LAG Ber­lin-Bran­den­burg, Ur­teil vom 24.02.2009, 7 Sa 2017/08

Lan­des­ar­beits­ge­richt

Ber­lin-Bran­den­burg

 

Verkündet

am 24.02.2009

Geschäfts­zei­chen (bit­te im­mer an­ge­ben)

7 Sa 2017/08

2 Ca 3632/08
Ar­beits­ge­richt Ber­lin

H., VA
als Ur­kunds­be­am­ter/in
der Geschäfts­stel­le

Im Na­men des Vol­kes

 

Ur­teil

 

In Sa­chen

pp.

hat das Lan­des­ar­beits­ge­richt Ber­lin-Bran­den­burg, 7. Kam­mer,
auf die münd­li­che Ver­hand­lung vom 27. Ja­nu­ar 2009
durch die Vor­sit­zen­de Rich­te­rin am Lan­des­ar­beits­ge­richt R. als Vor­sit­zen­de
so­wie die eh­ren­amt­li­chen Rich­ter R. und S.

für Recht er­kannt:

I. Die Be­ru­fung der Kläge­rin ge­gen das Ur­teil des Ar­beits­ge­richts Ber­lin
vom 21.08.2008 - 2 Ca 3632/08 - wird auf ih­re Kos­ten zurück­ge­wie­sen.

II. Die Re­vi­si­on wird nicht zu­ge­las­sen.

 

Tat­be­stand

Die Par­tei­en strei­ten über die Wirk­sam­keit ei­ner außer­or­dent­li­chen, hilfs­wei­se or­dent­li­chen Kündi­gung, die die Be­klag­te ge­genüber der Kläge­rin we­gen des Ver­dachts, die­se ha­be zwei von ei­ner Kol­le­gin ge­fun­de­ne Leer­gut­bons im Wert von ins­ge­samt 1,30 € bei ei­nem Ein­kauf zum ei­ge­nen Vor­teil ein­gelöst, erklärt hat.

Die jetzt 50 Jah­re al­te Kläge­rin ist seit dem 25.04.1977 bei der Be­klag­ten bzw. de­ren Rechts­vorgänge­rin als Verkäufe­r­in mit Kas­sentätig­keit tätig.

In der Fi­lia­le, in der die Kläge­rin ar­bei­tet, steht für die Rück­ga­be von Leer­gut ein Fla­schen­au­to­mat be­reit. Die dort aus­ge­druck­ten Pfand­bons wer­den beim Einlösen durch Kun­den an der

 

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Kas­se von der Kas­sie­re­rin mit der Hand ab­ge­zeich­net. So­fern Mit­ar­bei­ter Leer­gut ab­ge­ben wol­len, müssen sie die­ses nach ei­ner An­wei­sung der Be­klag­ten zunächst bei Be­tre­ten der Fi­lia­le dem Fi­li­al­ver­ant­wort­li­chen vor­zei­gen und später den Pfand­bon von die­sem ab­zeich­nen las­sen, be­vor sie ihn an der Kas­se ab­ge­ben. Beim Einlösen an der Kas­se wer­den die Leer­gut­bons der Mit­ar­bei­ter von der Kas­sie­re­rin ein zwei­tes Mal ab­ge­zeich­net.

Am 12.01.2008 fand ei­ne Kol­le­gin der Kläge­rin, die Zeu­gin K., im Kas­sen­be­reich des Back­stops zwei noch nicht abg­zeich­ne­te Leer­gut­bons im Wert von 48 Cent und 82 Cent (vgl. Bl. 215 d.A.). Bei­de Pfand­bons tru­gen das Da­tum 12.01.2008 und wa­ren zu un­ter­schied­li­chen Zei­ten am Au­to­ma­ten er­stellt wor­den. Die Zeu­gin K. überg­ab die Bons dem Markt­lei­ter. Die­ser gab sie an die Kläge­rin zur Ver­wah­rung wei­ter, falls ein Kun­de sie für sich re­kla­mie­ren soll­te. An­dern­falls soll­ten die Pfand­bons später als Fehl­bons bei der Leer­gut­ab­rech­nung ver­bucht wer­den. Die Kläge­rin leg­te die Pfand­bons in das al­len Mit­ar­bei­tern zugäng­li­che Kas­senbüro.

Am 22.01.2008 über­reich­te die Kläge­rin bei ei­nem Ein­kauf in ih­rer Fi­lia­le nach En­de ih­rer Ar­beits­zeit ge­gen 14.45 Uhr zwei Leer­gut­bons, die von der Kas­sie­re­rin, der Zeu­gin Ku., im Kas­sen­sys­tem re­gis­triert wur­den. Sie sind im E-Jour­nal an­hand der Ein­ga­be­num­mern als ein­ge­scannt aus­ge­wie­sen, mit den Wer­ten 48 Cent und 82 Cent auf­geführt und ha­ben den von der Kläge­rin für den Ein­kauf zu zah­len­den Preis um 1,30 € re­du­ziert. In ei­ner schrift­li­chen Erklärung vom 13.02.2008 gab die Kas­sie­re­rin Ku. u.a. an, die bei­den Bons der Kläge­rin hätten das Da­tum 12.01.2008 ge­tra­gen und sei­en nicht ab­ge­zeich­net ge­we­sen (Bl. 207 d.A.). Ob es sich bei den von der Kläge­rin über­reich­ten Bons um die bei­den am 12.01.2008 ge­fun­de­nen Leer­gut­bons han­del­te – so der Vor­wurf der Be­klag­ten – ist zwi­schen den Par­tei­en strei­tig.

Zur Aufklärung der Her­kunft die­ser bei­den von der Kläge­rin ein­gelösten Leer­gut­bons führ­te die Di­strikt­ma­na­ge­rin der Be­klag­ten mit der Kläge­rin am 25.01.2008 ein ers­tes Gespräch, in dem der Kläge­rin vor­ge­wor­fen wur­de, ihr nicht gehören­de Bons ein­gelöst zu ha­ben. Im An­schluss an die­ses Gespräch ver­ein­bar­te die Di­strikt­ma­na­ge­rin mit der Kläge­rin ei­nen Anhörungs­ter­min in der Per­so­nal­ab­tei­lung, der auf Wunsch der Kläge­rin we­gen ei­nes da­zwi­schen lie­gen­den Ur­lau­bes auf den 06.02.2008 fest­ge­legt wur­de. Im Rah­men der Anhörung am 06.02.2008, die – eben­so wie die fol­gen­den Gespräche - im Bei­sein von zwei Be­triebs­rats­mit­glie­dern statt­fan­den, gab die Kläge­rin als ei­ne Möglich­keit für den Be­sitz der bei­den Pfand­bons an, dass ih­re Töch­ter Zu­gang zu ih­rem Porte­mon­naie hätten. Da die Be­klag­te in­so­weit wei­te­ren Klärungs­be­darf sah, wur­de die Anhörung am 11.02.2008 und am

 

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15.02.2008 fort­ge­setzt. In dem Gespräch am 11.02.2008 be­nann­te die Kläge­rin so­dann ei­ne Mit­ar­bei­te­rin, der sie am 21. oder 22. Ja­nu­ar 2008 ihr Porte­mon­naie ge­ge­ben ha­be, um es in den Spind zu tun; er­neut ver­wies sie auf ei­ne ih­rer Töch­ter mit Zu­gang zu ih­rer Geldbörse. Die von der Kläge­rin be­nann­te Mit­ar­bei­te­rin wur­de dar­auf­hin von der Be­klag­ten ver­nom­men und be­stritt aus­drück­lich, das Porte­mon­naie der Kläge­rin er­hal­ten zu ha­ben. In der Anhörung am 15.02.2008 über­reich­te die Kläge­rin ei­ne von ei­ner ih­rer Töch­ter un­ter­zeich­ne­te Erklärung vom 14.2.2008, in der die­se bestätig­te, bei der Be­klag­ten ein­zu­kau­fen, Leer­gut ein­zulösen und „Um­gang mit de­ren Geldbörse pfle­gen“ dürfe. Für den ge­nau­en In­halt der Erklärung wird auf Bl. 53 d.A. Be­zug ge­nom­men.

Da aus Sicht der Be­klag­ten auch nach den ver­schie­de­nen Anhörun­gen ein drin­gen­der Ver-dacht ver­blieb, die Kläge­rin ha­be die bei­den am 12.01.2008 ge­fun­de­nen Leer­gut­bons für sich ein­gelöst, in­for­mier­te sie den bei ihr ge­bil­de­ten Be­triebs­rat mit Schrei­ben vom 18.02.2008 (Bl. 54 ff. d.A.) über ei­ne be­ab­sich­tig­te außer­or­dent­li­che, hilfs­wei­se or­dent­li­che Kündi­gung. Der Be­triebs­rat äußer­te mit Schrei­ben vom 20.02.2008 (Bl. 8 ff. d.A.) Be­den­ken ge­gen die außer-or­dent­li­che Kündi­gung und wi­der­sprach ei­ner be­ab­sich­tig­ten or­dent­li­chen Kündi­gung.

Nach­dem die Be­klag­te die Stel­lung­nah­me des Be­triebs­rats er­hal­ten hat­te, kündig­te sie das Ar­beits­verhält­nis der Kläge­rin mit Schrei­ben vom 22.02.2008, der Kläge­rin über­ge­ben am sel­ben Tag, frist­los hilfs­wei­se frist­gemäß zum 30.09.3008.

Mit der vor­lie­gen­den, beim Ar­beits­ge­richt Ber­lin am 27. Fe­bru­ar 2008 ein­ge­gan­ge­nen Kla­ge, wen­det sich die Kläge­rin ge­gen die­se Kündi­gung, die sie man­gels Kündi­gungs­grun­des und we­gen feh­ler­haf­ter Be­triebs­rats­anhörung als außer­or­dent­li­che Kündi­gung für rechts­un­wirk­sam, als or­dent­li­che Kündi­gung für so­zi­al un­ge­recht­fer­tigt hält. Die Kläge­rin hat be­haup­tet, Leer­gut­bons sei­en nicht am 12.01.2008 ge­fun­den wor­den, viel­mehr ha­be sich die­ser Sach­ver­halt be­reits im Sep­tem­ber/Ok­to­ber 2007 ab­ge­spielt. Un­ter Ver­weis auf ei­ne von ihr ge­fer­tig­te schrift­li­che Erklärung (Bl. 241 d.A.) hat sie be­haup­tet, sie ha­be zunächst ei­nen Leer­gut­bon oh­ne näher dar­auf zu schau­en aus dem Klein­geld­fach ih­rer Geldbörse ge­holt, dann den zwei­ten Bon ge­se­hen und die­sen auch noch hin­ge­ge­ben. Die von ihr ein­gelösten Pfand­bons hätten auch von Kol­le­gen/Kol­le­gin­nen in ihr Porte­mon­naie ge­legt wor­den sein können. Die Kündi­gung sei aus­ge­spro­chen wor­den, um sie als letz­te Streik­teil­neh­me­rin der Fi­lia­le an dem von ver.di für den Ein­zel­han­del or­ga­ni­sier­ten Streik aus dem Be­trieb der Be­klag­ten zu ent­fer­nen.

