BAG, Ur­teil vom 23.08.2012, 8 AZR 285/11

BUN­DES­AR­BEITS­GERICHT

8 AZR 285/11
17 Sa 1410/10
Lan­des­ar­beits­ge­richt

Ber­lin-Bran­den­burg

 

Im Na­men des Vol­kes!

Verkündet am

23. Au­gust 2012

UR­TEIL

Schie­ge, Ur­kunds­be­am­ter

der Geschäfts­stel­le

In Sa­chen

Kläger, Be­ru­fungskläger und Re­vi­si­onskläger,

pp.

Be­klag­te, Be­ru­fungs­be­klag­te und Re­vi­si­ons­be­klag­te,

hat der Ach­te Se­nat des Bun­des­ar­beits­ge­richts auf­grund der münd­li­chen Ver­hand­lung vom 23. Au­gust 2012 durch den Vor­sit­zen­den Rich­ter am Bun­des­ar­beits­ge­richt Hauck, die Rich­ter am Bun­des­ar­beits­ge­richt Böck und Brein­lin­ger so­wie die eh­ren­amt­li­chen Rich­ter Brück­mann und Dr. Bloe­sin­ger für Recht er­kannt:
 

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Auf die Re­vi­si­on des Klägers wird das Ur­teil des Lan­des­ar­beits­ge­richts Ber­lin-Bran­den­burg vom 10. No­vem­ber 2010 - 17 Sa 1410/10 - auf­ge­ho­ben.

Die Sa­che wird zur neu­en Ver­hand­lung und Ent­schei­dung - auch über die Kos­ten der Re­vi­si­on - an das Lan­des­ar­beits­ge­richt zurück­ver­wie­sen.

Von Rechts we­gen!

Tat­be­stand

Die Par­tei­en strei­ten über ei­nen Entschädi­gungs­an­spruch, den der Kläger gel­tend macht, weil er sich we­gen sei­nes Al­ters bei ei­ner Be­wer­bung be­nach­tei­ligt sieht.

Un­ter dem 22. Ju­ni 2009 schrieb die Be­klag­te Stel­len über ein In­ter­net­por­tal aus. In der Stel­len­an­zei­ge heißt es ua. (wört­li­che Wie­der­ga­be):

„Die Fir­ma M GmbH ent­wi­ckelt seit 1995 kun­den­spe­zi­fi­sche Da­ten­banklösun­gen ba­sie­rend auf dem MS SQL Ser­ver (2000/2005) vor­wie­gend für in­dus­tri­el­le Pro­zess­an­wen­dun­gen (z. B. Be­triebs­da­ten­er­fas­sung, SAP, Leit­sys­te­me etc.).

Un­se­re Kun­den­schaft gehört zu den im bun­des­weit und in­ter­na­tio­nal agie­ren­den Top500-Un­ter­neh­men.

Für un­se­re ak­tu­el­le Pro­jek­te su­chen wir zur Un­terstützung zwei frei­be­ruf­li­che Mit­ar­bei­ter (bei Eig­nung auch Fest­an­stel­lung möglich) zwi­schen 25 und 35 Jah­ren

- .Net Ent­wick­ler (m/w)
- SQL Da­ten­bank­ent­wick­ler

Ih­re Auf­ga­ben:
Sie sind zuständig für die Ent­wick­lung von Be­dien­oberflächen­ent­wick­lun­gen un­ter VB.Net so­wie die Ent­wick­lung von Da­ten­bank­mo­del­len un­ter dem MS SQL Ser­ver 2000/2005.
Wir er­war­ten von den Be­wer­bern ei­nen kom­mu­ni­ka­ti­ven, dy­na­mi­schen Cha­rak­ter so­wie ei­ne gu­te Teamfähig­keit.“

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Der am 27. März 1956 ge­bo­re­ne Kläger be­warb sich er­folg­los auf ei­ne der Stel­len. Nach­dem die Be­klag­te zu­min­dest ei­nen Be­wer­ber aus Ber­lin zu ei­nem Vor­stel­lungs­gespräch ein­ge­la­den hat­te, sah sie letzt­lich von ei­ner Ein­stel­lung von Mit­ar­bei­tern ab.

Mit der am 27. Ok­to­ber 2009 beim Ar­beits­ge­richt ein­ge­gan­ge­nen Kla­ge hat der Kläger die Be­klag­te auf Zah­lung ei­ner Entschädi­gung in Höhe von 26.400,00 Eu­ro in An­spruch ge­nom­men.

Er be­haup­tet, die Be­klag­te ha­be ihn we­gen sei­nes Al­ters be­nach­tei­ligt. Dafür spre­che der In­halt der Stel­len­aus­schrei­bung. Für die aus­ge­schrie­be­nen Stel­len sei er ob­jek­tiv ge­eig­net ge­we­sen.

