Dis­kri­mi­nie­rung und Eig­nung des Be­wer­bers

• Ist je­der ein Be­wer­ber im Sin­ne des AGG, der ei­ne Be­wer­bung ein­reicht?
• Der Ham­bur­ger Streit­fall: 59jähri­ger Rechts­an­walt be­wirbt sich auf Be­rufs­anfänger-Stel­len­aus­schrei­bung ei­ner Wirt­schafts­kanz­lei
• BAG: Stel­len­be­wer­ber können auch dann be­nach­tei­ligt wer­den, wenn sie für die Stel­le ob­jek­tiv nicht ge­eig­net sind

Ist je­der ein Be­wer­ber im Sin­ne des AGG, der ei­ne Be­wer­bung ein­reicht?

Das AGG ver­bie­tet Dis­kri­mi­nie­run­gen bei der Stel­len­be­set­zung, d.h. ei­ne sach­lich nicht ge­recht­fer­tig­te Be­nach­tei­li­gung z.B. we­gen des (ju­gend­li­chen oder fort­ge­schrit­te­nen) Al­ters, we­gen des Ge­schlechts oder we­gen an­de­rer persönli­cher Merk­ma­le wie z.B. der eth­ni­schen Her­kunft. Das folgt aus § 1 AGG in Verb. mit § 2 Abs.1 Nr.1, § 6 Abs.1 Satz 2 und § 7 Abs.1 AGG. Ein spe­zi­ell auf Stel­len­aus­schrei­bun­gen gemünz­tes Dis­kri­mi­nie­rungs­ver­bot enthält § 11 AGG. Da­nach dürfen Ar­beitsplätze nicht so aus­ge­schrie­ben wer­den, dass po­ten­ti­el­le Be­wer­ber we­gen ei­nes in § 1 AGG ge­nann­ten Merk­mals be­nach­tei­ligt wer­den.

Be­ach­ten Ar­beit­ge­ber die­se Dis­kri­mi­nie­rungs­ver­bo­te bei der Stel­len­be­set­zung nicht und veröffent­li­chen ei­ne dis­kri­mi­nie­ren­de Stel­le­an­zei­ge ("er­fah­re­ner Kraft­fah­rer", "jun­ge Verkäufe­r­in"), können ab­ge­lehn­te Be­wer­ber bzw. Be­wer­be­rin­nen gemäß § 15 Abs.2 AGG ei­ne Gel­dentschädi­gung ver­lan­gen, wenn die Stel­len­an­zei­ge sie z.B. we­gen ih­res Al­ters, ih­res Ge­schlechts oder ih­rer eth­ni­schen Her­kunft be­nach­tei­ligt. Denn ei­ne dis­kri­mi­nie­ren­de Stel­len­an­non­ce ist in sol­chen Fällen ein (vom Ar­beit­ge­ber nur schwer zu wi­der­le­gen­des) In­diz dafür, dass ein ab­ge­lehn­ter Be­wer­ber aus dis­kri­mi­nie­ren­den Gründen ab­ge­lehnt wur­de (§ 22 AGG).

An die­ser Stel­le fragt sich, wer als Be­wer­ber an­zu­se­hen ist und wer nicht: Denn § 6 Abs.1 Satz 2 AGG stellt zwar klar, dass auch Be­wer­ber und Be­wer­be­rin­nen als Beschäftig­te im Sin­ne des AGG gel­ten und da­her vom Ge­setz geschützt sind. Aber können sich auch sol­che "Be­wer­ber" auf die AGG-Vor­schrif­ten be­ru­fen, die für ei­ne aus­ge­schrie­be­ne Stel­le ob­jek­tiv un­ge­eig­net sind, z.B. weil ih­nen ei­ne not­wen­di­ge Be­rufs­qua­li­fi­ka­ti­on fehlt?

