LAG Mün­chen, Teil­ur­teil vom 01.04.2010, 4 Sa 391/09

4 Sa 391/09

2b Ca 7565/08 H
(ArbG München)

 

Verkündet am: 01.04.2010

He­ger

Ur­kunds­be­am­ter

der Geschäfts­stel­le

 

Lan­des­ar­beits­ge­richt München

Im Na­men des Vol­kes

TEIL­UR­TEIL

In dem Rechts­streit

B.
B-Straße, A-Stadt

- Kläger und Be­ru­fungskläger -

Pro­zess­be­vollmäch­tig­te:
Rechts­anwälte C.

C-Straße, C-Stadt

ge­gen

Fir­ma D. GmbH

D-Straße, D-Stadt

- Be­klag­te und Be­ru­fungs­be­klag­te -

Pro­zess­be­vollmäch­tig­ter:
Rechts­an­walt E.

E-Straße, E-Stadt

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hat die 4. Kam­mer des Lan­des­ar­beits­ge­richts München auf Grund der münd­li­chen Ver­hand­lung vom 11. März 2010 durch den Vor­sit­zen­den Rich­ter am Lan­des­ar­beits­ge­richt Bur­ger und die eh­ren­amt­li­chen Rich­ter Batz und Helm­schrott

für Recht er­kannt:

I. Auf die Be­ru­fung des Klägers wird das Teil­ur­teil des Ar­beits­ge­richts München vom 25. Fe­bru­ar 2009 - 2b Ca 7565/08 H - in Zif­fer 1. teil­wei­se ab­geändert:

Es wird fest­ge­stellt, dass durch die außer­or­dent­li­che frist­lo­se Kündi­gung der Be­klag­ten vom 20. Sep­tem­ber 2005 das Ar­beits­verhält­nis nicht auf­gelöst wor­den ist.

II. Die Kos­ten­ent­schei­dung bleibt dem Schlus­s­ur­teil vor­be­hal­ten.

III. Die Re­vi­si­on wird nicht zu­ge­las­sen.

T a t b e s t a n d :

Die Par­tei­en strei­ten im vor­lie­gend ent­schie­de­nen Zu­sam­men­hang um die Rechts­wirk­sam­keit ei­ner – wei­te­ren, zunächst als vor­sorg­li­che aus­ge­spro­che­nen – außer­or­dent­li­chen Kündi­gung der be­klag­ten Ar­beit­ge­be­rin ge­genüber dem Kläger.

Der – nach den vor­lie­gen­den Un­ter­la­gen: am 0.0.1953 ge­bo­re­ne, ver­hei­ra­te­te – Kläger war auf der Grund­la­ge des schrift­li­chen Ar­beits­ver­tra­ges vom 12.01.1999 (Anl. K4 Bl. 4 bis 6 d. A.) ab 01.02.1999 als „Trieb­fahr­zeugführer“ – Lo­ko­mo­tivführer – bei der Be­klag­ten, die ei­nen Pri­vat­bahn­li­ni­en­ver­kehr in Ober­bay­ern be­treibt, mit ei­ner Vergütung von zu­letzt ca. 0,00 brut­to/Mo­nat beschäftigt.

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Die Be­klag­te hat­te das Ar­beits­verhält­nis mit dem Kläger erst­mals mit Schrei­ben vom 07.09.2005 außer­or­dent­lich frist­los, gleich­zei­tig hilfs­wei­se or­dent­lich (auf­grund der an­wend­ba­ren ta­rif­ver­trag­li­chen Kündi­gungs­frist: zum 31.12.2005) gekündigt. Die­se Kündi­gung ist ins­ge­samt Ge­gen­stand ei­ner an­de­ren, frühe­ren, mit Kla­ge­schrift­satz vom 16.09.2005 ein­ge­reich­ten, Kündi­gungs­schutz­kla­ge (München, Az. 2b Ca 14552/05 H). Streit­ge­genstände des vor­lie­gen­den Rechts­streits gemäß, zunächst, Kla­ge­schrift­satz vom 23.09.2005 sind ei­ne wei­te­re vor­sorg­li­che außer­or­dent­li­che frist­lo­se Kündi­gung der Be­klag­ten mit Schrei­ben vom 20.09.2005 (Bl. 7 d. A.) – über die durch vor­lie­gen­des Teil­ur­teil ent­schie­den ist - so­wie nach­fol­gen­de, je­weils mit Schrei­ben vom 28.09.2005 eben­falls vor­sorg­lich zum ei­nen als außer­or­dent­li­che frist­lo­se und zum an­de­ren gleich­zei­tig als hilfs­wei­se or­dent­lich frist­gemäß - wie­der­um zum 31.12.2005 - aus­ge­spro­che­ne Kündi­gun­gen der Be­klag­ten (Anl. K3 u. K4, Bl. 14 u. Bl. 15 d. A.).

Im (ers­ten) Rechts­streit hat­te das Ar­beits­ge­richt mit En­dur­teil vom 19.05.2006 die Rechts­un­wirk­sam­keit der Kündi­gung vom 07.09.2005 so­wohl als außer­or­dent­li­cher frist­lo­ser als auch als or­dent­li­cher Kündi­gung fest­ge­stellt, gleich­zei­tig je­doch das Ar­beits­verhält­nis auf An­trag der Be­klag­ten zum 31.12.2005 ge­gen Zah­lung ei­ner Ab­fin­dung auf­gelöst. Im Ver­fah­ren über die von bei­den Par­tei­en hier­ge­gen ein­ge­leg­ten Be­ru­fun­gen hat das Lan­des­ar­beits­ge­richt (Az. 8 Sa 787/06) nach durch­geführ­ter Be­weis­auf­nah­me mit Be­schluss vom 12.02.2008 die­sen Rechts­streit bis zur rechts­kräfti­gen Ent­schei­dung im vor­lie­gen­den Ver­fah­ren über die zeit­lich späte­ren Kündi­gun­gen (vom 20.09.2005 und vom 28.09.2005) mit der nähe­ren Be­gründung aus­ge­setzt, dass sich die Be­ru­fungs­kam­mer je­den­falls hin­sicht­lich der dort erst­in­stanz­lich auch ent­schie­de­nen or­dent­li­chen Kündi­gung vom 07.09.2005 im Hin­blick auf die im vor­lie­gen­den Ver­fah­ren streit­ge­genständ­li­chen späte­ren außer­or­dent­li­chen frist­lo­sen Kündi­gun­gen vom 20.09.2005 und vom 28.09.2005 an ei­ner Ent­schei­dung ge­hin­dert se­he und sie an­ge­sichts der Be­gründung „die­ser bei­den Kündi­gun­gen“ von der Möglich­keit ei­ner (Teil-)Ent­schei­dung über die Rechts­wirk­sam­keit der außer­or­dent­li­chen frist­lo­sen Kündi­gung vom 07.09.2005 als sol­cher ab­se­he.