Der Kläger be­an­tragt, 

die Be­klag­te zu ver­ur­tei­len, an ihn 26.400,00 Eu­ro zu zah­len.

Die Be­klag­te be­an­tragt Kla­ge­ab­wei­sung. Sie be­strei­tet, den Kläger we­gen des­sen Al­ters be­nach­tei­ligt zu ha­ben. Die­ser ha­be in der ihr vor­ge­leg­ten Pro­jekt­his­to­rie le­dig­lich sie­ben Mo­na­te Pro­jekt­er­fah­rung mit der er­for­der­li­chen Soft­ware VB.Net und der Da­ten­bank MS SQL Ser­ver 2005 vor­wei­sen können. An­de­re Be­wer­ber hätten mehr Er­fah­rung als der Kläger ge­habt. Die wei­te­ren vom Kläger nach­ge­wie­se­nen Kennt­nis­se und Fähig­kei­ten sei­en we­der not­wen­dig noch durch die Aus­schrei­bung ge­for­dert ge­we­sen. Dem Kläger feh­le da­her die ob­jek­ti­ve Eig­nung für die aus­ge­schrie­be­nen Stel­len. Auch ha­be sich der Kläger nicht sub­jek­tiv ernst­haft be­wor­ben, was sich dar­aus er­ge­be, dass bei ei­ner ernst­haf­ten Be­wer­bung die Be­wer­bungs­un­ter­la­gen ausführ­li­cher ge­we­sen und stärker die Vorzüge des Klägers dar­ge­legt wor­den wären. Auch sei des­halb von ei­nem „AGG-Hop­ping“ aus­zu­ge­hen, weil der Kläger über­zo­ge­ne Vergütungs­vor­stel­lun­gen ha­be, wie sich aus der Kla­ge­for­de­rung mit ei­nem ver­meint­lich ent­gan­ge­nen Ge­halt von 8.800,00 Eu­ro brut­to mo­nat­lich er­ge­be. Letzt­lich sei der Kläger auch auf­grund sei­nes Wohn­sit­zes für die aus­ge­schrie­be­ne „Stel­le“ nicht in­fra­ge ge­kom­men.

Das Ar­beits­ge­richt hat die Kla­ge ab­ge­wie­sen. Das Lan­des­ar­beits­ge­richt 

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hat die Be­ru­fung des Klägers zurück­ge­wie­sen. Mit der vom Se­nat zu­ge­las­se­nen Re­vi­si­on ver­folgt der Kläger sein Kla­ge­be­geh­ren wei­ter, während die Be­klag­te die Zurück­wei­sung der Re­vi­si­on be­an­tragt.

Ent­schei­dungs­gründe

Die zulässi­ge Re­vi­si­on des Klägers ist be­gründet. Das Lan­des­ar­beits­ge­richt hat die Entschädi­gungs­kla­ge mit ei­ner nicht tragfähi­gen Be­gründung ab­ge­wie­sen.

A. Das Lan­des­ar­beits­ge­richt hat sei­ne Ent­schei­dung im We­sent­li­chen wie 10 folgt be­gründet: Dem Kläger ste­he ein An­spruch nach § 15 Abs. 2 AGG nicht zu. Ei­ne un­mit­tel­ba­re Be­nach­tei­li­gung ei­nes nicht zum Zu­ge ge­kom­me­nen Stel­len­be­wer­bers iSd. § 3 Abs. 1 AGG set­ze ua. vor­aus, dass die aus­ge­schrie­be­ne Stel­le tatsächlich be­setzt wur­de. Ei­ne ge­gen § 1 AGG ver­s­toßen­de Stel­len­aus­schrei­bung be­deu­te für sich ge­nom­men noch kei­ne Be­nach­tei­li­gung. Des­halb könne da­hin­ste­hen, ob der Kläger für die Stel­le ob­jek­tiv ge­eig­net ge­we­sen wäre, da er kei­ne schlech­te­re Be­hand­lung als die übri­gen Be­wer­ber er­fah­ren ha­be, die eben­falls nicht ein­ge­stellt wor­den sei­en.

B. Die Re­vi­si­on des Klägers ist zulässig. Ins­be­son­de­re ist sie aus­rei­chend 11 iSd. § 551 ZPO iVm. § 72 Abs. 5 ArbGG be­gründet.

Die Re­vi­si­ons­be­gründung enthält zwar kei­ne Aus­ein­an­der­set­zung mit dem Ur­teil des Lan­des­ar­beits­ge­richts. Der Kläger durf­te al­ler­dings auf die Be­gründung sei­ner Nicht­zu­las­sungs­be­schwer­de Be­zug neh­men (§ 72 Abs. 5 ArbGG iVm. § 551 Abs. 3 Satz 2 ZPO).

