BAG, Ur­teil vom 15.05.2012, 3 AZR 128/11

BUN­DES­AR­BEITS­GERICHT

3 AZR 128/11
9 Sa 484/10
Lan­des­ar­beits­ge­richt

München

 

Im Na­men des Vol­kes!

Verkündet am

15. Mai 2012

UR­TEIL

Kauf­hold, Ur­kunds­be­am­tin

der Geschäfts­stel­le

In Sa­chen

Be­klag­te, Be­ru­fungskläge­rin und Re­vi­si­onskläge­rin,

pp.

Kläger, Be­ru­fungs­be­klag­ter und Re­vi­si­ons­be­klag­ter,

hat der Drit­te Se­nat des Bun­des­ar­beits­ge­richts auf­grund der münd­li­chen Ver­hand­lung vom 15. Mai 2012 durch die Vor­sit­zen­de Rich­te­rin am Bun­des­ar­beits­ge­richt Gräfl, die Rich­te­rin am Bun­des­ar­beits­ge­richt Dr. Schlewing, den Rich­ter
 

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am Bun­des­ar­beits­ge­richt Dr. Spin­ner so­wie die eh­ren­amt­li­chen Rich­ter Dr. Kai­ser und Sche­pers für Recht er­kannt:

Die Re­vi­si­on der Be­klag­ten ge­gen das Ur­teil des Lan­des­ar­beits­ge­richts München vom 21. De­zem­ber 2010 - 9 Sa 484/10 - wird mit der Maßga­be zurück­ge­wie­sen, dass die Be­klag­te ver­ur­teilt wird, dem Kläger mit Wir­kung vom 1. Ja­nu­ar 2010 in Ergänzung zum be­ste­hen­den Ar­beits-ver­trag den Ab­schluss ei­nes Ver­sor­gungs­ver­tra­ges mit dem vom Ar­beits­ge­richt München im Ur­teil vom 15. April 2010 - 22 Ca 15571/09 - te­n­o­rier­ten Wort­laut mit fol­gen-den Ände­run­gen an­zu­bie­ten: In § 3 muss es an­stel­le von „Art. 56 Abs. 1 Satz 2 BayBG“ „Art. 65 Abs. 1 BayBG“, in § 4 Abs. 3 an­stel­le von „Art. 56 Abs. 5 BayBG“ „Art. 64 BayBG“, in § 5 Abs. 2 Buchst. c an­stel­le von „Art. 56 Abs. 1 Satz 3 und 4 BayBG so­wie des Art. 59 BayBG“ „Art. 65 Abs. 2 und Abs. 4 BayBG so­wie des § 29 Be­am­tStG“, in § 7 Abs. 4 an­stel­le von „§§ 1587 ff. BGB“ „§ 1587 BGB“ und in § 10 an­stel­le von „§ 1“ „§ 1b“ heißen.

Die Be­klag­te hat die Kos­ten der Re­vi­si­on zu tra­gen.

Von Rechts we­gen!

Tat­be­stand

Die Par­tei­en strei­ten darüber, ob der Kläger An­spruch dar­auf hat, dass die Be­klag­te ihm den Ab­schluss ei­nes sei­nen Ar­beits­ver­trag ergänzen­den Ver­tra­ges über ei­ne Ver­sor­gung nach be­am­ten­recht­li­chen Grundsätzen an­bie­tet, der zu­dem ei­nen An­spruch auf Fort­zah­lung der Bezüge im Krank­heits­fall und auf Bei­hil­fe so­wie ei­nen be­son­de­ren Kündi­gungs­schutz be­inhal­tet.

Der 1960 ge­bo­re­ne Kläger ist seit dem 1. Ja­nu­ar 1990 bei der Be­klag­ten als Bank­an­ge­stell­ter, zu­letzt als Se­ni­or Spe­zia­list An­wen­dungs­ent­wick­lung (AT-An­ge­stell­ter) beschäftigt. Im Ar­beits­ver­trag vom 1. Ja­nu­ar 2000 hat­ten die Par­tei­en ua. Fol­gen­des ver­ein­bart:

„ ...

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§ 7. Ergänzen­de Be­stim­mun­gen.

(1) So­weit das Dienst­verhält­nis nicht durch die­sen Ver­trag ge­re­gelt ist, gel­ten die je­wei­li­gen all­ge­mei­nen An­ord­nun­gen der Bank, ins­be­son­de­re die Be­triebs­ord­nung und die Ur­laubs­ord­nung so­wie Dienst­ver­ein­ba­run­gen, de­ren je­weils gülti­ge Fas­sung in der Bank ein­ge­se­hen wer­den kann.

(2) Wenn die in die­sem Ver­trag ent­hal­te­nen Be­stim­mun­gen kei­nen Auf­schluß ge­ben, wird der be­tref­fen­de Punkt in ei­ner zusätz­li­chen Ver­ein­ba­rung zwi­schen dem Mit­ar­bei­ter und der Bank ge­re­gelt. Über die­sen Ver­trag hin­aus­ge­hen­de Ver­ein­ba­run­gen bedürfen zu ih­rer Gültig­keit der Schrift­form.

...

§ 9. Leis­tun­gen oh­ne Rechts­an­spruch.

Auf Leis­tun­gen, die nicht in die­sem Ver­trag fest­ge­setzt sind, be­steht auch bei wie­der­hol­ter Gewährung kein Rechts­an­spruch.
...“

Die Be­klag­te, de­ren Träger der Frei­staat Bay­ern und der Spar­kas­sen­ver­band Bay­ern sind, ist ei­ne rechtsfähi­ge An­stalt des öffent­li­chen Rechts. Sie ist 1972 aus ei­ner Fu­si­on der Baye­ri­schen Ge­mein­de­bank - Gi­ro­zen­tra­le - und der Baye­ri­schen Lan­des­bo­den­kre­dit­an­stalt her­vor­ge­gan­gen. Die An­la­ge zu § 8 Abs. 3 des Fu­si­ons­ver­tra­ges vom 6. Ju­ni 1972 enthält ei­ne sog. „Per­so­nal­ver­ein­ba­rung“ (im Fol­gen­den: PV 72). Hier­in heißt es ua.:

„Zur Har­mo­ni­sie­rung der Dienst­verhält­nis­se der Mit­ar­bei­ter der Baye­ri­schen Lan­des­bank Gi­ro­zen­tra­le schließen die Baye­ri­sche Ge­mein­de­bank - Gi­ro­zen­tra­le - und die Baye­ri­sche Lan­des­bo­den­kre­dit­an­stalt fol­gen­de

Per­so­nal­ver­ein­ba­rung

1. Ab ... wer­den die Dienst­verhält­nis­se al­ler Mit­ar­bei­ter der Lan­des­bank mit Aus­nah­me der Mit­glie­der des Vor­stan­des nach Maßga­be der nach­ste­hen­den Be­stim­mun­gen ge­re­gelt.

2. Vergütungs­sys­tem der Baye­ri­schen Lan­des­bank Gi­ro­zen­tra­le

...

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3. Ver­sor­gungs­sys­tem der Baye­ri­schen Lan­des­bank Gi­ro­zen­tra­le

3.1 Mit­ar­bei­ter, die nach Voll­endung des 17. Le­bens­jah­res min­des­tens 10 Jah­re bei den zu ver­ei­ni­gen­den In­sti­tu­ten, der Baye­ri­schen Lan­des­bank Gi­ro­zen­tra­le oder beim Spar­kas­sen­ver­band tätig wa­ren, er­hal­ten ei­ne Ver­sor­gung nach den Richt­li­ni­en der Ver­sor­gungs­kas­se der Baye­ri­schen Ge­mein­de­bank (An­la­ge 2). In be­son­ders ge­la­ger­ten Aus­nah­mefällen können wei­te­re Dienst­zei­ten an­er­kannt wer­den.

3.2 Mit­ar­bei­ter, die min­des­tens 20 Jah­re im Kre­dit­ge­wer­be beschäftigt wa­ren, da­von min­des­tens 10 Jah­re bei den zu ver­ei­ni­gen­den In­sti­tu­ten oder der Baye­ri­schen Lan­des­bank Gi­ro­zen­tra­le können ei­nen Rechts­an­spruch auf Ver­sor­gung nach Maßga­be des bei­gefügten Ver­trags­mus­ters (An­la­ge 3) er­hal­ten. Be­son­ders tüch­ti­gen und bewähr­ten Mit­ar­bei­tern kann ein sol­cher Ver­sor­gungs­an­spruch vor­zei­tig gewährt wer­den. Die Ent­schei­dung über die Gewährung trifft der Vor­stand der Lan­des­bank.

...“

Die Sat­zung der Baye­ri­schen Lan­des­bank (veröffent­licht im Baye­ri­schen Staats­an­zei­ger Nr. 32 vom 9. Au­gust 2002, zu­letzt geändert gemäß Veröffent­li­chung im Baye­ri­schen Staats­an­zei­ger Nr. 18 vom 2. Mai 2008) enthält ua. die fol­gen­den Be­stim­mun­gen:

㤠1
Rechts­form, Sitz, Zweig­nie­der­las­sun­gen

(1) Die Baye­ri­sche Lan­des­bank (im Fol­gen­den Bank ge­nannt) ist ei­ne un­ter der Auf­sicht der Staats­mi­nis­te­ri­en der Fi­nan­zen und des In­nern ste­hen­de rechtsfähi­ge An­stalt des öffent­li­chen Rechts.
...

§ 6
Or­ga­ne

Or­ga­ne der Bank sind der Vor­stand, der Ver­wal­tungs­rat und die Ge­ne­ral­ver­samm­lung.

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§ 7
Vor­stand

(1) Der Vor­stand führt die Geschäfte der Bank. ...

§ 11
Auf­ga­ben des Ver­wal­tungs­rats

(1) Der Ver­wal­tungs­rat be­sch­ließt die Richt­li­ni­en für die Geschäfts­po­li­tik der Bank und über­wacht die Geschäftsführung des Vor­stands.

(2) Der Ver­wal­tungs­rat be­sch­ließt über ...

4. die Auf­stel­lung von Grundsätzen für die An­stel­lung, Be­sol­dung, Ver­sor­gung, Ru­he­stands­ver­set­zung und Ent­las­sung der Be­diens­te­ten der Bank,
...“

In den auf der Grund­la­ge des § 11 Abs. 2 Nr. 4 der Sat­zung der Be­klag­ten vom Ver­wal­tungs­rat der Be­klag­ten auf­ge­stell­ten „Grundsätzen für die An­stel­lung, Be­sol­dung, Ver­sor­gung, Ru­he­stands­ver­set­zung und Ent­las­sung der Be­diens­te­ten der Lan­des­bank (Stand De­zem­ber 2001)“ heißt es:

„...

5. Ver­sor­gung

a) Die ... Mit­ar­bei­ter der Lan­des­bank können aus Mit­teln der Ver­sor­gungs­kas­se nach Erfüllung der in de­ren Richt­li­ni­en ge­nann­ten War­te­zeit frei­wil­li­ge Ver­sor­gungs­leis­tun­gen er­hal­ten; die Ver­sor­gungs­bezüge wer­den nach be­am­ten­recht­li­chen Grundsätzen be­rech­net. Ver­sor­gungsfähig sind al­le rechts­ver­bind­li­chen Zah­lun­gen des Ta­rif­ver­tra­ges bei Be­zah­lung nach Ziff. 2 Buch­sta­be a), des Be­sol­dungs­plans und der Be­sol­dungs­ord­nun­gen, eben­so un­wi­der­ruf­li­che Son­der­zu­la­gen und Ti­tel­zu­la­gen bei Be­zah­lung nach Ziff. 2 Buch­sta­be b), bzw. des Jah­res­fest­ge­halts bei Be­zah­lung nach Ziff. 3. Die er­dien­ten Ren­ten aus So­zi­al- und Grup­pen­ver­si­che­rung wer­den voll an­ge­rech­net.

b) Nach 20-jähri­ger Tätig­keit im Bank­ge­wer­be, da­von min­des­tens 10 Jah­re bei der Lan­des­bank, können Mit­ar­bei­ter im Sin­ne von Zif­fer 5 a) Ver­sor­gungs­rech-

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te er­hal­ten. Die Be­rech­nung der Bezüge und die An­rech­nung der Ren­ten re­geln sich wie un­ter 5 a).

Be­son­ders tüch­ti­gen und bewähr­ten Mit­ar­bei­tern können Ver­sor­gungs­rech­te vor­zei­tig gewährt wer­den.

Die Ent­schei­dung über die Gewährung von Ver­sor­gungs­rech­ten trifft der Vor­stand der Lan­des­bank.
...“

Die Be­klag­te ver­ein­bar­te ab dem Jahr 1972 Ver­sor­gungs­verträge mit na­he­zu al­len Mit­ar­bei­tern nach 20-jähri­ger Tätig­keit im Bank­ge­wer­be, da­von min­des­tens zehn Jah­re bei der Be­klag­ten oder ih­ren Rechts­vorgänge­rin­nen, so­fern sie gu­te Be­ur­tei­lun­gen er­hal­ten hat­ten und ihr Ge­sund­heits­zu­stand ei­ne vor­zei­ti­ge Zur­ru­he­set­zung nicht er­war­ten ließ. Das wur­de im Un­ter­neh­men der Be­klag­ten auch ver­laut­bart. In ei­ner al­len Mit­ar­bei­tern zugäng­li­chen Broschüre, die auch als Mit­ar­bei­ter­hand­buch be­zeich­net wird, heißt es in der Fas­sung von Ok­to­ber 1988 auf den Sei­ten 25 - 27 un­ter der Über­schrift „Al­ters­ver­sor­gung“:

„Ehe­ma­li­ge Mit­ar­bei­ter und de­ren Hin­ter­blie­be­ne er­hal­ten - wenn be­stimm­te Vor­aus­set­zun­gen erfüllt sind - von der Baye­ri­schen Lan­des­bank bzw. der Ver­sor­gungs­kas­se Ver­sor­gungs­leis­tun­gen.

Al­ter­na­ti­ve 1 (Ver­sor­gungs­kas­se):

Ei­ne An­wart­schaft auf Ver­sor­gungs­leis­tun­gen für sich und sei­ne Hin­ter­blie­be­nen nach den Richt­li­ni­en der Ver­sor­gungs­kas­se hat je­der in der Bun­des­re­pu­blik Deutsch­land beschäftig­te oder von dort ent­sand­te Ar­beit­neh­mer der Baye­ri­schen Lan­des­bank Gi­ro­zen­tra­le und ih­rer Rechts­vorgänger, wenn er nach Voll­endung des 17. Le­bens­jah­res min­des­tens 10 Jah­re bei der Baye­ri­schen Lan­des­bank tätig ge­we­sen ist. Dienst­zei­ten beim Baye­ri­schen Spar­kas­sen- und Gi­ro­ver­band oder bei ei­ner Toch­ter­ge­sell­schaft der Baye­ri­schen Lan­des­bank wer­den mit­gezählt.

...

Al­ter­na­ti­ve 2 (Ver­sor­gung durch die Bank)

Mit­ar­bei­ter, die un­ter den in der Al­ter­na­ti­ve 1 ge­nann­ten Per­so­nen­kreis fal­len und die auf ei­ne Dienst­zeit von 20 Jah­ren im Kre­dit­ge­wer­be, da­von min­des­tens 10 Jah­re bei der Baye­ri­schen Lan­des­bank oder ei­ner ih­rer Rechts­vorgänge­rin­nen, zurück­bli­cken können, er­hal­ten - bei

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ent­spre­chend gu­ter Be­ur­tei­lung durch ih­re Vor­ge­setz­ten - ei­nen Ver­sor­gungs­ver­trag. Vor­aus­set­zung für die Ver­lei­hung des Ver­sor­gungs­rechts ist fer­ner, daß die ge­sund­heit­li­che Ver­fas­sung ei­ne vor­zei­ti­ge Pen­sio­nie­rung nicht er­war­ten läßt. Der Ver­sor­gungs­ver­trag räumt Mit­ar­bei­tern und ih­ren Hin­ter­blie­be­nen im Ver­sor­gungs­fall ei­nen Rechts­an­spruch auf Ru­he­ge­halt bzw. Wit­wen-, Wit­wer-und Wai­sen­geld ein. Für die­se Ver­sor­gungs­leis­tun­gen gel­ten die glei­chen Grundsätze, wie sie be­reits bei der Al­ter­na­ti­ve 1 be­schrie­ben wur­den.

Der Ver­sor­gungs­ver­trag bringt im übri­gen noch fol­gen­de wei­te­re Vor­tei­le:

- Mit der Ver­lei­hung der Ver­sor­gungs­rech­te ist grundsätz­lich ei­ne Be­frei­ung von der Ver­si­che­rungs­pflicht in der Ren­ten- und Ar­beits­lo­sen­ver­si­che­rung (und da­mit ei­ne spürba­re Erhöhung des Net­to­ge­halts trotz der durch die gekürz­te Vor­sor­ge­pau­scha­le ge­ringfügig höhe­ren Steu­er­be­las­tung) ver­bun­den.

- Im Krank­heits­fall wird das Ge­halt bis zu 6 Mo­na­ten wei­ter­gewährt (nach Ab­lauf die­ser 6 Mo­na­te wer­den gekürz­te Bezüge aus­be­zahlt, die dem Ru­he­ge­halt ent­spre­chen, das Sie er­hiel­ten, wenn Sie zu die­sem Zeit­punkt in den Ru­he­stand tre­ten würden).