Im vor­lie­gen­den Rechts­streit hat das Ar­beits­ge­richt München mit Teil­ur­teil vom 25.02.2009 die Kla­ge hin­sicht­lich der ge­stell­ten Anträge zur außer­or­dent­li­chen frist­lo­sen Kündi­gung vom 20.09.2005 und gleich­zei­tig hin­sicht­lich der nach­fol­gen­den (drit­ten) außer­or­dent­li­chen frist­lo­sen Kündi­gung vom 28.09.2005 ab­ge­wie­sen. Auf Hin­weis der Be­ru­fungs­kam­mer auch dar­auf, dass über die hier streit­ge­genständ­li­chen Kündi­gun­gen –

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die außer­or­dent­li­che frist­lo­se Kündi­gung vom 20.09.2005 und die wei­te­re vor­sorg­li­che außer­or­dent­li­che frist­lo­se und gleich­zei­ti­ge hilfs­wei­se or­dent­li­che Kündi­gung je­weils vom 28.09.2005 - erst nach rechts­kräfti­ger Ent­schei­dung im Par­al­lel­ver­fah­ren (8 Sa 787/06) über die zeit­lich vor­an­ge­gan­ge­ne (ers­te) Kündi­gung vom 07.09.2005 als außer­or­dent­li­cher frist­lo­ser Kündi­gung i. S. de­ren Rechts­un­wirk­sam­keit und da­mit des Fort­be­stan­des des Ar­beits­verhält­nis­ses über die­sen Ter­min hin­aus ent­schie­den wer­den könne, hat die Be­klag­te mit Schrift­satz ih­res Pro­zess­be­vollmäch­tig­ten vom 07.12.2009 zum dor­ti­gen Be­ru­fungs­ver­fah­ren mit­tei­len las­sen, dass die Fra­ge der Wirk­sam­keit der außer­or­dent­li­chen Kündi­gung vom 07.09.2005 (als sol­cher) nicht wei­ter ver­folgt wer­de – was die zuständi­ge 8. Kam­mer des Lan­des­ar­beits­ge­richts München mit Be­schluss vom 07.12.2009 als Rück­nah­me der Be­ru­fung der Be­klag­ten hin­sicht­lich der erst­in­stanz­li­chen Ent­schei­dung zur Kündi­gung vom 07.09.2005 in de­ren Form als außer­or­dent­li­cher Kündi­gung ge­wer­tet hat.

Die Be­klag­te stützt die vor­lie­gend ge­genständ­li­che außer­or­dent­li­che Kündi­gung vom 20.09.2005 al­lein dar­auf, dass der Kläger am 25.08.2005 bei der Po­li­zei­wa­che in A-Stadt mit dem Ziel vor­ge­spro­chen ha­be, die Be­klag­te an­zu­schwärzen und in Miss­kre­dit zu brin­gen, ins­be­son­de­re ein auf­sichts­recht­li­ches Ver­fah­ren des Ei­sen­bahn­bun­des­am­tes als un­mit­tel­ba­rer Auf­sichts­behörde ge­gen die Be­klag­te ein­zu­lei­ten. Wohl als Re­ak­ti­on auf die vor­aus­ge­gan­ge­nen Ab­mah­nun­gen ha­be der Kläger hier­bei wahr­heits­wid­ri­ge Be­haup­tun­gen auf­ge­stellt, dass es bei der Be­klag­ten er­heb­li­che Pro­ble­me mit der Funk­ti­on der Brems­an­la­ge ge­ge­ben, er die Be­klag­te be­reits mehr­fach in schrift­li­cher Form über ei­nen sog. Störbo­gen da­von in Kennt­nis ge­setzt ge­habt ha­be und in der Ver­gan­gen­heit auch mit Bränden bei/von der Be­klag­ten nachlässig um­ge­gan­gen wor­den sei.

We­gen des un­strei­ti­gen Sach­ver­halts hin­sicht­lich der durch das vor­lie­gen­de Teil­ur­teil des Be­ru­fungs­ge­rich­tes al­lein ent­schie­de­nen außer­or­dent­li­chen Kündi­gung vom 20.09.2008 und des strei­ti­gen Vor­brin­gens so­wie der Anträge der Par­tei­en im ers­ten Rechts­zug hier­zu im Übri­gen wird auf den Tat­be­stand des an­ge­foch­te­nen Teil­ur­teils des Ar­beits­ge­rich­tes München vom 25.02.2009, das den Pro­zess­be­vollmäch­tig­ten des Klägers am 20.04.2009 zu­ge­stellt wur­de, Be­zug ge­nom­men, mit dem die­ses die Kla­ge – auch – hin­sicht­lich der außer­or­dent­li­chen frist­lo­sen Kündi­gung vom 20.09.2005 mit der Be­gründung ab­ge­wie­sen hat, dass die­se Kündi­gung nicht we­gen un­ter­blie­be­ner oder nicht ord­nungs­gemäßer Anhörung des Be­triebs­ra­tes oder im Hin­blick auf die Ein­hal­tung

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der Zwei-Wo­chen-Frist des § 626 Abs. 2 BGB un­wirk­sam und un­ter den Vor­aus­set­zun­gen des § 626 Abs. 1 BGB be­rech­tigt sei, da das Gespräch des Klägers am 25.08.2005 in der Po­li­zei­in­spek­ti­on C-Stadt über die be­haup­te­ten Si­cher­heitsmängel bei der Be­klag­ten als Kündi­gungs­grund an sich ge­eig­net sei, weil der Kläger dort zu­min­dest leicht­fer­tig fal­sche An­ga­ben ge­macht und da­mit ge­rech­net ha­be, dass Er­mitt­lun­gen ge­gen die Be­klag­te durch das Ei­sen­bahn­bun­des­amt oder die Staats­an­walt­schaft ein­ge­lei­tet würden, was mit dem Ziel des Klägers er­folgt sei, die Be­klag­te an­zu­schwärzen und in Miss­kre­dit zu brin­gen. Der Kläger ha­be in die­sem Gespräch mas­si­ve Si­cher­heits­vorwürfe ge­gen die Be­klag­te er­ho­ben, oh­ne dass er im vor­lie­gen­den Ver­fah­ren mehr als ei­nen ein­zi­gen kon­kre­ten Fall ei­ner be­ein­träch­tig­ten Brems­funk­ti­on des vom Kläger ge­steu­er­ten Zu­ges be­nen­nen hätte können oder An­halts­punk­te für Brems­pro­ble­me in den Zügen der Be­klag­ten sonst vorlägen. Die Un­ter­stel­lun­gen des Klägers hier­zu er­schie­nen des­halb ab­so­lut ab­strus. Da­mit sei auch un­ter Berück­sich­ti­gung der er­for­der­li­chen In­ter­es­sen­abwägung die außer­or­dent­li­che frist­lo­se Kündi­gung der Be­klag­ten vom 20.09.2005 wirk­sam und ha­be das Ar­beits­verhält­nis be­en­det - wes­halb die Kündi­gungs­schutz­kla­ge hin­sicht­lich der wei­te­ren außer­or­dent­li­chen Kündi­gung zum 28.09.2005 eben­falls un­be­gründet sei, da da­mit zu die­sem Zeit­punkt gar kein Ar­beits­verhält­nis mehr be­stan­den ha­be, das auf­gelöst hätte wer­den können.

Hier­ge­gen rich­tet sich die Be­ru­fung des Klägers mit Schrift­satz sei­ner Pro­zess­be­vollmäch­tig­ten vom 08.05.2009, am sel­ben Tag zunächst per Te­le­fax beim Lan­de­sar-beit­ge­richt ein­ge­gan­gen, zu de­ren Be­gründung er nach auf sei­nen An­trag er­folg­ter Verlänge­rung der Be­ru­fungs­be­gründungs­frist bis 22.07.2009 mit Schrift­satz vom sel­ben Tag, an die­sem Tag wie­der­um zunächst per Te­le­fax beim Lan­des­ar­beits­ge­richt München ein­ge­gan­gen, aus­geführt hat, dass dem Be­richt des Klägers ge­genüber ei­nem ihm be­kann­ten Po­li­zis­ten in A-Stadt über si­cher­heits­re­le­van­te Mängel an den Fahr­zeu­gen der Be­klag­ten, der der frist­lo­sen Kündi­gung vom 20.09.2005 zu­grun­de lie­ge, vor­aus­ge­gan­gen sei, dass er als ver­ant­wort­li­cher Zugführer am 17.07.2005 zum wie­der­hol­ten Ma­le Pro­ble­me mit der ex­ak­ten Funk­ti­on der Ge­trie­be­brem­se des von ihm ge­steu­er­ten Zu­ges ge­habt ha­be, wel­che Pro­ble­me die Be­klag­te of­fen­sicht­lich ge­kannt, je­doch nicht aus­rei­chend ernst ge­nom­men, son­dern ab­ge­strit­ten ha­be. Der Kläger ha­be die­se Be­ein­träch­ti­gung der Brems­funk­ti­on an dem von ihm ge­steu­er­ten Zug an die­sem Tag spätabends bei Dienst­schluss in das sog. Überg­a­b­e­buch ein­ge­tra­gen. Am Fol­ge­tag, 18.07.2005, ha-

