die Ar­beits­unfähig­keit als ver­trags­gemäß an­neh­men muss. Ar­beits­unfähig­keit liegt vor, wenn der Ar­beit­neh­mer sei­ne ver­trag­lich ge­schul­de­te Tätig­keit nicht mehr ausüben kann oder nicht mehr ausüben soll­te, weil die Hei­lung der Krank­heit nach ärzt­li­cher Pro­gno­se ver­hin­dert oder verzögert würde (BAG 23. Ja­nu­ar 2008 - 5 AZR 393/07 - Rn. 19; Schaub/Linck § 98 Rn. 14, 15).
 

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(2) Die Kläge­rin kann ih­re ar­beits­ver­trag­lich ge­schul­de­te Tätig­keit als Kran­ken­schwes­ter wei­ter­hin ausüben; ih­re ein­ge­schränk­te Ver­wend­bar­keit hin­sicht­lich der La­ge der Ar­beits­zeit steht dem nicht ent­ge­gen.

Die Kläge­rin kann un­strei­tig sämt­li­che von ihr als Kran­ken­schwes­ter ge­schul­de­ten Ar­bei­ten ausführen, oh­ne dass von Ver­hin­de­rung oder Verzöge­rung ei­ner Hei­lung die Re­de sein kann. Sie ist nach Art und Ort der Ar­beits­leis­tung so­wie zeit­li­cher Dau­er der Ar­beit un­ein­ge­schränkt ein­setz­bar und un­ter-liegt Ein­schränkun­gen nur hin­sicht­lich der La­ge der Ar­beits­zeit und in­so­weit auch nur in Be­zug auf die Nacht­schicht. Zwar sind die Nacht­schich­ten grundsätz­lich von der Ar­beits­pflicht der Kläge­rin mit um­fasst; je­doch gibt es kei­ne ver­trag­li­che Fest­le­gung der Ar­beit auf die Nacht­zeit. Viel­mehr ist es der Be­klag­ten nach § 106 Ge­wO über­las­sen, die Ar­beits­zeit im Rah­men ih­res Schicht­mo­dells fest­zu­le­gen, wo­bei die Nacht­schicht gewöhn­lich ei­nen ganz un­ter­ge­ord­ne­ten An­teil ein­nimmt.

Da­mit liegt nicht der Fall ei­ner ver­min­der­ten Ar­beitsfähig­keit vor, den die Recht­spre­chung des Bun­des­ar­beits­ge­richts als Ar­beits­unfähig­keit ver­steht und für den sie die An­nah­me ei­ner teil­wei­sen Ar­beitsfähig­keit bzw. teil­wei­sen Ar­beits­unfähig­keit aus­drück­lich ab­lehnt. Hier­zu hat das Bun­des­ar­beits­ge­richt aus­geführt, die Ar­beits­unfähig­keit wer­de nicht da­durch aus­ge­schlos­sen, dass der Ar­beit­neh­mer sei­ne ge­schul­de­ten Ver­trags­pflich­ten an­statt voll nur teil­wei­se zu er­brin­gen ver­mag (BAG 29. Ja­nu­ar 1992 - 5 AZR 37/91 - zu II 1 der Gründe, BA­GE 69, 272). Wie der Zu­sam­men­hang der Ausführun­gen, die zu­grun­de lie­gen­de Fall­ge­stal­tung und der Hin­weis auf die Ur­tei­le des Bun­des­ar­beits­ge­richts vom 25. Ok­to­ber 1973 (- 5 AZR 141/73 -) und vom 25. Ju­ni 1981 (- 6 AZR 940/78 -) zei­gen, ist da­mit ei­ne ver­min­der­te Ar­beitsfähig­keit ge­meint, auf­grund de­rer der Ar­beit­neh­mer die ver­trag­lich fest­ge­leg­te vol­le Ar­beits­leis­tung (im Ge­gen­satz zu ei­ner Teil­leis­tung, § 266 BGB) nach ob­jek­ti­ver Be­ur­tei­lung nicht er­brin­gen kann. Ei­ne Teil­ar­beits­unfähig­keit mit teil­wei­ser Ar­beits­pflicht und teil­wei­sem Ent­gelt­fort­zah­lungs­an­spruch soll es nämlich nicht ge­ben; je­den­falls braucht sich we­der der Ar­beit­ge­ber noch der Ar­beit­neh­mer auf ei­ne Teil­leis­tung ein­zu­las­sen. Da­ge­gen wer­den von der Ar­beits­unfähig­keit nicht die Fälle um­fasst, in de­nen der Ar­beit­neh­mer ei­ne vol­le Ar­beits­leis­tung er­brin­gen kann und
 