- Sie ha­ben die Möglich­keit - un­ge­ach­tet der Ein­kom­menshöhe -, zwi­schen der ge­setz­li­chen und der pri­va­ten Kran­ken­ver­si­che­rung zu wählen. Da­bei kommt Ih­nen bei der Wahl des Ver­si­che­rungs­ta­rifs die vol­le Bei­hil­fe­be­rech­ti­gung im Krank­heits­fall (sie­he Ka­pi­tel ‚Bei­hil­fen’) zu­gu­te. Sie müssen al­ler­dings den ge­sam­ten Kran­ken­ver­si­che­rungs­bei­trag selbst be­zah­len.

- Sie ha­ben außer­dem ei­nen er­wei­ter­ten Kündi­gungs­schutz. Ei­ne Kündi­gung sei­tens der Bank hat grundsätz­lich die Ver­set­zung in den (einst­wei­li­gen) Ru­he­stand zur Fol­ge. Nur bei grob schuld­haf­tem Ver­hal­ten kann die Bank den Ver­trag frist- und entschädi­gungs­los kündi­gen.
...“

Das auf der in­ne­ren Um­schlag­sei­te ab­ge­druck­te Im­pres­sum die­ser Broschüre lau­tet:

„Ver­fas­ser: Baye­ri­sche Lan­des­bank Gi­ro­zen­tra­le Die­se Broschüre dient le­dig­lich In­for­ma­ti­ons­zwe­cken.

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Der In­halt bil­det kei­ne An­spruchs­grund­la­ge für Leis­tun­gen; dafür sind aus­sch­ließlich die je­weils in der Broschüre zi­tier­ten Ver­ein­ba­run­gen, Be­schlüsse und Richt­li­ni­en maßge­bend.

Die Broschüre ist für den in­ter­nen Ge­brauch der Mit­ar­bei­ter der Baye­ri­schen Lan­des­bank be­stimmt. Die Wei­ter­ga­be an Außen­ste­hen­de so­wie das An­fer­ti­gen von Ko­pi­en, Ab­schrif­ten etc. sind nicht ge­stat­tet.“

Un­ter dem 28. Ok­to­ber 1994 wur­de von der Be­klag­ten das fol­gen­de An­schrei­ben er­stellt und be­kannt ge­ge­ben:

„PERSO­NAL-IN­FOR­MA­TION

An­rech­nung von Teil­zeit-Beschäfti­gungs­zei­ten auf die War­te­zeit für die Ver­lei­hung des Ver­sor­gungs­rechts

Der UB Per­so­nal freut sich, Sie über die Ent­schei­dung des Vor­stan­des in­for­mie­ren zu können, wo­nach mit Wir­kung vom 01.01.95 der Grund­satz gilt:

‚Glei­che War­te­zeit für Teil- und Voll­zeit­beschäftig­te’.

Die Bank leis­tet da­mit ei­nen wei­te­ren Bei­trag zur Ver­bes­se­rung der Ver­ein­bar­keit von Fa­mi­lie und Be­ruf.

So­wohl für Teil­zeit- als auch für Voll­zeit­beschäftig­te gel­ten fol­gen­de Vor­aus­set­zun­gen für die Ver­lei­hung des Ver­sor­gungs­rech­tes:

1. 20 Jah­re Dienst­zeit im Bank- oder Spar­kas­sen­be­reich, wo­von min­des­tens 10 Jah­re auf un­se­re Bank ent­fal­len müssen.

2. Min­des­tens gu­te durch­schnitt­li­che Leis­tun­gen und ei­ne ein­wand­freie Führung während der ge­sam­ten War­te­zeit.

3. Ih­re ge­sund­heit­li­che Ver­fas­sung muß so gut sein, daß aus heu­ti­ger Sicht mit ei­ner Frühpen­sio­nie­rung aus ge­sund­heit­li­chen Gründen n i c h t zu rech­nen ist.

Der UB Per­so­nal wird gemäß Be­schluß des Vor­stan­des mit Wir­kung vom 01.01.95 al­len Mit­ar­bei­te­rin­nen und Mit­ar­bei­tern, bei de­nen vor­ste­hend ge­nann­te Kri­te­ri­en erfüllt sind, die Zu­sa­ge von Ver­sor­gungs­rech­ten er­tei­len.

Um die Um­set­zung des Vor­stands­be­schlus­ses ver­wal­tungs­tech­nisch ein­wand­frei zu gewähr­leis­ten, bit­ten wir al­le Mit­ar­bei­te­rin­nen und Mit­ar­bei­ter, die heu­te voll­zeit­beschäftigt (100 %) sind, aber in der Ver­gan­gen­heit in der Bank oder ei­nem frühe­ren (an­re­chen­ba­ren) Ar­beit­ge­ber
 

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ge­ge­be­nen­falls teil­zeit­beschäftigt wa­ren, uns schrift­lich ei­ne Be­rech­nung der an­re­chen­ba­ren Vor­dienst­zei­ten ein­zu­rei­chen, da­mit der Ter­min für die zeit­li­che Vor­aus­set­zung der Ver­sor­gungs­zu­sa­ge rich­tig vor­ge­merkt wer­den kann. ...“

Im Jahr 2001 stell­te die Be­klag­te ei­ne Power-Point-Präsen­ta­ti­on mit dem Ti­tel „Be­trieb­li­che Al­ters­ver­sor­gung in der BLB: Ver­sor­gungs­kas­se und Ver­sor­gungs­recht Stand: 4. Ok­to­ber 2001“ in ihr In­tra­net ein. Auf der Fo­lie 10 die­ser Präsen­ta­ti­on heißt es un­ter „Ver­sor­gungs­recht - Zu­sa­ge­vor­aus­set­zun­gen“:

„. War­te­zeit

20 Jah­re Dienst­zeit bei Kre­dit­in­sti­tu­ten (i.S.v. § 1 KWG), da­von min­des­tens 10 Jah­re bei der BLB

Be­ur­tei­lung

Gu­te Be­ur­tei­lung hin­sicht­lich Führung und Leis­tung

Ge­sund­heits­zu­stand

Kein me­di­zi­nisch er­kenn­ba­res Ri­si­ko der vor­zei­ti­gen Ru­he­stands­ver­set­zung (ggf. ver­trau­ensärzt­li­che Un­ter­su­chung) we­gen Weg­fall der Vor­aus­set­zun­gen für ei­ne vor­zei­ti­ge Er­werbs­min­de­rungs­ren­te“

Die Fo­lie 11 der­sel­ben Präsen­ta­ti­on, die die Über­schrift „Ver­sor­gungs­recht - Ab­wick­lung der Zu­sa­ge“ trägt, hat fol­gen­den In­halt:

„ 1645 Per­so­nal­ser­vice In­land / 90/18 ZB Per­so­nal der LBS

- Prüfung der for­ma­len Zu­sa­ge - Vor­aus­set­zun­gen - Er­stel­lung Vor­stands­be­schluss für Neu­zu­sa­gen

- Ände­rung Ar­beits­verträge und Per­so­nal­stamm­da­ten im SAP

...“

In ei­ner in­ter­nen Stel­lung­nah­me des UB Kon­zern Per­so­nal/Per­so­nal­ser­vice In­land vom 19. Au­gust 2002 heißt es un­ter der Über­schrift „Ver­sor­gungs­rech­te“ ua. wie folgt:

„1. Grund­la­gen

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1.1 Re­guläres Ver­sor­gungs­recht

Grund­la­ge für die der­zeit be­ste­hen­de Re­ge­lung des Ver­sor­gungs­rech­tes ist der Fu­si­ons­ver­trag vom 06.06.72.

In der Per­so­nal­ver­ein­ba­rung, die als An­la­ge zu § 8 Abs. 3 die­ses Fu­si­ons­ver­tra­ges auf­ge­nom­men wur­de, sind un­ter Ziff. 3 die Grundsätze und Vor­aus­set­zun­gen des Ver­sor­gungs­rech­tes fest­ge­legt.

Als zeit­li­che Vor­aus­set­zung ist ei­ne 20jähri­ge Dienst­zeit im Bank- oder Spar­kas­sen­be­reich, wo­von min­des­tens 10 Jah­re auf die Bank ent­fal­len müssen zu erfüllen. Da­ne­ben müssen Leis­tung und Ver­hal­ten so­wie die ge­sund­heit­li­che Eig­nung die Gewährung des re­gulären Ver­sor­gungs­rech­tes recht­fer­ti­gen. Lie­gen die­se Vor­aus­set­zun­gen vor, be­steht ein Rechts­an­spruch des Mit­ar­bei­ters auf er­mes­sens­feh­ler­freie Ent­schei­dung. Es wird al­ler­dings seit Jahr­zehn­ten so ver­fah­ren, dass die Mit­ar­bei­ter bei un­ein­ge­schränk­tem Vor­lie­gen al­ler Vor­aus­set­zun­gen das Ver­sor­gungs­recht er­hal­ten ha­ben. Die­ses Vor­ge­hen stellt ei­ne be­trieb­li­che Übung dar, so dass sich zu­min­dest dar­aus ein An­spruch auf Ver­lei­hung des re­gulären Ver­sor­gungs­rechts er­gibt.

...

2. Stel­lung­nah­me

2.1 Grund­satz

Auf die Gewährung des re­gulären Ver­sor­gungs­rech­tes be­steht bei Vor­lie­gen der o.g. Vor­aus­set­zun­gen ein Rechts­an­spruch.
...“

In ei­ner eben­falls in das In­tra­net der Be­klag­ten ein­ge­stell­ten Präsen­ta­ti­on mit der Über­schrift „Be­trieb­li­che Al­ters­ver­sor­gung in der Bay­ern­LB - Ver­sor­gungs­kas­se und Ver­sor­gungs­werk - Stand: Ok­to­ber 2008“, heißt es auf der Fo­lie 10 un­ter der Über­schrift „Ver­sor­gungs­recht - Vor­aus­set­zun­gen für die Zu­sa­ge“:

„ War­te­zeit

20 Jah­re Dienst­zeit bei Kre­dit­in­sti­tu­ten (i.S.v. § 1 KWG), da­von min­des­tens 10 Jah­re bei der Bay­ern­LB

Be­ur­tei­lung
 

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Gu­te Be­ur­tei­lung hin­sicht­lich Führung/Ver­hal­ten und Leis­tung

Ge­sund­heits­zu­stand

Kein me­di­zi­nisch er­kenn­ba­res Ri­si­ko der vor­zei­ti­gen Ru­he­stands­ver­set­zung (ggf. ver­trau­ensärzt­li­che Un­ter­su­chung) we­gen Weg­fall der Vor­aus­set­zun­gen für ei­ne vor­zei­ti­ge Er­werbs­min­de­rungs­ren­te

Ge­si­cher­ter Ar­beits­platz im Hau­se“

Der Er­tei­lung der Ver­sor­gungs­rech­te ging ein in­ter­nes Ver­fah­ren vor­aus. In dem der Er­tei­lung des Ver­sor­gungs­rechts vor­an­ge­hen­den Ka­len­der­jahr er­hielt der Vor­stand vom Un­ter­neh­mens­be­reich (UB) Per­so­nal ei­ne Vor­la­ge mit der Auf­lis­tung der­je­ni­gen Mit­ar­bei­ter, die im Fol­ge­jahr we­gen Erfüllung der War­te­zeit zur Ver­lei­hung des Ver­sor­gungs­rechts an­stan­den. Nach zu­stim­men­dem Vor­stands­be­schluss wur­de über­prüft, ob der Mit­ar­bei­ter ne­ben der er­for­der­li­chen Dienst­zeit wei­te­re Kri­te­ri­en erfüll­te. Zum ei­nen durf­te der Ge­sund­heits­zu­stand kein Ri­si­ko ei­ner vor­zei­ti­gen Ru­he­stands­ver­set­zung er­war­ten las­sen. Zum an­de­ren wur­den Leis­tung und Führung des Mit­ar­bei­ters über­prüft. Seit et­wa 2003/2004 wur­de auch das Kri­te­ri­um „Ge­si­cher­ter Ar­beits­platz“ ab­ge­fragt. So­weit nach Fest­stel­lung der Ab­tei­lungs­lei­ter die­se Vor­aus­set­zun­gen erfüllt wa­ren, er­hielt der Mit­ar­bei­ter ei­ne Ver­sor­gungs­zu­sa­ge in Form ei­ner Ergänzung sei­nes be­ste­hen­den Ar­beits­ver­tra­ges. Das hier­bei ver­wen­de­te Ver­trags­mus­ter wur­de von der Be­klag­ten im Lau­fe der Jah­re zwar ab­ge­wan­delt, al­ler­dings blieb der In­halt des Ver­sor­gungs­rechts in sei­nem prägen­den Kern, nämlich der Ver­sor­gung nach be­am­ten­recht­li­chen Grundsätzen, der Ent­gelt­fort­zah­lung im Krank­heits­fall und Bei­hil­fe oder Un­fallfürsor­ge in ent­spre­chen­der An­wen­dung der je­weils für die baye­ri­schen Staats­be­am­ten gel­ten­den Re­ge­lun­gen so­wie dem be­son­de­ren Kündi­gungs­schutz un­verändert.

Das Ver­sor­gungs­werk der Be­klag­ten wur­de für ab dem 1. Ja­nu­ar 2002 neu ein­ge­tre­te­ne Mit­ar­bei­ter ge­schlos­sen. Für die­se gilt ein neu­es bei­trags­ori­en­tier­tes Ver­sor­gungs­sys­tem, das auf den Ver­sor­gungs­ord­nun­gen 2002 und 2005 ba­siert.
 

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Für die von der Be­klag­ten ab 1993 ver­lie­he­nen Ver­sor­gungs­rech­te hat­ten das Baye­ri­sche Staats­mi­nis­te­ri­um der Fi­nan­zen und das Baye­ri­sche Staats­mi­nis­te­ri­um des In­nern mit Be­scheid vom 11./24. März 1993 ei­nen all­ge­mei­nen Gewähr­leis­tungs­be­scheid gemäß § 5 Abs. 1 Satz 2 (nun­mehr: Satz 3) SGB VI er­teilt. Hier­in heißt es:

„...

gemäß § 5 Abs. 1 Satz 2 SGB VI wird fest­ge­stellt, daß den Beschäftig­ten der Baye­ri­schen Lan­des­bank Gi­ro­zen­tra­le - rechtsfähi­ge An­stalt des öffent­li­chen Rechts -, de­nen ei­ne Ver­sor­gung nach den für baye­ri­sche Staats­be­am­te gel­ten­den Vor­schrif­ten ver­trag­lich zu­ge­si­chert wird, ab die­sem Zeit­punkt An­wart­schaft auf le­bensläng­li­che Ver­sor­gung und Hin­ter­blie­be­nen­ver­sor­gung nach be­am­ten­recht­li­chen Grundsätzen gewähr­leis­tet und die Erfüllung der Gewähr­leis­tung ge­si­chert ist. Die­se Beschäftig­ten sind da­her nach § 5 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 SGB VI ab dem Zeit­punkt der Ver­lei­hung die­ser An­wart­schaft in der ge­setz­li­chen Ren­ten­ver­si­che­rung ver­si­che­rungs­frei.“

Die Wei­ter­gel­tung die­ses Be­scheids wur­de vom Baye­ri­schen Staats­mi­nis­te­ri­um der Fi­nan­zen mit Schrei­ben vom 2. No­vem­ber 1999 für ei­nen ihm vor­ge­leg­ten Mus­ter­ver­trag bestätigt.

Für die Ver­bind­lich­kei­ten der Be­klag­ten be­stand nach dem Ge­setz über die Baye­ri­sche Lan­des­bank (im Fol­gen­den: BayLBG) vom 27. Ju­ni 1972 zunächst ei­ne un­be­schränk­te Gewährträger­haf­tung des Frei­staa­tes Bay­ern und des Baye­ri­schen Spar­kas­sen- und Gi­ro­ver­ban­des. Nach­dem die­se Gewährträger­haf­tung durch die Eu­ropäische Kom­mis­si­on als rechts­wid­ri­ge Bei­hil­fe be­an­stan­det wor­den war, kam es zu ei­ner Verständi­gung zwi­schen der Kom­mis­si­on und dem Frei­staat Bay­ern, wo­nach die Gewährträger­haf­tung un­ter Wah­rung von Über­g­angs­fris­ten auf­ge­ho­ben wur­de. Seit dem 1. Fe­bru­ar 2003 be­stimmt Art. 4 Abs. 1 BayLBG nun­mehr:

„Der Frei­staat Bay­ern und der Spar­kas­sen­ver­band Bay­ern haf­ten für die Erfüllung sämt­li­cher am 18. Ju­li 2005 be­ste­hen­den Ver­bind­lich­kei­ten der Bank. Für sol­che Ver­bind­lich­kei­ten, die bis zum 18. Ju­li 2001 ver­ein­bart wa­ren, gilt dies zeit­lich un­be­grenzt; für da­nach bis zum 18. Ju­li 2005 ver­ein­bar­te Ver­bind­lich­kei­ten nur, wenn de­ren

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Lauf­zeit nicht über den 31. De­zem­ber 2015 hin­aus­geht.“

Am 22. Ja­nu­ar 2009 be­schloss der Vor­stand der Be­klag­ten im Zu­ge von Um­struk­tu­rie­run­gen, die ua. durch die sei­ner­zei­ti­ge Fi­nanz­kri­se ver­an­lasst wa­ren, kei­ne Ver­sor­gungs­rech­te mehr zu ver­ein­ba­ren. Den Mit­ar­bei­tern, die im Jahr 2009 re­gulär zur Ver­lei­hung des Ver­sor­gungs­rechts an­ge­stan­den hätten, schrieb die Be­klag­te un­ter dem 18. März 2009, der Vor­stand se­he sich ge­zwun­gen, bis auf Wei­te­res kei­ne Ver­sor­gungs­rech­te mehr zu er­tei­len. Zum 1. Fe­bru­ar 2009 ver­ein­bar­te die Be­klag­te mit zwei Mit­ar­bei­tern Ver­sor­gungs­rech­te. Am 21. Ju­li 2009 be­schloss der Ver­wal­tungs­rat, die Ver­ga­be von Ver­sor­gungs­rech­ten endgültig ein­zu­stel­len und die be­trieb­li­che Al­ters­ver­sor­gung ins­ge­samt auf ein bei­trags­ori­en­tier­tes Sys­tem um­zu­stel­len.