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be der Kläger al­ler­dings se­hen müssen, dass der von ihm am Vor­tag ge­fah­re­ne feh­ler­haf­te Zug be­reits wie­der an­der­wei­tig in Ein­satz ge­we­sen sei, worüber der Kläger be­un­ru­higt ge­we­sen sei. Am Fol­ge­tag ha­be die­ser Zug an ei­nem Bahnüber­gang zwi­schen F-Stadt und G-Stadt ei­ne Not­brem­sung durch­geführt und sei erst ei­ni­ge Me­ter hin­ter dem Bahnüber­gang zum Ste­hen ge­kom­men, wes­halb es zu ei­ner Kol­li­si­on mit ei­nem Pkw ge­kom­men sei, des­sen In­sas­se getötet wor­den sei. Nach Kennt­nis des Klägers sei die­ser Vor­fall trotz des tödli­chen Un­falls von der Staats­an­walt­schaft nicht wei­ter un­ter­sucht wor­den, wes­halb un­ge­prüft ge­blie­ben sei, ob die­ser Zug we­gen der vom Kläger zu­vor wahr­ge­nom­me­nen Brems­pro­ble­me ei­nen zu lan­gen Brems­weg ge­habt ha­be – bei kor­rek­ter An­wen­dung der Vor­schrif­ten hätte die­ser Zug vor dem Bahnüber­gang zum Ste­hen kom­men müssen, wo­durch der tödli­che Un­fall ver­mie­den wor­den wäre. Ähn­li­che Ein­drücke man­geln­den Si­cher­heits­den­kens bei der Be­klag­ten ha­be der Kläger auch sonst ge­won­nen; er ha­be ei­ne Häufung von Bränden im Zug­be­trieb der Be­klag­ten er­lebt, oh­ne dass de­ren Ur­sa­chen ab­sch­ließend geklärt wor­den sei­en, des­halb Wie­der­ho­lungs­ge­fahr we­gen ei­nes Kon­struk­ti­ons­feh­lers nicht aus­ge­schlos­sen ge­we­sen sei. Nach dem tödli­chen Un­fall vom 19.07.2005 ha­be der Kläger sich verstärkt Sor­gen ge­macht, selbst ein­mal in ei­nen sol­chen Un­fall ver­wi­ckelt zu wer­den, wes­halb er – nach­dem er bei der Geschäfts­lei­tung mit sei­nen Si­cher­heits­be­den­ken nicht durch­ge­drun­gen sei - nach ei­ni­gen Wo­chen ei­nen be­freun­de­ten Po­li­zis­ten um Rat ge­fragt ha­be, wo­bei er hier­durch we­der bei der Mut­ter­ge­sell­schaft noch beim Ei­sen­bahn­bun­des­amt förm­li­che Schrit­te ge­gen sei­nen Ar­beit­ge­ber ein­lei­ten ha­be wol­len. Ihm sei zwar im Ver­lauf des Gesprächs be­wusst ge­wor­den, dass letzt­lich auch der Vor­ge­setz­te des Po­li­zis­ten von die­sem Gespräch er­fah­ren würde, er ha­be aber nicht im Ent­fern­tes­ten da­mit ge­rech­net, dass der Ak­ten­ver­merk hierüber so­fort dem Ei­sen­bahn­bun­des­amt über­mit­telt wer­den würde. Der Kläger ha­be in die­sem Gespräch mit dem Sach­be­ar­bei­ter der Po­li­zei we­der fal­sche An­ga­ben ge­macht noch hätten die­se dem „An­schwärzen“ der Be­klag­ten, viel­mehr den Si­cher­heits­be­lan­gen ge­dient. Da­mit sei­en die schützens­wer­ten Rech­te der Be­klag­ten an ei­nem gu­ten Leu­mund mit dem In­ter­es­se des Klägers an sei­ner körper­li­chen Un­ver­sehrt­heit, sei­ner Ver­ant­wort­lich­keit als Zugführer und sei­nem straf­recht­li­chem Ri­si­ko ab­zuwägen ge­we­sen.

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Der Kläger be­an­tragt:

Es wird fest­ge­stellt, dass die von der Be­klag­ten ge­genüber dem Kläger mit Schrei­ben vom 20.09.2005 aus­ge­spro­che­ne außer­or­dent­li­che und frist­lo­se Kündi­gung, dem Kläger zu­ge­gan­gen am 22.09.2005, das Ar­beits­verhält­nis der Par­tei­en nicht be­en­det hat.

Die Be­klag­te trägt zur Be­gründung ih­res An­tra­ges auf Zurück­wei­sung der Be­ru­fung vor, dass das Ur­teil des Ar­beits­ge­richts im Er­geb­nis rich­tig und es ihr nicht mehr zu­mut­bar sei, den Kläger wei­ter­zu­beschäfti­gen. Mo­ti­va­ti­on sei­nes Han­dels sei es ent­ge­gen sei­ner Be­haup­tung nicht ge­we­sen, im Gespräch mit dem Po­li­zei­be­am­ten Be­den­ken hin­sicht­lich der Be­triebs­si­cher­heit der von der Be­klag­ten ein­ge­setz­ten Züge zum Aus­druck zu brin­gen, son­dern der Kläger sei verärgert darüber ge­we­sen, dass er we­gen Fehl­ver­hal­tens zu­vor drei­mal ar­beits­recht­lich ab­ge­mahnt ge­we­sen sei, vor al­lem we­gen Ge­schwin­dig­keitsüber­schrei­tun­gen in sog. Lang­sam­fahr­stel­len, wes­halb er ver­sucht ha­be, für sich ei­ne „Sto­ry“ zu er­fin­den, um sei­ne un­ver­ant­wort­li­chen Ge­schwin­dig­keitsüber­schrei­tun­gen zu ba­ga­tel­li­sie­ren. Der Kläger ha­be ge­glaubt, dass dann, wenn er nur genügend Staub auf­wirb­le, sein pflicht­wid­ri­ges Ver­hal­ten nicht mehr er­kenn­bar sei oder in den Hin­ter­grund tre­te. Mit dem Gespräch bei der Po­li­zei ha­be der Kläger zur Ver­mei­dung ei­ner Kündi­gung we­gen er­neu­ter Ge­schwin­dig­keitsüber­schrei­tun­gen nach Mit­teln und We­gen zur Ba­ga­tel­li­sie­rung der ihm zur Last ge­leg­ten Verstöße ge­sucht. Die Be­haup­tun­gen des Klägers, dass am 17.07.2005 zum wie­der­hol­ten Ma­le Pro­ble­me mit der ex­ak­ten Funk­ti­on der Ge­trie­be­brem­se des von ihm ge­fah­re­nen Zu­ges auf­ge­tre­ten sei­en, würden be­strit­ten. Le­dig­lich nach der Ab­mah­nung des Klägers vom 20.06.2005 we­gen ei­nes Ge­schwin­dig­keits­ver­s­toßes am 14.06.2005 sei am 22.06.2005 auf dem Schreib­tisch des Trieb­fahr­zeug­dis­po­nen­ten der Be­klag­ten im Bahn­be­triebs­werk A-Stadt ein­mal ein vom Kläger aus­ge­stell­ter Störbo­gen auf­ge­taucht, wor­auf­hin der mo­nier­te Ta­cho­me­ter er­setzt und über­prüft und da­bei ein ein­wand­frei­es Funk­tio­nie­ren und ei­ne op­ti­ma­le Ein­stel­lung die­ses Gerätes fest­ge­stellt wor­den sei­en. Sons­ti­ge Feh­ler­mel­dun­gen ha­be der Kläger zu kei­nem Zeit­punkt ab­ge­ge­ben. Das Ver­hal­ten des Klägers sei um­so schlim­mer, da er sei­ne frei er­fun­de­ne Ge­schich­te mit sei­nem Zug ver­knüpfe, der, wie aus der Pres­se be­kannt, we­nig später in ei­nen Un­fall mit Per­so­nen­scha­den ver­wi­ckelt wor­den sei, weil ein