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le­dig­lich ge­hin­dert ist, der ge­sam­ten Band­brei­te der ar­beits­ver­trag­lich an sich mögli­chen Leis­tungs­be­stim­mun­gen ge­recht zu wer­den. Viel­mehr muss der Ar­beit­ge­ber dann im Rah­men des § 106 Ge­wO nach Möglich­keit berück­sich­ti­gen, dass der Ar­beit­neh­mer aus Gründen sei­ner Ge­sund­heit nicht (mehr) in der La­ge ist, al­le an sich ge­schul­de­ten Tätig­kei­ten voll­umfäng­lich aus­zuführen. Ein sol­cher Fall liegt hier vor.

b) Die Kläge­rin kann ver­lan­gen, dass die Be­klag­te ihr Wei­sungs­recht so ausübt, dass für die Kläge­rin kei­ne Nacht­diens­te an­fal­len.

aa) Nach § 106 Satz 1 Ge­wO hat der Ar­beit­ge­ber sein Wei­sungs­recht nach bil­li­gem Er­mes­sen aus­zuüben. Ei­ne Leis­tungs­be­stim­mung ent­spricht bil­li­gem Er­mes­sen, wenn die we­sent­li­chen Umstände des Falls ab­ge­wo­gen und die bei­der­sei­ti­gen In­ter­es­sen an­ge­mes­sen berück­sich­tigt wor­den sind. Ob die bei­der­sei­ti­gen In­ter­es­sen an­ge­mes­sen berück­sich­tigt wor­den sind, un­ter­liegt der vol­len ge­richt­li­chen Kon­trol­le, § 315 Abs. 3 Satz 2 BGB (vgl. näher ua.: BAG 11. April 2006 - 9 AZR 557/05 - Rn. 35 mwN, BA­GE 118, 22; 15. Mai 2013 - 10 AZR 679/12 - Rn. 34 f. mwN).

bb) Die ver­trag­li­che Ar­beit als Kran­ken­schwes­ter ist der Kläge­rin nicht ganz oder teil­wei­se unmöglich ge­wor­den, § 275 Abs. 1 BGB. Viel­mehr kann die Kläge­rin, wie aus­geführt, al­le Ar­bei­ten ei­ner Kran­ken­schwes­ter in vol­lem zeit­li­chem Um­fang wei­ter­hin er­brin­gen. Die Nacht­ar­beit, de­ren Aus­klam­me­rung und Er­set­zung durch an­de­re Ar­beits­zei­ten die Kläge­rin ver­langt, be­trifft nur ei­ne un­ter­ge­ord­ne­te Mo­da­lität ih­rer Ar­beits­leis­tung ins­ge­samt. Wenn die Be­klag­te auch in der Re­vi­si­on wei­ter­hin auf die kläge­ri­sche Ver­pflich­tung zur Ab­leis­tung von Nacht­diens­ten ab­stellt, ver­wech­selt sie nach wie vor den all­ge­mei­nen Um­fang ih­res Wei­sungs­rechts mit dem fest­ge­leg­ten In­halt der Ar­beits­pflicht der Kläge­rin.

cc) Der Be­klag­ten ist die voll­umfäng­lich ver­trags­gemäße Beschäfti­gung der Kläge­rin nicht unmöglich ge­wor­den. Auch wenn die Kläge­rin nicht mehr zu Nacht­diens­ten ein­ge­teilt wird, han­delt es sich um ei­ne ver­trags­gemäße Beschäfti­gung in die­sem Sin­ne. Nach den we­der mit ei­nem Tat­be­stands­be­rich­ti-

