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ARBEITSRECHT AKTUELL // 12/290

Dis­kri­mi­nie­rung bei der Be­wer­bung we­gen des Al­ters

Ei­ne ver­bo­te­ne Be­wer­ber­dis­kri­mi­nie­rung we­gen "zu ho­hen" Al­ters kann auch Ent­schä­di­gungs­an­sprü­che nach sich zie­hen, wenn nie­mand ein­ge­stellt wird: Bun­des­ar­beits­ge­richt, Ur­teil vom 23.08.2012, 8 AZR 285/11
SQL-Da­ten­bank­ent­wick­ler - kein Job mehr für 53jährige?

24.08.2012. Un­ge­recht­fer­tig­te Be­nach­tei­li­gun­gen im Be­rufs­le­ben we­gen des Al­ters, des Ge­schlechts oder ähn­li­cher per­sön­li­cher Merk­ma­le sind durch das All­ge­mei­ne Gleich­be­hand­lungs­ge­setz (AGG) ver­bo­ten (§ 7 Abs.1 in Verb. mit § 1 AGG). Das gilt auch bei der Aus­schrei­bung ei­ner frei­en Stel­le, die "dis­kri­mi­nie­rungs­frei" sein muss (§ 11 AGG), und na­tür­lich auch bei der Aus­wahl zwi­schen ver­schie­de­nen Be­wer­bern.

Al­ler­dings fällt es ab­ge­lehn­ten Be­wer­bern schwer, dem Ar­beit­ge­ber ei­ne ver­bo­te­ne Dis­kri­mi­nie­rung nach­zu­wei­sen, da sie ja kei­nen Ein­blick in die Ent­schei­dungs­pro­zes­se beim Ar­beit­ge­ber ha­ben. Hier hilft § 22 AGG. Nach die­ser ge­setz­li­chen Be­wei­ser­leich­te­rung ge­nügt es, wenn ein mög­li­cher­wei­se dis­kri­mi­nier­ter Ar­beit­neh­mer oder Be­wer­ber In­di­zi­en ("Ver­mu­tungs­tat­sa­chen") be­wei­sen kann, die ei­ne Dis­kri­mi­nie­rung ver­mu­ten las­sen. Kann der Be­wer­ber sol­che In­di­zi­en be­wei­sen, muss der Ar­beit­ge­ber die Ver­mu­tung der Dis­kri­mi­nie­rung wi­der­le­gen, d.h. er muss be­wei­sen, dass die Stel­len­be­set­zung dis­kri­mi­nie­rungs­frei war.

Mit ei­ner Ent­schei­dung vom gest­ri­gen Ta­ge hat das Bun­des­ar­beits­ge­richt (BAG) die Rech­te ab­ge­lehn­ter Stel­len­be­wer­ber er­heb­lich ge­stärkt. Bis­lang blie­ben Dis­kri­mi­nie­run­gen bei Be­wer­bungs­ver­fah­ren meist fol­gen­los, wenn der Ar­beit­ge­ber letzt­lich nie­man­den ein­ge­stellt hat. Der Ver­zicht auf ei­ne Ein­stel­lung ge­nügt aber jetzt nicht mehr, da­mit der Ar­beit­ge­ber trotz ei­ner dis­kri­mi­nie­ren­den Stel­len­aus­schrei­bung un­ge­scho­ren da­von­kommt: BAG, Ur­teil vom 23.08.2012, 8 AZR 285/11.

Kann man von ei­ner Dis­kri­mi­nie­rung bei der Be­wer­bung nur dann spre­chen, wenn Mit­be­wer­ber ein­ge­stellt wur­den?

Ob­wohl das AGG nun schon vie­le Jah­re in Kraft ist, kommt es im­mer noch vor, dass Ar­beit­ge­ber mit öffent­li­chen Stel­len­aus­schrei­bung ei­nen "jun­gen" Verkäufer oder ei­nen Pro­gram­mie­rer "im Al­ter zwi­schen 25 und 35 Jah­ren" su­chen. Das ist ver­bo­ten, weil Ar­beitsplätze gemäß § 11 AGG nicht so aus­ge­schrie­ben wer­den dürfen, dass "zu al­te" In­ter­es­sen­ten von ei­ner Be­wer­bung ab­ge­hal­ten wer­den. Schlech­ter­stel­lun­gen we­gen des Al­ters bei der Ein­stel­lung sind nur dann er­laubt, wenn der Ar­beit­ge­ber dafür sehr trif­ti­ge sach­li­che Gründe hat, die im Ge­setz ab­sch­ließend auf­ge­lis­tet sind.

Be­geht der Ar­beit­ge­ber ei­nen Aus­schrei­bungs-Pat­zer und mel­det sich trotz­dem ein "zu al­ter" Be­wer­ber, wird es für den Ar­beit­ge­ber eng. Denn wenn er ei­nen sol­chen Be­wer­ber nicht zum Vor­stel­lungs­gespräch einlädt und die Stel­le an ei­nen jünge­ren Kon­kur­ren­ten mit dem "pas­sen­den" Al­ter ver­gibt, muss er in al­ler Re­gel ei­ne Gel­dentschädi­gung we­gen un­zulässi­ger Al­ters­dis­kri­mi­nie­rung bei der Be­wer­bung zah­len (§ 15 Abs.2 AGG).