Der Kläger, der am 1. Ja­nu­ar 2010 die er­for­der­li­che Beschäfti­gungs­zeit von 20 Jah­ren ab­sol­viert hat­te und die Vor­aus­set­zun­gen „gu­te Leis­tung und Führung“ so­wie „ge­sund­heit­li­che Eig­nung“ erfüll­te, hat die Be­klag­te mit sei­ner Kla­ge auf Ab­ga­be ei­nes An­ge­bots zur Ver­ein­ba­rung des Ver­sor­gungs­rechts in An­spruch ge­nom­men. Er hat die Auf­fas­sung ver­tre­ten, An­spruch auf Er­tei­lung der Ver­sor­gungs­zu­sa­ge ent­spre­chend dem zu­letzt bei der Be­klag­ten für die AT-An­ge­stell­ten ver­wen­de­ten Ver­trags­mus­ter zu ha­ben. Sein An­spruch fol­ge aus der PV 72. Zu­dem ha­be die Be­klag­te ei­ne ent­spre­chen­de Ge­samt­zu­sa­ge er­teilt. Dies er­ge­be sich nicht nur aus dem Mit­ar­bei­ter­hand­buch und den ins In­tra­net ein­ge­stell­ten Präsen­ta­tio­nen, son­dern ins­be­son­de­re auch aus der Per­so­nal­in­for­ma­ti­on vom 28. Ok­to­ber 1994. Je­den­falls könne er sei­nen An­spruch auf den ar­beits­recht­li­chen Gleich­be­hand­lungs­grund­satz und ei­ne be­trieb­li­che Übung stützen. Die Be­klag­te ha­be seit 1972 mit al­len Mit­ar­bei­tern bei Erfüllung der drei Vor­aus­set­zun­gen (Ab­leis­tung der Beschäfti­gungs­zeit von 20 Jah­ren, gu­te Leis­tung und Führung und ge­sund­heit­li­che Eig­nung) Ver­sor­gungs­rech­te ver­ein­bart. Da­bei ha­be sie kei­nen Vor­be­halt erklärt. Zum En­de des Jah­res 2008 sei das Ver­sor­gungs­recht an ca. 2.500 Mit­ar­bei­ter von ins­ge­samt 5.200 Mit­ar­bei­tern er­teilt ge­we­sen. Le­dig­lich 35 Mit­ar­bei­ter hätten das Ver­sor­gungs­recht nach Ab­lauf der War­te­zeit we­gen Nich­terfüllung der wei­te­ren Vor­aus­set­zun­gen nicht er­hal­ten. Der Fu­si­ons­ver­trag ste­he der Ent­ste­hung ei­ner

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be­trieb­li­chen Übung nicht ent­ge­gen. Die­ser Ver­trag ge­stat­te ge­ra­de die Gewährung des Ver­sor­gungs­rechts. Da die Be­klag­te über Jahr­zehn­te hin­weg die Ver­sor­gungs­rech­te ver­lie­hen ha­be, kom­me es nicht dar­auf an, ob ihm be­kannt ge­we­sen sei, dass der Zu­sa­ge je­weils ei­ne Vor­stands­ent­schei­dung vor­aus­ge­gan­gen sei. Das Kri­te­ri­um der ge­si­cher­ten wei­te­ren Ver­wen­dung ha­be die Be­klag­te nicht nachträglich ein­sei­tig einführen können. Auch das Schrift­for­mer­for­der­nis und der Frei­wil­lig­keits­vor­be­halt im Ar­beits­ver­trag stünden der Ent­ste­hung von Ansprüchen aus be­trieb­li­cher Übung nicht ent­ge­gen.

Der Kläger hat zu­letzt be­an­tragt, 

die Be­klag­te zu ver­ur­tei­len, ihm mit Wir­kung vom 1. Ja­nu­ar 2010 in Ergänzung zum be­ste­hen­den Ar­beits­ver­trag vom 1. Ja­nu­ar 2000 ei­ne Ver­tragsände­rung wie folgt an­zu­bie­ten:

§ 1 Zu­sa­ge.

Die Bank gewährt dem Mit­ar­bei­ter Leis­tun­gen bei Krank­heit, Dienst­unfähig­keit und im Al­ter so­wie sei­nen Hin­ter­blie­be­nen (Wit­wen und Wai­sen) Ver­sor­gungs­leis­tun­gen nach Maßga­be die­ses Ver­trags.

§ 2 Fort­zah­lung der Bezüge im Krank­heits­fall.

Bei Krank­heit hat der Mit­ar­bei­ter An­spruch auf Fort­zah­lung der Bezüge und auf Bei­hil­fe oder Un­fallfürsor­ge in ent­spre­chen­der An­wen­dung der je­weils für die baye­ri­schen Staats­be­am­ten gel­ten­den Re­ge­lun­gen.

§ 3 Lang­an­dau­ern­de Krank­heit.

Bei lang­an­dau­ern­der Krank­heit kann der Mit­ar­bei­ter in ent­spre­chen­der An­wen­dung des Art. 56 Abs. 1 Satz 2 BayBG in den Ru­he­stand ver­setzt wer­den. Die Ver­set­zung in den Ru­he­stand er­folgt zum En­de des Mo­nats, in wel­chem die Dienst­unfähig­keit fest­ge­stellt wird, frühes­tens je­doch mit Ab­lauf des 182. Ka­len­der­ta­ges nach Krank­heits­be­ginn. Vom Be­ginn der Ru­he­stands­ver­set­zung an erhält der Ver­sor­gungs­be­rech­tig­te Ver­sor­gungs­bezüge nach § 6 Abs. 1. Für ei­ne er­neu­te Be­ru­fung ins ak­ti­ve Ar­beits­verhält­nis fin­den die für die baye­ri­schen Staats­be­am­ten gel­ten­den Re­ge­lun­gen ent­spre­chen­de An­wen­dung.

§ 4 Ein­tritt in den Ru­he­stand.

(1) Das Ar­beits­verhält­nis ist auf un­be­stimm­te Dau­er ge­schlos­sen.

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(2) Das Ar­beits­verhält­nis en­det mit der Fol­ge des Ein­tritts des Mit­ar­bei­ters in den Ru­he­stand, oh­ne dass es ei­ner Kündi­gung be­darf, mit Ab­lauf des Mo­nats, in dem der Mit­ar­bei­ter das nach der je­wei­li­gen ge­setz­li­chen Re­ge­lung für die baye­ri­schen Staats­be­am­ten gel­ten­de Le­bens­al­ter für die Erfüllung der Al­ters­gren­ze voll­endet oder mit Ab­lauf des Mo­nats, in dem der Mit­ar­bei­ter nach den je­weils gel­ten­den ge­setz­li­chen Be­stim­mun­gen ei­ne Ren­te we­gen vol­ler Er­werbs­min­de­rung oder ei­ne Al­ters­ren­te von der ge­setz­li­chen Ren­ten­ver­si­che­rung be­zieht. Gewährt der Ren­ten­ver­si­che­rungs­träger nur ei­ne Ren­te auf Zeit, ruht der Ar­beits­ver­trag für den Be­wil­li­gungs­zeit­raum die­ser Ren­te, längs­tens je­doch bis zum Be­en­di­gungs­zeit­punkt nach die­sem Ab­satz 2 Satz 1. Im Fal­le des Ru­hens des Ar­beits­ver­tra­ges nach Satz 2 gewährt die Bank Ver­sor­gungs­bezüge nach § 6 die­ses Ver­tra­ges.

(3) Der Mit­ar­bei­ter kann auf sei­nen An­trag zu ei­nem frühe­ren Zeit­punkt in den Ru­he­stand ver­setzt wer­den, wenn er das in Art. 56 Abs. 5 BayBG fest­ge­leg­te Le­bens-al­ter voll­endet hat (der­zeit: 64. Le­bens­jahr, bei Schwer­be­hin­de­rung 60. Le­bens­jahr).

§ 5. Ver­tragskündi­gung.

(1) Der Mit­ar­bei­ter kann sei­nen Ar­beits­ver­trag mit der Bank mit 6monatiger Frist zum Mo­nats­en­de kündi­gen. In die­sem Fal­le erlöschen die An­wart­schaf­ten aus die­ser Ver­sor­gungs­zu­sa­ge; et­wai­ge un­ver­fall­ba­re An­wart­schaf­ten des Ver­sor­gungs­be­rech­tig­ten und sei­ner Hin­ter­blie­be­nen auf Ver­sor­gungs­leis­tun­gen im Al­ter und bei Dienst­unfähig­keit nach den Vor­schrif­ten des Ge­set­zes zur Ver­bes­se­rung der be­trieb­li­chen Al­ters­ver­sor­gung blei­ben un­berührt. Für die frist­lo­se Kündi­gung aus wich­ti­gem Grund gel­ten die ge­setz­li­chen Vor­schrif­ten.

(2) Die Bank kann den Ar­beits­ver­trag mit der Fol­ge der Ver­trags­be­en­di­gung oder Ru­he­stands­ver­set­zung nur aus fol­gen­den Gründen und nur un­ter Be­ach­tung fol­gen­der Re­ge­lun­gen kündi­gen:

a) Kündi­gung aus wich­ti­gem Grund:

aa) Wenn der wich­ti­ge Grund in ei­nem grob schuld­haf­ten Ver­hal­ten des Mit­ar­bei­ters liegt, kann die Bank den Ar­beits­ver­trag frist- und entschädi­gungs­los kündi­gen. In die­sem Fal­le erlöschen die Ansprüche aus die­ser Ver­sor­gungs­zu­sa­ge.

bb) Wenn der wich­ti­ge Grund nicht in ei­nem grob schuld­haf­ten Ver­hal­ten des Mit­ar­bei­ters liegt, kann die Bank den Mit­ar­bei­ter durch Kündi­gung mit 6monatiger Frist zum

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Mo­nats­en­de in den Ru­he­stand ver­set­zen.

b) Kündi­gung we­gen or­ga­ni­sa­to­ri­scher Verände­run­gen:

Bei ei­ner Ein­glie­de­rung der Bank in ei­ne an­de­re ju­ris­ti­sche Per­son, bei Zu­sam­men­schluss der Bank mit ei­ner an­de­ren ju­ris­ti­schen Per­son oder bei ei­ner an­de­ren we­sent­li­chen or­ga­ni­sa­to­ri­schen Verände­rung der Bank kann die Bank den Mit­ar­bei­ter durch Kündi­gung mit 6monatiger Frist zum Mo­nats­en­de nach ih­rem Er­mes­sen ent­we­der in den Ru­he­stand oder bis zu sei­ner Wie­der­ver­wen­dung in ei­ner gleich zu be­wer­ten­den, un­ter Umständen auch auswärti­gen Stel­le der Bank bzw. ih­rer Rechts­nach­fol­ge­rin, in den einst­wei­li­gen Ru­he­stand ver­set­zen.

c) We­gen Dienst­unfähig­keit:

Die Bank kann den Mit­ar­bei­ter durch Kündi­gung mit 3monatiger Frist zum Quar­tals­schluss in den Ru­he­stand ver­set­zen, wenn er in­fol­ge ei­nes Ge­bre­chens oder ei­ner Schwäche sei­ner körper­li­chen oder geis­ti­gen Kräfte zur Erfüllung sei­ner dienst­li­chen Ob­lie­gen­hei­ten dau­ernd unfähig ist. Die Re­ge­lung des Art. 56 Abs. 1 Satz 3 und 4 BayBG so­wie des Art. 59 BayBG gel­ten ent­spre­chend.

§ 6. Höhe der Ver­sor­gungs­bezüge.

(1) Die Bank ver­pflich­tet sich, dem Mit­ar­bei­ter im Ver­sor­gungs­fall (§ 3, § 4 und § 5 Abs. 2 a bb, b und c) ein Ru­he­ge­halt zu gewähren, das ent­spre­chend den je­weils für baye­ri­sche Staats­be­am­te gel­ten­den Vor­schrif­ten be­rech­net wird. Ru­he­ge­haltfähi­ge Dienst­bezüge im Sin­ne des Be­am­ten­ver­sor­gungs­ge­set­zes sind 1/12 des ru­he­ge­haltfähi­gen Jah­res­fest­ge­halts, das dem Mit­ar­bei­ter vor dem Ein­tritt in den Ru­he­stand zu­letzt ge­zahlt wird. Lau­fen­de Zu­la­gen sind nur dann ver­sor­gungsfähig, wenn die­se aus­drück­lich als ver­sor­gungsfähig be­zeich­net sind. Als ru­he­ge­haltfähi­ge Dienst­zei­ten gel­ten

a) die Zeit der Ar­beits­leis­tung für die Bank, ei­nes ih­rer Vorgänger­in­sti­tu­te oder ei­ne an­de­re Bank im Sin­ne des Kre­dit­we­sen­ge­set­zes,

b) die Zeit der Ar­beits­leis­tung für ei­nen an­de­ren Ar­beit­ge­ber, so­fern die dor­ti­ge Tätig­keit mit der Tätig­keit in der Bank ver­gleich­bar ist, zur Hälf­te,

c) vor­her zurück­ge­leg­te Zei­ten, so­weit sie nach den für baye­ri­sche Staats­be­am­te je­weils gel­ten­den Vor­schrif­ten berück­sich­ti­gungsfähig sind.

Der An­spruch auf Bei­hil­fe im Krank­heits­fal­le in ent­spre­chen­der An­wen­dung der für die baye­ri­schen Staats­beam-

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ten gel­ten­den Vor­schrif­ten be­steht fort. Be­am­ten­recht­li­che Vor­schrif­ten für all­ge­mei­ne und struk­tu­rel­le An­pas­sun­gen der Ver­sor­gungs­bezüge, ins­be­son­de­re § 70 Be­am­ten­ver­sor­gungs­ge­setz oder ei­ne die­se Vor­schrif­ten er­set­zen­de Re­ge­lung, fin­den kei­ne An­wen­dung; § 11 Abs. 1 Satz 1 und Satz 2 die­ser Ver­sor­gungs­zu­sa­ge über die li­nea­re An­pas­sung ent­spre­chend dem Ta­rif­ver­trag blei­ben un­berührt.

(2) Ein Dop­pel­an­spruch auf Ver­sor­gungs­bezüge und Ak­tiv­bezüge ist aus­ge­schlos­sen. Bei ei­ner Beschäfti­gung über das in § 4 Abs. 2 Satz 1 ge­nann­te Le­bens­al­ter hin­aus ruht der An­spruch auf Ver­sor­gungs­bezüge. Dienst­zei­ten nach Voll­endung des in § 4 Abs. 2 Satz 1 ge­nann­ten Le­bens­al­ters wer­den nicht an­ge­rech­net und führen so­mit nicht zu ei­ner Erhöhung der Ver­sor­gungs­bezüge.

(3) Die Hin­ter­blie­be­nen des Ver­sor­gungs­be­rech­tig­ten er­hal­ten Hin­ter­blie­be­nen­ver­sor­gung in ent­spre­chen­der An­wen­dung der für die Hin­ter­blie­be­nen von baye­ri­schen Staats­be­am­ten und Ru­he­stands­be­am­ten gel­ten­den Vor­schrif­ten.

(4) Die Ver­sor­gungs­bezüge wer­den jähr­lich 12mal gewährt.

§ 7. An­rech­nung.

(1) Auf das Ru­he­ge­halt wer­den an­ge­rech­net:

a) Leis­tun­gen aus der Ren­ten- oder Grup­pen­ren­ten­ver­si­che­rung;

b) Ver­sor­gungs­bezüge aus un­ver­fall­ba­ren Ver­sor­gungs­an­wart­schaf­ten nach dem Ge­setz zur Ver­bes­se­rung der be­trieb­li­chen Al­ters­ver­sor­gung so­wie sons­ti­ge Ren­ten und Ver­sor­gungs­leis­tun­gen aus Zu­satz­ver­sor­gungs­ein­rich­tun­gen (zB des Ver­si­che­rungs­ver­eins des Bank­ge­wer­bes aG oder der Zu­satz­ver­sor­gungs­kas­se der Baye­ri­schen Ge­mein­den), wenn die­se min­des­tens zur Hälf­te auf Beiträgen oder Zuschüssen frühe­rer Ar­beit­ge­ber be­ru­hen und auf Zei­ten ent­fal­len, die in die Be­rech­nung der ru­he­ge­haltsfähi­gen Dienst­zei­ten ein­be­zo­gen wer­den;

c) Leis­tun­gen aus ei­ner be­rufsständi­schen Ver­sor­gungs­ein­rich­tung oder ei­ner be­frei­en­den Le­bens­ver­si­che­rung, zu de­nen der Ar­beit­ge­ber min­des­tens die Hälf­te der Beiträge oder Zuschüsse in die­ser Höhe ge­leis­tet hat;

d) Ver­letz­ten­ren­ten in dem je­weils zur Zeit der An­rech­nung höchst­zulässi­gen Um­fang.