Nach bis­he­ri­ger BAG-Recht­spre­chung war das nicht der Fall: Ob­jek­tiv un­ge­eig­ne­te (Schein-)Be­wer­ber be­fan­den sich nicht in ei­ner "ver­gleich­ba­ren Si­tua­ti­on" mit ge­eig­ne­ten Be­wer­bern (§ 3 Abs.1 und 2 AGG). Dann wa­ren Be­nach­tei­li­gun­gen bzw. Dis­kri­mi­nie­run­gen von vorn­her­ein aus­zu­sch­ließen. Sucht z.B. ei­ne Bäcke­rei ei­nen "Bäcker­ge­sel­len", wer­den da­mit zwar al­le po­ten­ti­el­len Be­wer­be­rin­nen ab­ge­schreckt, doch war dies bis­lang nur dann ei­ne Dis­kri­mi­nie­rung, wenn ei­ne Be­wer­be­rin mit dem pas­sen­den Ge­sel­len­brief be­trof­fen war.

Die­se Recht­spre­chung hat das BAG nun­mehr aus­drück­lich auf­ge­ge­ben.

Der Ham­bur­ger Streit­fall: 59jähri­ger Rechts­an­walt be­wirbt sich auf Be­rufs­anfänger-Stel­len­aus­schrei­bung ei­ner Wirt­schafts­kanz­lei

En­de 2012 schrieb ei­ne Ham­bur­ger Wirt­schafts­kanz­lei ei­ne Rechts­an­walts­stel­le in der Neu­en Ju­ris­ti­schen Wo­chen­schrift (NJW) aus. Dar­in such­te sie ei­nen Kol­le­gen "mit 0 - 2 Jah­ren Be­rufs­er­fah­rung" zur lang­fris­ti­gen Mit­ar­beit in ei­nem "in ei­nem jun­gen und dy­na­mi­schen Team". Ein­stel­lungs­vor­aus­set­zung war u.a. ei­ne "ei­ne erst­klas­si­ge ju­ris­ti­sche Qua­li­fi­ka­ti­on".

Ein da­mals 59jähri­ger und seit Jah­ren in Re­gens­burg selbständig täti­ger An­walt mit durch­schnitt­li­chen Ex­amens­no­ten be­warb sich und wur­de ab­ge­lehnt. Dar­auf­hin warf er der Kanz­lei ei­ne ver­bo­te­ne Al­ters­dis­kri­mi­nie­rung vor und klag­te auf 10.000,00 EUR Gel­dentschädi­gung zzgl. wei­te­rer 50.000,00 EUR Scha­dens­er­satz. Da­mit hat­te er we­der vor dem Ar­beits­ge­richt Ham­burg (Ur­teil vom 06.06.2013, 29 Ca 606/12) noch vor dem Lan­des­ar­beits­ge­richt (LAG) Ham­burg Er­folg (Ur­teil vom 28.01.2014, 2 Sa 50/13).

Das LAG be­gründe­te sei­ne Ent­schei­dung da­mit, dass der kla­gen­de An­walt we­gen sei­ner nur "be­frie­di­gen­den" Ex­ami­na nicht für die Stel­le ge­eig­net war. Außer­dem ha­be er sich, so das LAG, gar nicht ernst­haft auf die Stel­le be­wor­ben, son­dern viel­mehr in der rechts­miss­bräuch­li­chen Ab­sicht, ei­ne Dis­kri­mi­nie­rungs­entschädi­gung zu er­gat­tern.

BAG: Stel­len­be­wer­ber können auch dann be­nach­tei­ligt wer­den, wenn sie für die Stel­le ob­jek­tiv nicht ge­eig­net sind

Das BAG hob das Ur­teil des LAG Ham­burg auf und ver­wies den Pro­zess dort­hin zurück, da­mit das LAG nach wei­te­rer Aufklärung des Sach­ver­halts noch ein­mal über den Fall ent­schei­den kann.