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Kraft­fah­rer das Warn­si­gnal am Bahnüber­gang über­se­hen ge­habt ha­be. Dass der Kläger hier­bei ins Blaue hin­ein phan­ta­siert ha­be, wer­de letzt­lich auch da­durch be­legt, dass so­wohl das durch­geführ­te Er­mitt­lungs­ver­fah­ren als auch Er­mitt­lun­gen des Ei­sen­bahn­bun­des­am­tes zu kei­nem Er­geb­nis ge­langt sei­en. Der vom Kläger ge­gen die Be­klag­te er­ho­be­ne Vor­wurf, min­des­tens fahrlässig den Tod ei­nes an­de­ren Men­schen ver­ur­sacht zu ha­ben, wie­ge schwer. Das Ar­beits­ge­richt sei zu Recht da­von aus­ge­gan­gen, dass die­ses Gespräch in der Po­li­zei­wa­che A-Stadt zur Recht­fer­ti­gung ei­ner frist­lo­sen Kündi­gung an sich ge­eig­net sei, da der Kläger nicht ernst­haft da­mit ge­rech­net ha­be, dass die­ses Gespräch mit dem ihm be­kann­ten Po­li­zei­be­am­ten un­ter vier Au­gen blei­ben würde, son­dern wei­te­re Fol­gen nach sich zie­hen müsse, zu­mal es sein Ziel ge­we­sen sei, die von ihm be­haup­te­ten Missstände bei der Be­klag­ten ab­zu­stel­len. Auch die Grundsätze der In­ter­es­sen­abwägung könn­ten der Wirk­sam­keit der frist­lo­sen Kündi­gung vom 20.09.2005 nicht ent­ge­gen­ste­hen. Hier­bei ver­dien­ten die Gründe, die den Ar­beit­neh­mer zur An­zei-ge­er­stat­tung be­wo­gen hätten, be­son­de­re Be­deu­tung. Er­fol­ge die Er­stat­tung der An­zei­ge aus­sch­ließlich, um den Ar­beit­ge­ber zu schädi­gen bzw. „fer­tig­zu­ma­chen“, könne ei­ne un­verhält­nismäßige Re­ak­ti­on vor­lie­gen.

We­gen des Vor­brin­gens der Par­tei­en im zwei­ten Rechts­zug zur vor­lie­gend al­lein ent­schie­de­nen außer­or­dent­li­chen frist­lo­sen Kündi­gung vom 20.09.2005 im Übri­gen wird auf die Schriftsätze vom 22.07.2009 und vom 27.08.2009 so­wie - hin­sicht­lich der pro­zes­sua­len, ent­schei­dungs­stra­te­gi­schen, Si­tua­ti­on - auf die recht­li­chen Hin­wei­se der Be­ru­fungs­kam­mer gemäß der ent­spre­chen­den Fest­stel­lun­gen in der Sit­zungs­nie­der­schrift vom 29.10.2009 Be­zug ge­nom­men.

Das Be­ru­fungs­ge­richt hat auf­grund Be­weis­be­schlus­ses vom 11.03.2010 Be­weis er­ho­ben durch un­eid­li­che Ein­ver­nah­me des von bei­den Par­tei­en be­nann­ten Zeu­gen H. We­gen des Er­geb­nis­ses der Be­weis­auf­nah­me wird auf die Sit­zungs­nie­der­schrift vom 11.03.2010 ver­wie­sen.

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E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e :

Die zulässi­ge Be­ru­fung des Klägers hat zunächst hin­sicht­lich der Ent­schei­dung des Ar­beits­ge­rich­tes zur wei­te­ren außer­or­dent­li­chen frist­lo­sen Kündi­gung der Be­klag­ten vom 20.09.2005 in der Sa­che Er­folg.

I.

Die gemäß § 64 Abs. 2 ArbGG statt­haf­te Be­ru­fung des Klägers ist form- und frist­ge­recht ein­ge­legt und be­gründet wor­den und da­her zulässig (§§ 66 Abs. 1 Satz 1, 64 Abs. 6 Satz 1 ArbGG, 519, 520 ZPO).

II.

Die Be­ru­fung des Klägers ist be­gründet, so­weit sie sich ge­gen die erst­in­stanz­li-che Ent­schei­dung zur Wirk­sam­keit der – wei­te­ren – außer­or­dent­li­chen frist­lo­sen Kündi­gung der Be­klag­ten vom 20.09.2005 rich­tet.

1. Im An­schluss an die ausführ­li­chen recht­li­chen Hin­wei­se der Be­ru­fungs­kam­mer in der (ers­ten) münd­li­chen Ver­hand­lung am 29.10.2009, die in der dor­ti­gen Sit­zungs­nie­der­schrift fest­ge­hal­ten sind, wird - auch im Hin­blick auf die Fort­set­zung des Be­ru­fungs­ver­fah­rens und die pro­zes­sua­le Ent­schei­dungs­si­tua­ti­on - auf Fol­gen­des hin­ge­wie­sen:

a) Die Ent­schei­dung über die im vor­lie­gen­den Ver­fah­ren streit­ge­genständ­li­chen, zunächst kon­se­quent als vor­sorg­li­che aus­ge­spro­che­nen, wei­te­ren Kündi­gun­gen der Be­klag­ten – die außer­or­dent­li­che frist­lo­se Kündi­gung vom 20.09.2005, über die vor­lie­gend be­fun­den ist, und die wie­der­um zeit­lich da­nach erklärte vor­sorg­li­che außer­or­dent­li­che frist­lo­se Kündi­gung vom 28.09.2005 so­wie die or­dent­li­che Kündi­gung eben­falls vom 28.09.2005 zum 31.12.2005 – setzt zwin­gend vor­aus, dass zu­vor rechts­kräftig fest­steht, dass zu die­sen Zeit­punk­ten über­haupt ein, da­mit al­ler­erst künd­ba­res – weil erst da­durch

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von den vor­sorg­li­chen Kündi­gun­gen vom 20.09.2005 und vom 28.09.2005 er­fass­ba­res –, Ar­beits­verhält­nis be­stand. War das Ar­beits­verhält­nis be­reits durch die ers­te, außer­or­dent­li­che frist­lo­se, Kündi­gung vom 07.09.2005 be­en­det, wäre da­mit al­len späte­ren Kündi­gun­gen, auch der hier un­mit­tel­bar streit­ge­genständ­li­chen außer­or­dent­li­chen frist­lo­sen Kündi­gung mit Schrei­ben der Be­klag­ten vom 20.09.2005, der Bo­den ent­zo­gen – die­se da­mit, als kon­se­quent vor­sorg­li­che erklärte, au­to­ma­tisch ob­so­let.