(2) Ab­satz 1 gilt für die An­rech­nung auf die Hin­ter­blie­be-

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nen­bezüge ent­spre­chend.

(3) So­weit an­re­chen­ba­re Ren­ten oder Ver­sor­gungs­leis­tun­gen des­halb nicht gewährt wer­den, weil

a) ih­nen zu­grun­de lie­gen­de Bei­trags­leis­tun­gen (ins­be­son­de­re Beiträge, Zuschüsse) er­stat­tet wur­den,

b) sie nicht be­an­tragt wor­den sind oder auf die ver­zich­tet wur­de oder an ih­rer Stel­le ei­ne Ka­pi­tal­leis­tung oder Ab­fin­dung ge­zahlt wur­de

so tritt an die Stel­le der Ren­te oder Ver­sor­gungs­leis­tung der Be­trag, der vom Leis­tungs­träger an­sons­ten zu zah­len wäre.

(4) Ren­ten, Ren­ten­erhöhun­gen und Ren­ten­min­de­run­gen auf­grund ei­nes Ver­sor­gungs­aus­gleichs nach §§ 1587 ff. BGB blei­ben un­berück­sich­tigt.

(5) Auf die Hin­ter­blie­be­nen­bezüge wer­den die Hin­ter­blie­be­nen­ren­ten aus der ge­setz­li­chen Ren­ten­ver­si­che­rung auch in­so­weit an­ge­rech­net, als sie nach den Be­stim­mun­gen des § 97 SGB VI in der je­weils gel­ten­den Fas­sung ru­hen.

(6) Darüber hin­aus wer­den an­de­re Bezüge le­dig­lich in­so­weit auf die Ver­sor­gungs­bezüge nach die­sem Ver­trag an­ge­rech­net, als sie auch nach den für baye­ri­sche Staats­be­am­te je­weils gel­ten­den Ru­hens-, An­rech­nungs- und Kürzungs­vor­schrif­ten auf die Ver­sor­gungs­bezüge an­zu­rech­nen wären.

§ 8. Un­fallfürsor­ge.

(1) Die Bank gewährt dem Mit­ar­bei­ter Un­fallfürsor­ge in ent­spre­chen­der An­wen­dung der für die baye­ri­schen Staats­be­am­ten gel­ten­den Un­fallfürsor­ge­vor­schrif­ten.

(2) Der Mit­ar­bei­ter ver­pflich­tet sich, ei­nen et­wai­gen ge­setz­li­chen Scha­dens­er­satz­an­spruch, der ihm we­gen ei­ner Körper­ver­let­zung ge­gen ei­nen Drit­ten zu­steht, in­so­weit an die Bank ab­zu­tre­ten, als die­se während ei­ner auf Körper­ver­let­zung be­ru­hen­den Auf­he­bung der Ar­beitsfähig­keit oder in­fol­ge der Körper­ver­let­zung zur Gewährung von Leis­tun­gen (Ak­ti­vitäts- und Ver­sor­gungs­bezüge) ver­pflich­tet ist.

(3) Steht we­gen ei­ner Körper­ver­let­zung oder Tötung des Mit­ar­bei­ters des­sen Hin­ter­blie­be­nen ein ge­setz­li­cher Scha­dens­er­satz­an­spruch ge­gen ei­nen Drit­ten zu, so kann die Bank die Gewährung der Hin­ter­blie­be­nen­bezüge in­so­weit von der Ab­tre­tung des Scha­dens­er­satz­an­spruchs abhängig ma­chen als sie in­fol­ge der Körper­ver­let­zung

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oder Tötung zur Gewährung ei­ner Ver­sor­gung oder sons­ti­gen Leis­tung ver­pflich­tet ist.

§ 9 So­zi­al­ver­si­che­rung.

Der Mit­ar­bei­ter wird sich un­be­scha­det der Ver­sor­gungs-zu­sa­ge frei­wil­lig wei­ter­ver­si­chern, so­fern dies nach § 7 SGB VI zulässig ist und so­lan­ge und so­weit die Bank dies ver­langt. Die Bank über­nimmt in die­sem Fall den Ar­beit­neh­mer­an­teil zur Ren­ten­ver­si­che­rung. Die auf die­sen An­teil ent­fal­len­de Steu­er und evtl. So­zi­al­ver­si­che­rungs­beiträge ge­hen zu Las­ten des Mit­ar­bei­ters.

§ 10 Un­ver­fall­bar­keit.

Die Vor­schrif­ten des Ge­set­zes zur Ver­bes­se­rung der be­trieb­li­chen Al­ters­ver­sor­gung blei­ben un­berührt; die Un­ver­fall­bar­keits­frist nach § 1 die­ses Ge­set­zes be­ginnt mit dem Ein­tritt in die Bank, bei Un­ter­bre­chung des Dienst­verhält­nis­ses mit dem letz­ten Wie­der­ein­tritt in die Bank.

§ 11 Ergänzen­de Be­stim­mun­gen.

(1) Für die An­pas­sung der Ver­sor­gungs­bezüge gel­ten die je­weils für die Be­zah­lung der Ta­rif­an­ge­stell­ten maßgeb­li­chen Fest­set­zun­gen des Ta­rif­ver­tra­ges ent­spre­chend. Die An­pas­sung der Ver­sor­gungs­bezüge er­folgt, wenn die Gehälter des Ta­rif­ver­tra­ges all­ge­mein geändert wer­den. Im Übri­gen gel­ten zusätz­lich die je­weils für die Ver­sor­gung der baye­ri­schen Staats­be­am­ten maßgeb­li­chen ge­setz­li­chen Vor­schrif­ten mit Aus­nah­me der Vor­schrif­ten über das Über­g­angs­geld und das Be­sol­dungs­dienst­al­ter ent­spre­chend.

(2) Wenn die in die­sem Ver­trag ent­hal­te­nen Be­stim­mun­gen kei­nen Auf­schluss ge­ben, wird der be­tref­fen­de Punkt in ei­ner zusätz­li­chen Ver­ein­ba­rung zwi­schen dem Ver­sor­gungs­be­rech­tig­ten und der Bank ge­re­gelt. Über die­sen Ver­trag hin­aus­ge­hen­de Ver­ein­ba­run­gen bedürfen zu ih­rer Gültig­keit der schrift­li­chen Form.

Die Be­klag­te hat Kla­ge­ab­wei­sung be­an­tragt und die Auf­fas­sung ver­tre­ten, die Kla­ge sei schon des­halb ab­zu­wei­sen, da sie auf ei­ne unmögli­che rück­wir­ken­de Be­frei­ung von der So­zi­al­ver­si­che­rungs­pflicht ge­rich­tet sei. Da-rüber hin­aus be­ste­he für das Kla­ge­be­geh­ren kei­ne An­spruchs­grund­la­ge. Aus der PV 72 könne der Kläger nichts zu sei­nen Guns­ten ab­lei­ten. Die­se sei kein
 

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Ver­trag zu­guns­ten Drit­ter. Die PV 72 ent­hal­te ei­ne „Kann-Be­stim­mung“. Der Vor­stand ent­schei­de mit­hin über die Gewährung des Ver­sor­gungs­rechts nach Er­mes­sen. Die Kri­te­ri­en der Er­mes­sens­ausübung sei­en ge­genüber der Be­leg­schaft nie ver­bind­lich kon­kre­ti­siert oder kom­mu­ni­ziert wor­den. Auch auf ei­ne Ge­samt­zu­sa­ge könne der Kläger sein Be­geh­ren nicht mit Er­folg stützen. Sie ha­be kei­ne Ge­samt­zu­sa­ge er­teilt. Sämt­li­che vom Kläger in die­sem Zu­sam­men-hang an­geführ­ten Do­ku­men­te hätten le­dig­lich in­for­ma­to­ri­schen Cha­rak­ter. Ei­ne be­trieb­li­che Übung sei nicht ent­stan­den. Dies fol­ge be­reits aus dem im Ar­beits­ver­trag ent­hal­te­nen Frei­wil­lig­keits­vor­be­halt. Zu­dem ha­be der Kläger kein schützens­wer­tes Ver­trau­en auf Ver­ein­ba­rung ei­nes Ver­sor­gungs­rechts er­wer­ben können. Die Ent­schei­dung hierüber ha­be in ih­rem Er­mes­sen ge­stan­den. Über die Ver­ein­ba­rung von Ver­sor­gungs­rech­ten sei in je­dem Jahr in dem den Mit­ar­bei­tern be­kann­ten drei­stu­fi­gen Ver­fah­ren ent­schie­den wor­den. Ei­nen Au­to­ma­tis­mus der Er­tei­lung des Ver­sor­gungs­rechts ha­be es dem­nach nicht ge­ge­ben. Zu­dem sei­en die Vor­aus­set­zun­gen für die Er­tei­lung des Ver­sor­gungs­rechts mehr­fach geändert wor­den. Seit 2003/2004 sei auch das Kri­te­ri­um „ge­si­cher­ter Ar­beits­platz“ in je­dem Ein­zel­fall ge­prüft wor­den. Dies ha­be sie auch in ih­ren Mit­tei­lun­gen ver­laut­bart. Da das Ver­sor­gungs­recht dem Mit­ar­bei­ter ei­ne be­am­tenähn­li­che Rechts­stel­lung ver­mitt­le, sei die­ses Kri­te­ri­um ei­ne im­ma­nen­te Vor­aus­set­zung für die Ver­ein­ba­rung des Ver­sor­gungs­rechts. Im Übri­gen könne ei­ne be­trieb­li­che Übung im öffent­li­chen Dienst nur in Aus­nah­mefällen ent­ste­hen. Sie sei an die PV 72 und an die vom Ver­wal­tungs­rat er­las­se­nen Grundsätze über die Be­sol­dung und Ver­sor­gung der Mit­ar­bei­ter ge­bun­den. Da die Er­tei­lung des Ver­sor­gungs­rechts in ih­rem Er­mes­sen ge­stan­den ha­be, hätten die Mit­ar­bei­ter nicht dar­auf ver­trau­en können, dass auch mit ih­nen Ver­sor­gungs­rech­te ver­ein­bart wer­den. Ei­ne wei­te­re Er­tei­lung von Ver­sor­gungs­rech­ten hätte darüber hin­aus zu ei­ner Aus­wei­tung der ar­beit­ge­ber­sei­ti­gen Be­las­tun­gen und der Gewährträger­haf­tung geführt.

Das Ar­beits­ge­richt hat der Kla­ge statt­ge­ge­ben. Das Lan­des­ar­beits­ge­richt hat die Be­ru­fung der Be­klag­ten zurück­ge­wie­sen. Mit ih­rer Re­vi­si­on ver­folgt die Be­klag­te ih­ren Kla­ge­ab­wei­sungs­an­trag wei­ter. Der Kläger be­an­tragt die Zurück­wei­sung der Re­vi­si­on.

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Ent­schei­dungs­gründe

Die Re­vi­si­on der Be­klag­ten ist un­be­gründet. Das Lan­des­ar­beits­ge­richt hat der Kla­ge zu Recht statt­ge­ge­ben. Die zulässi­ge Kla­ge ist be­gründet. Der Kläger hat auf­grund be­trieb­li­cher Übung ei­nen An­spruch dar­auf, dass die Be­klag­te ihm mit Wir­kung vom 1. Ja­nu­ar 2010 in Ergänzung zum be­ste­hen­den Ar­beits­ver­trag den Ab­schluss ei­nes Ver­sor­gungs­ver­tra­ges mit dem aus dem Te­nor des ar­beits­ge­richt­li­chen Ur­teils er­sicht­li­chen In­halt mit den vom Se­nat vor­ge­nom­me­nen Mo­di­fi­ka­tio­nen an­bie­tet.

A. Die Kla­ge ist zulässig. 

I. Sie ist hin­rei­chend be­stimmt iSd. § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO. 

Die Kla­ge ist auf die Ab­ga­be ei­ner Wil­lens­erklärung durch die Be­klag­te mit ei­nem be­stimm­ten In­halt ge­rich­tet. Der Kläger hat die von der Be­klag­ten ab­zu­ge­ben­de Wil­lens­erklärung in sei­nem An­trag im Ein­zel­nen aus­for­mu­liert und mit dem 1. Ja­nu­ar 2010 den Zeit­punkt, zu dem er die Ver­ein­ba­rung des Ver­sor­gungs­rechts er­strebt, an­ge­ge­ben.

II. Für die Kla­ge auf Ab­ga­be ei­nes An­ge­bots durch die Be­klag­te be­steht auch das er­for­der­li­che Rechts­schutz­bedürf­nis.

1. Der Kläger will mit sei­ner Kla­ge nicht er­rei­chen, dass der Ver­sor­gungs­ver­trag im Fal­le sei­nes Ob­sie­gens in­fol­ge der Fik­ti­on der Ab­ga­be der Wil­lens­erklärung nach § 894 Satz 1 ZPO be­reits zu­stan­de kommt. In sei­ner Kla­ge liegt nicht die Ab­ga­be ei­nes An­ge­bots, das die Be­klag­te mit der fin­gier­ten Wil­lens­erklärung an­neh­men soll (vgl. hier­zu BAG 14. Au­gust 2007 - 9 AZR 943/06 - Rn. 11, BA­GE 123, 358). Sei­ne Kla­ge ist viel­mehr aus­drück­lich dar­auf ge­rich­tet, dass die Be­klag­te ihm ein An­ge­bot auf Ab­schluss ei­nes Ver­sor­gungs­ver­tra­ges mit ei­nem be­stimm­ten In­halt un­ter­brei­tet.
 

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2. Für die­se Kla­ge be­steht das er­for­der­li­che Rechts­schutz­bedürf­nis. Der Kläger hat ein be­rech­tig­tes In­ter­es­se dar­an, dass die Ver­sor­gungs­ver­ein­ba­rung nicht schon mit der Rechts­kraft der Ent­schei­dung im vor­lie­gen­den Ver­fah­ren zu­stan­de kommt, son­dern dass die Be­klag­te zunächst das von ihm gewünsch­te An­ge­bot ab­gibt.

a) Es kann im In­ter­es­se ei­nes Ar­beit­neh­mers lie­gen, nicht schon mit Rechts­kraft des sei­ner Kla­ge statt­ge­ben­den Ur­teils ver­trag­lich ge­bun­den zu sein, son­dern un­ter Berück­sich­ti­gung der kon­kre­ten Umstände ent­schei­den zu können, ob er das An­ge­bot des Ar­beit­ge­bers an­nimmt. Dem Ar­beit­neh­mer kann es dem­nach im ers­ten Schritt auch nur um die Ab­ga­be ei­nes An­ge­bots ge­hen (vgl. BAG 19. Ok­to­ber 2011 - 7 AZR 33/11 - Rn. 21). Dies kann ins­be­son­de­re dann der Fall sein, wenn der Ar­beit­neh­mer, be­vor er sich bin­det, be­rech­tig­ter­wei­se prüfen und ggf. klären möch­te, ob der Ver­trag ihm tatsächlich die Vor­tei­le ver­schafft, die er mit dem Ver­trags­schluss er­strebt.

b) So liegt der Fall hier. 

Für die Ent­schließung des Klägers, das Ver­trags­an­ge­bot an­zu­neh­men, kann ua. von Be­deu­tung sein, ob er in­fol­ge des Ab­schlus­ses der Ver­sor­gungs­ver­ein­ba­rung nach § 5 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 SGB VI von der Ver­si­che­rungs­pflicht in der ge­setz­li­chen Ren­ten­ver­si­che­rung be­freit ist. Denn nur dann, wenn er ver­si­che­rungs­frei iS die­ser Be­stim­mung ist, hat er kei­ne Beiträge mehr zur ge­setz­li­chen Ren­ten­ver­si­che­rung zu ent­rich­ten, was im ak­ti­ven Ar­beits­verhält­nis zu ei­ner deut­li­chen Erhöhung sei­ner Net­to­vergütung führt. Tritt Ver­si­che­rungs­frei­heit hin­ge­gen nicht ein, wäre er wei­ter­hin bei­trags­pflich­tig. Zwar würde sich in die­sem Fall sei­ne Ren­te aus der ge­setz­li­chen Ren­ten­ver­si­che­rung in­fol­ge der Bei­trags­zah­lung erhöhen; dies käme dem Kläger al­ler­dings nicht zu­gu­te, da die Ren­ten aus der ge­setz­li­chen Ren­ten­ver­si­che­rung nach § 7 Abs. 1 Buchst. a der ver­lang­ten Ver­sor­gungs­ver­ein­ba­rung auf die von der Be­klag­ten nach dem Ver­sor­gungs­ver­trag ge­schul­de­te Ver­sor­gung an­zu­rech­nen sind. Es ist un­ge­wiss, ob der Kläger in­fol­ge des Ab­schlus­ses der Ver­sor­gungs­ver­ein­ba­rung nach § 5 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 SGB VI von der Ver­si­che­rungs­pflicht in der ge­setz­li­chen Ren­ten­ver­si­che­rung be­freit ist.