Soll ei­ne sol­che Be­zug­nah­me zur Zulässig­keit der Re­vi­si­on führen, muss zum ei­nen die Be­gründung der Nicht­zu­las­sungs­be­schwer­de den in­halt­li­chen An­for­de­run­gen an ei­ne Re­vi­si­ons­be­gründung ent­spre­chen, zum an­de­ren muss die­se Be­zug­nah­me in­ner­halb der Zwei­mo­nats­frist des § 72a Abs. 6 Satz 3 iVm. § 74 Abs. 1 Satz 1 ArbGG bei Ge­richt ein­ge­hen (BAG 13. Ok­to­ber 2009 - 9 AZR 875/08 - AP ArbGG 1979 § 72 Nr. 54).

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Die Re­vi­si­ons­be­gründung, wel­che die Be­zug­nah­me auf die Be­gründung der Nicht­zu­las­sungs­be­schwer­de enthält, ist in­ner­halb der Zwei­mo­nats­frist nach Zu­stel­lung des Zu­las­sungs­be­schlus­ses des Se­nats an den Kläger ein­ge­gan­gen. In der Be­gründung der Nicht­zu­las­sungs­be­schwer­de führt der Kläger un­ter Be­zug­nah­me auf Ent­schei­dun­gen des Se­nats aus, dass ei­ne ungüns­ti­ge­re Be­hand­lung be­reits in der Ver­sa­gung ei­ner Chan­ce lie­gen könne, so­dass es auf die an­sch­ließen­de Ein­stel­lungs­ent­schei­dung des Ar­beit­ge­bers nicht mehr an­kom­me. Dies stellt ei­ne aus­rei­chen­de Aus­ein­an­der­set­zung mit den Ent­schei­dungs­gründen des Lan­des­ar­beits­ge­richts dar.

C. Die Re­vi­si­on des Klägers führt zur Auf­he­bung des Be­ru­fungs­ur­teils und zur Zurück­ver­wei­sung der Sa­che an das Lan­des­ar­beits­ge­richt (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO). Mit der vom Lan­des­ar­beits­ge­richt ge­ge­be­nen Be­gründung durf­te die Be­ru­fung des Klägers nicht zurück­ge­wie­sen wer­den.

I. Zunächst ist das Lan­des­ar­beits­ge­richt zu­tref­fend da­von aus­ge­gan­gen, dass es sich bei dem vom Kläger gel­tend ge­mach­ten Entschädi­gungs­an­spruch um ei­nen sol­chen nach § 15 Abs. 2 AGG han­delt. Ob ein sol­cher je­doch be­steht, konn­te der Se­nat auf­grund der Fest­stel­lun­gen des Lan­des­ar­beits­ge­richts nicht ent­schei­den.

1. Als Be­wer­ber ist der Kläger nach § 6 Abs. 1 Satz 2 und Abs. 3 AGG „Beschäftig­ter“ und fällt in den persönli­chen An­wen­dungs­be­reich des AGG. Un­er­heb­lich ist, dass sich die Aus­schrei­bung vor­ran­gig auf ei­ne „frei­be­ruf­li­che Mit­ar­beit“ be­zog und ein Ar­beits­verhält­nis nur für den Fall der Eig­nung in Aus­sicht ge­stellt wur­de (vgl. BAG 17. De­zem­ber 2009 - 8 AZR 670/08 - AP AGG § 7 Nr. 2 = EzA AGG § 15 Nr. 6). § 6 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 AGG be­zieht in die durch das AGG geschütz­ten Beschäfti­gungs­verhält­nis­se nämlich auch ar­beit­neh­merähn­li­che Per­so­nen ein. Außer­dem er­streckt § 6 Abs. 3 AGG die An­wend­bar­keit der §§ 7 bis 18 AGG auch auf Selbständi­ge, so­weit es die Be­din­gun­gen für den Zu­gang zur Er­werbstätig­keit so­wie den be­ruf­li­chen Auf­stieg be­trifft.

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Für den persönli­chen An­wen­dungs­be­reich nach § 6 Abs. 1 Satz 2 AGG ist es un­er­heb­lich, ob der Be­wer­ber für die in Aus­sicht ge­nom­me­ne Stel­le ob­jek­tiv ge­eig­net ist (vgl. BAG 13. Ok­to­ber 2011 - 8 AZR 608/10 - EzA AGG § 15 Nr. 16; 19. Au­gust 2010 - 8 AZR 466/09 - AP AGG § 3 Nr. 5 = EzA AGG § 15 Nr. 12). Für den Be­wer­ber­sta­tus ist zu­dem die sub­jek­ti­ve Ernst­haf­tig­keit der Be­wer­bung kei­ne Vor­aus­set­zung. Viel­mehr kann die feh­len­de sub­jek­ti­ve Ernst­haf­tig­keit al­len­falls den Ein­wand des Rechts­miss­brauchs nach § 242 BGB be­gründen (vgl. BAG 13. Ok­to­ber 2011 - 8 AZR 608/10 - aaO).