Mit Ur­teil vom 21.08.2008, auf des­sen Tat­be­stand we­gen der wei­te­ren Ein­zel­hei­ten des erst-

 

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in­stanz­li­chen Par­tei­vor­brin­gens Be­zug ge­nom­men wird, hat das Ar­beits­ge­richt Ber­lin nach Be­weis­auf­nah­me über die erst­in­stanz­lich strei­ti­gen Vorgänge am 12.01.2008 und am 22.01.2008, die Kla­ge ab­ge­wie­sen. Zur Be­gründung hat es im We­sent­li­chen aus­geführt, nach der Be­weis­er­he­bung stünde zur vol­len Über­zeu­gung der Kam­mer u.a. fest, dass die Kläge­rin bei ih­rem Per­so­nal­ein­kauf am 22.01.2008 an der Kas­se der Zeu­gin Ku. zwei nicht abg­zeich­ne­te Leer­gut­bons ein­gelöst ha­be, die am 12.01.2008 aus­ge­stellt wor­den sei­en und ei­nen Pfand­wert von 0,48 € und 0,82 € auf­ge­wie­sen hätten. Die­se Leer­gut­bons sei­en bei ei­ner Über­prüfung nach dem Per­so­nal­ein­kauf der Kläge­rin nicht mehr auf­find­bar ge­we­sen. Die­se Übe­rein­stim­mun­gen zwi­schen den ge­fun­de­nen und den ein­gelösten Leer­gut­bons so­wie die feh­len­de Ab­zeich­nung der Bons als Mit­ar­bei­ter­bons, würden den drin­gen­den Ver­dacht be­gründen, dass die Kläge­rin die von Kun­den am 12. 01 2008 ver­lo­re­nen, von ei­ner Kol­le­gin der Kläge­rin auf­ge­fun­de­nen und von der Be­klag­ten auf­be­wahr­ten Leer­gut­bons an sich ge­nom­men und im Rah­men des Mit­ar­bei­ter­ein­kaufs ein­gelöst ha­be. Da­bei sei es aus­ge­schlos­sen, dass die Kläge­rin die­se Bons von Drit­ten er­hal­ten hätte oder sie selbst die­se Bons für ent­spre­chen­des Leer­gut er­hal­ten ha­be. An­halts­punk­te dafür, dass die Be­klag­te der Kläge­rin „ei­ne Fal­le ge­stellt“ ha­be, sei­en nicht er­kenn­bar. Die Be­klag­te ha­be auch al­les Zu­mut­ba­re zur Aufklärung des Sach­ver­hal­tes un­ter­nom­men. Der Be­klag­ten sei es un­zu­mut­bar die Kläge­rin auch nur bis zum Ab­lauf der or­dent­li­chen Kündi­gungs­frist wei­ter­zu­beschäfti­gen, da die­se als Kas­sie­re­rin in ei­nem be­son­ders sen­si­blen Be­reich beschäftigt würde, bei dem das Ver­trau­en auf ein red­li­ches, ver­trags­ge­rech­tes Ver­hal­ten be­son­ders wich­tig sei. Ei­ner vor­he­ri­gen Ab­mah­nung ha­be es nicht be­durft. Die Kündi­gungs­erklärungs­frist sei ein­ge­hal­ten. We­gen der wei­te­ren Ein­zel­hei­ten der Ent­schei­dungs­gründe wird auf das an­ge­foch­te­ne Ur­teil Be­zug ge-nom­men.

Ge­gen die­ses der Kläge­rin am 16.09.2008 zu­ge­stell­te Ur­teil rich­tet sich ih­re Be­ru­fung, die sie mit ei­nem beim Lan­des­ar­beits­ge­richt Ber­lin-Bran­den­burg am 7. Ok­to­ber 2008 ein­ge­gan­ge­nen Schrift­satz ein­ge­legt und mit ei­nem nach Verlänge­rung der Be­gründungs­frist bis zum 28. No­vem­ber 2008 am 28. No­vem­ber 2008 beim Lan­des­ar­beits­ge­richt Ber­lin-Bran­den­burg ein-ge­gan­ge­nen Schrift­satz be­gründet hat.

Die Kläge­rin be­strei­tet in der Be­ru­fungs­in­stanz wie schon in der ers­ten In­stanz, am 22.01.2008 die frag­li­chen Pfand­bons vom 12.01.2008 ein­gelöst zu ha­ben. Sie ha­be nur zwei ei­ge­ne Pfand­bons oder mögli­cher­wei­se Pfand­bons ih­rer Toch­ter oder von Freun­den red­lich er­wor­be­ne Bons ein­gelöst. In­so­fern könne sie nicht aus­sch­ließen, dass die Pfand­bons, die sie der Zeu­gin Ku. über­reicht ha­be, nicht ge­gen­ge­zeich­net ge­we­sen sei­en. Es müsse hier von ei­ner Ma­ni­pu­la­ti­on des Kas­sen­vor­gangs zu ih­ren Las­ten aus­ge­gan­gen wer­den. Auf die

 

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sich aus dem E-Jour­nal er­ge­ben­den In­for­ma­tio­nen könne sich die Be­klag­te zur Be­gründung ih­res Ver­dach­tes nicht stützen. Die­ses sei auf­grund der mit dem Ge­samt­be­triebs­rat ab­ge­schlos­se­nen Ge­samt­be­triebs­ver­ein­ba­rung E-Jour­nal vom 28.04.2005 (Bl. 421 ff d.A.) nicht zu ver­wer­ten. Die Aus­sa­ge der Zeu­gin Ku. zu dem Kas­sier­vor­gang am 22.01.2008 sei in sich wi­dersprüchlich und wei­se ins­be­son­de­re auch Dif­fe­ren­zen zu ih­rer ers­ten schrift­li­chen Erklärung auf. Wäre der Zeu­gin auf­ge­fal­len, dass die Leer­gut­bons nicht ab­ge­zeich­net ge­we­sen sei­en, hätte sie in ih­rer Funk­ti­on als stell­ver­tre­ten­de Kas­sen­auf­sicht den Kas­sier­vor­gang un­ter­bre­chen müssen, um mit Hil­fe der an­we­sen­den 1. Kas­sie­re­rin ei­ne Über­prüfung des Kas­sen­be­reichs zu ermögli­chen. Für die Zeu­gin ha­be die Möglich­keit be­stan­den, die bei­den Wer­te der Pfand­bons aus dem Gedächt­nis per Hand ein­zu­ge­ben und den Aus­tausch der rich­ti­gen mit den ge­fun­de­nen Pfand­bons im Kas­senbüro vor­zu­neh­men oder aber die Pfand­bons schon an der Kas­se während des Kas­sen­vor­gangs aus­zu­tau­schen. Es wäre ge­ra­de­zu wi­der­sin­nig ge­we­sen, aus­ge­rech­net bei der Zeu­gin Ku., mit der sie im Streit ge­stan­den ha­be, die bei­den ge­fun­de­nen Kas­sen­bons, von de­nen al­le ge­wusst hätten, ein­zulösen, zu­mal ihr noch am 22.01.2008 beim Frühstück erzählt wor­den sei, dass die Teil­neh­mer der Par­ty vom 19.01.2008, die oh­ne die Strei­ken­den statt­ge­fun­den ha­be, auf­ge­for­dert wor­den sei­en, Au­gen und Oh­ren of­fen zu hal­ten und bei Un­re­gelmäßig­kei­ten den Markt­lei­ter zu in­for­mie­ren. Hier spre­che schon nicht die für die Ver­dachtskündi­gung er­for­der­li­che große Wahr­schein­lich­keit dafür, dass sie den ihr vor­ge­wor­fe­nen Be­trug be­gan­gen ha­be. Der Be­klag­ten sei durch das be­haup­te­te Ver­hal­ten der Kläge­rin kein Scha­den ent­stan­den, da sie das Leer­gut er­hal­ten ha­be. Ei­ne Ab­mah­nung sei da­her das verhält­nismäßige Mit­tel. Die An­wei­sung des Markt­lei­ters, die ge­fun­de­nen Leer­gut­bons als Fehl­bons zu ver­bu­chen, sei als An­wei­sung zur Fund­un­ter­schla­gung zu wer­ten. Wei­ter­hin rügt die Kläge­rin die vom Ar­beits­ge­richt vor­ge­nom­me­ne In­ter­es­sen­abwägung und ver­weist un­ter Wie­der­ho­lung ih­res erst­in­stanz­li­chen Par­tei­vor­tra­ges dar­auf, dass die Kündi­gung zur Sank­tio­nie­rung ih­rer Teil­nah­me am Streik er­folgt sei. Die 1. Kas­sie­re­rin ha­be schon zwi­schen der ers­ten und der zwei­ten Streik­wel­le ver­sucht, sie in ei­ne Fal­le zu lo­cken und am 22.11.2008 die Kas­sie­re­rin R. in Ge­gen­wart der Kläge­rin an­ge­wie­sen, ei­nen Son­der­cou­pon im Wert von 1 € zu­guns­ten des Kon­tos der Kläge­rin drei­mal über die Kas­se zu zie­hen. Dar­auf ha­be sich die Kas­sie­re­rin nicht ein­ge­las­sen, den­noch aber ei­ne Ab­mah­nung we­gen die­ses Vor­gangs er­hal­ten. Auf Hin­weis der Be­klag­ten, die 1. Kas­sie­re­rin D. ha­be am 22.11.2008 nach­weis­lich nicht ge­ar­bei­tet, be­haup­tet die Kläge­rin, die­ser Sach-ver­halt ha­be sich vor oder nach dem 22.11.2008 ab­ge­spielt.

Die Kläge­rin und Be­ru­fungskläge­rin be­an­tragt,

Un­ter Abände­rung des Ur­teils des Ar­beits­ge­richts Ber­lin vom 21.08.2008 – 2 Ca 3632/08 –

 

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1. fest­zu­stel­len, dass das Ar­beits­verhält­nis der Kläge­rin we­der durch die frist­lo­se Kündi­gung noch durch die hilfs­wei­se erklärte or­dent­li­che Kündi­gung der Be­klag­ten vom 22.02.2008 be­en­det wur­de.
2. Die Be­klag­te zu ver­ur­tei­len, die Kläge­rin ent­spre­chend der ar­beits­ver­trag­li­chen Be­din­gun­gen als Verkäufe­r­in mit Kas­sentätig­keit zu beschäfti­gen.

Die Be­klag­te und Be­ru­fungs­be­klag­te be­an­tragt,

die Be­ru­fung zurück­zu­wei­sen.

Die Be­klag­te ver­tei­digt un­ter Wie­der­ho­lung und Ergänzung ih­res erst­in­stanz­li­chen Vor­tra­ges das ar­beits­ge­richt­li­che Ur­teil und hält nach dem Er­geb­nis der Be­weis­auf­nah­me den drin­gen­den Ver­dacht der der Kläge­rin vor­ge­wor­fe­nen Pflicht­ver­let­zung nach wie vor für ge­ge­ben. Die Zeu­gin Ku. ha­be den Vor­gang vom 22.01.2008 - so wie von der Be­klag­ten vor­ge­tra­gen – in sei­nen maßgeb­li­chen Punk­ten bestätigt. Die von der Kläge­rin vor­ge­tra­ge­ne Möglich­keit ei­ner ma­nu­el­len Ein­ga­be der Leer­gut­bons schei­de schon auf­grund der im E-Jour­nal aus­ge­wie­se­nen Ein­ga­be­num­mern für die Scan­ner­ein­ga­be aus. Ei­ner Ver­wer­tung des E-Jour­nals stünde die Be­triebs­ver­ein­ba­rung nicht ent­ge­gen, da der hier er­stell­te Aus­zug oh­ne­hin nicht da­von er­fasst sei und zu­dem der Be­triebs­rat in sei­ner Anhörung kei­ne Be­den­ken ge­gen die Aus­wer­tung des E-Jour­nals er­ho­ben ha­be. Bei der Würdi­gung des Par­tei­vor­brin­gens sei auch der wech­seln­de Sach­vor­trag der Kläge­rin zu berück­sich­ti­gen, die dann, wenn ihr Sach­vor­trag nicht mehr zu hal­ten sei, ih­ren Vor­trag ände­re oder Sach­ver­halt un­strei­tig stel­le, wie z.B. den ge­sam­ten Fund der Bons am 12.01.2008. An­ders als die Kläge­rin dar­stel­le, ha­be auch nicht die Mit­ar­bei­te­rin D. die Kas­sie­re­rin an­ge­wie­sen, am 22.11.2007 ei­nen Son­der­cou­pon im Wert von 1 € drei­mal über den Scan­ner zu zie­hen, son­dern es sei die Kläge­rin ge­we­sen, die dies am 22.11.2007 ge­tan und sich so ei­nen Vor­teil er­schli­chen ha­be. Mit der Streik­teil­nah­me ha­be die Kündi­gung nichts zu tun. Das Ver­hal­ten des Markt­lei­ters in Be­zug auf die Ein­la­dung ha­be sie (un­strei­tig) mit ei­ner Ab­mah­nung ge­ahn­det. Die Di­strikt­ma­na­ge­rin ha­be den Dia­log mit den Mit­ar­bei­tern ge­sucht, um die Mo­ti­va­ti­on der Mit­ar­bei­ter her­aus­zu­fin­den.