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aa) Nach § 5 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 SGB VI sind ver­si­che­rungs­frei Beschäftig­te von Körper­schaf­ten, An­stal­ten oder Stif­tun­gen des öffent­li­chen Rechts, de­ren Verbänden ein­sch­ließlich der Spit­zen­verbände oder ih­rer Ar­beits­ge­mein­schaf­ten, wenn ih­nen nach be­am­ten­recht­li­chen Vor­schrif­ten oder Grundsätzen An­wart­schaft auf Ver­sor­gung bei ver­min­der­ter Er­werbsfähig­keit und im Al­ter so­wie auf Hin­ter­blie­be­nen­ver­sor­gung gewähr­leis­tet und die Erfüllung der Gewähr­leis­tung ge­si­chert ist. Ob­wohl § 5 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 SGB VI da­mit be­stimmt, dass die dort auf­geführ­ten Beschäftig­ten von Ge­set­zes we­gen ver­si­che­rungs­frei sind und der vom Kläger be­gehr­te Ver­sor­gungs­ver­trag ei­ne Ver­sor­gung nach be­am­ten­recht­li­chen Vor­schrif­ten vor­sieht, führt der Ab­schluss der Ver­sor­gungs­ver­ein­ba­rung nicht un­mit­tel­bar zur Ver­si­che­rungs­frei­heit. Dies folgt aus § 5 Abs. 1 Satz 3 SGB VI, wo­nach über das Vor­lie­gen der Vor­aus­set­zun­gen nach Satz 1 Nr. 2 und Nr. 3 so­wie nach Satz 2 die obers­te Ver­wal­tungs­behörde des Lan­des ent­schei­det, in dem der Ar­beit­ge­ber sei­nen Sitz hat. Die Ver­si­che­rungs­frei­heit des Klägers ist dem­nach da­von abhängig, dass die nach Abs. 1 Satz 3 zuständi­ge Behörde durch ei­ne sog. Gewähr­leis­tungs­ent­schei­dung die ar­beits- und ver­sor­gungs­recht­li­chen Vor­aus­set­zun­gen der Ver­si­che­rungs­frei­heit fest­stellt und die Er­war­tung der beständi­gen Erfüllung der Ver­sor­gungs­aus­sicht bestätigt (vgl. Fich­te in Hauck/Hai­nes SGB VI Stand Mai 2012 K § 5 Rn. 158). Zwar führt die Gewähr­leis­tungs­ent­schei­dung die tat­be­stand­li­chen Vor­aus­set­zun­gen der Ver­si­che­rungs­frei­heit nicht her­bei, son­dern setzt sie vor­aus. In­so­weit hat sie nicht kon­sti­tu­ti­ven, son­dern le­dig­lich fest­stel­len­den Cha­rak­ter. Für den Ein­tritt der Ver­si­che­rungs­frei­heit ist sie al­ler­dings, wie sich auch aus § 5 Abs. 1 Satz 4 SGB VI er­gibt, kon­sti­tu­tiv (vgl. BSG 5. No­vem­ber 1980 - 11 RA 118/79 - BS­GE 50, 289; 27. No­vem­ber 1984 - 12 RK 18/82 - BS­GE 57, 247).

bb) Ob der Kläger in­fol­ge der Ver­ein­ba­rung des Ver­sor­gungs­rechts ver­si­che­rungs­frei iSd. § 5 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 SGB VI wird, steht nicht fest.

(1) Dies re­sul­tiert im We­sent­li­chen dar­aus, dass § 5 Abs. 1 SGB VI mit dem Zwei­ten Ge­setz zur Ände­rung des Vier­ten Bu­ches So­zi­al­ge­setz­buch und an­de­rer Ge­set­ze vom 21. De­zem­ber 2008 (BGBl. I S. 2933) mit Wir­kung zum
 

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1. Ja­nu­ar 2009 da­hin geändert wur­de, dass nach Satz 1 fol­gen­der Satz 2 ein­gefügt wur­de:

„Für Per­so­nen nach Satz 1 Nr. 2 gilt dies nur, wenn sie

1. nach be­am­ten­recht­li­chen Vor­schrif­ten oder Grundsätzen An­spruch auf Vergütung und bei Krank­heit auf Fort­zah­lung der Bezüge ha­ben oder

2. nach be­am­ten­recht­li­chen Vor­schrif­ten oder Grundsätzen bei Krank­heit An­spruch auf Bei­hil­fe oder Heilfürsor­ge ha­ben oder

3. in­ner­halb von zwei Jah­ren nach Be­ginn des Beschäfti­gungs­verhält­nis­ses in ein Rechts­verhält­nis nach Nr. 1 be­ru­fen wer­den sol­len oder

4. in ei­nem öffent­lich-recht­li­chen Aus­bil­dungs­verhält­nis ste­hen.“

Nach § 5 Abs. 1 Satz 3 SGB VI hat die Obers­te Ver­wal­tungs­behörde des Lan­des auch über das Vor­lie­gen der Vor­aus­set­zun­gen nach Satz 2 zu ent­schei­den.

Bis­lang ist durch die Recht­spre­chung noch nicht ab­sch­ließend geklärt, ob § 5 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 SGB VI - eben­so wie § 5 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 SGB VI - vor­aus­setzt, dass der Be­tref­fen­de An­spruch auf Vergütung nach be­am­ten­recht­li­chen Vor­schrif­ten oder Grundsätzen hat oder ob ein An­spruch auf Bei­hil­fe oder Heilfürsor­ge bei Krank­heit nach be­am­ten­recht­li­chen Vor­schrif­ten oder Grundsätzen für die Ver­si­che­rungs­frei­heit aus­reicht, oh­ne dass ein An­spruch auf Vergütung nach be­am­ten­recht­li­chen Vor­schrif­ten oder Grundsätzen be­steht. Für die zwei­te Aus­le­gungs­va­ri­an­te spre­chen zwar der Wort­laut und die Sys­te­ma­tik der Be­stim­mung, die den An­spruch auf Vergütung le­dig­lich in der Nr. 1 erwähnt und Nr. 1 zu Nr. 2 in ein „Al­ter­na­tiv­verhält­nis“ setzt (in die­sem Sin­ne Kass­Komm/Gürt­ner Stand April 2012 Bd. 1 § 5 SGB VI Rn. 21a). Ein an­de­res Verständ­nis der Be­stim­mung könn­te sich al­ler­dings aus der Ge­set­zes­ge­schich­te er­ge­ben (in die­sem Sin­ne auch BAG 30. No­vem­ber 2010 - 3 AZR 798/08 - AP Be­trAVG § 1 Be­am­ten­ver­sor­gung Nr. 22 = EzA Be­trAVG § 16 Nr. 58). Aus­weis­lich der Be­gründung zum Ge­setz­ent­wurf (BR-Drucks. 544/08 S. 26, 27 und BT-Drucks. 16/10488 S. 17) soll­te mit der Einfü-

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gung des Sat­zes 2 er­reicht wer­den, dass „wei­ter­hin“ nur sol­che Per­so­nen nach § 5 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 ver­si­che­rungs­frei sind, de­ren Rechts­stel­lung sich (zB auf­grund ei­ner Dienst­ord­nung, §§ 144 bis 147 SGB VII) an be­am­ten­recht­li­chen Grundsätzen ori­en­tiert. Nur für die­sen Per­so­nen­kreis sei die Vor­schrift ge­schaf­fen wor­den. Die­se Re­ge­lungs­ab­sicht wer­de durch die Ergänzung der Vor­schrift um den Satz 2 zum Aus­druck ge­bracht. Da­mit wer­de zu­gleich in jünge­rer Zeit zu be­ob­ach­ten­den Be­stre­bun­gen vor­ge­beugt, die Be­stim­mung - über die ursprüng­li­che In­ten­ti­on des Ge­setz­ge­bers hin­aus - auch auf an­de­re Per­so­nen­grup­pen an­zu­wen­den und für die­se Ver­si­che­rungs­frei­heit in der ge­setz­li­chen Ren­ten­ver­si­che­rung her­bei­zuführen. Durch die Auf­lis­tung ver­schie­de­ner Merk­ma­le, die al­ter­na­tiv, nicht je­doch ku­mu­la­tiv erfüllt sein müss­ten, würden wei­ter­hin die Per­so­nen er­fasst, für die die Vor­schrift bis­her ge­gol­ten ha­be und die vom Sinn und Zweck der Vor­schrift auch er­fasst wer­den soll­ten. Die un­ter Nr. 1 und Nr. 2 ge­nann­ten Vor­aus­set­zun­gen ori­en­tier­ten sich an den Vor­schrif­ten über die Ver­si­che­rungs­frei­heit in der ge­setz­li­chen Kran­ken­ver­si­che­rung bzw. in der Ar­beits­lo­sen­ver­si­che­rung. An­ders als in die­sen Vor­schrif­ten wer­de aber zusätz­lich ei­ne Vergütung nach be­am­ten­recht­li­chen Grundsätzen ge­for­dert und dies zur Ver­mei­dung von Um­ge­hungsmöglich­kei­ten mit dem Er­for­der­nis des An­spruchs auf Ge­halts­fort­zah­lung im Krank­heits­fall nach be­am­ten­recht­li­chen Grundsätzen ge­kop­pelt. Zu­dem wer­de nicht die ku­mu­la­ti­ve Erfüllung der Vor­aus­set­zun­gen hin­sicht­lich der Leis­tun­gen im Krank­heits­fall ge­for­dert, son­dern nur de­ren al­ter­na­ti­ve Erfüllung (BR-Drucks. 544/08 S. 26, 27 und BT-Drucks. 16/10488 S. 17 f.). Die­se Ge­set­zes­be­gründung könn­te dafür spre­chen, dass nur hin­sicht­lich der Leis­tun­gen im Krank­heits­fall die al­ter­na­ti­ve Erfüllung aus­reicht, die Vergütung nach be­am­ten­recht­li­chen Vor­schrif­ten oder Grundsätzen hin­ge­gen stets er­for­der­lich ist.

Die obers­te Ver­wal­tungs­behörde des Frei­staa­tes Bay­ern wird da­her zu ent­schei­den ha­ben, ob die Vor­aus­set­zun­gen für die Ver­si­che­rungs­frei­heit im Fal­le des Klägers erfüllt sind.

(2) Noch nicht geklärt ist zu­dem, ob die nach § 5 Abs. 1 Satz 3 SGB VI zuständi­ge Behörde durch ei­ne Gewähr­leis­tungs­ent­schei­dung die Er­war­tung

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der beständi­gen Erfüllung der Ver­sor­gungs­aus­sicht bestäti­gen wird. In­so­weit könn­te von Be­deu­tung sein, dass durch den seit dem 1. Fe­bru­ar 2003 gel­ten­den Art. 4 Abs. 2 BayLBG die Gewährträger­haf­tung des Frei­staa­tes Bay­ern und des Spar­kas­sen­ver­ban­des Bay­ern ein­ge­schränkt wur­de.

cc) Dem­zu­fol­ge hat der Kläger ein be­rech­tig­tes In­ter­es­se dar­an, vor der­An­nah­me des be­gehr­ten An­ge­bots der Be­klag­ten - ggf. un­ter de­ren Mit­wir­kung - in­ner­halb ei­ner an­ge­mes­se­nen Frist mit der zuständi­gen Behörde zu klären, ob der be­ab­sich­tig­te Ver­trags­schluss die Ver­si­che­rungs­frei­heit zur Fol­ge hat und sich erst dann zu ent­schei­den, ob er das An­ge­bot der Be­klag­ten an­nimmt.

B. Die Kla­ge ist be­gründet. Der Kläger hat auf­grund be­trieb­li­cher Übung ei­nen An­spruch dar­auf, dass die Be­klag­te ihm mit Wir­kung vom 1. Ja­nu­ar 2010 in Ergänzung zum be­ste­hen­den Ar­beits­ver­trag den Ab­schluss ei­nes Ver­sor­gungs­ver­tra­ges mit dem aus dem Te­nor des ar­beits­ge­richt­li­chen Ur­teils er­sicht­li­chen In­halt mit den vom Se­nat vor­ge­nom­me­nen Maßga­ben an­bie­tet.

I. Die Kla­ge ist nicht des­halb teil­wei­se un­be­gründet, weil die Be­klag­te das An­ge­bot auf Ab­schluss des Ver­sor­gungs­ver­tra­ges rück­wir­kend zum 1. Ja­nu­ar 2010 ab­ge­ben und der Ver­trag - im Fall der An­nah­me durch den Kläger - rück­wir­kend zu­stan­de kom­men soll. Dem rück­wir­ken­den Ver­trags­schluss steht nicht ent­ge­gen, dass der geänder­te Ver­trag für die Ver­gan­gen­heit mögli­cher­wei­se zum Teil nicht mehr durch­geführt wer­den kann.
 

Zwar ist nach § 275 Abs. 1 BGB der An­spruch auf ei­ne Leis­tung aus­ge­schlos­sen, so­weit die­se für den Schuld­ner oder je­der­mann unmöglich ist. Al­ler­dings be­stimmt § 311a Abs. 1 BGB, dass es der Wirk­sam­keit ei­nes Ver­tra­ges nicht ent­ge­gen­steht, dass der Schuld­ner nach § 275 Abs. 1 bis 3 nicht zu leis­ten braucht und das Leis­tungs­hin­der­nis schon bei Ver­trags­schluss vor­liegt. Seit In­kraft­tre­ten des § 311a Abs. 1 BGB idF des Ge­set­zes zur Mo­der­ni­sie­rung des Schuld­rechts vom 26. No­vem­ber 2001 (BGBl. I S. 3138) kommt mit­hin auch die Ver­ur­tei­lung zur Ab­ga­be ei­ner Wil­lens­erklärung in Be­tracht, die auf ei­ne Ver­trags­be­gründung oder -ände­rung zu ei­nem in der Ver­gan­gen­heit lie­gen­den Zeit­punkt ge­rich­tet ist (vgl. BAG 19. Ok­to­ber 2011 - 7 AZR 33/11 - Rn. 30 mwN;

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15. Sep­tem­ber 2009 - 9 AZR 643/08 - Rn. 15, AP TVG § 1 Al­ters­teil­zeit Nr. 44 = EzA TVG § 4 Al­ters­teil­zeit Nr. 31).

II. Der Kläger kann den gel­tend ge­mach­ten An­spruch zwar we­der auf die PV 72 noch auf ei­ne Ge­samt­zu­sa­ge stützen. Er hat je­doch auf­grund be­trieb­li­cher Übung ei­nen An­spruch dar­auf, dass ihm die Be­klag­te die Ver­ein­ba­rung ei­nes Ver­sor­gungs­rechts an­bie­tet.

1. Aus der PV 72 kann der Kläger kei­ne un­mit­tel­ba­ren Ansprüche her­lei­ten. Bei der PV 72 han­delt es sich nicht um ei­nen (öffent­lich-recht­li­chen) Ver­trag zu­guns­ten Drit­ter iSd. § 328 BGB. Dies folgt be­reits dar­aus, dass der Vor­stand der Be­klag­ten über die Gewährung des Ver­sor­gungs­rechts nach pflicht­gemäßem Er­mes­sen zu ent­schei­den hat und die Kri­te­ri­en der Er­mes­sens­ausübung in der PV 72 nicht ab­sch­ließend fest­ge­legt wur­den.

a) Ein Ver­trag zu­guns­ten Drit­ter kann nur dann an­ge­nom­men wer­den, wenn der Drit­te nach dem Wil­len der Ver­trags­sch­ließen­den aus der Ver­ein­ba­rung ei­nen un­mit­tel­ba­ren An­spruch auf die Leis­tung er­wer­ben soll. Dies ist durch Aus­le­gung zu er­mit­teln. Da­bei kommt dem von den Ver­trags­sch­ließen­den mit dem Ver­trag ver­folg­ten Zweck ei­ne be­son­de­re Be­deu­tung zu (vgl. Pa­landt/Grüne­berg BGB 71. Aufl. § 328 Rn. 5 mwN).

b) Die Be­klag­te war zwar nach der PV 72 ver­pflich­tet, das un­ter Nr. 3.2 ge­nann­te Ver­sor­gungs­sys­tem ein­zuführen. Ihr stand mit­hin im Hin­blick auf das grundsätz­li­che „Ob“ der Ver­lei­hung von Ver­sor­gungs­rech­ten kein Ent­schließungs­er­mes­sen zu. Dies folgt zum ei­nen aus dem Zweck der PV 72, die Dienst­verhält­nis­se der Mit­ar­bei­ter der Baye­ri­schen Lan­des­bo­den­kre­dit­an­stalt und der Baye­ri­schen Ge­mein­de­bank - Gi­ro­zen­tra­le - zu har­mo­ni­sie­ren. Sol­len im Rah­men ei­ner Fu­si­on un­ter­schied­li­che Ver­sor­gungs­sys­te­me har­mo­ni­siert wer­den, so ist ei­ne für al­le Mit­ar­bei­ter gel­ten­de Re­ge­lung zu schaf­fen. Zum an­de­ren hat­ten die Ver­trags­part­ner der PV 72 sich be­reits über ei­ne der Vor­aus­set­zun­gen für die Ver­lei­hung des Ver­sor­gungs­rechts, nämlich die Min­dest­beschäfti­gungs­zeit von 20 Jah­ren im Kre­dit­ge­wer­be, da­von min­des­tens zehn Jah­re bei den zu ver­ei­ni­gen­den In­sti­tu­ten oder der Baye­ri­schen Lan­des­bank

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Gi­ro­zen­tra­le, verständigt, eben­so über die kon­kre­te Aus­ge­stal­tung des Ver­sor­gungs­rechts, in­dem sie den zu ver­wen­den­den Ver­trags­text in der An­la­ge 3 nie­der­ge­legt hat­ten.