2. Die Be­klag­te ist als „Ar­beit­ge­be­rin“ pas­siv­le­gi­ti­miert. Nach § 6 Abs. 2 Satz 1 AGG ist Ar­beit­ge­ber im Sin­ne des Ge­set­zes, wer „Per­so­nen
nach Ab­satz 1“ des § 6 AGG „beschäftigt“. Ar­beit­ge­ber ist al­so der­je­ni­ge, der um Be­wer­bun­gen für ein von ihm an­ge­streb­tes Beschäfti­gungs­verhält­nis bit­tet (vgl. BAG 19. Au­gust 2010 - 8 AZR 370/09 - AP SGB IX § 81 Nr. 19 = EzA AGG § 15 Nr. 11).

3. Vor­aus­set­zung für ei­nen Entschädi­gungs­an­spruch nach § 15 Abs. 2 AGG ist ein Ver­s­toß ge­gen das Be­nach­tei­li­gungs­ver­bot des § 7 AGG. Für die Vor­aus­set­zun­gen des An­spruchs ist auf § 15 Abs. 1 AGG zurück­zu­grei­fen (vgl. BAG 17. Au­gust 2010 - 9 AZR 839/08 - AP AGG § 15 Nr. 4 = EzA SGB IX § 81 Nr. 21). Ent­ge­gen der Mei­nung des Lan­des­ar­beits­ge­richts schei­tert ei­ne un­mit­tel­ba­re Be­nach­tei­li­gung des Klägers nicht al­lein dar­an, dass die Be­klag­te auf die aus­ge­schrie­be­nen Stel­len letzt­lich nie­man­den ein­ge­stellt hat.

a) Nach § 3 Abs. 1 AGG liegt ei­ne un­mit­tel­ba­re Be­nach­tei­li­gung vor, wenn ei­ne Per­son we­gen ei­nes in § 1 AGG ge­nann­ten Grun­des ei­ne we­ni­ger güns­ti­ge Be­hand­lung erfährt, als ei­ne an­de­re Per­son in ei­ner ver­gleich­ba­ren Si­tua­ti­on erfährt, er­fah­ren hat oder er­fah­ren würde. Ei­ne we­ni­ger güns­ti­ge Be­hand­lung er­for­dert das Zufügen ei­nes Nach­teils. Ei­ne bloße Un­gleich­be­hand­lung genügt hierfür nicht (vgl. BAG 25. Fe­bru­ar 2010 - 6 AZR 911/08 - BA­GE 133, 265 = AP AGG § 3 Nr. 3 = EzA AGG § 10 Nr. 3). Ob die Zufügung ei­nes Nach­teils vor­liegt, be­stimmt sich ob­jek­tiv aus der Sicht ei­nes verständi­gen Drit­ten (vgl. BAG

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16. Fe­bru­ar 2012 - 6 AZR 553/10 - EzA AGG § 3 Nr. 7) und in Re­la­ti­on zur Ver­gleichs­per­son.

Nach ständi­ger Recht­spre­chung des Bun­des­ar­beits­ge­richts liegt ein Nach­teil im Rah­men ei­ner Aus­wah­l­ent­schei­dung, ins­be­son­de­re bei ei­ner Ein­stel­lung oder Beförde­rung, be­reits dann vor, wenn der Beschäftig­te nicht in die Aus­wahl ein­be­zo­gen, son­dern vor­ab aus­ge­schie­den wird. Die Be­nach­tei­li­gung liegt in der Ver­sa­gung ei­ner Chan­ce (vgl. BAG 16. Fe­bru­ar 2012 - 8 AZR 697/10 - mwN, NZA 2012, 667). Wie sich aus § 15 Abs. 2 AGG er­gibt, ist auch dann, wenn der Be­wer­ber selbst bei dis­kri­mi­nie­rungs­frei­er Aus­wahl nicht ein­ge­stellt wor­den wäre, ein Entschädi­gungs­an­spruch nicht aus­ge­schlos­sen, son­dern nur der Höhe nach be­grenzt. Selbst ei­ne später vor­ge­nom­me­ne Ein­stel­lung oder tatsächli­che Beschäfti­gung ei­nes zu­vor be­nach­tei­lig­ten Be­wer­bers be­sei­tigt des­sen ungüns­ti­ge­re Be­hand­lung nicht (vgl. BAG 18. März 2010 - 8 AZR 1044/08 - AP AGG § 15 Nr. 3 = EzA AGG § 15 Nr. 7).