Nach Ver­neh­mung von drei Zeu­gen durch das Ar­beits­ge­richt hat die Kläge­rin in der zwei­ten In­stanz un­strei­tig ge­stellt, dass die Kas­sie­re­rin K. am 12.01.2008 zwei Pfand­bons vom 12.01.2008 ge­fun­den und die­se an den Markt­lei­ter wei­ter­ge­ge­ben hat, der sie der Kläge­rin über­ge­ben hat, um ab­zu­war­ten, ob ein Kun­de die Bons für sich re­kla­mie­ren würde. Falls dies nicht ge­sche­he, soll­ten die­se Bons als Fehl­bons ver­bucht wer­den. Das Be­ru­fungs­ge­richt hat gemäß Be­weis­be­schluss vom 27.Ja­nu­ar 2009 (Bl. 576 d.A.) sei­ner­seits Be­weis er­ho­ben über die Be­haup­tung der Be­klag­ten zum Kas­sier­vor­gang am 22.01.2008 durch er­neu­te Ver­neh­mung der Zeu­gin Ku.. Zum In­halt und zum Er­geb­nis der Be­weis­auf­nah­me wird auf die Sit-

 

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zungs­nie­der­schrift vom 27. Ja­nu­ar 2009 (Bl. 576 ff. d.A.) Be­zug ge­nom­men.

We­gen der wei­te­ren Ein­zel­hei­ten des zweit­in­stanz­li­chen Par­tei­vor­brin­gens wird auf die Schriftsätze der Kläge­rin und Be­ru­fungskläge­rin vom 27. 11.2008 (Bl. 383 – 413 d.A.) und vom 20.01.2009 (Bl. 533 – 552 d.A.) so­wie auf die­je­ni­gen der Be­klag­ten und Be­ru­fungs­be­klag­ten vom 05. 01.2009 (Bl. 473 – 510 d.A.), vom 23.01.2009 (Bl. 553 – 563 d.A.) und vom 26.01.2009 (Bl. 560 - -563 d.A) Be­zug ge­nom­men.

Ent­schei­dungs­gründe

1. Die gemäß §§ 8 Abs. 2, 64 Abs. 1 und 2 ArbGG statt­haf­te Be­ru­fung der Kläge­rin ist von ihr frist­gemäß und form­ge­recht ein­ge­legt und be­gründet wor­den (§§ 519, 520 Abs. 1 und 3 ZPO, § 66 Abs. 1 Satz 1 und 2 ArbGG).

Die Be­ru­fung ist da­her zulässig.

2. Die Be­ru­fung hat in der Sa­che kei­nen Er­folg. Das Ar­beits­ge­richt hat mit zu­tref­fen­der Be­gründung die außer­or­dent­li­che Kündi­gung der Be­klag­ten vom 22.02.2008 für rechts­wirk­sam an­ge­se­hen. Auch nach Auf­fas­sung des Be­ru­fungs­ge­richts steht der Be­klag­ten ein wich­ti­ger Grund iSv § 626 BGB zur Sei­te, der es ihr un­ter Berück­sich­ti­gung al­ler Umstände des Ein­zel­fal­les und un­ter Abwägung der In­ter­es­sen bei­der Ver­trags­tei­le un­zu­mut­bar mach­te, das Ar­beits­verhält­nis mit der Kläge­rin auch nur bis zum Ab­lauf der or­dent­li­chen Kündi­gungs­frist fort­zu­set­zen. Die Kündi­gung er­weist sich auch nicht aus an­de­ren Gründen als rechts­un­wirk-sam.

2.1 Mit der Rechts­spre­chung des Bun­des­ar­beits­ge­richts ist da­von aus­zu­ge­hen, dass vom
Ar­beit­neh­mer zu Las­ten des Ar­beit­ge­bers be­gan­ge­ne Vermögens­de­lik­te re­gelmäßig ge­eig­net sind, ei­ne außer­or­dent­li­che Kündi­gung aus wich­ti­gem Grund zu recht­fer­ti­gen. Ein Ar­beit­neh­mer, der im Zu­sam­men­hang mit sei­ner Ar­beits­leis­tung straf­recht­lich re­le­van­te Hand­lun­gen ge­gen das Vermögen sei­nes Ar­beit­ge­bers be­geht, ver­letzt da­mit sei­ne ar­beits­ver­trag­li­che Rück­sicht­nah­me­pflicht schwer­wie­gend und miss­braucht das in ihn ge­setz­te Ver­trau­en in er­heb­li­cher Wei­se (vgl. BAG v. 13.12.2007 - 2 AZR 537/06 - DB 2008, 1633-1635). Dies gilt auch dann, wenn die rechts­wid­ri­ge Ver­let­zungs­hand­lung nur Sa­chen von ge­rin­gem Wert be-

 

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trifft. Die rechts­wid­ri­ge und vorsätz­li­che Ver­let­zung des Ei­gen­tums oder Vermögens des Ar­beit­ge­bers ist stets, auch wenn die Sa­chen nur ge­rin­gen Wert be­sit­zen, als wich­ti­ger Grund zur außer­or­dent­li­chen Kündi­gung an sich ge­eig­net (Prüfung auf der ers­ten Stu­fe des § 626 Abs. 1 BGB; vgl. BAG 11. 12. 2003 - 2 AZR 36/03 - AP BGB § 626 Nr. 179). Es ver­steht sich, dass das Ei­gen­tum des Ar­beit­ge­bers auch nicht zu ei­nem Bruch­teil zur Dis­po­si­ti­on der bei ihm beschäftig­ten Ar­beit­neh­mer ste­hen kann. Erst die Würdi­gung, ob dem Ar­beit­ge­ber de­halb die Fort­set­zung des Ar­beits­verhält­nis­ses bis zum Ab­lauf der or­dent­li­chen Kündi­gungs­frist bzw. der ver­trags­gemäßen Be­en­di­gung des Ar­beits­verhält­nis­ses un­ter Berück­sich­ti­gung al­ler Umstände des Ein­zel­fal­les und un­ter Abwägung der In­ter­es­sen bei­der Ver­trags­tei­le un­zu­mut­bar ist (Prüfung auf der zwei­ten Stu­fe des § 626 Abs. 1 BGB), kann zu der Fest­stel­lung der Nicht­be­rech­ti­gung der außer­or­dent­li­chen Kündi­gung führen (BAG v. 11.12.2003 – 2 AZR 36/03 a.a.O; v. 12. 08.1999 - 2 AZR 923/98 - BA­GE 92, 184, 191).

Da­bei kann nicht nur die er­wie­se­ne Ver­trags­ver­let­zung, son­dern auch schon der schwer­wie-gen­de Ver­dacht ei­ner sol­chen Ver­feh­lung ei­nen wich­ti­gen Grund zur außer­or­dent­li­chen Kündi­gung dar­stel­len. Ei­ne Ver­dachtskündi­gung liegt vor, wenn und so­weit der Ar­beit­ge­ber sei­ne Kündi­gung da­mit be­gründet, ge­ra­de der Ver­dacht ei­nes (nicht er­wie­se­nen) straf­ba­ren bzw. ver­trags­wid­ri­gen Ver­hal­tens ha­be das für die Fort­set­zung des Ar­beits­verhält­nis­ses er­for­der­li­che Ver­trau­en zerstört. Ei­ne Ver­dachtskündi­gung ist zulässig, wenn sich star­ke Ver­dachts-mo­men­te auf ob­jek­ti­ve Tat­sa­chen gründen, die­se Ver­dachts­mo­men­te ge­eig­net sind, das für die Fort­set­zung des Ar­beits­verhält­nis­ses er­for­der­li­che Ver­trau­en zu zerstören, und wenn der Ar­beit­ge­ber al­le zu­mut­ba­ren An­stren­gun­gen zur Aufklärung des Sach­ver­halts un­ter­nom­men, ins­be­son­de­re dem Ar­beit­neh­mer Ge­le­gen­heit zur Stel­lung­nah­me ge­ge­ben hat (vgl. std. Rspr. des BAG z.B. BAG v. 13.03.2008 – 2 AZR 961/06 – NZA 2008, 809 ff.). Die­se Grundsätze zur Ver­dachtskündi­gung sind in der Recht­spre­chung un­an­ge­foch­ten. So­weit ver­ein­zelt in der Li­te­ra­tur und jetzt auch in der Öffent­lich­keit un­ter Hin­weis auf die Un­schulds­ver­mu­tung dar­an Kri­tik geäußert wird, grei­fen die Einwände nicht. Die in Art. 6 Abs. 2 MRK ver­an­ker­te Un­schulds­ver­mu­tung wird im Kündi­gungs­recht durch das Pro­gno­se­prin­zip über­la­gert (vgl. aus-führ­lich da­zu BAG v. 14.09.1994 – 2 AZR 164/94 – BA­GE 78, 18; er­neut bestätigt in BAG v. 6.12.2001 – 2 AZR 496/00 – NZA 2002, 847 ff.).

2.2 Die streit­ge­genständ­li­che Kündi­gung hält ei­ner Über­prüfung an die­sem Maßstab stand. Un­ter Berück­sich­ti­gung des ge­sam­ten In­halts der Ver­hand­lung (§ 286 ZPO) und nach dem Er­geb­nis der Be­weis­auf­nah­me stand nämlich zur Über­zeu­gung der Kam­mer fest, dass die Kläge­rin bei ih­rem Ein­kauf am 22.01.2008 die bei­den ihr nicht gehören­den, am 12.01.2008 ge­fun­de­nen Leer­gut­bons im Wert von 48 Cent und 82 Cent ein­gelöst hat. Da­mit hat sie zu

 

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Las­ten ih­res Ar­beit­ge­bers den von ihr zu zah­len­den Ein­kaufs­preis um 1,30 € re­du­ziert, oh­ne da­zu be­rech­tigt ge­we­sen zu sein. Die­ses Ver­hal­ten war als wich­ti­ger Grund an sich ge­eig­net.

2.2.1 Nach dem Er­geb­nis der Be­weis­auf­nah­me stand zunächst zur Über­zeu­gung der Kam-mer fest, dass die Kläge­rin bei ih­rem Ein­kauf am 22.01.2008 zwei nicht ab­ge­zeich­ne­te Leer-gut­bons vom 12.01.2008 mit den Wer­ten 48 Cent und 82 Cent ein­gelöst hat.

2.2.1.1 Dies hat die Zeu­gin Ku. auch in ih­rer er­neu­ten Be­weis­auf­nah­me vor dem Be­ru­fungs-ge­richt glaub­haft ge­schil­dert. Sie hat den Kas­sier­vor­gang dar­ge­stellt und be­schrie­ben wie die Kläge­rin zum Schluss zwei Leer­gut­bons ein­gelöst hat, die Zeu­gin die­se über den Scan­ner ge­zo­gen, ab­ge­zeich­net und in das Kas­sen­fach ge­legt hat. Sie hat da­bei ge­schil­dert, wie ihr auf­ge­fal­len war, dass die bei­den Leer­gut­bons nicht ab­ge­zeich­net wa­ren und den Wert des ei­nen Bons mit 48 Cent bestätigt. Bei Vor­la­ge der bei­den, von der Be­klag­ten mit Schrift­satz vom 17.06.2008 ein­ge­reich­ten Leer­gut­bons vom 12.01.2008 mit den Wer­ten 48 Cent und 82 Cent hat sie die­se als die nämli­chen von ihr ab­ge­zeich­ne­ten Leer­gut­bons wie­der er­kannt.

Die Aus­sa­ge der Zeu­gin ist in sich schlüssig. Der Vor­gang als sol­ches, nämlich dass die Klä-ge­rin bei ih­rem Ein­kauf zwei Leer­gut­bons zum Einlösen über­reicht hat, war oh­ne­hin zwi­schen den Par­tei­en im Lau­fe des Rechts­streits un­strei­tig ge­wor­den. Dass die von ihr ein­ge­reich­ten Bons nicht ab­ge­zeich­net wa­ren, hat die Kläge­rin zu­letzt selbst für möglich ge­hal­ten. Aus­weis­lich der Bu­chungs­num­mern wur­den die bei­den Leer­gut­bons während des Kas­sier­vor­gangs ein­ge­scannt, wie die Zeu­gin dies auch in ih­rer Ver­neh­mung erklärt hat. Der von der Zeu­gin an­ge­ge­be­ne Wert der bei­den Bons wird durch die von der Be­klag­ten zu den Ak­ten ge­reich­te Ko­pie des E-Jour­nal über den Ein­kauf der Kläge­rin bestätigt. Das E-Jour­nal weist bei dem Ein­kauf der Kläge­rin zwei Ab­zugs­beträge für Leer­gut­bons in Höhe von 48 Cent und 82 Cent aus. Auch die­se Bu­chun­gen im E-Jour­nal be­strei­tet die Kläge­rin in der Be­ru­fungs­in­stanz nicht.