Dies be­dingt zwangsläufig, dass vor ei­ner Ent­schei­dung im vor­lie­gen­den Rechts­streit über die nach­ran­gi­gen – vor­sorg­li­chen - Kündi­gun­gen die zeit­lich als ers­te aus­ge­spro­che­ne und zeit­lich am frühes­ten wir­ken­de Kündi­gung der Be­klag­ten – die außer­or­dent­li­che, hilfs­wei­se frist­gemäß (eben­falls zum 31.12.2005) aus­ge­spro­che­ne, Kündi­gung vom 07.09.2005 - als sol­che außer­or­dent­li­che frist­lo­se Kündi­gung im Par­al­lel­ver­fah­ren rechts­kräftig für rechts­un­wirk­sam be­fun­den sein muss­te (vgl. hier­zu näher et­wa BAG, U. v. 27.04.2006, 2 AZR 360/05, AP Nr. 55 zu § 9 KSchG 1969 – Az. 17 f/25 - ; BAG, B. v. 26.06.2008, 6 AZN 648/07, AP 66 zu § 4 KSchG 1969 – Rz. 12 - ; U. v. 10.11.2005, 2 AZR 623/04, EzA Nr. 11 zu § 626 BGB 2002 – I. 1. b aa der Gründe - ; U. v. 16.06.2005, 6 AZR 451/04 EzA Nr. 15 zu § 17 KSchG – III. 3. a der Gründe - ; U. v. 28.11.2007, 5 AZR 952/06 EzA Nr. 4 zu § 626 BGB 2002 Ver­dacht straf­ba­rer Hand­lung – Rz. 12 – , je­weils m. w. N.).

b) So­lan­ge dies noch of­fen war, hätte des­halb im vor­lie­gen­den Ver­fah­ren über die späte­ren kon­se­quent zunächst vor­sorg­li­chen – zeit­lich später erklärten und als außer­or­dent­li­che frist­lo­se Kündi­gun­gen das Ar­beits­verhält­nis später be­en­den­den –, Kündi­gun­gen vom 20.09.2005 und vom 28.09.2005 nicht ent­schie­den wer­den können und dürfen – bzw. hätte, bei je­der rechts­kräfti­gen Ent­schei­dung über die­se hier ge­genständ­li­chen späte­ren Kündi­gun­gen vor Ab­schluss des Ver­fah­rens über die vor­ran­gi­ge ers­te außer­or­dent­li­che frist­lo­se Kündi­gung vom 07.09.2005, da­mit zwangsläufig de­ren Rechts­un­wirk­sam­keit fest­ge­stan­den, da die Möglich­keit ei­ner ab­wei­chen­den ge­richt­li­chen Ent­schei­dung über die Un­wirk­sam­keit der zeit­lich ers­ten Kündi­gung vom 07.09.2005 als außer­or­dent­li­cher frist­lo­ser Kündi­gung zur Rechts­kraft­durch­bre­chung (§ 323 ZPO) der Ent­schei­dung über die späte­re(n) Kündi­gung(en) vom 20.09.2005 und vom 28.09.2005 führen könn­te (vgl. BAG, aaO).

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Aus die­sen Gründen hätte das Ar­beits­ge­richt vor rechts­kräfti­gem Ab­schluss des so­mit in­so­weit vor­greif­li­chen an­de­ren Ver­fah­rens über die Kündi­gung vom 07.09.2005 als außer­or­dent­li­cher frist­lo­ser Kündi­gung hier erst­in­stanz­lich nicht be­reits über die vor­lie­gend ver­fah­rens­ge­genständ­li­chen nach­fol­gen­den Kündi­gun­gen ent­schei­den dürfen – um­so we­ni­ger im an­de­ren Ver­fah­ren (Ar­beits­ge­richt München, Az. 2b Ca 14552/05 H bzw. nun­mehr LAG München, 8 Sa 787/06) über die Rechts­wirk­sam­keit der Kündi­gung vom 07.09.2005 als hilfs­wei­se or­dent­li­cher Kündi­gung zum 31.12.2005 be­fin­den (und das Ar­beits­verhält­nis, wie dort ge­sche­hen, zu die­sem Ter­min auflösen) können, da auch Letz­te­res lo­gisch zwin­gend vor­aus­setzt, dass die vor­lie­gend streit­ge­genständ­li­chen späte­ren Kündi­gun­gen vom 20.09.2005 (als al­lein frist­lo­se Kündi­gung) und vom 28.09.2005 (so­wohl als außer­or­dent­li­che frist­lo­se als auch als or­dent­li­che Kündi­gung eben­falls zum 31.12.2005) das Ar­beits­verhält­nis eben­so nicht be­reits rechts­wirk­sam vor oder mit dem 31.12.12005 auf­gelöst ge­habt hätten (!) – was eben vor Rechts­kraft ei­ner Ent­schei­dung über die außer­or­dent­li­chen Kündi­gun­gen vom 20.09.2005 und vom 28.09.2005, Letz­te­re auch als hilfs­wei­se or­dent­li­che Kündi­gung zum 31.12.2005, ei­ne statt­ge­ben­de Ent­schei­dung über die (hilfs­wei­se) or­dent­li­che Kündi­gung vom 07.09.2005 zum 31.12.2005 und Auflösung des Ar­beits­verhält­nis­ses zu letz­te­rem Ter­min aus­ge­schlos­sen hätte.

Da­mit hätte auch der Aus­set­zungs­be­schluss der 8. Kam­mer des LAG München im Kündi­gungs­schutz­ver­fah­ren über die Kündi­gung vom 07.09.2005 hin­sicht­lich die­ser - als außer­or­dent­li­cher frist­lo­ser - vor­greif­li­chen Kündi­gung in­so­weit nicht er­ge­hen dürfen (dies ha­ben al­ler­dings bei­de Par­tei­en oh­ne Wei­te­res hin­ge­nom­men – wes­halb sie an der vor al­lem auch hier­durch ver­ur­sach­ten mitt­ler­wei­le nicht un­er­heb­li­chen Ge­samt­ver­fah­rens­dau­er ei­ne „Mit­schuld“ tref­fen dürf­te ...).

c) Nach­dem je­doch die Be­klag­te nach den ent­spre­chen­den Hin­wei­sen der Be­ru­fungs­kam­mer in der münd­li­chen Ver­hand­lung vom 29.10.2009 end­lich – er­sicht­lich auf noch­ma­li­ge Nach­fra­ge des zwi­schen­zeit­li­chen Vor­sit­zen­den der 8. Kam­mer – mit Schrift­satz vom 07.12.2009 zum Ver­fah­ren 8 Sa 787/06 erklärt hat, dass die dort mit „An­schluss­be­ru­fung“ (?) gel­tend ge­mach­te Wirk­sam­keit der Kündi­gung vom 07.09.2009 als außer­or­dent­li­cher (frist­lo­ser) Kündi­gung nicht mehr wei­ter­ver­folgt wer­de – was die Kam­mer 8 mit Be­schluss vom 07.12.2009 kon­se­quent als Rück­nah­me der Be­ru­fung der Be­klag­ten dort hin­sicht­lich der erst­in­stanz­li­chen Ent­schei­dung zur Un­wirk­sam­keit der Kündi­gung vom 07.09.2009 als außer­or­dent­li­cher Kündi­gung ge­wer­tet hat – , war, al­le-

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rerst, der Weg zur Ver­hand­lung und Ent­schei­dung über die vor­lie­gen­den streit­ge­genständ­li­chen späte­ren Kündi­gun­gen der Be­klag­ten, zunächst der hier ent­schie­de­nen außer­or­dent­li­chen Kündi­gung vom 20.09.2005, frei.

d) Aus im Er­geb­nis ähn­li­chen Gründen wie vor­ste­hend hätte das Ar­beits­ge­richt hier auch nicht durch „Teil­ur­teil“ ent­schei­den dürfen, da es in der Sa­che so­wohl die außer­or­dent­li­che frist­lo­se Kündi­gung vom 20.09.2005 als ma­te­ri­ell­recht­lich wirk­sam an­ge­se­hen und auch gleich­zei­tig - da­mit überflüssig – über die wei­te­re vor­sorg­li­che frist­lo­se Kündi­gung vom 28.09.2005 (!) und da­mit aus sei­ner Sicht über den Streitstoff die­ses Rechts­streits ins­ge­samt ent­schie­den hat ...