Die recht­li­che Be­gründung lau­tet in ei­nem sol­chen Fall: Der ab­ge­lehn­te Be­wer­ber wur­de nicht ein­ge­stellt und hat da­her ei­ne "we­ni­ger güns­ti­ge Be­hand­lung" er­fah­ren als der­je­ni­ge Kon­kur­rent, der die Stel­le be­kom­men hat. Und die­se Schlech­ter­stel­lung geht ver­mut­lich auf ei­ne ver­bo­te­ne Dis­kri­mi­nie­rung we­gen des Al­ters zurück, da ei­ne dis­kri­mi­nie­ren­de Stel­len­aus­schrei­bung im Sin­ne von § 11 AGG gemäß § 22 AGG ein In­diz dafür ist, dass die Stel­len­ver­ga­be auf ei­ner Dis­kri­mi­nie­rung be­ruht.

Frag­lich ist al­ler­dings, ob un­ter sol­chen Umständen ab­ge­lehn­te Stel­len­be­wer­ber auch dann ei­ne "we­ni­ger güns­ti­ge Be­hand­lung" er­fah­ren ha­ben und da­her dis­kri­mi­niert wur­den, wenn der Ar­beit­ge­ber letzt­lich nie­man­den ein­ge­stellt hat. Dann könn­te man sa­gen, dass trotz der un­rechtmäßigen Aus­schrei­bung ei­ne Dis­kri­mi­nie­rung im Er­geb­nis nicht vor­liegt, weil ja nie­mand bes­ser be­han­delt wur­de als der "zu al­te" Stel­len­be­wer­ber. Die jünge­ren ging ja auch leer aus.

Der Streit­fall: Ar­beit­ge­ber sucht zwei Mit­ar­bei­ter "zwi­schen 25 und 35 Jah­ren“ als „Net Ent­wick­ler“ und „SQL Da­ten­bank­ent­wick­ler“

Im Streit­fall hat­te ei­ne Fir­ma Mit­te 2009 zwei Stel­len aus­ge­schrie­ben, nämlich ei­ne als „Net Ent­wick­ler“ und ei­ne an­de­re als „SQL Da­ten­bank­ent­wick­ler“. Da­bei woll­te sie „zwei frei­be­ruf­li­che Mit­ar­bei­ter … zwi­schen 25 und 35 Jah­ren“ ha­ben. Ein 1956 ge­bo­re­ner Be­wer­ber mel­de­te sich auf die­se Stel­len­aus­schrei­bung hin, wur­de aber nicht zu ei­nem Vor­stel­lungs­gespräch ein­ge­la­den und letzt­lich ab­ge­lehnt. Die Fir­ma sah al­ler­dings im Er­geb­nis die­ser Stel­len­aus­schrei­bung von ei­ner Ein­stel­lung über­haupt ab.

Der ab­ge­lehn­te Be­wer­ber mein­te, er sei we­gen sei­nes Al­ters von 53 Jah­ren bei der Ein­stel­lung dis­kri­mi­niert wor­den und klag­te auf ei­ne Gel­dentschädi­gung von 26.400,00 EUR. Das Ar­beits­ge­richt Ber­lin wies die Kla­ge ab, da der Be­wer­ber sei­ner Mei­nung nach gar nicht ob­jek­tiv für die Stel­le ge­eig­net war (Ur­teil vom 06.05.2010, 54 Ca 19216/09).

Das mit der Be­ru­fung be­fass­te Lan­des­ar­beits­ge­richt (LAG) Ber­lin-Bran­den­burg ließ die Fra­ge der ob­jek­ti­ven Eig­nung des Be­wer­bers of­fen und wies sei­ne Be­ru­fung aus ei­nem an­de­ren Grund ab: Der Kläger hat­te nach An­sicht des LAG kei­ne schlech­te­re Be­hand­lung als die übri­gen Be­wer­ber er­fah­ren, weil die­se ja eben­falls nicht ein­ge­stellt wor­den wa­ren (Lan­des­ar­beits­ge­richt Ber­lin-Bran­den­burg, Ur­teil vom 10.11.2010, 17 Sa 1410/10).

BAG: Al­ters­dis­kri­mi­nie­ren­de Stel­len­aus­schrei­bun­gen können auch dann Entschädi­gun­gen zur Fol­ge ha­ben, wenn der Ar­beit­ge­ber nie­man­den ein­stellt

Das BAG hob die Ent­schei­dun­gen des Ar­beits­ge­richts und des LAG auf und ver­wies den Fall an das LAG zurück mit dem Hin­weis, das LAG möge doch bit­te die Fra­ge der Eig­nung des Be­wer­bers klären. Denn das BAG teilt nicht die Mei­nung des LAG, dass ab­ge­lehn­te Be­wer­ber nie­mals ei­ne Dis­kri­mi­nie­rungs­entschädi­gung ver­lan­gen können, wenn es kei­nen Kon­kur­ren­ten gibt, der ein­ge­stellt wur­de.