2.2.1.2 Die Zeu­gin war nach Auf­fas­sung der Be­ru­fungs­kam­mer glaubwürdig.

2.2.1.2.1 Die Zeu­gin hat bei ih­rer Ver­neh­mung durch das Be­ru­fungs­ge­richt den Sach­ver­halt mit ei­ge­nen Wor­ten wie­der­ge­ben und sich da­bei nicht et­wa an Dar­stel­lun­gen der Be­klag­ten, als de­ren Zeu­gin sie be­nannt war, fest­ge­hal­ten. Auch hat sie den Sach­ver­halt nicht de­tail­lier­ter dar­ge­stellt, als es nach dem lan­gen Zeit­ab­lauf nach­voll­zieh­bar war. Die Zeu­gin präsen­tier­te we­der so­fort ei­nen vollständi­gen Sach­ver­halt zu die­sen Er­eig­nis­sen, noch mach­te sie an­de­rer­seits den Ein­druck, be­wusst zunächst be­stimm­te Tat­sa­chen bei ih­rer Aus­sa­ge zur Er-

 

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höhung ih­rer Glaubwürdig­keit zurück­zu­hal­ten, um die­se erst auf Nach­fra­ge zu präsen­tie­ren. Viel­mehr ge­wann die Kam­mer den Ein­druck, dass die Zeu­gin den Ab­lauf der Ge­scheh­nis­se so wie­der­gab, wie dies ih­rer Er­in­ne­rung ent­sprach, wo­bei man­che die­ser Er­in­ne­run­gen erst im Lau­fe der Be­weis­auf­nah­me, in der sich die Zeu­gin mit den Er­eig­nis­sen noch ein­mal be-fas­sen muss­te, wie­der­ka­men. Dies war für die Be­ru­fungs­kam­mer nach­voll­zieh­bar. Dass sich die Zeu­gin an das Er­eig­nis selbst er­in­ner­te, lag un­ge­ach­tet des Zeit­ab­laufs von ei­nem Jahr schon des­halb auf der Hand, weil die­ser Vor­gang zu meh­re­ren Be­fra­gun­gen der Zeu­gin und zu ei­ner außer­or­dent­li­chen Kündi­gung ei­ner langjähri­gen Mit­ar­bei­te­rin geführt hat. So­weit die Zeu­gin bei ih­rer er­neu­ten Aus­sa­ge in De­tails von ih­rer frühe­ren schrift­li­chen Erklärung bzw. ih­rer erst­in­stanz­li­chen Aus­sa­ge ab­wich, ins­be­son­de­re et­wa was ih­re Dar­stel­lung da­zu be­traf, wel­che De­tails ihr wann an den von der Kläge­rin über­reich­ten Bons auf­ge­fal­len wa­ren, wa­ren die­se Ab­wei­chun­gen nicht we­sent­lich, be­tra­fen nicht den Kern der Aus­sa­ge und führ­ten nicht zu ei­ner Ände­rung des früher ge­schil­der­ten Sach­ver­halts. Sol­che Ab­wei­chun­gen sind in An-be­tracht des Zeit­ab­laufs, aber auch in An­be­tracht der Tätig­keit der Zeu­gin als Kas­sie­re­rin, die tagtäglich gleich­ar­ti­ge Kas­sen­vorgänge er­lebt, nach­voll­zieh­bar. Die Zeu­gin hat die von der Kläge­rin ein­ge­reich­ten Bons stets als ers­tes mit der feh­len­den Ab­zeich­nung als Mit­ar­bei­ter­bons ge­kenn­zeich­net. Die­ser Um­stand muss­te der Zeu­gin aber auch so­fort auf­fal­len und bei ihr Über­le­gun­gen auslösen, da – wie sie in ih­rer Aus­sa­ge ausführ­te und dies auch den An­wei­sun­gen der Be­klag­ten ent­sprach – Mit­ar­bei­ter­bons nach Ab­ga­be des Pfands und vor dem Einlösen in der Re­gel ab­zu­zeich­nen wa­ren. Dies galt auch für Un­klar­hei­ten in der Aus­sa­ge der Zeu­gin da­zu, wer nach den bei­den Bons im Kas­senbüro ge­se­hen hat. Hier hat die Zeu­gin zunächst von „wir“ ge­spro­chen und dies später da­hin­ge­hend präzi­siert, sie ha­be nach­ge­se­hen. Da­bei konn­te die Zeu­gin mit dem „Wir“ auch nur ein­fach um­gangs­sprach­lich die ge­mein­sa­me Aufklärung mit der 1.Kas­sie­re­rin be­zeich­net ha­ben. Denn als es um die Wie­der­ga­be des kon­kre­ten und von der Zeu­gin er­leb­ten Er­eig­nis­ses, nämlich Gang in das Kas­senbüro, ging, hat sie ih­re Dar­stel­lung dann präzi­siert. Die schrift­li­che Dar­stel­lung der Zeu­gin vom 13.02.2008 noch vor Aus­spruch der Kündi­gung gibt oh­ne­hin die Er­eig­nis­se zeit­lich sehr ge­rafft wie­der. Je­den­falls deu­ten Wi­dersprüche in­so­weit nicht dar­auf hin, die Zeu­gin ha­be hier ei­ne Kon­trol­le des Kas­senbüros ge­schil­dert, die tatsächlich nicht statt­ge­fun­den hat. So­weit die Zeu­gin in ih­rer ers­ten schrift­li­chen Erklärung vom 13.02.2008 ih­ren ei­ge­nen Bei­trag bei der Aufklärung des Sach­ver­hal­tes stärker be­ton­te als jetzt in den Be­weis­auf­nah­men, mag dies auch dem Um­stand ge­schul­det sein, dass es ihr vor den zahl­rei­chen Un­terstützern der Kläge­rin im Ver­hand­lungs­saal un­an­ge­nehm war, ein sol­ches ak­ti­ves Ver­hal­ten ein­zuräum­en. We­der er­gab sich dar­aus für die Be­ru­fungs­kam­mer, dass die von der Zeu­gin ge­schil­der­te Über­prüfung im Kas­senbüro nicht statt­ge­fun­den hat, noch dass die von der Kläge­rin am 22.01.2008 über­reich­ten Leer­gut­bons ab­ge­zeich­net wa­ren.

 

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2.2.1.2.2 Für die Glaubwürdig­keit der Zeu­gin sprach außer­dem ei­ne spon­ta­ne Re­ak­ti­on auf ei­nen ver­ba­len An­griff der Kläge­rin während ih­rer Aus­sa­ge. Als die­se ihr Lüge vor­warf, dreh­te sie sich zur Kläge­rin um und ent­geg­ne­te wütend, sie wis­se doch ge­nau, dass sie die Pfand­bons ein­gelöst ha­be und sit­ze hier, strei­te al­les ab und be­schul­di­ge die an­de­ren. Hier wur­de deut­lich, dass die Zeu­gin es als durch­aus un­ge­recht emp­fand, sich ei­ner er­neu­ten Be­fra­gung in Ge­gen­wart zahl­rei­cher Zu­schau­er aus­set­zen zu müssen, ob­wohl aus ih­rer Sicht und ih­rem Er­le­ben her­aus der Sach­ver­halt klar und ein­deu­tig war und die Kläge­rin be­las­te­te. We­der die Aus­sa­ge der Zeu­gin zum Be­weisthe­ma und den ihr da­zu ge­stell­ten Fra­gen, noch die­se spon-ta­ne Re­ak­ti­on der Zeu­gin auf die Be­mer­kung der Kläge­rin hin er­schie­nen der Be­ru­fungs­kam­mer als ge­lernt und geübt, um dem Ge­richt ei­nen Sach­ver­halt vor­zu­spie­geln, der sich so nicht zu­ge­tra­gen hat.

2.2.1.2.3 Der Um­stand, dass die Zeu­gin die Kläge­rin nicht auf die feh­len­de Ab­zeich­nung der Bons an­ge­spro­chen hat, ließ die Zeu­gin letzt­lich nicht als un­glaubwürdig er­schei­nen. Es sprach ins­be­son­de­re auch nicht ge­gen ih­re Aus­sa­ge, die Kläge­rin ha­be sol­che un­ab­ge­zeich-ne­ten Bons über­reicht. Selbst wenn die Zeu­gin die Bons un­ge­ach­tet et­wai­ger Zwei­fel über de­ren Rich­tig­keit den­noch ent­ge­gen­ge­nom­men hat, mag dies viel­leicht dar­auf hin­deu­ten können, sie ha­be die Kläge­rin be­wusst „ins Mes­ser lau­fen las­sen“ und die­sen Um­stand in der Be­weis­auf­nah­me nicht so of­fen einräum­en wol­len. Das wäre in An­be­tracht des ho­hen Pu­bli­kums­in­ter­es­ses nach­voll­zieh­bar, oh­ne die Zeu­gin un­glaubwürdig er­schei­nen zu las­sen. Folgt man dem Vor­trag der Kläge­rin, sie ha­be nicht ab­ge­zeich­ne­te Bons von Drit­ten in ih­rer Fi­lia­le einlösen können und manch­mal auch ein­gelöst, hätte es für die Zeu­gin oh­ne­hin nur dann An­lass ge­ge­ben, die Kläge­rin auf die feh­len­de Ab­zeich­nung der Bons an­zu­spre­chen, wenn noch auf­grund an­de­rer Umständen, wie et­wa Wert und Da­tum der Bons, Zwei­fel an de­ren Kor­rekt­heit bei der Zeu­gin auf­tre­ten muss­ten und dies die Zeu­gin so­fort noch vor dem Ein­scan­nen be­merkt hätte. Eben­so gut hielt die Kam­mer es für möglich, dass der Zeu­gin – wie sie dies auch jetzt in ih­rer Ver­neh­mung schil­dert – zunächst nur die feh­len­de Ab­zeich­nung auf­ge­fal­len war und sie dann die Kläge­rin nicht gleich, noch da­zu in Ge­gen­wart der 1. Kas­sie­re­rin mit dem Vor­wurf von Un­re­gelmäßig­kei­ten kon­fron­tie­ren woll­te, oh­ne über et­wai­ge Vorwürfe nach­den­ken oder sie über­prüfen zu können. Ge­nau­so gut hielt es die Be­ru­fungs­kam­mer für denk­bar, dass die Zeu­gin beim Kas­sier­vor­gang, der nur kur­ze Zeit dau­er­te, die ein­zel­nen De­tails nicht so­fort in ih­rer Trag­wei­te über­schau­te, um so­fort dar­auf mit ei­ner Nach­fra­ge ge­genüber der Kläge­rin zu re­agie­ren.