Zur Be­gründung heißt es, das LAG ha­be zwar die bis­he­ri­ge BAG-Recht­spre­chung be­folgt, doch die­se Recht­spre­chung will das BAG nun nicht mehr gel­ten las­sen (Ur­teil, S.11). Ob ein ab­ge­lehn­ter Be­wer­ber ob­jek­tiv für die zu be­set­zen­de Stel­le ge­eig­net ist oder nicht, spielt dem­nach künf­tig kei­ne Rol­le mehr für die Fra­ge, ob er sich bei sei­ner Be­wer­bung in ei­ner "ver­gleich­ba­ren Si­tua­ti­on" mit an­de­ren Be­wer­bern be­fun­den hat (§ 3 Abs.1 und 2 AGG). Ent­schei­dend ist al­lein, dass er sich bis zur Aus­wah­l­ent­schei­dung des Ar­beit­ge­bers be­wor­ben hat.

Be­gründet wird die­se Kehrt­wen­dung u.a. da­mit, dass Entschädi­gungs­ansprüche dis­kri­mi­nier­ter Be­wer­ber an­dern­falls von ei­nem Ver­gleich mit der Eig­nung an­de­rer Be­wer­ber ab­hin­gen. Dies würde aber, so das BAG, die Durch­set­zung von Entschädi­gungs­ansprüchen aus § 15 Abs.2 AGG übermäßig er­schwe­ren (Ur­teil, S.13 un­ten).

Wei­ter­hin ist die sub­jek­ti­ve "Ernst­haf­tig­keit der Be­wer­bung" künf­tig nicht mehr Vor­aus­set­zung für den Sta­tus als Stel­len­be­wer­ber, so das BAG (Ur­teil, S.26 f.). Auch hier gibt das BAG sei­ne bis­he­ri­ge Recht­spre­chung auf. Wer sich nicht ernst­haft be­wirbt, son­dern nur zu dem Zweck, ei­ne Dis­kri­mi­nie­rungs­entschädi­gung zu er­gat­tern, han­delt rechts­miss­bräuch­lich, so die ak­tu­el­le Mei­nung des BAG. Dem­nach ist die Ernst­haf­tig­keit der Be­wer­bung nicht mehr Vor­aus­set­zung ei­nes Entschädi­gungs­an­spruchs gemäß § 15 Abs.2 AGG und da­her vom kla­gen­den Be­wer­ber zu be­wei­sen, son­dern die aus­nahms­wei­se feh­len­de Ernst­haf­tig­keit be­gründet den Ein­wand des Rechts­miss­brauchs und ist vom be­klag­ten Ar­beit­ge­ber nach­zu­wei­sen.

Die­sen Nach­weis be­schränkt das BAG auf ex­trem sel­te­ne Aus­nah­mefälle (Ur­teil, S.25). We­der die Tat­sa­che, dass ein ab­ge­lehn­ter Stel­len­be­wer­ber oft auf Entschädi­gung klagt, noch die Tat­sa­che, dass er sich ge­zielt auf dis­kri­mi­nie­ren­de Stel­len­an­zei­gen be­wirbt (und später ei­ne Entschädi­gung ver­langt), las­sen ei­ne Be­wer­bung als miss­bräuch­lich er­schei­nen.

Da­mit hat der Ach­te BAG-Se­nat deut­lich ge­macht, dass er sich künf­tig nur sel­ten auf das Ur­teil des Eu­ropäischer Ge­richts­hof (EuGH) vom 28.07.2016 (C-423/15 - Nils Krat­zer) stützen wird (wir be­rich­te­ten in Ar­beits­recht ak­tu­ell: 16/243 Kei­ne Entschädi­gung für Schein­be­wer­ber). Mit die­sem Ur­teil hat­te der EuGH auf ei­ne An­fra­ge des Ach­ten Se­nats vom Som­mer letz­ten Jah­res (BAG, Be­schluss vom 18.06.2015, 8 AZR 848/13 (A)) sei­nen Se­gen da­zu ge­ge­ben, dass miss­bräuch­li­che Schein-Be­wer­bun­gen kei­ne Entschädi­gungs­ansprüche nach sich zie­hen. Die­ses EuGH-Ur­teil dürf­te auf der Grund­la­ge der neu­en BAG-Recht­spre­chung kaum ei­nen An­wen­dungs­be­reich in Deutsch­land ha­ben.