2. Die außer­or­dent­li­che frist­lo­se Kündi­gung der Be­klag­ten vom 20.09.2005 – die
al­lein als sol­che, als ein­zi­ge der in bei­den (Be­ru­fungs-)Ver­fah­ren streit­ge­genständ­li­chen Kündi­gun­gen, nicht gleich­zei­tig vor­sorg­lich auch als or­dent­li­che Kündi­gung aus­ge­spro­chen ist – ist rechts­un­wirk­sam.

a) Ei­ne außer­or­dent­li­che Kündi­gung setzt das Vor­han­den­sein ei­nes wich­ti­gen Grun­des und da­mit das Vor­lie­gen von Tat­sa­chen vor­aus, auf Grund de­rer dem - hier - kündi­gen­den Ar­beit­ge­ber un­ter Berück­sich­ti­gung al­ler Umstände des Ein­zel­fal­les und un­ter Abwägung der bei­der­sei­ti­gen In­ter­es­sen die Fort­set­zung des Ar­beits­verhält­nis­ses auch nur bis zum Ab­lauf der Frist ei­ner or­dent­li­chen Kündi­gung nicht zu­ge­mu­tet wer­den kann (§ 626 Abs. 1 BGB) - wo­bei hier­bei näher zu prüfen ist, ob zunächst ein Sach­ver­halt vor­liegt, der an sich ge­eig­net ist, ei­nen wich­ti­gen Grund für ei­ne außer­or­dent­li­che Kündi­gung zu bil­den, und ob die­ser so­dann auch bei Berück­sich­ti­gung der kon­kre­ten Umstände des Ein­zel­fal­les und un­ter Abwägung der bei­der­sei­ti­gen In­ter­es­sen die außer­or­dent­li­che Kündi­gung zu recht­fer­ti­gen ver­mag (ständi­ge Recht­spre­chung des Bun­des­ar­beits­ge­richts). Die außer­or­dent­li­che Kündi­gung muss die ul­ti­ma ra­tio sein, sie ist des­halb nur zulässig, wenn die Kündi­gungs­gründe das Ar­beits­verhält­nis so un­zu­mut­bar be­las­ten, dass kei­ne mil­de­ren Mit­tel - wie ei­ne or­dent­li­che Kündi­gung, Ände­rungskündi­gung, Ver­set­zung oder Ab­mah­nung - in Be­tracht kom­men (eben­so ständi­ge Recht­spre­chung des Bun­des­ar­beits­ge­richts, vgl. zu­letzt et­wa U. v. 05.11.2009, 2 AZR 609/08, NJW 2010, S. 955 f – Rz. 12 - ).

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b) Die Be­klag­te stützt die­se Kündi­gung vom 20.09.2005 dar­auf – und kann sich we­gen der nur hier­auf be­zo­ge­nen Anhörung des Be­triebs­ra­tes mit Schrei­ben vom 15.09.2005 (Anl. B 2, Bl. 51 bis Bl. 53 d. A.) ma­te­ri­ell­recht­lich al­lein dar­auf stützen (vgl. auch un­ten 3.) - , dass der Kläger die Be­klag­te, de­ren Geschäftsführer, am 25.08.2005 ge­genüber der Po­li­zei­in­spek­ti­on C-Stadt/A-Stadt – dem zweit­in­stanz­lich ver­nom­me­nen Zeu­gen H. – we­gen an­geb­li­cher Si­cher­heitsmängel bei der Be­klag­ten aus halt­lo­sen Gründen „an­ge­schwärzt“ und da­mit, ab­sicht­lich, behörd­li­che Ver­fah­ren ge­gen die Be­klag­te in­iti­iert ha­be.

aa) Nach der ein­schlägi­gen Recht­spre­chung ins­be­son­de­re des Bun­des­ar­beits­ge­richts ist bei der kündi­gungs­recht­li­chen Be­wer­tung von Straf­an­zei­gen ge­gen den Ar­beit­ge­ber, eben­so von An­zei­gen ge­genüber (Auf­sichts-)Behörden u. ä. zu berück­sich­ti­gen, dass hier­in zwar ei­ne kündi­gungs­re­le­van­te Ver­let­zung ar­beits­ver­trag­li­cher Ne­ben­pflich­ten, der ver­trag­li­chen Rück­sicht­nah­me­pflicht (§ 242 BGB), auch gemäß vor­ste­hen­der Ausführun­gen i. S. ei­nes Grun­des für ei­ne außer­or­dent­li­che Kündi­gung „an sich“ lie­gen kann, je­doch zu be­ach­ten ist, dass zum ei­nen bei schwer­wie­gen­den Vorwürfen ein sonst im Re­gel­fall er­for­der­li­cher vor­aus­ge­gan­ge­ner Ver­such ei­ner in­ner­be­trieb­li­chen Klärung nicht not­wen­dig ist und zum an­de­ren der Ar­beit­neh­mer mit der Er­stat­tung ei­ner Straf­an­zei­ge grundsätz­lich ein staatsbürger­li­ches Recht, ein von der Rechts­ord­nung ein­geräum­tes Grund­recht, in An­spruch nimmt und die Reich­wei­te und Gren­zen der ver­trag­li­chen Rück­sicht­nah­me­pflicht durch die Grund­rech­te näher aus­ge­stal­tet sind. Dies im­pli­ziert, dass es mit den Grund­ge­bo­ten des Rechts­staats nicht ver­ein­bar ist, wenn der­je­ni­ge, der in gu­tem Glau­ben – oh­ne wis­sent­lich un­wah­re oder leicht­fer­tig fal­sche An­ga­ben hier­bei ge­macht zu ha­ben - ei­ne Straf­an­zei­ge er­stat­tet, Nach­tei­le da­durch er­lei­den soll, dass sich sei­ne Be­haup­tung nach behörd­li­cher Prüfung später als un­rich­tig oder nicht aufklärbar er­weist. Die (nicht wis­sent­li­che un­wah­re oder leicht­fer­ti­ge) Straf­an­zei­ge ei­nes Bürgers liegt im all­ge­mei­nen In­ter­es­se an der Er­hal­tung des Rechts­frie­dens und an der Aufklärung von Straf­ta­ten, wor­auf der Rechts­staat nicht ver­zich­ten kann. Je­doch darf sich die An­zei­ge des Ar­beit­neh­mers nicht als ei­ne un­verhält­nismäßige Re­ak­ti­on auf ein Ver­hal­ten des Ar­beit­ge­bers oder sei­ner Re­präsen­tan­ten dar­stel­len, wofür in­di­zi­ell so­wohl die nach­fol­gen­de Be­rech­ti­gung der An­zei­ge als auch die Mo­ti­va­ti­on des An­zei­gen­den oder ein feh­len­der in­ner­be­trieb­li­cher Hin­weis auf die an­ge­zeig­ten Missstände spre­chen können; auch die Gründe, die den Ar­beit­neh­mer zur An­zei­ge­er­stat­tung be­wo­gen ha­ben,