2.2.1.2.4 Zu­dem wa­ren bei der Be­ur­tei­lung der Glaubwürdig­keit der Zeu­gin ob­jek­ti­ve und

 

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zwi­schen den Par­tei­en außer Streit ste­hen­de Tat­sa­chen, ins­be­son­de­re die Bu­chun­gen im E-Jour­nal, mit ein­zu­be­zie­hen. Das E-Jour­nal weist nicht nur mit 48 Cent den Wert des ei­nen Bons aus, so wie ihn die Zeu­gin in ih­rer Be­weis­auf­nah­me vor dem Lan­des­ar­beits­ge­richt, aber auch in ih­rer frühe­ren Aus­sa­ge vor dem Ar­beits­ge­richt im­mer wie­der an­ge­ge­ben hat. Es weist darüber hin­aus den Wert des zwei­ten Bons mit ge­nau dem Be­trag aus, der dem zwei­ten ge­fun­de­nen Bon vom 12.01.2008 ent­spricht. Dass die Kläge­rin zwei ei­ge­ne Bons mit Leer­gut von 48 Cent und 82 Cent bei ih­rem Ein­kauf am 22.01.2008 ein­ge­reicht hat, be­haup­tet sie selbst nicht. Die Be­ru­fungs­kam­mer hielt es auch fern je­der Le­bens­er­fah­rung, dass die Kläge­rin zwei ei­ge­ne Pfand­bons mit ge­nau den iden­ti­schen Wer­ten wie die der ge­fun­de­nen Pfand-bons zu­sam­men in ih­rem Porte­mon­naie hat und zu­sam­men einlöst. Kei­ner der von der Be­klag­ten für den 22.01.2008 ein­ge­reich­ten übri­gen Leer­gut­bons wei­sen die­se Pfand­wer­te auf, hin­ge­gen kommt ein Pfand­be­trag von 1€ z.B. öfter vor. Die Kläge­rin hält es auch für möglich, dass die von ihr ein­gelösten Bons nicht ab­ge­zeich­net wa­ren. Da aus­weis­lich der Bu­chungs-num­mer – und mitt­ler­wei­le un­strei­tig – die Bons beim Ein­kauf der Kläge­rin ein­ge­scannt wur-den, käme als ein­zi­ge an­de­re Erklärung für die Bu­chung die­ser Bons beim Ein­kauf der Kläge-rin ein Aus­tausch der Bons durch die Zeu­gin während des Kas­sen­vor­gangs in Be­tracht. Dies schloss die Kam­mer in­des aus. Die Zeu­gin hätte da­zu die bei­den Bons vom 12.01.2008 be­reits beim Ein­kauf der Kläge­rin an der Kas­se be­reit hal­ten müssen, in der bloßen Er­war­tung die Kläge­rin wer­de ei­nen Ein­kauf bei ihr ab­kas­sie­ren las­sen und da­bei zwei Pfand­bons einlösen. Darüber hin­aus hätte die Zeu­gin dar­auf ver­trau­en müssen, die Kläge­rin wer­de we­der be­mer­ken, dass die ihr an­ver­trau­ten Bons nicht mehr im Kas­senbüro lie­gen, noch dass die Zeu­gin bei dem Ein­kauf die­se bei­den Bons ge­gen die von ihr ein­ge­reich­ten Bons aus­tauscht und auch nicht bei ei­ner et­wai­gen Kon­trol­le des Kas­sen­zet­tels, dass die Wer­te der Pfand­bons der Kläge­rin nicht mit den von ihr über­reich­ten Bons übe­rein­stim­men würden. Ein sol­ches Sze­na­rio hielt die Be­ru­fungs­kam­mer für bloße Fik­ti­on. Die sich dar­aus er­ge­ben­den Ri­si­ken auch in Be­zug auf den Ar­beits­platz der Zeu­gin stünden in kei­nem Verhält­nis zu den von der Kläge­rin ge­schil­der­ten Dif­fe­ren­zen zwi­schen den bei­den Mit­ar­bei­tern über die Ar­beits­ein­tei­lung, zu­mal die Zeu­gin da­mit rech­nen muss­te, dass die Kläge­rin bei ei­ner Aufklärung des Sach­ver­halts nähe­re An­ga­ben zu ih­ren Bons und dem von ihr dafür ein­gelösten Pfand­gut hätte ma­chen können, so dass et­wai­ge Un­stim­mig­kei­ten hier auf die Zeu­gin zurück­ge­fal­len wären.

2.2.1.3 Ent­ge­gen der Auf­fas­sung der Kläge­rin steht ei­ner Ver­wer­tung die­ser sich aus dem E-Jour­nal er­ge­ben­den und zwi­schen den Par­tei­en auch un­strei­ti­gen In­for­ma­tio­nen, nämlich Scan­nen von zwei Leer­gut­bons im Wert von 48 Cent und 82 Cent beim Per­so­nal­ein­kauf der Kläge­rin, die Ge­samt­be­triebs­ver­ein­ba­rung E-Jour­nal vom 04.05.2005 nicht ent­ge­gen.

 

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Die Be­klag­te hat die­se In­for­ma­tio­nen schon nicht un­ter Ver­let­zung ei­nes Mit­be­stim­mungs­tat­be­stan­des oder un­ter Nicht­ein­hal­tung der Ge­samt­be­triebs­ver­ein­ba­rung er­langt. Wie die von der Kläge­rin her­an­ge­zo­ge­ne Re­ge­lung in 6.1 der Ge­samt­be­triebs­ver­ein­ba­rung zu den Testkäufen zeigt, soll die Über­prüfung sub­jek­ti­ver Zeu­gen­aus­sa­gen durch die Her­an­zie­hung ob­jek­ti­ver Da­ten des E-Jour­nals schon zum Schutz der Ar­beit­neh­mer zulässig sein. Die Ein­sicht­nah­me in das E-Jour­nal hätte bei an­de­ren Pfand­wer­ten die Kläge­rin von den Vorwürfen in Be­zug auf die ge­fun­de­nen Pfand­bons so­fort ent­las­tet. Zu­dem war der Be­triebs­rat – wor­auf die Be­klag­te be­reits hin­ge­wie­sen hat – bei dem Ab­gleich der Da­ten aus dem E-Jour­nal mit den die Kläge­rin be­las­ten­den Aus­sa­gen der Mit­ar­bei­ter nicht nur im Rah­men der Anhörung der Kläge­rin am 11.02.2008 be­tei­ligt, ihm wur­de das Er­geb­nis des Ab­gleichs auch im Rah­men sei­ner Anhörung mit­ge­teilt, oh­ne dass er ei­ner Ver­wer­tung die­ser In­for­ma­tio­nen wi­der­spro­chen hätte.

Un­ge­ach­tet des­sen kennt das Zi­vil­pro­zess­recht ein „Sach­ver­wer­tungs­ver­bot“ – wie von der Kläge­rin an­ge­nom­men – oh­ne­hin nicht (vgl. BAG v. 13.12.2007 – 2 AZR 537/06 – NZA 2008, 1008 ff). Der bei­ge­brach­te Tat­sa­chen­stoff ist ent­we­der un­schlüssig oder un­be­wie­sen, aber nicht „un­ver­wert­bar“. Al­lein die Ver­let­zung ei­nes Mit­be­stim­mungs­tat­be­stan­des oder die Nicht­ein­hal­tung ei­ner Be­triebs­ver­ein­ba­rung und de­ren Ver­fah­rens­re­ge­lun­gen können es grundsätz­lich nicht recht­fer­ti­gen, ei­nen ent­schei­dungs­er­heb­li­chen, un­strei­ti­gen Sach­vor­trag der Par­tei­en nicht zu berück­sich­ti­gen und im Er­geb­nis ein „Sach­ver­halts­ver­wer­tungs­ver­bot“ an­zu­er­ken­nen. Erst wenn durch die Ver­wer­tung ei­ner rechts­wid­rig er­lang­ten In­for­ma­ti­on oder ei­nes Be­weis­mit­tels ein er­neu­ter bzw. per­pe­tu­ie­ren­der Ein­griff in recht­lich er­heb­lich geschütz­te Po­si­tio­nen der an­de­ren Pro­zess­par­tei er­folgt, kann ein pro­zes­sua­les Ver­bot ei­ner Ver­wer­tung in Be­tracht kom­men (BAG v. 13.12.2007 – 2 AZR 537/06 a.a.O.). Ein sol­cher Ein­griff lag in­des bei der Ein­sicht­nah­me in das E-Jour­nal in Be­zug auf den Wert der bei­den Leer­gut­bons nicht vor. Die­se In­for­ma­ti­on al­lein be­trifft nicht das Persönlich­keits­recht der Kläge­rin in ei­ner Wei­se, die ein pro­zes­sua­les Ver­wer­tungs­ver­bot er­for­der­lich ma­chen würde.

2.2.1.4 So­weit den Erklärun­gen der Zeu­gin das Vor­brin­gen der Kläge­rin ent­ge­gen­ge­stan­den hat, war im Rah­men von § 286 ZPO ergänzend bei der Würdi­gung der Zeu­gen­aus­sa­ge zu berück­sich­ti­gen, dass sich die Kläge­rin wech­sel­haft ein­ge­las­sen hat. Den Vor­trag der Be­klag­ten zum Fund der Pfand­bons am 12.01.2008 hat die Kläge­rin erst­in­stanz­lich nicht nur in meh­re­ren Schriftsätzen be­strit­ten, sie hat darüber hin­aus noch be­haup­tet, die­ser Vor­gang ha­be sich im Sep­tem­ber/Ok­to­ber 2007 ab­ge­spielt, um dann nach Durchführung ei­ner umfäng­li­chen Be­weis­auf­nah­me in der ers­ten In­stanz den Sach­ver­halt in der zwei­ten In­stanz oh­ne nähe­re

 

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Erklärun­gen oder Be­gründun­gen, wie es zu dem erst­in­stanz­li­chen Be­strei­ten ge­kom­men war, als un­strei­tig ein­zuräum­en. Der Vor­trag der Be­klag­ten zum Fund der Leer­gut­bons war ein tra­gen­des Ele­ment für den von der Be­klag­ten dar­ge­leg­ten drin­gen­den Tat­ver­dacht. Denn oh­ne den Fund von zwei nicht ab­ge­zeich­ne­ten Pfand­bons am 12.01.2008 konn­te es die der Kläge­rin vor­ge­wor­fe­ne Einlösung der ge­fun­de­nen Bons am 22.01.2008 nicht ge­ge­ben ha­ben. Der Erklärung der Kläge­rin, es ha­be in­so­weit ein Miss­verständ­nis zwi­schen ihr und ih­rem Pro­zess­be­vollmäch­tig­ten ge­ge­ben, konn­te die Be­ru­fungs­kam­mer in An­be­tracht des kon­ti­nu­ier­li­chen Be­strei­tens der Kläge­rin über meh­re­re Schriftsätze und ih­ren ab­wei­chen­den Sach­vor­trag, dies ha­be sich be­reits im Sep­tem­ber/Ok­to­ber 2007 zu­ge­tra­gen, nicht näher tre­ten. Noch nach Verkündung des Be­weis­be­schlus­ses durch die 1. In­stanz am 19.06.2008 und nach Hin­weis der Be­klag­ten auf die Sach­ver­halts­dar­stel­lung in der Stel­lung­nah­me des Be­triebs­rats ließ die Kläge­rin er­neut mit Schrift­satz vom 13.08.2008 dar­auf hin­wei­sen, es hand­le sich um ei­nen Vor­gang aus dem Herbst 2007. Erst nach­dem das Ar­beits­ge­richt in sei­nem Ur­teil auf­grund der Aus­sa­ge der drei Zeu­gen, dar­un­ter übri­gens auch ei­ner Zeu­gin, die wie die Kläge­rin am Streik teil­ge­nom­men hat, zu den ent­spre­chen­den Fest­stel­lun­gen ge­kom­men war, hat die Kläge­rin die­se Fest­stel­lun­gen in der Be­ru­fungs­be­gründung nicht wei­ter an­ge­grif­fen. Hier muss­te die Be­ru­fungs­kam­mer da­von aus­ge­hen, dass die Kläge­rin un­ge­ach­tet ih­rer pro­zes­sua­len Pflich­ten nach § 138 ZPO die­sen Sach­ver­halt so­lan­ge be­strit­ten hat, wie sie sich da­von ei­nen pro­zes­sua­len Vor­teil ver­sprach. Darüber hin­aus über­zeug­te die Kam­mer die Dar­stel­lung der Kläge­rin zu dem Kas­sen­vor­gang am 22.01.2008 nicht, ins­be­son­de­re war nicht nach­voll­zieh­bar, dass die Kläge­rin über ei­nen länge­ren Zeit­raum, der ihr ei­ne nähe­re Dar­le­gung da­zu, wann sie wel­ches Leer­gut in der Fi­lia­le ein­gelöst hat, unmöglich ma­chen soll, bei­de Bons im Klein­geld­fach auf­ge­ho­ben ha­ben will, ob­wohl dort ein Bon we­der über länge­re Zeit un­be­merkt blei­ben, noch länge­re Zeit oh­ne Scha­den durch das Hart­geld zu neh­men, auf­ge­ho­ben wer­den kann. An kon­kre­ten Ein­las­sun­gen der Kläge­rin da­zu, wel­che Bons mit wel­chen Beträgen, ob ab­ge­zeich­net oder nicht, sie am 22.01.2008 ein­gelöst hat, fehlt es gänz­lich. Ins­be­son­de­re hat die Kläge­rin auch nicht et­wa vor­ge­tra­gen, dass sie in letz­ter Zeit Pfand­gut in der Fi­lia­le der Be­klag­ten ab­ge­ge­ben hat und von wem sie die dafür ge­zo­ge­nen Bons hat ab­zeich­nen las­sen. Auch zum Er­halt der Leer­gut­bons sei­tens drit­ter Per­so­nen, sei­en es Fa­mi­li­en­an­gehöri­ge, sei­en es Freun­de, hat sich die Kläge­rin nicht sub­stan­ti­iert ein­ge­las­sen.