Trotz­dem ist es frag­lich, ob ab­ge­lehn­te Be­wer­ber jetzt bes­se­re Chan­cen ha­ben, Entschädi­gun­gen ein­zu­kla­gen. Zu­min­dest in kla­ren Fällen feh­len­der Eig­nung wird sich durch die neue Li­nie des BAG im Er­geb­nis nichts ändern: Be­wirbt sich z.B. ei­ne älte­re Ar­chi­tek­tin oh­ne Er­folg auf ei­ne dis­kri­mi­nie­ren­de Stel­len­an­zei­ge, mit der ein "jun­ger Chir­urg" ge­sucht wird, be­kommt sie auch nach der neu­en BAG-Recht­spre­chung kei­ne Dis­kri­mi­nie­rungs­entschädi­gung.

Denn ob­wohl sie als "Be­wer­be­rin" an­zu­se­hen ist und die Ver­mu­tung ei­ner ge­schlechts- und zu­gleich al­ters­be­ding­ten Dis­kri­mi­nie­rung be­steht, kann der Ar­beit­ge­ber die zu ver­mu­ten­de (Mit-)Ursächlich­keit von dis­kri­mi­nie­ren­den Mo­ti­ven und Ab­leh­nungs­ent­schei­dung wi­der­le­gen. Da­zu muss er al­ler­dings mehr tun als nach der bis­he­ri­gen Recht­spre­chung. Er muss nämlich dar­le­gen und be­wei­sen, dass der Ar­chi­tek­tin ei­ne un­ver­zicht­ba­re for­ma­le Be­rufs­qua­li­fi­ka­ti­on fehlt. Da­zu das BAG (S.38):

"So­weit der Ar­beit­ge­ber dar­legt und im Be­strei­tens­fall be­weist, dass die kla­gen­de Par­tei ei­ne for­ma­le Qua­li­fi­ka­ti­on nicht auf­weist oder ei­ne for­ma­le An­for­de­rung nicht erfüllt, die un­ver­zicht­ba­re Vor­aus­set­zung für die Ausübung der Tätig­keit/des Be­rufs an sich ist, kann idR da­von aus­ge­gan­gen wer­den, dass die Be­wer­bung aus­sch­ließlich aus die­sem Grund oh­ne Er­folg blieb; in ei­nem sol­chen Fall be­steht dem­zu­fol­ge idR kein Kau­sal­zu­sam­men­hang zwi­schen der be­nach­tei­li­gen­den Be­hand­lung und ei­nem in § 1 AGG ge­nann­ten Grund."

Fa­zit: Die neue Li­nie des BAG führt in Entschädi­gungs­pro­zes­sen da­zu, dass nicht mehr der ab­ge­lehn­te Be­wer­ber sei­ne fach­li­che Eig­nung nach­wei­sen muss, son­dern dass der Ar­beit­ge­ber das Ge­richt da­von über­zeu­gen muss, dass dem Be­wer­ber die Eig­nung fehlt.

Im vor­lie­gen­den Fall kann das da­zu führen, dass der kla­gen­de An­walt den Pro­zess letzt­lich doch ver­liert, weil er nämlich in­fol­ge sei­ner mit­telmäßigen No­ten nicht die in der Stel­len­aus­schrei­bung ge­for­der­te "erst­klas­si­ge ju­ris­ti­sche Qua­li­fi­ka­ti­on" be­sitzt. Will die be­klag­te Kanz­lei da­mit Er­folg ha­ben, muss sie al­ler­dings sehr de­tail­liert nach­wei­sen, dass und wie sie sämt­li­che Be­wer­bun­gen nach dem No­ten­kri­te­ri­um be­wer­tet hat und dass sie da­bei kon­se­quent vor­ge­gan­gen ist (Ur­teil, S.37 f.).