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ver­die­nen be­son­de­re Be­ach­tung. Es ist des­halb im Ein­zel­fall zu be­stim­men, wann dem Ar­beit­neh­mer ein vor­he­ri­ges in­ner­be­trieb­li­ches Vor­ge­hen oh­ne Wei­te­res zu­mut­bar ist und ein Un­ter­las­sen des­halb ein pflicht­wid­ri­ges Ver­hal­ten dar­stellt (vgl. näher BAG, U. v. 07.12.2006, 2 AZR 400/00, NJW 2007, S. 2204 f – Rz. 17 der Gründe - ; U. v. 12.01.2006, 2 AZR 21/05, AP Nr. 53 zu § 1 KSchG 1969 Ver­hal­tens­be­ding­te Kündi­gung – Rzn. 45 f - ; U. v. 03.07.2003, 2 AZR 235/02, AP Nr. 45 zu § 1 KSchG 1969 Ver­hal­tens­be­ding­te Kündi­gung – Rzn. 26 f - ; insb. auch BVerfG, B. v. 02.07.2001, 1 BvR 2049/00, NJW 2001, S. 3474 f ; sie­he zu ein­schlägi­gen Sach­ver­hal­ten auch LAG Rhein­land-Pfalz, U. v. 17.11.2004, 10 Sa 1329/03, AuA 2005, S. 502 f; LAG Nie­der­sach­sen, U. v. 13.06.2005, 5 Sa 137/02, RDV 2006, S. 173 f; LAG Ber­lin, U. v. 28.03.2006, 7 Sa 1884/05 – Ju­ris – ; hier­zu Dei­se­roth, ZRP 2007, S. 25 f; ders. AuR 2007, S. 198 f; Bin­kert, AuR 2007, S. 195 f).

bb) Hier­nach und vor al­lem auch nach dem Er­geb­nis der Be­weis­auf­nah­me durch die Ein­ver­nah­me des Zeu­gen Po­li­zei­haupt­kom­mis­sar H., den der Kläger am 25.08.2005 als Po­li­zei­be­am­ten und gleich­zei­tig Nach­barn auf­ge­sucht und der so­dann den, an­ony­mi­sier­ten, kündi­gungs­auslösen­den Ak­ten­ver­merk vom 26.08.2005 über die­ses Gespräch er­stellt hat­te (Anl. B 5, Bl. 59 d. A.), kann nicht da­von aus­ge­gan­gen wer­den, dass hier über­haupt ein Grund für ei­ne Kündi­gung, zu­mal für ei­ne außer­or­dent­li­che frist­lo­se Kündi­gung, vor­liegt.

(1) Der Zeu­ge H., Po­li­zei­be­am­ter bei der Po­li­zei­in­spek­ti­on C-Stadt/A-Stadt, hat vor der Be­ru­fungs­kam­mer aus­ge­sagt, dass er den Kläger als sei­nen Nach­barn, der im Haus ne­ben dem Wohn­haus des Zeu­gen, in dem sich auch die Po­li­zei­wa­che (in der der Zeu­ge tätig sei) be­fin­de, woh­ne, ken­ne. Am frag­li­chen Tag sei der Kläger bei ihm in der Po­li­zei­wa­che er­schie­nen und ha­be ei­nen ver­trau­li­chen Rat ha­ben wol­len, wo­bei der Zeu­ge die er­be­te­ne Ver­trau­lich­keit nicht von vorn­her­ein zu­si­chern ha­be können. Der Kläger ha­be dem Zeu­gen dann in­ner­be­trieb­li­che Pro­ble­me bei der Be­klag­ten, we­gen de­rer auch be­reits ab­ge­mahnt ge­we­sen sei, ge­schil­dert und ge­fragt, wie er sich ver­hal­ten sol­le. Der Kläger ha­be hier­bei geäußert, dass er Angst ha­be, dass et­was pas­sie­re, da die Brem­sen nicht so wie er­war­tet funk­tio­niert hätten. Der Kläger ha­be auch von Bränden bei der Be­klag­ten und da­von erzählt, dass man dort des­we­gen nicht so ge­nau nach­ge­schaut ha­be.

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Der Zeu­ge ha­be den Ein­druck ge­habt, dass der Kläger sich in ei­nem Ge­wis­sens­kon­flikt be­fun­den und auch Angst ge­habt ha­be.

Die Aus­sa­ge des Zeu­gen H. war für die Be­ru­fungs­kam­mer un­ein­ge­schränkt glaub­haft. Die Aus­sa­ge war, zu­mal un­ter Berück­sich­ti­gung seit Zeit­ab­stan­des von et­wa 4 1/2 Jah­ren zum Ge­sche­hen, präzi­se, aus­rei­chend dif­fe­ren­ziert und frei von er­kenn­ba­ren Wi­dersprüchen. Der Zeu­gen hat den In­halt und die Umstände die­ses Gespräches in der Po­li­zei­wa­che ausführ­lich und über­zeu­gend ge­schil­dert. Auch der Ein­druck der Be­ru­fungs­kam­mer von Stil und Ab­lauf der Aus­sa­ge und der Persönlich­keit des Zeu­gen gibt zu kei­ner­lei Zwei­feln hin­sicht­lich de­ren Glaubwürdig­keit und/oder der Glaub­haf­tig­keit sei­ner Aus­sa­ge An­lass.

(2) Die hier­nach be­ste­hen­den Vorwürfe, so­weit sie zur Über­zeu­gung der Be­ru­fungs­kam­mer durch die Be­weis­auf­nah­me er­wie­sen sind (§ 286 Abs. 1 ZPO), können ent­ge­gen der An­sicht des Ar­beits­ge­richts ei­ne Kündi­gung des Klägers nicht recht­fer­ti­gen:

Der Kläger hat sich nach des­sen Aus­sa­ge nicht an den Zeu­gen H. ge­wandt, um über die­sen ziel­ge­rich­tet ei­ne Straf­an­zei­ge ein­zu­rei­chen oder straf­recht­li­che Er­mitt­lun­gen ge­gen die Be­klag­te von Amts we­gen zu ver­an­las­sen oder ge­gen die Be­klag­te mit­tel­bar auf­sichts­recht­li­che Maßnah­men – durch das Ei­sen­bahn­bun­des­amt – zu in­iti­ie-ren/lan­cie­ren. Nach Aus­sa­ge des Zeu­gen kann­te der Kläger die­sen als Nach­barn, nach­dem bei­de un­mit­tel­bar ne­ben­ein­an­der woh­nen. Wenn­gleich der Kläger den Zeu­gen in der im Nach­bar­haus be­find­li­chen Po­li­zei­wa­che, da­mit in eher of­fi­zi­el­ler Funk­ti­on und Um­ge­bung, auf­such­te – ihn al­so nicht le­dig­lich z. B. auf der Straße oder „über den Gar­ten­zaun“ und da­mit in pri­va­tem Kon­text dar­auf an­sprach -, woll­te der Kläger nach Aus­sa­ge des Zeu­gen H. von ihm de­zi­diert ei­nen ver­trau­li­chen Rat er­hal­ten. Ob­wohl der Zeu­ge dies dem Kläger aus­drück­lich nicht zu­si­chern woll­te/konn­te und der Kläger trotz­dem das Gespräch mit dem Zeu­gen fort­setz­te, fand die­ses er­sicht­lich nicht in der er­kenn­ba­ren Ab­sicht oder auch im Kon­text ei­ner nach den ob­jek­ti­ven Umständen greif­bar ge­woll­ten „De­nun­zia­ti­on“ der Be­klag­ten durch den Kläger, der In­ten­ti­on der – be­wuss­ten oder er­sicht­lich un­ver­meid­ba­ren – In­iti­ie­rung von straf-/auf­sichts­recht­li­chen Er­mitt­lun­gen ge­gen die Be­klag­te durch den Kläger statt. Viel­mehr be­fand sich der Kläger als Auslöser für die­ses Gespräch nach dem Ein­druck des Zeu­gen in, nicht als vor­geschützt an­zu­se-

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hen­der, tatsäch­li­cher Sor­ge we­gen nach sei­ner An­sicht bei der Be­klag­ten auf­ge­tre­te­ner tech­ni­scher Pro­ble­me, der Angst vor ei­nem Un­fall un­ter Be­tei­li­gung des Klägers, in ei­nem Ge­wis­sens­kon­flikt.