2.2.1.5 Aus all die­sen Gründen war die Be­ru­fungs­kam­mer von der Rich­tig­keit der Zeu­gen­aus­sa­ge über­zeugt, mit dem Er­geb­nis, dass die Be­haup­tun­gen der Be­klag­ten, die Kläge­rin ha­be am 22.01.2008 zwei nicht ab­ge­zeich­ne­te Leer­gut­bons vom 12.01.2008 mit den Pfand­wer­ten 48 und 82 Cent bei ih­rem Ein­kauf ein­gelöst, als be­wie­sen an­zu­se­hen und der Ent-

 

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schei­dung zu­grun­de zu le­gen wa­ren. Re­le­van­te Zwei­fel wa­ren für die Kam­mer nicht ver­b­lie-ben.

2.2.2 Hat die Kläge­rin aber am 22.01.2008 zwei nicht als Mit­ar­bei­ter­bons ab­ge­zeich­ne­te Leer­gut­bons vom 12.01.2008 mit den Wer­ten von 48 Cent und 82 Cent bei ih­rem Ein­kauf für sich ein­gelöst, wa­ren ob­jek­ti­ve Tat­sa­chen ge­ge­ben, die den drin­gen­den Ver­dacht be­gründe­ten, die Kläge­rin ha­be die bei­den am 12.01.2008 ge­fun­de­nen Leer­gut­bons bei ih­rem Ein­kauf zu ih­ren Guns­ten ein­gelöst. Im Er­geb­nis war die Be­ru­fungs­kam­mer darüber hin­aus­ge­hend so­gar über­zeugt da­von, dass es sich bei den ein­gelösten Bons um die ge­fun­de­nen Bons ge­han­delt hat.

Es ist zwi­schen den Par­tei­en mitt­ler­wei­le un­strei­tig, dass am 12.01.2008 zwei Leer­gut­bons ge­fun­den wor­den sind, die­se nicht ab­ge­zeich­net wa­ren und eben­falls Pfand­wer­te von 48 Cent und 82 Cent auf­wie­sen. Die­se Bons wa­ren nicht mehr im Kas­senbüro und wur­den auch nicht als Fehl­bons ver­bucht. Et­was an­de­res be­haup­tet die Kläge­rin, der die Bons an­ver­traut wor­den wa­ren, auch nicht.

Um iden­ti­sche Bons han­del­te es sich bei den von der Kläge­rin am 22.01.2008 ein­gelösten Bons: Sie stamm­ten nach der Be­weis­auf­nah­me vom 12.01.2008, wa­ren nicht ab­ge­zeich­net und wie­sen die Pfand­wer­te von 48 Cent und 82 Cent auf. Ei­ne zufälli­ge Übe­rein­stim­mung von zwei Bons der Kläge­rin mit den ge­fun­de­nen Bons schloss die Kam­mer hier aus. We­der ist erklärlich, dass zwei Bons in ih­ren Wer­ten und Da­ten so übe­rein­stim­men, noch dass die­se Bons eben­falls nicht ab­ge­zeich­net wa­ren, wenn es sich um von der Kläge­rin red­lich er­wor­be­ne Bons hätte han­deln sol­len. Die Kläge­rin be­haup­tet nicht, am 12.01.2008 zu zwei ver­schie­de­nen Zeit­punk­ten Pfand in der Fi­lia­le ein­gelöst zu ha­ben und hat sich auch nicht im Rah­men ih­rer nach § 138 Abs. 2 ZPO ob­lie­gen­den Ein­las­sungs­pflich­ten da­zu erklärt, wo­her sie die bei­den Leer­gut­bons mit 48 Cent und 82 Cent an­der­wei­tig hätte ha­ben sol­len. Die von ihr im Rah­men ih­rer Anhörung ge­nann­ten Möglich­kei­ten, sie ha­be die Bons von ei­ner ih­rer Töch­ter er­hal­ten, hat sie im Pro­zess nicht näher sub­stan­ti­iert. Die vor­pro­zes­sua­le Erklärung der Toch­ter, in der es le­dig­lich heißt, sie dürfe „mit der Geldbörse Um­gang pfle­gen“, spricht deut­lich ge­gen ei­nen sol­chen Sach­ver­halt. So­weit die Kläge­rin vor­pro­zes­su­al ge­genüber der Be­klag­ten geäußert hat­te, ei­ne Mit­ar­bei­te­rin ha­be Ge­le­gen­heit ge­habt, ihr die­se Bons ins Porte­mon­naie zu ste­cken, hat sie die­sen Sach­vor­trag im Pro­zess aus­drück­lich nicht mehr auf­recht­er­hal­ten. Wel­che Freun­de ihr sol­che Pfand­bons ins Porte­mon­naie ge­legt ha­ben könn­ten, führt die Kläge­rin auch im Be­ru­fungs­ver­fah­ren nicht näher aus. Dass sol­ches oh­ne Kennt­nis der Kläge­rin hätte ge­sche­hen sol­len, konn­te das Be­ru­fungs­ge­richt oh­ne­hin nicht

 

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an­neh­men. An­halts­punk­te für ein Aus­tau­schen der Bons beim Kas­sier­vor­gang durch die Zeu­gin Ku. gab es – wie oben dar­ge­legt – eben­so we­nig, wie An­halts­punk­te dafür, dass die 1. Kas­sie­re­rin der Kläge­rin – aus wel­chen Gründen auch im­mer – den Kas­sen­vor­gang ma­ni­pu­liert hätte. So­weit die Kläge­rin in die­sem Zu­sam­men­hang der 1. Kas­sie­re­rin Ma­ni­pu­la­tio­nen mit Di­git­cou­pons vor­wirft, war fest­zu­stel­len, dass sie ih­ren Sach­vor­trag dies­bezüglich auf den Hin­weis der Be­klag­ten, die 1. Kas­sie­re­rin ha­be an dem frag­li­chen Tag, den 22.11.2007 gar nicht ge­ar­bei­tet, auf ei­nen nicht näher be­nann­ten und nicht ein­las­sungsfähi­gen Zeit­punkt kor­ri­gie­ren muss­te, mit dem Be­mer­ken, auf den ge­nau­en Zeit­punkt kom­me es nicht an, ob­wohl zwi­schen den Par­tei­en er­heb­lich im Streit war, wer den Cou­pon drei­mal über den Scan­ner ge­zo­gen hat­te, nämlich ob die Kläge­rin – so die Be­klag­te – oder die 1. Kas­sie­re­rin – so die Kläge­rin.

2.2.3 Die­ses Ver­hal­ten der Kläge­rin war als wich­ti­ger Grund im Sin­ne von § 626 BGB an sich ge­eig­net. Mit dem Einlösen der bei­den ge­fun­de­nen Bons hat die Kläge­rin ih­re ar­beits­ver­trag­li­chen Rück­sicht­nah­me­pflich­ten (§ 241 Abs. 2 BGB) grob ver­letzt. Sie hat die­se Bons, die der Markt­lei­ter ihr zur Ver­wah­rung über­ge­ben hat­te, aus dem Kas­senbüro an sich ge­nom­men, für ei­nen ei­ge­nen Ein­kauf ein­gelöst und sich da­mit zu Las­ten ih­res Ar­beit­ge­bers ei­nen Vermögens­vor­teil in Höhe von 1,30 € ver­schafft, der ihr nicht zu­stand. Zum Einlösen der Bons war sie un­ter kei­nem denk­ba­ren Ge­sichts­punkt be­rech­tigt. Der Markt­lei­ter hat sie ihr über­reicht, um ab­zu­war­ten, ob sich der Kun­de mel­den würde, an­dern­falls soll­ten sie als Fehl­bons ver­bucht wer­den. Aus die­ser Wei­sungs­la­ge wird deut­lich, dass die Leer­gut­bons – selbst­verständ­lich – auch dann nicht zur ei­ge­nen Ver­wer­tung vor­ge­se­hen wa­ren, wie hier of­fen­sicht­lich ge­sche­hen, kein Kun­de den Bon für sich re­kla­miert.

Die um­fang­rei­chen Ausführun­gen der Kläge­rin im Hin­blick auf ei­ne Pfand­un­ter­drückung ver­moch­te die Kam­mer nicht zu tei­len. Sie sind für den vor­lie­gen­den Fall auch ir­re­le­vant. Denn selbst dann, wenn man der Kon­struk­ti­on der Kläge­rin fol­gen woll­te, wäre sie hier­aus nicht be­rech­tigt ge­we­sen, die Bons zum ei­ge­nen Vor­teil ein­zulösen. Dass die Be­klag­te ent­spre­chen­des Pfand­gut vom Kun­den er­hal­ten hat, steht ei­ner Pflicht­ver­let­zung der Kläge­rin nicht ent­ge­gen. Der Kläge­rin stand je­den­falls das Pfand nicht zu.

Auf die straf­recht­li­che Be­wer­tung des Ver­hal­tens der Kläge­rin (Dieb­stahl, Un­ter­schla­gung und Be­trug) kommt es für die kündi­gungs­recht­li­che Be­deu­tung nicht ent­schei­dend an (BAG v. 12.08.1999 – 2 AZR 923/98 – AP Nr. 28 zu § 626 BGB Ver­dacht straf­ba­rer Hand­lun­gen).

2.2.4 Die Be­klag­te hat al­les ihr Zu­mut­ba­re zur Aufklärung des Sach­ver­hal­tes ge­tan, ins­be-

 

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son­de­re die Kläge­rin mehr­fach zu dem Sach­ver­halt, auf den sie ih­ren Ver­dacht stützt, an­gehört und ihr wie­der­holt Ge­le­gen­heit zur Stel­lung­nah­me ge­ge­ben. Be­reits in der ers­ten von der Be­klag­ten noch als Aufklärungs­gespräch be­zeich­ne­ten Anhörung der Di­strikt­ma­na­ge­rin wur­de der Kläge­rin der kon­kre­te Vor­wurf, ihr nicht gehören­de Bons vom 12.01.2008 ein­gelöst zu ha­ben, eröff­net. Mit der Kläge­rin wur­den schon dort die Möglich­kei­ten erörtert, wie sie zu die­sen bei­den Pfand­bons ge­kom­men sein könn­te, ob durch ei­ge­nes Pfand oder auf an­de­re Wei­se. In den wei­te­ren Anhörun­gen in der Per­so­nal­ab­tei­lung hat­te die Kläge­rin Ge­le­gen­heit, in das E-Jour­nal Ein­sicht zu neh­men, aus dem sich die ent­spre­chen­de Bu­chung er­gab. Im Rah­men der Aufklärung des Sach­ver­halts ist die Be­klag­te al­len ent­las­ten­den Umständen nach­ge­gan­gen. Nach­dem die Kläge­rin in ih­rer Anhörung vom 06.02.2008 es als ei­ne Möglich­keit an­ge­ge­ben hat­te, die Leer­gut­bons von ih­rer Toch­ter er­hal­ten zu ha­ben, wur­de ein Fort­set­zungs­gespräch für den 11.02.2008 an­be­raumt, um der Kläge­rin Ge­le­gen­heit zu ge­ben, kon­kre­te An­ga­ben ih­rer Toch­ter zu den Leer­gut­bons ein­zu­ho­len. Auch den in die­sem Fort­set­zungs­gespräch an­ge­dach­ten Möglich­kei­ten für den Er­halt der Leer­gut­bons ist die Be­klag­te wie­der­um nach­ge­gan­gen. So hat sie zum ei­nen der Kläge­rin, die hier kon­kre­te­re An­ga­ben zu ei­nem Er­halt der Leer­gut­bons sei­tens ei­ner ih­rer Töch­ter mach­te, Ge­le­gen­heit ge­ge­ben, ei­ne ent­spre­chen­de Erklärung der Toch­ter mit­zu­brin­gen, zum an­de­ren hat sie die Mit­ar­bei­te­rin, die die Kläge­rin als die­je­ni­ge ins Spiel brach­te, die ihr Porte­mon­naie in den Händen ge­habt hat­te, be­fragt. Erst als al­le Erklärungs­ver­su­che ge­schei­tert wa­ren, hat die Be­klag­te die Ver­dachtskündi­gung aus­ge­spro­chen.

2.3 Da­mit la­gen al­le oben skiz­zier­ten Vor­aus­set­zun­gen zum Aus­spruch der streit­ge­gen-ständ­li­chen Kündi­gung vor. Die Ge­samtwürdi­gung der ge­nann­ten Umstände hat die Kam­mer da­bei zu der Über­zeu­gung geführt, dass die Kündi­gung nicht le­dig­lich auf ei­nem bloßen Ver­dacht gründet, son­dern dass sich die­ser „Ver­dacht“ nach Auf­fas­sung des Be­ru­fungs­ge­richts in sei­ner schärfs­ten Form präsen­tiert. Das Be­ru­fungs­ge­richt ist von der Tat­be­ge­hung der Kläge­rin über­zeugt (BAG v. 03.07.2003 – 2 AZR 437/02 – NZA 2004, 307 ff.).