Nähe­re In­for­ma­tio­nen fin­den sie hier:

• Bun­des­ar­beits­ge­richt, Ur­teil vom 19.05.2016, 8 AZR 470/14
• Eu­ropäischer Ge­richts­hof, Ur­teil vom 28.07.2016, C-423/15 (Nils Krat­zer)
• Bun­des­ar­beits­ge­richt, Be­schluss vom 18.06.2015, 8 AZR 848/13 (A)
• Hes­si­sches Lan­des­ar­beits­ge­richt, Ur­teil vom 18.03.2013, 7 Sa 1257/12
• Hand­buch Ar­beits­recht: Dis­kri­mi­nie­rung - All­ge­mein
• Hand­buch Ar­beits­recht: Dis­kri­mi­nie­rung - An­wen­dungs­be­reich des ge­setz­li­chen Schut­zes
• Hand­buch Ar­beits­recht: Dis­kri­mi­nie­rung - Er­laub­te Be­nach­tei­li­gun­gen
• Hand­buch Ar­beits­recht: Dis­kri­mi­nie­rung - Rech­te Be­trof­fe­ner
• Hand­buch Ar­beits­recht: Dis­kri­mi­nie­rungs­ver­bo­te - Al­ter
• Hand­buch Ar­beits­recht: Dis­kri­mi­nie­rungs­ver­bo­te - Eth­ni­sche Her­kunft
• Hand­buch Ar­beits­recht: Dis­kri­mi­nie­rungs­ver­bo­te - Ge­schlecht
• Ar­beits­recht ak­tu­ell: 20/110 Be­schwer­de ei­nes Ar­beit­neh­mers we­gen Be­nach­tei­li­gung
• Ar­beits­recht ak­tu­ell: 19/087 Kei­ne Be­wer­ber-Dis­kri­mi­nie­rung bei Rechts­miss­brauch
• Ar­beits­recht ak­tu­ell: 18/112 Kurz vor dem Ab­schluss ste­hen­des Stu­di­um als Stel­len­an­for­de­rung
• Ar­beits­recht ak­tu­ell: 16/243 Kei­ne Entschädi­gung für Schein­be­wer­ber
• Ar­beits­recht ak­tu­ell: 16/170 Scha­dens­er­satz bei ge­schlechts­be­zo­ge­ner Dis­kri­mi­nie­rung
• Ar­beits­recht ak­tu­ell: 14/279 Stel­len­aus­schrei­bung für Be­rufs­anfänger
• Ar­beits­recht ak­tu­ell: 14/153 AGG-Entschädi­gungs­kla­ge kann Rechts­miss­brauch sein
• Ar­beits­recht ak­tu­ell: 14/059 Al­ters­dis­kri­mi­nie­rung durch Su­che nach Be­rufs­ein­stei­gern
• Ar­beits­recht ak­tu­ell: 13/119 Be­weis­last für Dis­kri­mi­nie­rung bei der Ein­stel­lung
• Ar­beits­recht ak­tu­ell: 13/017 Stel­len­aus­schrei­bung für "Hoch­schul­ab­sol­ven­ten / Young Pro­fes­sio­nals" dis­kri­mi­niert älte­re Be­wer­ber
• Ar­beits­recht ak­tu­ell: 12/290 Dis­kri­mi­nie­rung bei der Be­wer­bung we­gen des Al­ters
• Ar­beits­recht ak­tu­ell: 12/024 Dis­kri­mi­nie­rung bei der Be­wer­bung

Letzte Überarbeitung: 8. Januar 2021