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gungs­an­trag noch mit zulässi­gen Ver­fah­rensrügen an­ge­foch­te­nen Fest­stel­lun­gen des Lan­des­ar­beits­ge­richts ist ei­ne sol­che Beschäfti­gung möglich. Die Be­son­der­hei­ten des Schicht­diens­tes stel­len kein unüber­wind­ba­res tatsächli­ches Hin­der­nis dar, die Kläge­rin nicht zu Nacht­diens­ten ein­zu­tei­len. So­weit die Re­vi­si­on rügt, das Lan­des­ar­beits­ge­richt hätte auf ein ent­spre­chen­des Vor­trags­de­fi­zit zur Ermögli­chung ergänzen­den Vor­trags durch die Be­klag­te hin­wei­sen müssen, fehlt es schon an der An­ga­be, was auf ei­nen Hin­weis noch vor­ge­tra­gen wor­den wäre (vgl. nur BAG 6. Ja­nu­ar 2004 - 9 AZR 680/02 - zu II 3 e aa der Gründe, BA­GE 109, 145); außer­dem liegt klar auf der Hand, dass die an­walt­lich ver­tre­te­ne Be­klag­te die­se Pro­ble­ma­tik von sich aus er­ken­nen muss­te und da­zu im Ein­zel­nen auch oh­ne be­son­de­re Hin­wei­se vor­zu­tra­gen hat­te.

Recht­li­che Gründe ste­hen dem Be­geh­ren der Kläge­rin eben­falls nicht ent­ge­gen, wie das Lan­des­ar­beits­ge­richt rechts­feh­ler­frei aus­geführt hat. Ei­ne Rechts­pflicht, die Kläge­rin ge­gen ih­ren Wil­len in den Schicht­dienst mit sämt­li­chen Schicht­ar­ten ein­zu­be­zie­hen, lässt sich we­der ar­beits­ver­trag­lich noch kol­lek­tiv­recht­lich, son­dern al­len­falls über § 106 Ge­wO und den Grund­satz der Gleich­be­hand­lung be­gründen. Die ta­rif­li­che Ver­pflich­tung der Beschäftig­ten be­gründet eben­so wie die Be­triebs­ver­ein­ba­rung vom 1. Au­gust 2011 le­dig­lich das Recht, nicht aber die Pflicht der Be­klag­ten, ei­nen ent­spre­chen­den Ein­satz vor­zu­se­hen. Hierfür gel­ten dann § 106 Ge­wO und der all­ge­mei­ne Gleich­be­hand-ungs­grund­satz.

dd) Das Lan­des­ar­beits­ge­richt hat § 106 Ge­wO rechts­feh­ler­frei und zu­tref­fend an­ge­wen­det. So­weit die Re­vi­si­on hier­ge­gen über­haupt Rügen er­hebt, grei­fen die­se nicht durch.

Die In­ter­es­sen der langjährig bei der Be­klag­ten beschäftig­ten Kläge­rin tre­ten deut­lich zu­ta­ge: Die Kläge­rin ver­mag Nacht­diens­te nicht mehr zu leis­ten, al­le an­de­ren Ar­beits­pflich­ten kann sie im ver­trag­li­chen Um­fang erfüllen. Sie ver­langt des­halb (le­dig­lich) die Be­frei­ung von Nacht­diens­ten. Dar­an hat sie ein ho­hes In­ter­es­se. Hätte die Be­klag­te Recht, könn­te die Kläge­rin bei der Be­klag­ten nicht mehr ar­bei­ten. Auch ei­ne Ar­beit in an­de­ren Kran­kenhäusern wäre weit­ge­hend aus­ge­schlos­sen.