Da die ungüns­ti­ge­re Be­hand­lung be­reits in der Ver­sa­gung ei­ner Chan­ce liegt, ist es ir­re­le­vant, ob es im Zu­ge des Aus­wahl­ver­fah­rens später tatsächlich zu ei­ner Ein­stel­lung oder Beschäfti­gung ei­nes an­de­ren Be­wer­bers kommt (vgl. MüKoBGB/Thüsing 6. Aufl. § 15 AGG Rn. 20; Däubler/Bertz­bach-Dei­nert 2. Aufl. § 15 Rn. 51; Münch­KommBGB/Müller-Glöge 4. Aufl. 2005 § 611a BGB Rn. 64; aA LAG Rhein­land-Pfalz 30. No­vem­ber 2006 - 4 Sa 727/06 -; LAG Düssel­dorf 1. Fe­bru­ar 2002 - 9 Sa 1451/01 - NZA-RR 2002, 345). Die Aus­le­gung der Norm darf nicht da­zu führen, dass es der Ar­beit­ge­ber in der Hand hat, durch ge­eig­ne­te Ver­fah­rens­ge­stal­tung, et­wa das vorläufi­ge Ab­se­hen von ei­ner Stel­len­be­set­zung, die Chan­cen von Be­wer­bern we­gen ih­rer Merk­ma­le nach § 1 AGG so zu min­dern, dass sei­ne Ent­schei­dung prak­tisch un­an­greif­bar wird (vgl. BVerfG 21. Sep­tem­ber 2006 - 1 BvR 308/03 - BVerfGK 9, 218 = AP BGB § 611a Nr. 24 = EzA BGB 2002 § 611a Nr. 4 für ge­schlechts­be­zo­ge­ne Be­nach­tei­li­gun­gen). Der Be­wer­ber hat An­spruch auf ein dis­kri­mi­nie­rungs­frei­es Be­wer­bungs­ver­fah­ren (vgl. BAG 3. April 2007 - 9 AZR 823/06 - BA­GE 122, 54 = AP SGB IX § 81 Nr. 14 = EzA SGB IX § 81 Nr. 15), der un­abhängig von des­sen
 

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Aus­gang be­steht (vgl. MüKoBGB/Thüsing aaO; Münch­KommBGB/Müller-Glöge aaO).

b) Nach die­sen Grundsätzen liegt ei­ne ungüns­ti­ge­re Be­hand­lung des Klägers vor. Die­se be­steht dar­in, dass der Kläger aus dem Aus­wahl­ver­fah­ren aus­ge­schie­den und er an­ders als min­des­tens ein an­de­rer Be­wer­ber von der Be­klag­ten nicht zu ei­nem Vor­stel­lungs­gespräch ein­ge­la­den wor­den ist. Dem Kläger wur­de da­mit be­reits im Vor­feld der ei­gent­li­chen Be­set­zungs­ent­schei­dung die Chan­ce auf Ein­stel­lung ge­nom­men. Dies stellt ei­ne ungüns­ti­ge­re Be­hand­lung dar, un­abhängig da­von, ob der Kläger bei „pas­sen­dem“ Al­ter ein­ge­stellt wor­den wäre (vgl. BAG 18. März 2010 - 8 AZR 1044/08 - mwN, AP AGG § 15 Nr. 3 = EzA AGG § 15 Nr. 7). Un­er­heb­lich ist es des­halb, dass sich die Be­klag­te später ent­schlos­sen hat, kei­nen Be­wer­ber ein­zu­stel­len. Hier­durch wur­de die be­reits zu­vor er­folg­te Be­nach­tei­li­gung des Klägers nicht be­sei­tigt.

II. Der Se­nat kann in der Sa­che nicht selbst ent­schei­den, § 563 Abs. 3 ZPO. Das Lan­des­ar­beits­ge­richt hat die Fra­ge der ob­jek­ti­ven Eig­nung des Klägers für die aus­ge­schrie­be­nen Stel­len da­hin­ste­hen las­sen und hier­zu auch kei­ne aus­rei­chen­den Fest­stel­lun­gen ge­trof­fen. Die feh­len­den Fest­stel­lun­gen wird das Lan­des­ar­beits­ge­richt nach­zu­ho­len und bei der Fra­ge der ver­gleich­ba­ren Si­tua­ti­on iSv. § 3 Abs. 1 AGG ua. Fol­gen­des zu be­ach­ten ha­ben:

1. Das Vor­lie­gen ei­ner ver­gleich­ba­ren Si­tua­ti­on setzt vor­aus, dass der Kläger ob­jek­tiv für die aus­ge­schrie­be­ne Stel­le ge­eig­net war, denn ver­gleich­bar (nicht: gleich) ist die Aus­wahl­si­tua­ti­on nur für Ar­beit­neh­mer, die glei­cher­maßen die ob­jek­ti­ve Eig­nung für die zu be­set­zen­de Stel­le auf­wei­sen (vgl. BAG 13. Ok­to­ber 2011 - 8 AZR 608/10 - EzA AGG § 15 Nr. 16). Für das Vor­lie­gen ei­ner Be­nach­tei­li­gung ist es er­for­der­lich, dass ei­ne Per­son, die an sich für die Tätig­keit ge­eig­net wäre, nicht aus­gewählt oder schon nicht in Be­tracht ge­zo­gen wur­de. Könn­te auch ein ob­jek­tiv un­ge­eig­ne­ter Be­wer­ber im­ma­te­ri­el­le Entschädi­gung nach § 15 Abs. 2 AGG ver­lan­gen, stünde dies nicht im Ein­klang mit dem Schutz­zweck des AGG. Das AGG will vor un­ge­recht­fer­tig­ter Be­nach­tei­li­gung schützen, nicht ei­ne un­red­li­che Ge­sin­nung des (po­ten­ti­el­len) Ar­beit­ge­bers
 