Die PV 72 räumt aber dem Vor­stand der Be­klag­ten das Recht ein, nach pflicht­gemäßem Er­mes­sen über die Er­tei­lung des Ver­sor­gungs­rechts zu ent­schei­den. Dies folgt aus der For­mu­lie­rung, dass die Mit­ar­bei­ter un­ter den in Nr. 3.2 ge­nann­ten Vor­aus­set­zun­gen ei­nen Rechts­an­spruch auf Ver­sor­gung er­hal­ten „können“. In Nr. 3.2 der PV 72 ist zu­dem ver­ein­bart, dass die Ent­schei­dung über die Gewährung des Ver­sor­gungs­an­spruchs vom Vor­stand der Lan­des­bank zu tref­fen ist. Da die PV 72 über die Fest­le­gung der Min­dest­beschäfti­gungs­zeit hin­aus kei­ne er­mes­sens­len­ken­den Vor­ga­ben enthält, war dem Vor­stand die Be­fug­nis über­tra­gen, wei­te­re Kri­te­ri­en für sei­ne Er­mes­sens­ent­schei­dung au­to­nom zu be­stim­men. Zwar hat das nicht zur Fol­ge, dass der Vor­stand nach Be­lie­ben oder frei­em Er­mes­sen ent­schei­den kann; er muss viel­mehr nach sach­ge­rech­ten und be­stimm­ten oder zu­min­dest be­stimm­ba­ren Kri­te­ri­en ver­fah­ren. Da die PV 72 vor­sieht, dass sämt­li­che Ar­beit­neh­mer, die die er­for­der­li­che Min­dest­beschäfti­gungs­zeit erfüllt ha­ben, ei­nen Rechts­an­spruch auf die Ver­sor­gung er­hal­ten können, müssen die Kri­te­ri­en sei­ner Er­mes­sens­ent­schei­dung auch dem Grund­satz der Gleich­be­hand­lung Rech­nung tra­gen (vgl. BAG 19. Au­gust 2008 - 3 AZR 194/07 - Rn. 23, BA­GE 127, 260). Im Rah­men die­ser Vor­ga­ben sind dem Vor­stand der Be­klag­ten je­doch Ge­stal­tungs­spielräume eröff­net.

Mit die­ser Re­ge­lung ha­ben die Ver­trags­part­ner der PV 72 den Mit­ar­bei­tern da­her kei­ne un­mit­tel­ba­ren Ansprüche auf die Ver­ein­ba­rung von Ver­sor­gungs­rech­ten ein­geräumt.

2. Der gel­tend ge­mach­te An­spruch folgt auch nicht aus ei­ner Ge­samt­zu­sa­ge.

a) Ei­ne Ge­samt­zu­sa­ge ist die an al­le Ar­beit­neh­mer des Be­triebs oder ei­nen nach abs­trak­ten Merk­ma­len be­stimm­ten Teil von ih­nen in all­ge­mei­ner Form ge­rich­te­te Erklärung des Ar­beit­ge­bers, je­dem Ar­beit­neh­mer, der die von ihm abs­trakt fest­ge­leg­ten Vor­aus­set­zun­gen erfüllt, ei­ne be­stimm­te Leis­tung zu
 

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gewähren. Der Ar­beit­neh­mer er­wirbt ei­nen ein­zel­ver­trag­li­chen An­spruch auf die­se Leis­tung, wenn er die vom Ar­beit­ge­ber ge­nann­ten An­spruchs­vor­aus­set­zun­gen erfüllt, oh­ne dass es ei­ner ge­son­der­ten Erklärung der An­nah­me des in der Zu­sa­ge ent­hal­te­nen An­ge­bots be­darf. Ge­samt­zu­sa­gen wer­den be­reits dann wirk­sam, wenn sie ge­genüber den Ar­beit­neh­mern in ei­ner Form ver­laut­bart wer­den, die den ein­zel­nen Ar­beit­neh­mer ty­pi­scher­wei­se in die La­ge ver­setzt, von der Erklärung Kennt­nis zu neh­men. Sie sind als „ty­pi­sier­te Wil­lens­erklärun­gen“ nach ob­jek­ti­ven, vom Ein­zel­fall un­abhängi­gen Kri­te­ri­en aus­zu­le­gen. Maßgeb­lich ist der ob­jek­ti­ve Erklärungs­in­halt aus der Sicht des Empfängers (BAG 13. De­zem­ber 2011 - 3 AZR 852/09 - Rn. 17; 17. No­vem­ber 2009 - 9 AZR 765/08 - Rn. 19, AP BGB § 242 Be­trieb­li­che Übung Nr. 88 = EzA BGB 2002 § 242 Be­trieb­li­che Übung Nr. 12).

b) Die Be­klag­te hat ih­ren Mit­ar­bei­tern die Ver­ein­ba­rung des Ver­sor­gungs­rechts nicht im We­ge der Ge­samt­zu­sa­ge ver­spro­chen. Sämt­li­che von dem in­so­weit dar­le­gungs- und be­weis­pflich­ti­gen Kläger zur Be­gründung der Ge­samt­zu­sa­ge an­geführ­ten Mit­tei­lun­gen und In­for­ma­tio­nen der Be­klag­ten, die sich an al­le Ar­beit­neh­mer oder ei­nen nach abs­trak­ten Merk­ma­len ab­ge­grenz­ten Teil der Be­leg­schaft rich­te­ten und nicht nur ver­wal­tungs­in­ter­ne Stel­lung­nah­men oder Vorgänge wa­ren, ha­ben le­dig­lich in­for­ma­to­ri­schen und kei­nen rechts­be­gründen­den Cha­rak­ter.

We­der die vom Kläger ge­nann­ten Präsen­ta­tio­nen, noch das Mit­ar­bei­ter­hand­buch, noch die Per­so­nal­in­for­ma­ti­on vom 28. Ok­to­ber 1994 las­sen ei­nen Rechts­bin­dungs­wil­len der Be­klag­ten der­ge­stalt er­ken­nen, dass sich die Be­klag­te un­mit­tel­bar durch die­se Erklärun­gen ge­genüber den Ar­beit­neh­mern ver­pflich­ten woll­te. Die Präsen­ta­tio­nen, die die Be­klag­te in ihr In­tra­net ein­ge­stellt hat­te, soll­ten die Mit­ar­bei­ter le­dig­lich über die bei der Be­klag­ten be­ste­hen­den Ver­sor­gungs­sys­te­me so­wie die Vor­aus­set­zun­gen für den Be­zug von Leis­tun­gen der be­trieb­li­chen Al­ters­ver­sor­gung und da­mit auch über die Vor­aus­set­zun­gen für die Er­tei­lung der Ver­sor­gungs­rech­te in­for­mie­ren. Für das Mit­ar­bei­ter­hand­buch er­gibt sich der feh­len­de Rechts­bin­dungs­wil­le der Be­klag­ten aus­drück­lich aus dem Im­pres­sum, in wel­chem die Be­klag­te dar­auf hin­weist, dass die Broschüre

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le­dig­lich In­for­ma­ti­ons­zwe­cken dient und kei­ne An­spruchs­grund­la­ge für Leis­tun­gen bil­det. Auch die Per­so­nal­in­for­ma­ti­on vom 28. Ok­to­ber 1994 ist kei­ne Ge­samt­zu­sa­ge. Dies folgt nicht nur dar­aus, dass sie mit „PERSO­NAL-IN­FOR­MA­TION“ über­schrie­ben ist. Die Erklärung be­schränkt sich auch in­halt­lich auf die bloße Mit­tei­lung, dass auch Teil­zeit-Beschäfti­gungs­zei­ten auf die für die Er­tei­lung des Ver­sor­gungs­rechts er­for­der­li­che Dienst­zeit an­ge­rech­net wer­den. Da­mit nahm die Be­klag­te ein bei ihr be­reits be­ste­hen­des Ver­sor­gungs­sys­tem, aus dem Ansprüche der Ar­beit­neh­mer auf Leis­tun­gen er­wach­sen konn­ten, in Be­zug und woll­te in­so­weit er­kenn­bar kei­nen von die­sem Ver­sor­gungs­sys­tem un­abhängi­gen An­spruch auf Er­tei­lung ei­nes Ver­sor­gungs­rechts be­gründen.

3. Der Kläger hat je­doch auf­grund be­trieb­li­cher Übung ei­nen An­spruch dar­auf, dass die Be­klag­te ihm zum 1. Ja­nu­ar 2010 die Ver­ein­ba­rung ei­nes Ver­sor­gungs­rechts an­bie­tet.

a) Im Be­reich der be­trieb­li­chen Al­ters­ver­sor­gung hat der Ge­setz­ge­ber die be­trieb­li­che Übung als Rechts­quel­le an­er­kannt (§ 1b Abs. 1 Satz 4 Be­trAVG). Da­nach steht der Ver­pflich­tung aus ei­ner aus­drück­li­chen Ver­sor­gungs­zu­sa­ge ei­ne auf be­trieb­li­cher Übung be­ru­hen­de Ver­sor­gungs­ver­pflich­tung gleich.

aa) Die be­trieb­li­che Übung ist ein gleichförmi­ges und wie­der­hol­tes Ver­hal­ten des Ar­beit­ge­bers, das ge­eig­net ist, ver­trag­li­che Ansprüche auf ei­ne Leis­tung oder sons­ti­ge Vergüns­ti­gung, so zB den Ab­schluss ei­ner Ver­sor­gungs­ver­ein­ba­rung, zu be­gründen, wenn die Ar­beit­neh­mer aus dem Ver­hal­ten des Ar­beit­ge­bers schließen dürfen, ih­nen wer­de die Leis­tung oder Vergüns­ti­gung auch künf­tig gewährt (BAG 16. Fe­bru­ar 2010 - 3 AZR 118/08 - Rn. 11, AP Be­trAVG § 1b Nr. 11 = EzA Be­trAVG § 1 Be­trieb­li­che Übung Nr. 10; 29. April 2003 - 3 AZR 247/02 - zu I 1 der Gründe, EzA Be­trAVG § 1 Be­trieb­li­che Übung Nr. 4). Dem Ver­hal­ten des Ar­beit­ge­bers wird ei­ne kon­klu­den­te Wil­lens­erklärung ent­nom­men, die vom Ar­beit­neh­mer gemäß § 151 BGB an­ge­nom­men wer­den kann (BAG 15. Fe­bru­ar 2011 - 3 AZR 35/09 - Rn. 88, EzA Be­trAVG § 1 Be­triebs­ver­ein­ba­rung Nr. 9; 30. Ju­li 2008 - 10 AZR 606/07 - Rn. 27, BA­GE 127, 185; 28. Mai 2008 - 10 AZR 274/07 - Rn. 15, AP BGB § 242 Be­trieb­li­che Übung
 

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Nr. 80 = EzA BGB 2002 § 242 Be­trieb­li­che Übung Nr. 8). Da­durch wird ein ver­trag­li­ches Schuld­verhält­nis ge­schaf­fen, aus dem bei Ein­tritt der ver­ein­bar­ten An­spruchs­vor­aus­set­zun­gen ein ein­klag­ba­rer An­spruch auf die üblich ge­wor­de­ne Vergüns­ti­gung erwächst. Lie­gen die Vor­aus­set­zun­gen des § 151 Satz 1 BGB vor, so wird al­ler­dings nur die Ver­laut­ba­rung der Ver­trags­an­nah­me ge­genüber dem An­tra­gen­den ent­behr­lich, nicht aber die An­nah­me als sol­che. Das be­deu­tet, dass le­dig­lich die An­nah­me des An­ge­bots des Ar­beit­ge­bers durch die Ar­beit­neh­mer kei­ner aus­drück­li­chen Erklärung be­darf. Des­halb ist auch in die­sem Fall grundsätz­lich ein als Wil­lens­betäti­gung zu wer­ten­des, nach außen her­vor­tre­ten­des Ver­hal­ten des An­ge­bots­empfängers er­for­der­lich, das vom Stand­punkt ei­nes un­be­tei­lig­ten ob­jek­ti­ven Drit­ten auf­grund al­ler äußeren In­di­zi­en auf ei­nen wirk­li­chen An­nah­me­wil­len schließen lässt (vgl. BGH 14. Ok­to­ber 2003 - XI ZR 101/02 - zu II 2 a der Gründe, NJW 2004, 287). In wel­chen Hand­lun­gen ei­ne aus­rei­chen­de Betäti­gung des An­nah­me­wil­lens zu fin­den ist, kann grundsätz­lich nur durch Würdi­gung des kon­kre­ten Ein­zel­fal­les ent­schie­den wer­den. Ein Schluss auf ei­nen ent­spre­chen­den An­nah­me­wil­len ist je­doch gewöhn­lich dann ge­recht­fer­tigt, wenn der Erklärungs­empfänger ein für ihn le­dig­lich vor­teil­haf­tes An­ge­bot nicht durch ei­ne nach außen er­kenn­ba­re Wil­lensäußerung ab­ge­lehnt hat (vgl. BGH 12. Ok­to­ber 1999 - XI ZR 24/99 - zu II 2 b der Gründe, NJW 2000, 276).

Ob ei­ne für den Ar­beit­ge­ber bin­den­de be­trieb­li­che Übung auf­grund der Gewährung von Vergüns­ti­gun­gen an sei­ne Ar­beit­neh­mer ent­stan­den ist, muss da­nach be­ur­teilt wer­den, in­wie­weit die Ar­beit­neh­mer aus dem Ver­hal­ten des Ar­beit­ge­bers un­ter Berück­sich­ti­gung von Treu und Glau­ben so­wie der Ver­kehrs­sit­te gemäß § 242 BGB und der Be­gleit­umstände auf ei­nen Bin­dungs­wil­len des Ar­beit­ge­bers schließen durf­ten (BAG 30. Ju­li 2008 - 10 AZR 606/07 - Rn. 27, BA­GE 127, 185; 28. Mai 2008 - 10 AZR 274/07 - Rn. 15, AP BGB § 242 Be­trieb­li­che Übung Nr. 80 = EzA BGB 2002 § 242 Be­trieb­li­che Übung Nr. 8; 28. Ju­ni 2006 - 10 AZR 385/05 - Rn. 35, BA­GE 118, 360; 28. Ju­li 2004 - 10 AZR 19/04 - zu II 1 a der Gründe, AP BGB § 611 Gra­ti­fi­ka­ti­on Nr. 257 = EzA BGB 2002 § 242 Be­trieb­li­che Übung Nr. 2).
 