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Dem­ge­genüber hat das Lan­des­ar­beits­ge­richt die In­ter­es­sen der Be­klag­ten zu Recht zurück­tre­ten las­sen. Der Be­klag­ten bleibt das vol­le Wei­sungs­recht mit Aus­nah­me nur der Möglich­keit zur Ein­tei­lung von Nacht­diens­ten. Ei­ne Her­aus­nah­me der Kläge­rin aus den Nacht­diens­ten ist möglich. Sie ist er­for­der­lich, zu­mut­bar und an­ge­mes­sen. Be­son­de­re In­ter­es­sen an­de­rer Ar­beit­neh­mer sind we­der vor­ge­tra­gen noch sonst er­sicht­lich. Die Be­klag­te hat nicht ein­mal vor­ge­tra­gen, es ha­be kon­kre­te Be­schwer­den ge­ge­ben oder es sei aus be­stimm­ten Gründen schwer, frei wer­den­de Nacht­diens­te gleichmäßig zu ver­tei­len oder an­de­re Ar­beit­neh­mer hierfür zu ge­win­nen. Das Lan­des­ar­beits­ge­richt hat in die­sem Zu­sam­men­hang zu­tref­fend auf die Größe des Be­triebs und den ge­rin­gen An­teil der Nacht­diens­te ab­ge­stellt. Die Auf­fas­sung der Re­vi­si­on, es sei der Be­klag­ten nicht möglich, ge­genüber an­de­ren Kran­ken­schwes­tern ei­ne häufi­ge­re Ab­leis­tung von Nacht­schich­ten an­zu­ord­nen, ist un­rich­tig und wird auch nicht nach­voll­zieh­bar be­gründet. Der von der Be­klag­ten bemühte Gleich­be­hand­lungs­grund­satz ge­bie­tet ge­ra­de, Un­ter­schied­li­ches auch un­ter­schied­lich zu be­han­deln und den sach­li­chen, hier so­gar zwin­gen­den Gründen bei der Kläge­rin Rech­nung zu tra­gen. Die von der Be­klag­ten mögli­cher­wei­se an­ge­streb­te „Ge­ne­ral­präven­ti­on“ wäre von vorn­her­ein un­zulässig.

c) Da­nach kann da­hin­ste­hen, ob die Kläge­rin den An­spruch auf Um­set­zung gemäß § 6 Abs. 4 Satz 1 Buchst. a iVm. § 2 Abs. 5 Nr. 1 Arb­ZG gel­tend ge­macht hat und ob des­sen Vor­aus­set­zun­gen vor­lie­gen.

II. Der Zah­lungs­an­spruch ist nach den §§ 611, 615, 293 ff. BGB ge­recht­fer­tigt.

1. Die Be­klag­te be­fand sich vom 25. Ju­li 2012 bis zum 31. Ok­to­ber 2012 im An­nah­me­ver­zug.

a) Die Be­klag­te hat die ihr mit Schrei­ben der Kläge­rin vom 14. Ju­ni 2012 an­ge­bo­te­ne Ar­beits­leis­tung nicht an­ge­nom­men, § 293 BGB. Das wört­li­che An­ge­bot (§ 295 BGB) genügte, weil die Be­klag­te zu­vor erklärt hat­te, sie wer­de die Leis­tung nicht an­neh­men, weil und so­lan­ge die Kläge­rin nacht­dienst­un­taug­lich und da­mit ar­beits­unfähig krank sei.
 

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b) Al­ler­dings muss die Leis­tung eben­so wie nach § 294 BGB auch im Fall des § 295 BGB so an­ge­bo­ten wer­den, wie sie zu be­wir­ken ist. Ent­ge­gen der Auf­fas­sung der Re­vi­si­on hat die Kläge­rin ge­nau dies ge­tan: Die Kläge­rin war nicht ar­beits­unfähig. Sie hat­te ei­nen An­spruch auf Beschäfti­gung als Kran­ken­schwes­ter, oh­ne zu Nacht­diens­ten ein­ge­teilt zu wer­den. Das hat die Kläge­rin im Schrei­ben vom 14. Ju­ni 2012 so gel­tend ge­macht und auf die­ser Grund­la­ge die Ar­beit an­ge­bo­ten. Sie hat da­mit nicht das Wei­sungs­recht der Be­klag­ten an­ge­tas­tet, in­dem sie et­wa ei­ne be­stimm­te, mögli­cher­wei­se zwar ver­trags­gemäße, aber sei­tens der Be­klag­ten nicht zu­ge­wie­se­ne und da­mit nicht ge­schul­de­te Tätig­keit an­ge­bo­ten hat (vgl. BAG 22. Fe­bru­ar 2012 - 5 AZR 249/11 - Rn. 21, BA­GE 141, 34). Sie hat den In­halt der ar­beits­ver­trag­lich nur rah­menmäßig um­schrie­be­nen Ar­beits­leis­tung nicht selbst kon­kre­ti­siert, son­dern das Wei­sungs­recht der Be­klag­ten in dem vol­len Um­fang über­las­sen, in dem die Be­klag­te es ausüben durf­te. Die Be­klag­te hat­te, wie oben zu I aus­geführt, kei­ne an­de­re Möglich­keit der Leis­tungs­be­stim­mung, als die Kläge­rin mit ih­rem An­ge­bot ein­geräumt hat. Es war dann Sa­che der Be­klag­ten, ver­trags­gemäße Ar­beit nach bil­li­gem Er­mes­sen zu­zu­wei­sen.