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sank­tio­nie­ren. Die ob­jek­ti­ve Eig­nung ist al­so kei­ne un­ge­schrie­be­ne Vor­aus­set­zung der Be­wer­be­rei­gen­schaft, son­dern Kri­te­ri­um der „ver­gleich­ba­ren Si­tua­ti­on“ iSd. § 3 Abs. 1 AGG (vgl. BAG 19. Au­gust 2010 - 8 AZR 466/09 - AP AGG § 3 Nr. 5 = EzA AGG § 15 Nr. 12).

2. Grundsätz­lich darf der Ar­beit­ge­ber über den der Stel­le zu­zu­ord­nen­den Auf­ga­ben­be­reich und die dafür ge­for­der­ten Qua­li­fi­ka­tio­nen des Stel­len­be­wer­bers frei ent­schei­den. Durch das Stel­len von An­for­de­run­gen an Be­wer­ber, die nach der im Ar­beits­le­ben herr­schen­den Ver­kehrs­an­schau­ung durch die Er­for­der­nis­se der wahr­zu­neh­men­den Auf­ga­ben un­ter kei­nem nach­voll­zieh­ba­ren Ge­sichts­punkt ge­deckt sind, darf der Ar­beit­ge­ber aber die Ver­gleich­bar­keit der Si­tua­ti­on nicht willkürlich ge­stal­ten und da­durch den Schutz des AGG de fac­to be­sei­ti­gen (BAG 22. Ju­li 2010 - 8 AZR 1012/08 - AP AGG § 22 Nr. 2 = EzA AGG § 22 Nr. 2). Des­halb ist für die ob­jek­ti­ve Eig­nung nicht (al­lein) das An­for­de­rungs­pro­fil maßgeb­lich, wel­ches der Ar­beit­ge­ber er­stellt hat, son­dern die An­for­de­run­gen, wel­che an die je­wei­li­ge Tätig­keit nach der im Ar­beits­le­ben herr­schen­den Ver­kehrs­an­schau­ung ge­stellt wer­den (vgl. BAG 7. April 2011 - 8 AZR 679/09 - AP AGG § 15 Nr. 6 = EzA AGG § 15 Nr. 13). Im Übri­gen ist die ob­jek­ti­ve Eig­nung von der in­di­vi­du­el­len und persönli­chen Qua­li­fi­ka­ti­on des Be­wer­bers zu tren­nen, die nur als Kri­te­ri­um der Aus­wah­l­ent­schei­dung auf der Ebe­ne der Kau­sa­lität zwi­schen Be­nach­tei­li­gung und ver­bo­te­nem Merk­mal ei­ne Rol­le spielt (vgl. BAG 7. April 2011 - 8 AZR 679/09 - aaO). Be­wer­ber, wel­che die auf der zu be­set­zen­den Stel­le aus­zuüben­den Tätig­kei­ten grundsätz­lich ver­rich­ten können, oh­ne aber je­de Vor­aus­set­zung des An­for­de­rungs­pro­fils zu erfüllen, bedürfen des Schut­zes vor Dis­kri­mi­nie­rung, weil ge­ra­de An­for­de­rungs­pro­fi­le in Stel­len­an­zei­gen häufig Qua­li­fi­ka­tio­nen be­nen­nen, de­ren Vor­han­den­sein der Ar­beit­ge­ber sich für den Ide­al­fall zwar wünscht, die aber kei­nes­falls zwin­gen­de Vor­aus­set­zung ei­ner er­folg­rei­chen Be­wer­bung sind (vgl. BAG 19. Au­gust 2010 - 8 AZR 466/09 - AP AGG § 3 Nr. 5 = EzA AGG § 15 Nr. 12). Eben­falls kei­nen Ein­fluss auf die Be­ur­tei­lung der Ver­gleich­bar­keit der Si­tua­ti­on kann aus ge­set­zes­sys­te­ma­ti­schen Erwägun­gen das Vor­lie­gen des ver­bo­te­nen

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Merk­mals selbst ha­ben (BAG 18. März 2010 - 8 AZR 77/09 - AP AGG § 8 Nr. 2 = EzA AGG § 8 Nr. 2).