Ob­wohl sich dies aus der der­zeit al­lein vor­lie­gen­den Pres­se­mit­tei­lung des BAG nicht er­gibt, ist zu ver­mu­ten, dass das BAG hier § 3 Abs.1 Satz 1 AGG vor Au­gen hat­te. Die­se Vor­schrift lau­tet:

"Ei­ne un­mit­tel­ba­re Be­nach­tei­li­gung liegt vor, wenn ei­ne Per­son we­gen ei­nes in § 1 ge­nann­ten Grun­des ei­ne we­ni­ger güns­ti­ge Be­hand­lung erfährt, als ei­ne an­de­re Per­son in ei­ner ver­gleich­ba­ren Si­tua­ti­on erfährt, er­fah­ren hat oder er­fah­ren würde."

Wie die­se Vor­schrift deut­lich macht, setzt ei­ne Dis­kri­mi­nie­rung nicht im­mer vor­aus, dass der Be­trof­fe­ne auf ei­ne tatsächlich bes­ser ge­stell­te Ver­gleichs­per­son ver­wei­sen kann. Viel­mehr reicht es aus, wenn der Be­trof­fe­ne we­ni­ger güns­tig be­han­delt wird als ei­ne mögli­che bzw. ei­ne ge­dach­te Ver­gleichs­per­son: Es genügt, dass der Be­trof­fe­ne ei­ne schlech­te­re Be­hand­lung erfährt als sie ei­ne ver­gleich­ba­re Per­son "er­fah­ren würde".

Dem­zu­fol­ge ist es kein aus­rei­chen­des Ar­gu­ment, wenn der Ar­beit­ge­ber nach ei­ner dis­kri­mi­nie­ren­den Stel­len­aus­schrei­bung dar­auf ver­weist, er hätte doch letzt­lich nie­man­den ein­ge­stellt. Denn da­mit ist noch nicht be­wie­sen, dass ein ob­jek­tiv ge­eig­ne­ter Be­wer­ber, der die dis­kri­mi­nie­ren­den Kri­te­ri­en der Stel­len­aus­schrei­bung nicht erfüllt, nicht viel­leicht doch ge­nom­men wor­den wäre. Viel­leicht wa­ren ja al­le jünge­ren Be­wer­ber fach­lich zu schlecht oder pass­ten nicht ins Team, wo­hin­ge­gen der ab­ge­lehn­te "zu al­te" Be­wer­ber an die­sen Hürden nicht ge­schei­tert wäre.

Außer­dem kann ei­ne Be­nach­tei­li­gung auch dar­in lie­gen, dass der "zu al­te" Be­wer­ber nicht zum Vor­stel­lungs­gespräch ein­ge­la­den wird, wie es dem Kläger im vor­lie­gen­den Fall ge­sche­hen ist. Be­reits das al­lein kann als ei­ne "we­ni­ger güns­ti­ge Be­hand­lung" im Sin­ne von § 3 Abs.1 Satz 1 AGG an­ge­se­hen wer­den.

Fa­zit: Ist ei­ne Stel­len­aus­schrei­bung al­ters­dis­kri­mi­nie­rend, weil nur Mit­ar­bei­ter ei­nes be­stimm­ten Al­ters ge­sucht wer­den, dann ist der Entschädi­gungs­an­spruch ei­nes ab­ge­lehn­ten "zu al­ten" Be­wer­bers auf der Grund­la­ge von § 15 Abs.2 AGG nicht all­ge­mein aus­ge­schlos­sen, wenn der Ar­beit­ge­ber letzt­lich nie­man­den und da­her auch kei­ne jünge­ren Kon­kur­ren­ten ein­ge­stellt hat.

Mit die­ser Ent­schei­dung stärkt das BAG die Rech­te ab­ge­lehn­ter Stel­len­be­wer­ber er­heb­lich. Denn auf der Grund­la­ge die­ses BAG-Ur­teils müssen Ar­beit­ge­ber als Fol­ge ei­ner dis­kri­mi­nie­ren­den Aus­schrei­bung ge­genüber je­dem durch die Aus­schrei­bung dis­kri­mi­nier­ten Be­wer­ber den Be­weis führen, dass er aus sach­li­chen Gründen ab­ge­lehnt wur­de. Die­ser Be­weis ist nicht schon da­durch er­bracht, dass nie­mand ein­ge­stellt wur­de.

Nähe­re In­for­ma­tio­nen fin­den Sie hier:

Hin­weis: In der Zwi­schen­zeit, d.h. nach Er­stel­lung die­ses Ar­ti­kels, hat das BAG sei­ne Ent­schei­dungs­gründe veröffent­licht. Das vollständig be­gründe­te Ur­teil des BAG fin­den Sie hier:

Letzte Überarbeitung: 16. November 2020

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