c) Die Be­klag­te be­ruft sich zu Un­recht auf die Ent­schei­dung des Bun­des­ar­beits­ge­richts vom 19. Mai 2010 (- 5 AZR 162/09 - BA­GE 134, 296). Hier­nach ist das An­ge­bot ei­ner „lei­dens­ge­rech­ten Ar­beit“ oh­ne Be­lang, wenn der Ar­beit­ge­ber ei­ne an­de­re Tätig­keit nach § 106 Ge­wO wirk­sam be­stimmt hat­te (BAG 19. Mai 2010 - 5 AZR 162/09 - Rn. 16, aaO). Die Be­klag­te hat aber kei­ne an­de­re Ar­beits­leis­tung wirk­sam be­stimmt; viel­mehr hat sie ge­meint, die Kläge­rin sei we­gen der un­strei­tig be­ste­hen­den Nacht­dienst­un­taug­lich­keit ar­beits­unfähig, und hat des­we­gen die An­nah­me ei­ner Ar­beits­leis­tung über­haupt ab­ge­lehnt. Dar­in liegt we­der die Kon­kre­ti­sie­rung ei­ner be­stimm­ten Ar­beits­leis­tung noch über­haupt ei­ne wirk­sa­me Be­stim­mung. Von ei­ner „vorläufi­gen Bin­dung“ durch Wei­sung (vgl. BAG 22. Fe­bru­ar 2012 - 5 AZR 249/11 - Rn. 24, BA­GE 141, 34) kann auch des­halb kei­ne Re­de sein, weil die Unfähig­keit der Kläge­rin zur Ab­leis­tung von Nacht­diens­ten geklärt war und ent­spre­chen­de Wei­sun­gen - selbst nach Auf­fas­sung der Be­klag­ten - von vorn­her­ein aus­ge­schlos­sen wa­ren.
 

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d) Die Kläge­rin war nicht iSv. § 297 BGB außer­stan­de, die ge­schul­de­te Leis­tung zu be­wir­ken (oben zu I 2).

2. Die Ar­beit ist in­fol­ge des Ver­zugs nicht ge­leis­tet wor­den. Die Ab­leh­nung der Beschäfti­gung sei­tens der Be­klag­ten war die ein­zi­ge Ur­sa­che für den Aus­fall der Ar­beit.

3. Die Höhe des An­spruchs nach § 615 Satz 1 iVm. § 611 BGB ist eben­so un­strei­tig wie der Be­trag des an­zu­rech­nen­den Ar­beits­lo­sen­gel­des, § 615 Satz 2 BGB (hier­zu ErfK/Preis § 615 BGB Rn. 94).

4. Der Zins­an­spruch er­gibt sich aus § 286 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 2 Nr. 1, § 288 Abs. 1 BGB.

III. Die Be­klag­te hat die Kos­ten ih­rer er­folg­lo­sen Re­vi­si­on zu tra­gen, § 97 Abs. 1 ZPO.

Mi­kosch 

W. Rein­fel­der 

Schmitz-Scho­le­mann

Schürmann 

Trümner