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bb) Ei­ne be­trieb­li­che Pra­xis der Gewährung von Vor­tei­len an die Ar­beit­neh­mer ver­dich­tet sich erst nach Ab­lauf ei­ner ge­wis­sen Zeit zu ei­ner be­trieb­li­chen Übung. Ei­ne all­ge­mein­ver­bind­li­che Re­gel, ab wann der Ar­beit­neh­mer er­war­ten darf, dass auch er die Vergüns­ti­gung erhält, so­bald die Vor­aus­set­zun­gen erfüllt sind, exis­tiert nicht. Wie lan­ge die Übung be­ste­hen muss, da­mit die Ar­beit­neh­mer be­rech­tigt er­war­ten können, dass sie fort­ge­setzt wer­de, hängt da­von ab, wie häufig die Leis­tun­gen oder Vergüns­ti­gun­gen er­bracht wor­den sind. Da­bei kommt es auf die Zahl der An­wen­dungsfälle im Verhält­nis zur Be­leg­schaftsstärke an. Fer­ner sind in die Be­wer­tung auch Art und In­halt der Leis­tun­gen ein­zu­be­zie­hen. Bei für den Ar­beit­neh­mer we­ni­ger wich­ti­gen Leis­tun­gen sind an die Zahl der Wie­der­ho­lun­gen höhe­re An­for­de­run­gen zu stel­len als bei be­deut­sa­me­ren Leis­tungs­in­hal­ten (BAG 28. Ju­ni 2006 - 10 AZR 385/05 - BA­GE 118, 360 mwN). Des­halb kann ei­ne Bin­dung des Ar­beit­ge­bers durch be­trieb­li­che Übung auch bei Ein­mal­leis­tun­gen ent­ste­hen (BAG 28. Ju­li 2004 - 10 AZR 19/04 - AP BGB § 611 Gra­ti­fi­ka­ti­on Nr. 257 = EzA BGB 2002 § 242 Be­trieb­li­che Übung Nr. 2; 27. Ju­ni 2001 - 10 AZR 488/00 - EzA BGB § 242 Be­trieb­li­che Übung Nr. 44). Im Hin­blick auf lau­fen­de Leis­tun­gen der be­trieb­li­chen Al­ters­ver­sor­gung hat der Se­nat ei­ne Gewährung über ei­nen Zeit­raum von fünf bzw. acht Jah­ren für aus­rei­chend er­ach­tet (vgl. BAG 19. Au­gust 2008 - 3 AZR 194/07 - Rn. 26 mwN, BA­GE 127, 260; 30. Ok­to­ber 1984 - 3 AZR 236/82 - BA­GE 47, 130; 23. April 1963 - 3 AZR 173/62 - BA­GE 14, 174).

cc) Die bin­den­de Wir­kung ei­ner be­trieb­li­chen Übung tritt auch ge­genüber dem Ar­beit­neh­mer ein, der zwar un­ter der Gel­tung der Übung im Be­trieb ge­ar­bei­tet, selbst aber die Vergüns­ti­gung noch nicht er­hal­ten hat, weil er die nach der Übung vor­aus­ge­setz­ten Be­din­gun­gen noch nicht erfüll­te (vgl. BAG 19. Au­gust 2008 - 3 AZR 194/07 - Rn. 26 mwN, BA­GE 127, 260). Es ist da­her un­er­heb­lich, ob der be­tref­fen­de Ar­beit­neh­mer selbst bis­her schon in die Übung ein­be­zo­gen wor­den ist. Ei­ne Mit­tei­lung über die an an­de­re Ar­beit­neh­mer er­folg­ten Zah­lun­gen oder gewähr­ten Vergüns­ti­gun­gen ge­genüber den übri­gen Ar­beit­neh­mern ist eben­so we­nig er­for­der­lich wie ei­ne all­ge­mei­ne Veröffent­li­chung im Be­trieb. Es ist viel­mehr von dem all­ge­mei­nen Er­fah­rungs­satz aus­zu­ge­hen, dass der­ar­ti­ge Leis­tun­gen und Vergüns­ti­gun­gen all­ge­mein be­kannt wer­den (BAG

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23. Au­gust 2011 - 3 AZR 650/09 - Rn. 47, 48, EzA Be­trAVG § 1 Be­trieb­li­che Übung Nr. 11; 15. Fe­bru­ar 2011 - 3 AZR 35/09 - Rn. 89, EzA Be­trAVG § 1 Be­triebs­ver­ein­ba­rung Nr. 9; 28. Mai 2008 - 10 AZR 274/07 - Rn. 18, AP BGB § 242 Be­trieb­li­che Übung Nr. 80 = EzA BGB 2002 § 242 Be­trieb­li­che Übung Nr. 8). Dem­zu­fol­ge kann ein Ar­beit­neh­mer be­reits mit dem Be­ginn sei­ner Beschäfti­gung beim Ar­beit­ge­ber von ei­ner be­trieb­li­chen Übung er­fasst wer­den.

Für die be­trieb­li­che Al­ters­ver­sor­gung fin­det die­ser Dritt­be­zug ei­ner be­trieb­li­chen Übung sei­ne Bestäti­gung in § 1b Abs. 1 Satz 4 Be­trAVG, wo­nach der Ver­pflich­tung aus ei­ner aus­drück­li­chen Ver­sor­gungs­zu­sa­ge ei­ne auf be­trieb­li­cher Übung be­ru­hen­de Ver­sor­gungs­ver­pflich­tung gleich­steht. Mit die­ser Be­stim­mung hat der Ge­setz­ge­ber nicht nur die be­trieb­li­che Übung als Rechts-quel­le aus­drück­lich an­er­kannt, son­dern auch de­ren mögli­chen Dritt­be­zug. Der Se­nat hat­te be­reits vor dem In­kraft­tre­ten des Ge­set­zes zur Ver­bes­se­rung der be­trieb­li­chen Al­ters­ver­sor­gung mit Ur­teil vom 5. Ju­li 1968 (- 3 AZR 134/67 - zu I 1 der Gründe, AP BGB § 242 Be­trieb­li­che Übung Nr. 6 = EzA BGB § 242 Nr. 17) ent­schie­den, auch ein neu ein­ge­stell­ter Ar­beit­neh­mer dürfe im All­ge­mei­nen da­mit rech­nen, dass er be­son­de­re Leis­tun­gen, die im Be­trieb un­ter be­stimm­ten Vor­aus­set­zun­gen gewährt wer­den, er­hal­ten wird, so­bald er die Vor­aus­set­zun­gen erfüllt. In sei­ner Ent­schei­dung vom 5. Fe­bru­ar 1971 (- 3 AZR 28/70 - zu I 1 b der Gründe, BA­GE 23, 213) hat­te der Se­nat aus­geführt, wenn in ei­nem Be­trieb un­ter be­stimm­ten Vor­aus­set­zun­gen Ver­sor­gungs­leis­tun­gen zu­ge­sagt und gewährt würden, pfle­ge sich das schnell her­um­zu­spre­chen. Die übri­gen Ar­beit­neh­mer dürf­ten dann da­mit rech­nen, dass die­se Übung fort­ge­setzt wer­de und dass sie die glei­chen Vergüns­ti­gun­gen er­hal­ten, so­bald sie die Vor­aus­set­zun­gen erfüllen. Die­se Recht­spre­chung des Se­nats aus der Zeit vor In­kraft­tre­ten des Be­triebs­ren­ten­ge­set­zes war dem Ge­setz­ge­ber be­reits bei der Schaf­fung des § 1 Abs. 1 Satz 3 Be­trAVG idF vom 19. De­zem­ber 1974, der in­halts­glei­chen Vorgänger­re­ge­lung des § 1b Abs. 1 Satz 4 Be­trAVG, be­kannt. Da der Ge­setz­ge­ber kei­ne ei­ge­ne De­fi­ni­ti­on der be­trieb­li­chen Übung vor­ge­nom­men hat, ist er von den vom Se­nat ent­wi­ckel­ten Grundsätzen zur be­trieb­li­chen Übung aus­ge­gan­gen und hat die­se sei­ner Recht­set­zung zu­grun­de ge­legt.

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dd) Will der Ar­beit­ge­ber ver­hin­dern, dass aus der Ste­tig­keit sei­nes Ver­hal­tens ei­ne in Zu­kunft wir­ken­de Bin­dung ent­steht, muss er ei­nen ent­spre­chen­den Vor­be­halt erklären. Der Vor­be­halt muss klar und un­miss­verständ­lich kund­ge­tan wer­den. Oh­ne Be­deu­tung ist, ob der Hin­weis aus Be­weis­gründen be­reits im Ar­beits­ver­trag ent­hal­ten ist oder vor der je­wei­li­gen Leis­tungs­gewährung er­folgt. Dem Ar­beit­ge­ber steht auch die Form des Vor­be­halts frei. Er kann den Vor­be­halt bei­spiels­wei­se durch Aus­hang, Rund­schrei­ben oder durch Erklärung ge­genüber den ein­zel­nen Ar­beit­neh­mern be­kannt ge­ben. Er ist auch nicht ver­pflich­tet, den Vor­be­halt mit ei­nem be­stimm­ten In­halt zu for­mu­lie­ren. Es reicht viel­mehr aus, dass sich der Vor­be­halt durch Aus­le­gung des Ver­hal­tens mit Erklärungs­wert er­mit­teln lässt. So können Ansprüche von Leis­tungs­empfängern für die zukünf­ti­gen Jah­re be­reits dann aus­ge­schlos­sen sein, wenn sich das Leis­tungs­ver­spre­chen er­kenn­bar auf das je­wei­li­ge Jahr be­schränkt oder der Ar­beit­ge­ber nach außen hin zum Aus­druck bringt, dass er die Vergüns­ti­gung von ei­ner Ent­schei­dung im je­wei­li­gen Ein­zel­fall abhängig ma­chen oder in je­dem Jahr wie­der neu darüber ent­schei­den möch­te, ob und un­ter wel­chen Vor­aus­set­zun­gen ei­ne Leis­tung er­fol­gen wird (vgl. BAG 15. Fe­bru­ar 2011 - 3 AZR 365/09 - Rn. 85 mwN).

ee) Nach ständi­ger Recht­spre­chung kann ein An­spruch aus be­trieb­li­cher Übung nur ent­ste­hen, wenn es an ei­ner an­de­ren kol­lek­tiv- oder in­di­vi­du­al­recht­li­chen An­spruchs­grund­la­ge für die Gewährung der Vergüns­ti­gung fehlt (BAG 24. No­vem­ber 2004 - 10 AZR 202/04 - zu II 3 c bb (3) der Gründe, BA­GE 113, 29).

ff) Ob ei­ne be­trieb­li­che Übung zu­stan­de ge­kom­men ist und wel­chen In­halt sie hat, un­ter­liegt der un­ein­ge­schränk­ten re­vi­si­ons­ge­richt­li­chen Über­prüfung (BAG 31. Ju­li 2007 - 3 AZR 189/06 - Rn. 17, AP BGB § 242 Be­trieb­li­che Übung Nr. 79; 28. Ju­ni 2006 - 10 AZR 385/05 - Rn. 39 mwN, BA­GE 118, 360 un­ter Auf­ga­be der frühe­ren Rspr., zB 16. Ja­nu­ar 2002 - 5 AZR 715/00 - zu I 3 der Gründe, AP BGB § 242 Be­trieb­li­che Übung Nr. 56 = EzA TVG § 4 Ta­rif­loh­nerhöhung Nr. 37).

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b) Zu Be­ginn des Ar­beits­verhält­nis­ses des Klägers bei der Be­klag­ten am 1. Ja­nu­ar 1990 be­stand bei die­ser ei­ne be­trieb­li­che Übung, wo­nach die Be­klag­te al­len Mit­ar­bei­tern, die min­des­tens 20 Jah­re im Bank­ge­wer­be beschäftigt wa­ren, da­von min­des­tens zehn Jah­re bei der Be­klag­ten, die ei­ne gu­te Be­ur­tei­lung durch ih­re Vor­ge­setz­ten er­hal­ten hat­ten und in ei­ner ge­sund­heit­li­chen Ver­fas­sung wa­ren, die ei­ne vor­zei­ti­ge Zur­ru­he­set­zung nicht er­war­ten ließ, den Ab­schluss ei­nes Ver­sor­gungs­ver­tra­ges an­bot. Aus die­ser be­trieb­li­chen Übung hat der Kläger, der am 1. Ja­nu­ar 2010 sämt­li­che der ge­nann­ten Vor­aus­set­zun­gen erfüll­te, ei­nen An­spruch dar­auf, dass die Be­klag­te auch ihm ein An­ge­bot auf Ab­schluss ei­nes Ver­sor­gungs­ver­tra­ges un­ter­brei­tet.

aa) Die Be­klag­te hat ab dem Jahr 1972 mit na­he­zu al­len Mit­ar­bei­tern, die min­des­tens 20 Jah­re im Bank­ge­wer­be beschäftigt wa­ren, da­von min­des­tens zehn Jah­re bei der Be­klag­ten, die ei­ne gu­te Be­ur­tei­lung durch ih­re Vor­ge­setz­ten er­hal­ten hat­ten und in ei­ner ge­sund­heit­li­chen Ver­fas­sung wa­ren, die ei­ne vor­zei­ti­ge Zur­ru­he­set­zung nicht er­war­ten ließ, ei­nen Ver­sor­gungs­ver­trag ab­ge­schlos­sen. Der Kläger hat hier­zu vor­ge­tra­gen, die Be­klag­te ha­be das Ver­sor­gungs­recht bis zum En­de des Jah­res 2008 mit ca. 2.500 von ins­ge­samt 5.200 Mit­ar­bei­tern ver­ein­bart. Le­dig­lich 35 Mit­ar­bei­ter hätten das Ver­sor­gungs-recht nach Ab­leis­tung der er­for­der­li­chen Dienst­zeit we­gen Nich­terfüllung ei­ner der bei­den wei­te­ren Vor­aus­set­zun­gen nicht er­hal­ten. Dem ist die Be­klag­te in ih­rer Re­vi­si­ons­be­gründung nur noch mit dem Hin­weis ent­ge­gen­ge­tre­ten, bis zum Jahr 2009 hätten ma­xi­mal 1 bis 2 % der Mit­ar­bei­ter kei­nen Ver­sor­gungs­ver­trag er­hal­ten.

Die Be­klag­te hat die­se Pra­xis auch im Be­trieb ge­genüber den Mit­ar­bei­tern kom­mu­ni­ziert. Dies war nicht nur Ge­gen­stand der In­for­ma­tio­nen im Mit­ar­bei­ter­hand­buch, son­dern auch der Per­so­nal­in­for­ma­ti­on vom 28. Ok­to­ber 1994 und der In­tra­net-Präsen­ta­ti­on aus dem Jah­re 2001. Da­mit hat die Be­klag­te die­se Pra­xis auch über den Zeit­punkt des Ein­tritts des Klägers bei ihr hin­aus fort­geführt.

Die Ar­beit­neh­mer konn­ten da­her das Ver­hal­ten der Be­klag­ten nur so ver­ste­hen, dass auch sie selbst bei Erfüllung der drei Vor­aus­set­zun­gen ein

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ent­spre­chen­des An­ge­bot auf Ab­schluss ei­nes Ver­sor­gungs­ver­tra­ges er­hal­ten würden, auch wenn da­mit ei­ne er­heb­li­che Bes­ser­stel­lung ver­bun­den war. Da die Be­klag­te die Pra­xis der Ver­ein­ba­rung der Ver­sor­gungs­rech­te im Jahr 1972 be­gon­nen hat­te und nach der Recht­spre­chung des Se­nats für die Ent­ste­hung ei­ner auf Gewährung von Leis­tun­gen der be­trieb­li­chen Al­ters­ver­sor­gung ge­rich­te­ten be­trieb­li­chen Übung ein Zeit­raum gleichförmi­gen Ver­hal­tens in­ner­halb von fünf bis acht Jah­ren er­for­der­lich ist, war je­den­falls bei Be­ginn des Ar­beits­verhält­nis­ses des Klägers ei­ne be­trieb­li­che Übung ent­stan­den, aus der auch der Kläger Ansprüche her­lei­ten kann, da er der An­wen­dung die­ser aus­sch­ließlich vor­teil­haf­ten Pra­xis auch auf ihn nicht wi­der­spro­chen hat.

bb) Die Ent­ste­hung von Ansprüchen aus der so be­gründe­ten be­trieb­li­chen Übung konn­te durch die späte­re Einführung wei­te­rer Vor­aus­set­zun­gen für die Er­tei­lung des Ver­sor­gungs­rechts - zB das Vor­han­den­sein ei­nes ge­si­cher­ten Ar­beits­plat­zes - nicht ein­sei­tig durch die Be­klag­te ein­ge­schränkt wer­den. Es kann da­hin­ste­hen, un­ter wel­chen Vor­aus­set­zun­gen ein da­hin­ge­hen­der Ände­rungs­vor­be­halt wirk­sam hätte ver­ein­bart wer­den können; die Be­klag­te hat­te ei­nen der­ar­ti­gen Vor­be­halt je­den­falls nicht ver­laut­bart und da­mit auch nicht zum Ge­gen­stand der be­trieb­li­chen Übung ge­macht. Im Hin­blick auf die Vor­aus­set­zung „ge­si­cher­ter Ar­beits­platz im Hau­se“ bzw. „Si­cher­stel­lung der wei­te­ren dienst­li­chen Ver­wen­dung“ kommt hin­zu, dass die­se Vor­aus­set­zung in­halt­lich nicht hin­rei­chend be­stimmt und des­halb nicht ver­bind­lich ist (vgl. BAG 19. Au­gust 2008 - 3 AZR 194/07 - Rn. 24 und 25, BA­GE 127, 260). Es bleibt of­fen, un­ter wel­chen Vor­aus­set­zun­gen der Ar­beits­platz ei­nes Ar­beit­neh­mers als ge­si­chert an­zu­se­hen sein soll. Hier kom­men un­ter­schied­li­che In­ter­pre­ta­tio­nen in Be­tracht. So wäre es bei­spiels­wei­se denk­bar, dass der Ar­beit­neh­mer zum Zeit­punkt der Ent­schei­dung über die Er­tei­lung des Ver­sor­gungs­rechts in ei­nem un­gekündig­ten Ar­beits­verhält­nis ste­hen muss. Eben­so könn­te da­mit ge­meint sein, dass zum Zeit­punkt der Ent­schei­dung über die Ver­ein­ba­rung des Ver­sor­gungs­rechts ei­ne Kündi­gung je­den­falls nicht un­mit­tel­bar be­vor­ste­hen darf. Und letzt­lich - in die­sem Sin­ne möch­te die Be­klag­te das Kri­te­ri­um des ge­si­cher­ten Ar­beits­plat­zes wohl ver­ste­hen - könn­te von Be­deu­tung sein, dass die Be­klag­te ei­ne Be­en­di­gung des Ar­beits­verhält­nis­ses in der Zu­kunft des­halb nicht aus-
 

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schließen kann, weil sie sich all­ge­mein zu ei­nem Per­so­nal­ab­bau ent­schlos­sen hat.

cc) Die in § 7 Abs. 2 Satz 2 des Ar­beits­ver­tra­ges der Par­tei­en vom 1. Ja­nu­ar 2000 ent­hal­te­ne Schrift­form­klau­sel hin­dert die Ent­ste­hung ei­nes An­spruchs aus be­trieb­li­cher Übung nicht. Ei­ne ein­fa­che Schrift­form­klau­sel, nach der Ände­run­gen und Ergänzun­gen des Ver­tra­ges zu ih­rer Gültig­keit der Schrift­form bedürfen, kann von den Ver­trags­par­tei­en je­der­zeit kon­klu­dent und form­los auf­ge­ho­ben wer­den. Das ist so­gar dann möglich, wenn die Par­tei­en bei ih­rer münd­li­chen Ab­re­de an die Schrift­form nicht ge­dacht ha­ben. Ein ver­ein­bar­tes ein­fa­ches Schrift­for­mer­for­der­nis kann des­halb - wie hier - auch durch ei­ne form­freie be­trieb­li­che Übung ab­be­dun­gen wer­den (BAG 20. Mai 2008 - 9 AZR 382/07 - Rn. 17 mwN, BA­GE 126, 364).

dd) Dem An­spruch des Klägers aus be­trieb­li­cher Übung steht der Frei­wil­lig­keits­vor­be­halt in § 9 sei­nes Ar­beits­ver­tra­ges nicht ent­ge­gen. Da­nach be­steht auf Leis­tun­gen, die nicht in die­sem Ver­trag fest­ge­setzt sind, auch bei wie­der­hol­ter Gewährung kein Rechts­an­spruch. Zwar kann ein Frei­wil­lig­keits­vor­be­halt das Ent­ste­hen ei­nes Rechts­an­spruchs auf ei­ne künf­ti­ge Leis­tung wirk­sam ver­hin­dern (BAG 8. De­zem­ber 2010 - 10 AZR 671/09 - Rn. 16 mwN, AP BGB § 242 Be­trieb­li­che Übung Nr. 91 = EzA BGB 2002 § 307 Nr. 51). Der in § 9 des Ar­beits­ver­tra­ges des Klägers ent­hal­te­ne Frei­wil­lig­keits­vor­be­halt er­fasst je­doch nicht die Er­tei­lung des Ver­sor­gungs­rechts auf­grund be­trieb­li­cher Übung.