2.4 Ei­ner Ab­mah­nung be­durf­te es hier vor Aus­spruch der Kündi­gung nicht.

2.4.1 Zwar ist im Grund­satz da­von aus­zu­ge­hen, dass ei­ne Kündi­gung we­gen ei­ner Ver­trags­pflicht­ver­let­zung re­gelmäßig ei­ne Ab­mah­nung vor­aus­setzt (BAG v. 12.01.2006 – 2 AZR 279/05 – NZA 2006, 980 ff.). Dies folgt zum ei­nen aus dem Pro­gno­se­prin­zip. Der Zweck der Kündi­gung ist nicht ei­ne Sank­ti­on für die Ver­trags­pflicht­ver­let­zung, son­dern dient der Ver­mei­dung des Ri­si­kos wei­te­rer Pflicht­ver­let­zun­gen. Die ver­gan­ge­ne Pflicht­ver­let­zung muss sich des­halb noch in der Zu­kunft be­las­tend aus­wir­ken. Liegt ei­ne ord­nungs­gemäße Ab­mah­nung

 

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vor und ver­letzt der Ar­beit­neh­mer er­neut sei­ne ver­trag­li­chen Pflich­ten, kann re­gelmäßig da­von aus­ge­gan­gen wer­den, es wer­de auch zukünf­tig zu wei­te­ren Ver­tragsstörun­gen kom­men (BAG v. 12.01.2006 – 2 AZR 279/05 a.a.O.). Die Ab­mah­nung ist zu­gleich Aus­druck des Verhält­nismäßig­keits­grund­sat­zes. Ei­ne Kündi­gung ist nicht ge­recht­fer­tigt, wenn es an­de­re ge­eig­ne­te mil­de­re Mit­tel gibt, um die Ver­tragsstörung zukünf­tig zu be­sei­ti­gen.

Ei­ne vor­he­ri­ge Ab­mah­nung ist aber aus­nahms­wei­se ent­behr­lich, wenn ei­ne Ver­hal­tensände-rung in Zu­kunft trotz Ab­mah­nung nicht er­war­tet wer­den kann (BAG v. 12.01.2006 – 2 AZR 279/05 - a.a.O.) oder es sich um ei­ne schwe­re Pflicht­ver­let­zung han­delt, de­ren Rechts­wid­rig­keit dem Ar­beit­neh­mer oh­ne wei­te­res er­kenn­bar war und bei der die Hin­nah­me des Ver­hal­tens durch den Ar­beit­ge­ber of­fen­sicht­lich aus­ge­schlos­sen ist. In ei­nem sol­chen Fall kann ei­ne Wie­der­her­stel­lung des für ein Ar­beits­verhält­nis not­wen­di­gen Ver­trau­ens nicht er­war­tet wer­den (BAG v. 12.08.1999 – 2 AZR 923/98 – AP Nr 28 zu § 626 BGB Ver­dacht straf­ba­rer Hand­lun­gen).

2.4.2 Un­ter Berück­sich­ti­gung die­ses recht­li­chen Rah­mens be­durf­te es vor­lie­gend kei­ner Ab­mah­nung. Mit der Weg­nah­me der Leer­gut­bons aus dem Kas­sen­raum und dem Einlösen die­ser Bons als ei­ge­ne bei dem Ein­kauf am 22.01.2008 hat die Kläge­rin ih­re ar­beits­ver­trag­li­chen Pflich­ten als Kas­sie­re­rin auf das Schwers­te ver­letzt, sie hat da­mit ein Vermögens­de­likt ge­genüber dem Ar­beit­ge­ber be­gan­gen. Die Rechts­wid­rig­keit ih­res Ver­hal­tens war der Kläge­rin oh­ne wei­te­res er­kenn­bar. Der Markt­lei­ter hat­te die Bons an die Kläge­rin wei­ter­ge­ben, um die­se zunächst auf­zu­be­wah­ren, falls sich ein Kun­de mel­det; an­dern­falls soll­ten sie als Fehl­bons ver­bucht wer­den. Hier liegt es auf der Hand, dass die Kläge­rin die ihr an­ver­trau­ten Bons nicht aus dem Kas­senbüro mit­neh­men und für ei­nen ei­ge­nen Ein­kauf einlösen kann. Die Kläge­rin ist seit vie­len Jah­ren bei der Be­klag­ten als Kas­sie­re­rin beschäftigt und weiß da­her wie mit sol­chen Bons um­zu­ge­hen ist. Schon das Ver­hal­ten der Kol­le­gin, die die Bons ge­fun­den und an den Markt­lei­ter wei­ter­ge­lei­tet hat, zeigt, dass in der Fi­lia­le of­fen­bar klar war, dass sol­che Bons nicht für ei­ge­ne Einkäufe ver­wen­det wer­den konn­ten. Die Kläge­rin weiß als Kas­sie­re­rin auch, dass die Be­klag­te als Ein­zel­han­dels­un­ter­neh­men auf den kor­rek­ten Um­gang mit Geld und Bons gleich wel­cher Art ab­so­lu­ten Wert legt und Un­re­gelmäßig­kei­ten in die­sem Zu­sam­men­hang nicht hin­neh­men kann. Auf ver­meint­li­che Un­klar­hei­ten in den Or­ga­ni­sa­ti­ons­an­wei­sun­gen der Be­klag­ten zum Um­gang mit Fund­geld kann sich die Kläge­rin nicht be­ru­fen. Ab­ge­se­hen da­von, dass die letz­te gülti­ge Or­ga­ni­sa­ti­ons­an­wei­sung aus­drück­lich vor­sieht, dass auch Beträge un­ter 1 € ab­zu­ge­ben sind, war hier der Um­gang mit den Pfand­bons durch die An­wei­sung des Markt­lei­ters ein­deu­tig geklärt.

 

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Es lag da­mit ei­ne so schwe­re Pflicht­ver­let­zung vor, dass die Kläge­rin nicht da­mit rech­nen konn­te, die Be­klag­te wer­de sie auch nur ein­ma­lig hin­neh­men oder gar dul­den. Des­halb be-durf­te es we­der nach dem Grund­satz der Verhält­nismäßig­keit noch un­ter Berück­sich­ti­gung des Pro­gno­se­prin­zips ei­ner vor­he­ri­gen Ab­mah­nung. Auf­grund der er­heb­li­chen Pflicht­ver­let­zung der Kläge­rin war ei­ne Wie­der­her­stel­lung des für das Ar­beits­verhält­nis not­wen­di­gen Ver­trau­ens nicht zu er­war­ten. Dies galt um­so mehr, als die Kläge­rin im Rah­men der Aufklärung und im Pro­zess nicht nur die Pflicht­ver­let­zung, son­dern auch (später dann un­strei­tig ge­stell­ten) Sach­vor­trag der Be­klag­ten ab­ge­strit­ten hat. Schon dies steht ei­ner Wie­der­her­stel­lung des Ver­trau­ens ent­ge­gen.

2.5 Auch un­ter Berück­sich­ti­gung der be­son­de­ren Umstände des Ein­zel­falls und der Abwä-gung bei­der In­ter­es­sen ist es der Be­kla­gen un­zu­mut­bar, das Ar­beits­verhält­nis mit der Kläge­rin auch nur bis zum Ab­lauf der or­dent­li­chen Kündi­gungs­frist fort­zu­set­zen.

Da­bei wa­ren im Rah­men der In­ter­es­sen­abwägung zu­guns­ten der Kläge­rin ih­re er­heb­li­che Be­triebs­zu­gehörig­keit von 31 Jah­ren eben­so zu berück­sich­ti­gen, wie die mit ih­rem Al­ter und der aus­sch­ließli­chen Tätig­keit für die Be­klag­te ver­bun­de­nen (schlech­ten) Chan­cen auf dem Ar­beits­markt. Ih­re Pflicht­wid­rig­keit hat bei der Be­klag­ten kei­nen nen­nens­wer­ten fi­nan­zi­el­len Scha­den ein­tre­ten las­sen, der Be­trag von 1,30 € ist ge­ring und fällt für sich ge­nom­men nicht ins Ge­wicht.

Zu­guns­ten der Be­klag­ten wie­der­um war in Rech­nung zu stel­len, dass es bei Vermögens­de­lik­ten nach der Recht­spre­chung des Bun­des­ar­beits­ge­richts auf den Wert al­lei­ne je­doch nicht an­kommt. In Fällen sol­cher Pflicht­ver­let­zun­gen wiegt viel­mehr der ein­ge­tre­te­ne Ver­trau­ens­ver­lust in die Red­lich­keit der Ar­beit­neh­me­rin un­gleich schwe­rer; hin­zu­kommt, dass der Ar­beit­ge­ber ge­ra­de im Ein­zel­han­del bei sei­nen Re­ak­tio­nen auf Vermögens­de­lik­te präven­ti­ve Ge­sichts­punk­te be­ach­ten muss und be­ach­ten darf.

Bei Abwägung über­wiegt das In­ter­es­se der Be­klag­ten an ei­ner so­for­ti­gen Be­en­di­gung des Ar­beits­verhält­nis­ses ge­genüber dem Be­stands­schutz­in­ter­es­se der Kläge­rin. Da­bei war ins-be­son­de­re zu berück­sich­ti­gen, dass die Kläge­rin bei der Be­klag­ten als Kas­sie­re­rin beschäftigt ist. Von ei­ner Kas­sie­re­rin wird ei­ne ab­so­lu­te Zu­verlässig­keit und Kor­rekt­heit im Um­gang mit der Kas­se, bei den Bu­chun­gen, mit dem Geld, Leer­gut­bons oder sons­ti­ger Bons er­war­tet; die­se Ver­hal­tens­nor­men sind un­ab­ding­ba­re Vor­aus­set­zung für die Tätig­keit ei­ner Kas­sie­re­rin. Auch die Be­klag­te muss sich dar­auf ver­las­sen dürfen, dass sich die bei ihr beschäftig­ten Kas­sie­rer/in­nen, de­nen sie Geld und Wa­re an­ver­traut, dies­bezüglich stets kor­rekt ver­hal­ten

 

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und auch nicht bei klei­ne­ren Beträgen es zu Un­re­gelmäßig­kei­ten zu ih­ren Las­ten kom­men las­sen. Ge­ra­de dies­bezüglich zeigt sich, dass in die­sem Pflich­ten­kreis der Wert des vom Vermögens­de­likt be­trof­fe­nen Ar­ti­kels kei­ne Rol­le spie­len kann. Die ge­nann­ten Ver­hal­tens-nor­men sind un­ab­ding­bar und gel­ten nicht et­wa in gra­du­el­ler Wei­se, je nach Wert des Ge-gen­stan­des. In­fol­ge­des­sen ist es auch un­zu­tref­fend an­zu­neh­men, Vermögens­de­lik­te ge­gen-über dem Ei­gen­tum des Ar­beit­ge­bers, die nur ge­ring­wer­ti­ge Sa­che be­tref­fen, sei­en qua­si to­le­rier­bar. Denn der Wert spielt – wie ge­zeigt – im Be­zugs­punkt des Pflich­ten­krei­ses ei­ner Kas­sie­re­rin kei­ne Rol­le.

Ge­nau ge­gen die­sen Kern­be­reich ih­rer Funk­ti­on hat die Kläge­rin aber mit der Mit­nah­me der bei­den Bons aus dem Kas­senbüro und der Einlösung die­ser Bons als ei­ge­ne bei ih­rem Ein-kauf ver­s­toßen. Die­ses Ver­hal­ten be­trifft ih­re un­mit­tel­ba­re Tätig­keit als Kas­sie­re­rin, die mit Pfand­bons um­zu­ge­hen hat. Zu­dem hat die Kläge­rin hier auch die sich aus ih­rem Ar­beits­ver­trag er­ge­ben­den. Ob­huts­pflich­ten ver­letzt, weil die bei­den Pfand­bons ge­ra­de ihr vom Markt­lei­ter an­ver­traut wor­den wa­ren.