Selbst wenn die Sor­gen und Ängs­te des Klägers hin­sicht­lich feh­len­der tech­ni­scher Ver­kehrs­si­cher­heit der Züge der Be­klag­ten, die er in die­sen Rechts­strei­tig­kei­ten auch sonst ausführ­lich gel­tend macht, über­trie­ben oder in die­ser Form schwer nach­voll­zieh­bar sein soll­ten, be­stand die In­ten­ti­on des Gespräches mit dem Zeu­gen H. nicht in ei­nem, in de­ren Aus­drucks­wei­se, „An­schwärzen“ der Be­klag­ten, dem von der Be­klag­ten be­haup­te­ten „Staub-auf-Wir­beln“ zur Re­la­ti­vie­rung sei­ner zu­vor ab­ge­mahn­ten ei­ge­nen Pflicht­wid­rig­kei­ten, in je­den­falls der mit­tel­ba­ren Ab­sicht, die­ser durch da­mit un­ver­meid­bar in­iti­ier­te behörd­li­che Er­mitt­lun­gen scha­den zu wol­len. Der Kläger hat sich in ers­ter Li­nie, in primär ver­trau­li­cher Ab­sicht, an ei­nen Nach­barn als Po­li­zei­be­am­ten ge­wandt, die­sem „sein Herz aus­geschüttet“ – wenn­gleich er an­ti­zi­pie­ren muss­te, dass - als Kol­la­te­ral­scha­den – behörd­li­che Er­mitt­lun­gen ge­gen die Be­klag­te in der Fol­ge je­den­falls nicht aus­zu­sch­ließen wa­ren.

Des­halb kann ei­ne be­reits kündi­gungs­recht­lich er­heb­li­che An­zei­ge des Klägers hin­sicht­lich der Be­klag­ten, mit der Er­he­bung wis­sent­lich oder leicht­fer­tig fal­scher An­ga­ben, nicht an­ge­nom­men wer­den. Auch wenn – hy­po­the­tisch aus­ge­hend von den vor­ge­tra­ge­nen Über­le­gun­gen der Be­klag­ten zur in­ne­ren Mo­ti­va­ti­on des Klägers für die­ses Gespräch aus tak­ti­schen Gründen, im Hin­blick auf die be­reits be­ste­hen­den ar­beits­recht­li­chen Schwie­rig­kei­ten und die er­folg­ten Ab­mah­nun­gen durch die Be­klag­te - Dra­ma­ti­sie­rungs­ten­den­zen des Klägers – die beim Zeu­gen of­fen­sicht­lich so nicht rüber­ge­kom­men wa­ren – nicht aus­ge­schlos­sen wer­den können, und wenn dem Kläger wei­ter zur Last ge­legt wer­den soll­te, dass er ver­pflich­tet ge­we­sen wäre, vor dem Gespräch mit dem Nach­barn und Zeu­gen, als Po­li­zei­be­am­ten, (noch­mals) das Gespräch mit der Be­klag­ten zu su­chen, bei die­ser in­ten­si­ver zu an­ti­ch­am­brie­ren, müssen die­se Vorwürfe doch deut­lich we­ni­ger schwer wie­gen als ei­ne von der Be­klag­ten be­haup­te­te, vom Ar­beits­ge­richt auch oh­ne wei­te­res so an­ge­nom­me­ne, leicht­fer­ti­ge – völlig halt­lo­se und ins Blaue hin­ein vor­ge­nom­me­ne – Er­he­bung fal­scher An­schul­di­gun­gen durch den Kläger ge­genüber dem Zeu­gen in si­nis­trer Ab­sicht.

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c) Nach al­lem er­weist sich die außer­or­dent­li­che Kündi­gung der Be­klag­ten vom 20.09.2005 aus ma­te­ri­ell-recht­li­chen Gründen im Hin­blick auf die An­for­de­run­gen des § 626 Abs. 1 BGB als rechts­un­wirk­sam – wes­halb die, ins­be­son­de­re erst­in­stanz­lich, wei­ter strei­ti­gen Fra­gen der Ein­hal­tung der Kündi­gungs­erklärungs­aus­schluss­frist des § 626 Abs. 2 BGB hin­sicht­lich die­ser Kündi­gung und ggf. der ord­nungs­gemäßen Be­tei­li­gung des Be­triebs­ra­tes hier­zu oh­ne Ent­schei­dungs­er­heb­lich­keit sind.

3. Ei­ne, auch von Amts we­gen mögli­che (BAG, U. v. 15.11.2001, 2 AZR 310/00, AP Br. 13 zu § 140 BGB; U. v. 21.02.2008, 8 AZR 157/07, AP Nr. 342 zu § 613a BGB – Rz. 30 -), Um­deu­tung die­ser Kündi­gung in ei­ne or­dent­li­che Kündi­gung, eben­falls zum 31.12.2005, würde wie­der­um ei­ne rechts­kräfti­ge Ent­schei­dung über die Un­wirk­sam­keit der fol­gen­den außer­or­dent­li­chen frist­lo­sen Kündi­gung vom 28.09.2005 vor­aus­set­zen (s. o. 1.) und schei­det hier wei­ter von vorn­her­ein auch im Hin­blick dar­auf aus, dass die Be­klag­te mit In­for­ma­ti­ons­schrei­ben vom 15.09.2005 (Anl. B 2, Bl. 51 f d. A.) den Be­triebs­rat al­lein zu ei­ner aus die­sen Gründen be­ab­sich­tig­ten außer­or­dent­li­chen frist­lo­sen Kündi­gung an­gehört hat­te – ei­ne um­ge­deu­te­te or­dent­li­che Kündi­gung da­mit be­reits an der grundsätz­lich er­for­der­li­chen Anhörung des Be­triebs­rats auch hier­zu schei­tern müss­te (und ei­ne der Fall­ge­stal­tun­gen, in de­nen ei­ne Anhörung al­lein zu ei­ner be­ab­sich­tig­ten außer­or­dent­li­chen Kündi­gung ei­ne Be­tei­li­gung des Be­triebs­rats auch zu ei­ner et­wa um­ge­deu­te­ten or­dent­li­chen Kündi­gung aus den nämli­chen Gründen er­set­zen könn­te, hier er­sicht­lich nicht vorlägen).

4. Da­mit sind auf die Be­ru­fung des Klägers das Erst­ur­teil zunächst hin­sicht­lich der, ursprüng­lich als vor­sorg­li­cher aus­ge­spro­che­nen, wei­te­ren außer­or­dent­li­chen Kündi­gung vom 20.09.2005 in­so­weit zu ändern und de­ren Rechts­un­wirk­sam­keit fest­zu­stel­len.

III.

Die Ent­schei­dung zu den Kos­ten des Be­ru­fungs­ver­fah­rens muss ein­heit­lich der dor­ti­gen End­ent­schei­dung vor­be­hal­ten blei­ben.

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IV.

Da dem Rechts­streit über die Klärung der kon­kre­ten Rechts­be­zie­hun­gen der Par­tei­en hin­aus kei­ne grundsätz­li­che Be­deu­tung zu­kommt, be­stand für die Zu­las­sung der Re­vi­si­on gemäß § 72 Abs. 2 ArbGG kei­ne Ver­an­las­sung.

Ge­gen die­ses Ur­teil ist des­halb die Re­vi­si­on nur ge­ge­ben, wenn sie das Bun­des­ar­beits­ge­richt auf Grund ei­ner Nicht­zu­las­sungs­be­schwer­de, auf de­ren Möglich­keit und Vor­aus­set­zun­gen gemäß § 72 a ArbGG die Be­klag­te hin­ge­wie­sen wird, zu­las­sen soll­te.

Bur­ger

Batz

Helm­schrott