3. Un­ter Berück­sich­ti­gung der für den Nach­weis der ob­jek­ti­ven Eig­nung gel­ten­den ab­ge­stuf­ten Dar­le­gungs- und Be­weis­last (vgl. BAG 22. Ju­li 2010 - 8 AZR 1012/08 - AP AGG § 22 Nr. 2 = EzA AGG § 22 Nr. 2; Adom­eit/Mohr AGG 2. Aufl. § 3 Rn. 49) wird das Lan­des­ar­beits­ge­richt un­ter Be­ach­tung der ge­nann­ten Maßstäbe zu prüfen ha­ben, ob der Kläger für die aus­ge­schrie­be­nen Stel­len ob­jek­tiv ge­eig­net war.

4. Soll­te das Lan­des­ar­beits­ge­richt zu dem Er­geb­nis ge­lan­gen, dass der Kläger für die aus­ge­schrie­be­nen Stel­len ob­jek­tiv ge­eig­net war und da­mit nach § 3 Abs. 1 AGG un­mit­tel­bar be­nach­tei­ligt wur­de, wird es wei­ter zu prüfen ha­ben, ob dies - wie vom Kläger be­haup­tet - we­gen sei­nes Al­ters, dh. we­gen ei­nes in § 1 AGG ge­nann­ten Grun­des er­folgt ist.

a) Ei­ne we­ni­ger güns­ti­ge Be­hand­lung we­gen des Al­ters ist be­reits dann ge­ge­ben, wenn die Be­nach­tei­li­gung an das Al­ter an­knüpft oder durch sie mo­ti­viert ist. Aus­rei­chend ist, dass das Al­ter Be­stand­teil ei­nes Mo­tivbündels war, das die Ent­schei­dung be­ein­flusst hat. Auf ein schuld­haf­tes Han­deln oder gar ei­ne Be­nach­tei­li­gungs­ab­sicht kommt es nicht an (vgl. BAG 19. Au­gust 2010 - 8 AZR 530/09 - AP AGG § 15 Nr. 5 = EzA AGG § 15 Nr. 10).

b) Das Lan­des­ar­beits­ge­richt wird zu be­ach­ten ha­ben, dass hin­sicht­lich der Kau­sa­lität zwi­schen Nach­teil und dem verpönten Merk­mal in § 22 AGG ei­ne Be­weis­last­re­ge­lung ge­trof­fen ist, die sich auch auf die Dar­le­gungs­last aus­wirkt.

aa) Der Beschäftig­te genügt sei­ner Dar­le­gungs­last, wenn er In­di­zi­en vorträgt, die sei­ne Be­nach­tei­li­gung we­gen ei­nes verpönten Merk­mals ver­mu­ten las­sen. Dies ist der Fall, wenn die vor­ge­tra­ge­nen Tat­sa­chen aus ob­jek­ti­ver Sicht mit über­wie­gen­der Wahr­schein­lich­keit dar­auf schließen las­sen, dass die Be­nach­tei­li­gung we­gen die­ses Merk­mals er­folgt ist. Durch die Ver­wen­dung der

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Wörter „In­di­zi­en“ und „ver­mu­ten“ bringt das Ge­setz zum Aus­druck, dass es hin­sicht­lich der Kau­sa­lität zwi­schen ei­nem der in § 1 AGG ge­nann­ten Gründe und ei­ner ungüns­ti­ge­ren Be­hand­lung genügt, Hilfs­tat­sa­chen vor­zu­tra­gen, die zwar nicht zwin­gend den Schluss auf die Kau­sa­lität zu­las­sen, die aber die An­nah­me recht­fer­ti­gen, dass die Kau­sa­lität ge­ge­ben ist (BAG 27. Ja­nu­ar 2011 - 8 AZR 580/09 - EzA AGG § 22 Nr. 3).

bb) Die Ver­let­zung der Ver­pflich­tung, ei­nen Ar­beits­platz nicht un­ter Ver­s­toß ge­gen § 7 Abs. 1 AGG aus­zu­schrei­ben (§ 11 AGG), kann die Ver­mu­tung be­gründen, die Be­nach­tei­li­gung sei we­gen des in der Aus­schrei­bung be­zeich­ne­ten Merk­mals er­folgt (vgl. BAG 19. Au­gust 2010 - 8 AZR 530/09 - AP AGG § 15 Nr. 5 = EzA AGG § 15 Nr. 10).

cc) Wenn die fest­ge­stell­ten Tat­sa­chen ei­ne Be­nach­tei­li­gung we­gen ei­nes verpönten Merk­mals iSd. § 1 AGG (hier: des Al­ters) ver­mu­ten las­sen, trägt die Be­klag­te nach § 22 AGG die Be­weis­last dafür, dass ei­ne sol­che Be­nach­tei­li­gung nicht vor­ge­le­gen hat. Sie muss das Ge­richt da­von über­zeu­gen, dass die Be­nach­tei­li­gung des Klägers nicht (auch) auf des­sen Al­ter be­ruht hat. Da­mit muss sie Tat­sa­chen vor­tra­gen und ge­ge­be­nen­falls be­wei­sen, aus de­nen sich er­gibt, dass es aus­sch­ließlich an­de­re Gründe wa­ren als das Al­ter, die zu der we­ni­ger güns­ti­gen Be­hand­lung des Klägers geführt ha­ben (vgl. BAG 19. Au­gust 2010 - 8 AZR 530/09 - AP AGG § 15 Nr. 5 = EzA AGG § 15 Nr. 10) und in ih­rem Mo­tivbündel des­sen Al­ter kei­ne Rol­le ge­spielt hat.