Auf den bei der Be­klag­ten ein­ge­tre­te­nen Ver­trau­ens­ver­lust wirkt sich wei­ter er­schwe­rend aus, dass die Kläge­rin im Rah­men der Aufklärung nicht nur das Einlösen der bei­den Pfand­bons be­harr­lich ge­leug­net und Drit­te als mögli­che Quel­le für die Leer­gut­bons be­nannt hat. Im Pro­zess hat sie den maßgeb­li­chen Sach­vor­trag der Be­klag­ten zu dem Fund der Pfand­bons wie­der­holt be­strit­ten hat, bis die­ser nach ei­ner ausführ­li­chen Be­weis­auf­nah­me nicht mehr zu be­strei­ten war. Auf die Wahr­neh­mung be­rech­tig­ter In­ter­es­sen bei der Führung ih­res ar­beits­ge­richt­li­chen Pro­zes­ses kann sich die Kläge­rin in­so­weit nicht be­ru­fen. § 138 ZPO, der auch für das Ver­fah­ren vor den Ar­beits­ge­rich­ten gilt, sieht die Ver­pflich­tung der Par­tei­en des Zi­vil­pro­zes­ses zur vollständi­gen und wahr­heits­gemäßen Erklärung vor. Zu­dem hat die Kläge­rin mehr­fach ver­sucht, den Ver­dacht auf an­de­re Mit­ar­bei­ter ab­zuwälzen, oh­ne dass sich dies als auch nur annähernd halt­bar er­wie­sen hätte. So hat sie in ih­rer Anhörung die Mit­ar­bei­te­rin V. als die­je­ni­ge ins Spiel ge­bracht, die Zu­gang zu ih­rem Porte­mon­naie ge­habt ha­be, da­mit die­se Mit­ar­bei­te­rin ei­ner Be­fra­gung sei­tens der Be­klag­ten aus­ge­setzt, um im Pro­zess aus­drück­lich von die­sem Sach­vor­trag wie­der Ab­stand zu neh­men. In Be­zug auf die 1. Kas­sie­re­rin hat sie er­heb­li­che kündi­gungs­re­le­van­te Ma­ni­pu­la­tio­nen im Zu­sam­men­hang mit der Einlösung ei­nes Son­der­cou­pons der Kläge­rin in den Raum ge­stellt, die nach der Ver­le­gung des Zeit­punk­tes, an dem dies vor­ge­fal­len sein soll, nicht mehr ein­las­sungsfähig wa­ren.

Auch wenn die Be­ru­fungs­kam­mer zu­guns­ten der Kläge­rin un­ter­stellt hat, das Ar­beits­verhält­nis sei bis zum Kündi­gungs­zeit­punkt in Be­zug auf gleich­ge­la­ger­te Sach­ver­hal­te be­ans­tan-

 

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dungs­frei ver­lau­fen – die Ab­mah­nung vom 23.02.2005 be­traf ei­ne Kun­den­be­schwer­de, der Vor­gang um den Di­git­cou­pon ist zwi­schen den Par­tei­en strei­tig – ist un­ter Berück­sich­ti­gung der oben ge­nann­ten Punk­te fest­zu­stel­len, dass der bei der Be­klag­ten (ir­re­pa­ra­ble) Ver­trau­ens­ver­lust es ihr auch un­ter Berück­sich­ti­gung der er­heb­li­chen In­ter­es­sen der Kläge­rin an der Fort­set­zung des Ar­beits­verhält­nis­ses un­zu­mut­bar mach­te, das Ar­beits­verhält­nis auch nur bis zum Ab­lauf der or­dent­li­chen Kündi­gungs­frist fort­zu­set­zen.

2.6 Die Be­klag­te hat die Kündi­gung in­ner­halb der Kündi­gungs­erklärungs­frist nach § 626 Abs. 2 BGB aus­ge­spro­chen.

2.6.1 Nach § 626 Abs. 2 Satz 1 BGB kann die außer­or­dent­li­che Kündi­gung nur in­ner­halb von zwei Wo­chen er­fol­gen. Die­se Frist be­ginnt nach § 626 Abs. 2 Satz 2 BGB in dem Zeit­punkt, in dem der Kündi­gungs­be­rech­tig­te ei­ne zu­verlässi­ge und möglichst vollständi­ge po­si­ti­ve Kennt­nis der für die Kündi­gung maßge­ben­den Tat­sa­chen hat, die ihm die Ent­schei­dung ermögli­chen, ob die Fort­set­zung des Ar­beits­verhält­nis­ses zu­mut­bar ist oder nicht. (BAG v. 05.06.2008 - 2 AZR 234/07 EzA § 626 BGB 2002 Ver­dacht straf­ba­rer Hand­lung Nr 7:). Der Kündi­gungs­be­rech­tig­te, der An­halts­punk­te für ei­nen Sach­ver­halt hat, der zur außer­or­dent­li­chen Kündi­gung be­rech­ti­gen könn­te, kann Er­mitt­lun­gen an­stel­len und den Be­trof­fe­nen anhören, oh­ne dass die Frist zu lau­fen be­ginnt. Da­bei gehören zu den maßgeb­li­chen Tat­sa­chen so­wohl die für als auch die ge­gen die Kündi­gung spre­chen­den Tat­sa­chen. Des­halb kann der Kündi­gungs­sach­ver­halt re­gelmäßig nicht oh­ne ei­ne Anhörung des Ar­beit­neh­mers hin­rei­chend vollständig er­fasst wer­den (BAG 17. März 2005 - 2 AZR 245/04 - EzA BGB 2002 § 626 Nr. 9). Durch der­ar­ti­ge Maßnah­men wird der Be­ginn der Aus­schluss­frist nur so­lan­ge ge­hemmt, wie der Kündi­gungs­be­rech­tig­te aus verständi­gen Gründen mit der ge­bo­te­nen Ei­le noch Er­mitt­lun­gen an­stellt, die ihm ei­ne um­fas­sen­de und zu­verlässi­ge Kennt­nis des Kündi­gungs­sach­ver­halts ver­schaf­fen sol­len. Bei der Anhörung des Kündi­gungs­geg­ners ist von ei­ner Re­gel­frist von ei­ner Wo­che aus­zu­ge­hen, die nur aus "sach­lich er­heb­li­chen" bzw. "verständi­gen" Gründen über­schrit­ten wer­den darf (BAG v. 31.03.1993 - 2 AZR 492/92 - NZA 1994, 409-412).

2.6.2 Nach die­sen Grundsätzen hat die Be­klag­te die Kündi­gungs­erklärungs­frist von 2 Wo-chen ein­ge­hal­ten. Die­se Frist be­gann mit dem letz­ten Anhörungs­gespräch der Kläge­rin am 15.02.2008. Bis da­hin hat die Be­klag­te mit der ge­bo­te­nen Ei­le den Kündi­gungs­sach­ver­halt er­mit­telt, die Kläge­rin an­gehört und ist ins­be­son­de­re den von der Kläge­rin in den Anhörun­gen mögli­chen Recht­fer­ti­gungs­gründen zulässi­ger­wei­se nach­ge­gan­gen. Be­reits zeit­lich un­mit­tel­bar nach dem Vor­fall am 22.01.2008 folg­te die ers­te Anhörung der Kläge­rin sei­tens der Di­strikt­ma­na­ge­rin. Dass die nach­fol­gen­de Anhörung der Kläge­rin in der Per­so­nal­ab­tei­lung,

 

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die später die Kündi­gung ver­an­lass­te, erst nach Ab­lauf von ei­ner Wo­che statt­fand, war im vor­lie­gen­den Fall unschädlich. Die­se Frist wur­de aus „verständi­gen“ Gründen über­schrit­ten, nämlich auf aus­drück­lich Wunsch der Kläge­rin, die zwi­schen­zeit­lich im Ur­laub war. Hier war die Be­klag­te nicht ge­zwun­gen, so­fort oh­ne wei­te­re Aufklärung des Sach­ver­hal­tes, ins­be­son­de­re oh­ne mögli­chen Erklärun­gen der Kläge­rin nach­zu­ge­hen, wie sie in den Be­sitz der von ihr ein­gelösten Pfand­bons ge­langt sein könn­te, die Kündi­gung aus­zu­spre­chen. Auch die wei­te­re Anhörung am 11.02.2008 dien­te nach­voll­zieh­ba­ren Er­mitt­lun­gen in Be­zug auf die von der Kläge­rin auf­ge­zeig­te Möglich­keit, ei­ne ih­rer Töch­ter ha­be die Pfand­bons in ihr Porte­mon­naie ge­legt, eben­so wie die Anhörung am 15.02.2008 zu der die Be­klag­te auch dem Hin­weis der Kläge­rin auf ei­ne an­de­re Kol­le­gin nach­ge­gan­gen war. Hier konn­te die Kläge­rin zwei­fel­los er­ken­nen, dass die Be­klag­te den Vor­fall nicht auf sich be­ru­hen las­sen wer­de. Auch vor dem Hin­ter­grund des Schutz­zwe­ckes des § 626 Abs. 2 BGB, dem Kündi­gungs­empfänger möglichst frühzei­tig Ge­wiss­heit zu ver­schaf­fen, ob der Kündi­gungs­geg­ner ei­nen Vor­fall zum An­lass für ei­ne frist­lo­se Kündi­gung neh­men will (BAG 12. 4. 2004 - 2 AZR 255/04 - BA­GE 114, 264) war die Be­klag­te nicht zu ei­ner frühe­ren Kündi­gung ge­hal­ten. Ein Ver­zicht der Be­klag­ten auf das Kündi­gungs­recht konn­te auch in den von der Kläge­rin vor­ge­tra­ge­nen Erklärun­gen der Be­klag­ten im Rah­men der Anhörun­gen nicht ge­se­hen wer­den.

2.3 Die außer­or­dent­li­che Kündi­gung er­weist sich auch nicht aus an­de­ren Gründen als rechts­un­wirk­sam. Der Be­triebs­rat wur­de vor Aus­spruch der Kündi­gung ord­nungs­gemäß an­gehört. Die dies­bezügli­chen Ausführun­gen des Ar­beits­ge­richts greift die Kläge­rin in der Be­ru­fung nicht wei­ter an.

Die Kündi­gung verstößt auch nicht ge­gen das Maßre­ge­lungs­ver­bot nach § 612 a BGB i. V. m. Art. 9 Abs. 3 GG. Sie wur­de nämlich nicht we­gen der Teil­nah­me der Kläge­rin an dem Streik aus­ge­spro­chen. Ge­gen ei­ne sol­che An­nah­me spricht der oben dar­ge­stell­te drin­gen­de Ver­dacht bzw. der Ver­dacht in sei­ner schärfs­ten Form, die Kläge­rin ha­be die bei­den ge­fun-de­nen Pfand­bons bei ih­rem Ein­kauf ein­gelöst. Bei die­sen Ver­dachts­mo­men­ten hat sich die Be­klag­te mit dem Aus­spruch der außer­or­dent­li­chen Kündi­gung nur so ver­hal­ten, wie dies je­des Ein­zel­han­dels­un­ter­neh­men auch bei ge­ringfügi­gen Beträgen ge­tan hätte, un­ge­ach­tet ei­ner Streik­teil­nah­me des be­trof­fe­nen Ar­beit­neh­mers.

3. Aus all die­sen Gründen er­weist sich die streit­ge­genständ­li­che Kündi­gung als rechts­wirk-sam. Die Be­ru­fung der Kläge­rin ge­gen das Ur­teil des Ar­beits­ge­richts Ber­lin war zurück­zu­wei­sen, mit der Fol­ge, dass die Kläge­rin gemäß § 97 ZPO die Kos­ten ih­res er­folg­lo­sen Rechts­mit­tels zu tra­gen hat.

 

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4. Die Re­vi­si­on war nicht zu­zu­las­sen, da die Vor­aus­set­zun­gen nach § 72 Abs. 2 ArbGG nicht vor­la­gen. Es han­delt sich um ei­ne Ein­zel­fall­ent­schei­dung oh­ne grundsätz­li­che Be­deu­tung. Die von der Kläge­rin auf­ge­wor­fe­nen Rechts­fra­gen zur Zulässig­keit der Ver­dachtskündi­gung sind, auch so­weit es um ge­ring­wer­ti­ge Sa­chen geht, be­reits seit lan­gem höchst­rich­ter­lich durch das Bun­des­ar­beits­ge­richt geklärt.

Rechts­mit­tel­be­leh­rung

Ge­gen die­se Ent­schei­dung ist kein Rechts­mit­tel ge­ge­ben.

R.

R.

S.