5. Das Lan­des­ar­beits­ge­richt wird ggf. wei­ter zu prüfen ha­ben, ob der Kläger den von ihm gel­tend ge­mach­ten Entschädi­gungs­an­spruch recht­zei­tig nach § 15 Abs. 4 AGG schrift­lich gel­tend ge­macht und sei­ne Kla­ge in­ner­halb der Drei­mo­nats­frist des § 61b Abs. 1 ArbGG er­ho­ben hat.

6. Soll­te das Be­ru­fungs­ge­richt ei­nen Entschädi­gungs­an­spruch des Klägers dem Grun­de nach be­ja­hen, so wird es auch zu prüfen ha­ben, ob der Entschädi­gungs­an­spruch des Klägers aus­nahms­wei­se un­ter dem Ge­sichts­punkt des Rechts­miss­brauchs (§ 242 BGB) aus­ge­schlos­sen ist.
 

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Entschädi­gungs­ansprüche nach § 15 Abs. 2 AGG können un­ter Berück­sich­ti­gung der Umstände des Ein­zel­fal­les dann we­gen Ver­s­toßes ge­gen das Ver­bot des Rechts­miss­brauchs nach § 242 BGB aus­ge­schlos­sen sein, wenn die Be­wer­bung al­lein des­halb er­folgt ist, um Entschädi­gungs­ansprüche zu er­lan­gen. Die Dar­le­gungs- und Be­weis­last dafür, dass sich der Be­wer­ber nicht ernst­haft be­wor­ben hat und der An­spruch nach § 15 AGG so­nach aus­nahms­wei­se aus­ge­schlos­sen ist, trägt der Ar­beit­ge­ber. Er muss dafür In­di­zi­en vor­tra­gen, die ge­eig­net sind, den Schluss auf die feh­len­de Ernst­haf­tig­keit zu­zu­las­sen (vgl. BAG 13. Ok­to­ber 2011 - 8 AZR 608/10 - EzA AGG § 15 Nr. 16).

7. Soll­te sich da­nach er­ge­ben, dass dem Kläger ein Entschädi­gungs­an­spruch nach § 15 Abs. 2 AGG zu­steht, wird das Be­ru­fungs­ge­richt auch über die Höhe der Entschädi­gung zu be­fin­den ha­ben. Bei der Fest­set­zung der an­ge­mes­se­nen Entschädi­gung sind al­le Umstände des Ein­zel­fal­les zu berück­sich­ti­gen. Zu die­sen zählen et­wa die Art und Schwe­re der Be­nach­tei­li­gung, ih­re Dau­er und Fol­gen, der An­lass und der Be­weg­grund des Han­delns, der Grad der Ver­ant­wort­lich­keit des Ar­beit­ge­bers, et­wa ge­leis­te­te Wie­der­gut­ma­chung oder er­hal­te­ne Ge­nug­tu­ung und das Vor­lie­gen ei­nes Wie­der­ho­lungs­fal­les. Fer­ner ist auch der Sank­ti­ons­zweck der Norm zu berück­sich­ti­gen, so­dass die Höhe auch da­nach zu be­mes­sen wäre, was zur Er­zie­lung ei­ner ab­schre­cken­den Wir­kung er­for­der­lich ist. Da­bei ist zu be­ach­ten, dass die Entschädi­gung ge­eig­net sein muss, ei­ne wirk­lich ab­schre­cken­de Wir­kung ge­genüber dem Ar­beit­ge­ber zu ha­ben und dass sie in ei­nem an­ge­mes­se­nen Verhält­nis zum er­lit­te­nen Scha­den ste­hen muss (vgl. BAG 17. De­zem­ber 2009 - 8 AZR 670/08 - AP AGG § 7 Nr. 2 = EzA AGG § 15 Nr. 6; 22. Ja­nu­ar 2009 - 8 AZR 906/07 - mwN, BA­GE 129, 181 = AP AGG § 15 Nr. 1 = EzA AGG § 15 Nr. 1).
 

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8. Das Lan­des­ar­beits­ge­richt wird auch über die Kos­ten der Re­vi­si­on mit­zu­ent­schei­den ha­ben.

Hauck 

Böck 

Brein­lin­ger

Der eh­ren­amt­li­che Rich­ter Brück­mann ist we­gen En­de der Amts­zeit an der Un­ter­schrifts­leis­tung ver­hin­dert. Hauck 

Bloe­sin­ger