§ 9 des Ar­beits­ver­tra­ges setzt ei­ne mehr­ma­li­ge Gewährung von Leis­tun­gen an den Kläger vor­aus und hin­dert des­halb nicht ei­nen An­spruch des Klägers auf die ein­ma­li­ge Ver­ein­ba­rung des Ver­sor­gungs­rechts aus be­trieb­li­cher Übung. Nach § 9 des Ar­beits­ver­tra­ges be­steht auf Leis­tun­gen, die nicht in die­sem Ver­trag fest­ge­setzt sind, auch bei wie­der­hol­ter Gewährung kein Rechts­an­spruch. Dies konn­te der Kläger nur so ver­ste­hen, dass die Be­klag­te ver­hin­dern woll­te, dass in­fol­ge mehr­ma­li­ger Er­brin­gung von Leis­tun­gen an ihn ein Rechts­an­spruch auf die künf­ti­ge Gewährung der Leis­tung ent­steht.
 

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ee) Ent­ge­gen der Rechts­auf­fas­sung der Be­klag­ten steht dem An­spruch des Klägers aus be­trieb­li­cher Übung auch kein „im­ma­nen­ter Frei­wil­lig­keits­vor­be­halt“ ent­ge­gen. Will der Ar­beit­ge­ber ver­mei­den, dass aus der Ste­tig­keit sei­nes Ver­hal­tens ei­ne in die Zu­kunft wir­ken­de Bin­dung ent­steht, so muss er den ein­schränken­den Vor­be­halt zwar nicht aus­drück­lich for­mu­lie­ren, er muss ihn aber klar und deut­lich zum Aus­druck brin­gen (vgl. BAG 16. Fe­bru­ar 2010 - 3 AZR 118/08 - Rn. 14, AP Be­trAVG § 1b Nr. 11 = EzA Be­trAVG § 1 Be­trieb­li­che Übung Nr. 10; 19. Fe­bru­ar 2008 - 3 AZR 61/06 - Rn. 20, AP Be­trAVG § 1 Nr. 52 = EzA Be­trAVG § 1 Be­trieb­li­che Übung Nr. 9). Hier­an fehlt es. Die den Mit­ar­bei­tern er­teil­ten In­for­ma­tio­nen spre­chen zu­dem für das Ge­gen­teil.

Ent­ge­gen der Auf­fas­sung der Be­klag­ten kann auch nicht an­ge­nom­men wer­den, die Mit­ar­bei­ter hätten an­ge­sichts der wirt­schaft­li­chen Be­deu­tung der Ver­sor­gungs­rech­te nicht da­von aus­ge­hen können, dass sich die Be­klag­te 20 Jah­re im Vor­aus oh­ne jeg­li­che Ein­schränkung und oh­ne Wi­der­rufs­vor­be­halt zur Ver­lei­hung von Ver­sor­gungs­rech­ten ha­be ver­pflich­ten wol­len. Dem steht be­reits § 1b Abs. 1 Satz 4 Be­trAVG ent­ge­gen, wo­nach der Ver­pflich­tung aus ei­ner Ver­sor­gungs­zu­sa­ge Ver­sor­gungs­ver­pflich­tun­gen gleich­ste­hen, die auf be­trieb­li­cher Übung be­ru­hen und es kei­nen Un­ter­schied macht, ob die be­trieb­li­che Übung un­mit­tel­bar auf die Gewährung von Ru­he­geld ge­rich­tet ist oder nur auf die Er­tei­lung ei­ner Ver­sor­gungs­zu­sa­ge. Für den Ar­beit­neh­mer ist es nicht von Be­deu­tung, ob er auf­grund ei­ner Be­triebsübung nach Ab­lauf be­stimm­ter Fris­ten die Zah­lung von Ru­he­geld oder nur ei­ne Ru­he­geld­zu­sa­ge er­war­ten kann. Ein schutzwürdi­ges Ver­trau­en wird bei den Ar­beit­neh­mern nicht erst dann ge­weckt, wenn sie selbst die Ver­sor­gungs­zu­sa­ge er­hal­ten, son­dern der Ver­trau­en­stat­be­stand wird schon da­durch be­gründet, dass der Ar­beit­ge­ber über­haupt in ei­ner be­stimm­ten Wei­se Ver­sor­gungs­ver­spre­chen er­teilt und dass dies im Un­ter­neh­men be­kannt wird. In bei­den Fällen ist der Ar­beit­ge­ber nicht mehr frei in der Ent­schei­dung, ob er Ru­he­geld zah­len will. Eben­so wie Ver­sor­gungs­zu­sa­gen schaf­fen ent­spre­chen­de Be­triebsübun­gen für den Ar­beit­neh­mer ei­nen An­reiz, die vor­aus­ge­setz­te Be­triebs­treue zu er­brin­gen (BAG 19. Ju­ni 1980 - 3 AZR 958/79 - zu I 2 der Gründe, AP Be­trAVG § 1 War­te­zeit Nr. 8 = EzA

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Be­trAVG § 1 Nr. 8; 5. Fe­bru­ar 1971 - 3 AZR 28/70 - zu I 3 und III der Gründe, BA­GE 23, 213).

ff) Den Mit­ar­bei­tern der Be­klag­ten war zwar be­kannt, dass dem Vor­stand der Be­klag­ten in je­dem Jahr ei­ne Lis­te der­je­ni­gen Mit­ar­bei­ter vor­ge­legt wur­de, die im fol­gen­den Jahr nach 20-jähri­ger Dienst­zeit zur Ver­lei­hung des Ver­sor­gungs­rechts an­stan­den und dass erst nach zu­stim­men­dem Vor­stands­be­schluss im Ein­zel­nen ge­prüft wur­de, ob der Mit­ar­bei­ter die wei­te­ren Vor­aus­set­zun­gen für den Ab­schluss des Ver­sor­gungs­ver­tra­ges erfüll­te. Dies hin­dert je­doch die Ent­ste­hung ei­ner be­trieb­li­chen Übung nicht. Für die Be­leg­schaft war nicht er­kenn­bar, dass für die Ver­ein­ba­rung von Ver­sor­gungs­rech­ten - und da­mit für die Ent­schei­dung des Vor­stands - an­de­re oder wei­te­re Kri­te­ri­en maßgeb­lich sein soll­ten als die Ab­leis­tung der er­for­der­li­chen Dienst­zeit so­wie gu­te Leis­tun­gen und die vor­aus­ge­setz­te ge­sund­heit­li­che Ver­fas­sung. Auf­grund der seit 1972 geübten und im Be­trieb be­kann­ten Pra­xis und man­gels ei­nes ver­laut­bar­ten Vor­be­halts muss­ten die Mit­ar­bei­ter - so auch der Kläger - nicht da­mit rech­nen, dass der Vor­stand sei­ne Be­schluss­fas­sung von ei­ner Ent­schei­dung im je­wei­li­gen Ein­zel­fall abhängig ma­chen oder in je­dem Jahr neu darüber ent­schei­den woll­te, ob und un­ter wel­chen Vor­aus­set­zun­gen das Ver­sor­gungs­recht ver­lie­hen wer­den soll­te.

gg) Der Ent­ste­hung ei­ner be­trieb­li­chen Übung steht auch nicht ent­ge­gen, dass die Be­klag­te ei­ne An­stalt des öffent­li­chen Rechts ist und die Grundsätze der be­trieb­li­chen Übung im öffent­li­chen Dienst nur ein­ge­schränkt gel­ten.

(1) Die Ar­beit­ge­ber des öffent­li­chen Diens­tes sind we­gen ih­rer Bin­dung an An­wei­sun­gen vor­ge­setz­ter Dienst­stel­len, Ver­wal­tungs­richt­li­ni­en, Ver­ord­nun­gen und ge­setz­li­che Re­ge­lun­gen, vor al­lem aber durch die Fest­le­gun­gen des Haus­halts­plans - an­ders als pri­va­te Ar­beit­ge­ber - ge­hal­ten, die Min­dest­be­din­gun­gen des Dienst- und Ta­rif­rechts so­wie die Haus­halts­vor­ga­ben bei der Ge­stal­tung von Ar­beits­verhält­nis­sen zu be­ach­ten. Sie können da­her bei der Schaf­fung ma­te­ri­el­ler Dienst- und Ar­beits­be­din­gun­gen nicht au­to­nom wie Un­ter­neh­mer der pri­va­ten Wirt­schaft han­deln. Im Zwei­fel wol­len sie le­dig­lich Norm­voll­zug be­trei­ben. Ein Ar­beit­neh­mer des öffent­li­chen Diens­tes muss
 

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des­halb grundsätz­lich da­von aus­ge­hen, dass ihm sein Ar­beit­ge­ber nur die Leis­tun­gen gewähren will, zu de­nen die­ser recht­lich ver­pflich­tet ist. Er darf nur auf ei­ne kor­rek­te An­wen­dung der ak­tu­ell gel­ten­den recht­li­chen Re­ge­lun­gen ver­trau­en. Oh­ne be­son­de­re An­halts­punk­te darf er auch bei langjähri­ger Gewährung von (über­ob­li­ga­to­ri­schen) Vergüns­ti­gun­gen nicht an­neh­men, die Übung sei Ver­trags­in­halt ge­wor­den und wer­de un­abhängig von ei­ner zu­grun­de lie­gen­den nor­ma­ti­ven Re­ge­lung un­be­fris­tet bei­be­hal­ten (st. Rspr. des BAG, vgl. et­wa 29. Sep­tem­ber 2004 - 5 AZR 528/03 - zu II 3 b der Gründe mwN, BA­GE 112, 112).

(2) Die­se Grundsätze gel­ten hier be­reits des­halb nicht, weil die Be­klag­te bei der Ver­ein­ba­rung der Ver­sor­gungs­rech­te we­der durch Ge­setz noch durch an­de­re Rechts­grund­la­gen, die sie nicht selbst ge­schaf­fen hat, oder durch Wei­sun­gen oder Vor­ga­ben Drit­ter ge­bun­den ist.

Die Be­klag­te ist zwar nach Nr. 3.2 der PV 72 ver­pflich­tet, über die Ver­ein­ba­rung von Ver­sor­gungs­rech­ten mit Mit­ar­bei­tern, die ei­ne Dienst­zeit von min­des­tens 20 Jah­ren auf­wei­sen, zu ent­schei­den. In­so­weit stell­ten sich die jähr­li­chen Vor­stands­ent­schei­dun­gen als Voll­zug der PV 72 dar. Die PV 72 ist je­doch zum ei­nen kei­ne Rechts­grund­la­ge, die der Be­klag­ten von drit­ter Stel­le vor­ge­ge­ben wur­de, viel­mehr hat die Be­klag­te die PV 72 durch Ab­schluss des Fu­si­ons­ver­tra­ges vom 6. Ju­ni 1972 selbst ge­schaf­fen. Zu­dem weist die PV 72 die Ent­schei­dung über die Ver­ein­ba­rung der Ver­sor­gungs­rech­te dem Vor­stand - und da­mit ei­nem Or­gan der Be­klag­ten - zu und räumt die­sem zu­dem Er­mes­sen ein. Da­mit ist die Be­klag­te selbst be­fugt, au­to­nom darüber zu ent­schei­den, an wel­chen Kri­te­ri­en sie ih­re Er­mes­sens­ent­schei­dung aus­rich­tet. Von die­ser Be­fug­nis hat der Vor­stand der Be­klag­ten in der Wei­se Ge­brauch ge­macht, dass er die wei­te­ren Vor­aus­set­zun­gen ei­ner gu­ten Be­ur­tei­lung und ei­ner ge­sund­heit­li­chen Ver­fas­sung, die ei­ne vor­zei­ti­ge Zur­ru­he­set­zung nicht er­war­ten lässt, fest­ge­legt hat, oh­ne ei­nen Vor­be­halt zu for­mu­lie­ren. Hier­durch hat er sich selbst und da­mit auch die Be­klag­te un­abhängig von bin­den­den Vor­ga­ben Drit­ter ge­bun­den.
 

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Die­se Vor­ge­hens­wei­se steht in Übe­rein­stim­mung mit der Sat­zung der Be­klag­ten, nach de­ren § 7 Abs. 1 der Vor­stand die Geschäfte der Bank führt und nach de­ren § 11 Abs. 2 Nr. 4 der Ver­wal­tungs­rat über die Auf­stel­lung von Grundsätzen für die An­stel­lung, Be­sol­dung, Ver­sor­gung, Ru­he­stands­ver­set­zung und Ent­las­sung der Be­diens­te­ten der Bank be­sch­ließt. Sie ent­spricht auch den vom Ver­wal­tungs­rat als Or­gan der Be­klag­ten für die Ver­sor­gung auf­ge­stell­ten Grundsätzen. Un­ter Nr. 5 Buchst. b der Grundsätze hat der Ver­wal­tungs­rat, zu des­sen Mit­glie­dern nach § 8 der Sat­zung der Be­kla­gen auch die nach § 1 der Sat­zung auf­sichtsführen­den Mi­nis­ter, nämlich der Staats­mi­nis­ter der Fi­nan­zen und der Staats­mi­nis­ter des In­nern so­wie je ein Ver­tre­ter der Staats­mi­nis­te­ri­en der Fi­nan­zen, des In­nern und für Wirt­schaft, Ver­kehr und Tech­no­lo­gie gehören, die Re­ge­lung in Nr. 3.2 der PV 72 im We­sent­li­chen un­verändert über­nom­men. Aus die­sem Grund steht der be­trieb­li­chen Übung ent­ge­gen der Rechts­auf­fas­sung der Be­klag­ten auch nicht die Re­ge­lung in Art. 17 Abs. 1 BayLBG ent­ge­gen, wo­nach die Staats­mi­nis­te­ri­en der Fi­nan­zen und des In­nern (Auf­sichts­behörde) die Rechts­auf­sicht über die Bank führen und als sol­che al­le er­for­der­li­chen An­ord­nun­gen tref­fen können, um den Geschäfts­be­trieb der Bank im Ein­klang mit den Ge­set­zen, der Sat­zung und den sons­ti­gen Vor­schrif­ten zu er­hal­ten.

hh) Die Ent­ste­hung ei­ner be­trieb­li­chen Übung kann ent­ge­gen der Auf­fas­sung der Be­klag­ten auch nicht des­halb ver­neint wer­den, weil die Ar­beit­neh­mer mit der Ver­ein­ba­rung des Ver­sor­gungs­rechts ei­ne be­am­tenähn­li­che Stel­lung er­hal­ten, oh­ne dass es dar­auf an­kommt, ob ih­re Ver­wen­dung ge­si­chert ist und sie da­mit bes­ser ge­stellt sind als Be­am­te. Zwar be­steht kein An­spruch auf Er­nen­nung zum Be­am­ten, wenn kei­ne freie Plan­stel­le vor­han­den ist. Ein Amt darf nur zu­sam­men mit der Ein­wei­sung in ei­ne be­setz­ba­re Plan­stel­le ver­lie­hen wer­den. Die Er­nen­nung be­gründet nicht nur Ansprüche auf ei­ne dem Amt an­ge­mes­se­ne Beschäfti­gung, son­dern auch auf die Ein­wei­sung in die zu dem Amt gehören­de Plan­stel­le (BVerwG 4. No­vem­ber 2010 - 2 C 16.09 - Rn. 18, BVerw­GE 138, 102). Dies ist vor­lie­gend je­doch un­er­heb­lich. Mit der Ver­ein­ba­rung des Ver­sor­gungs­rechts ist kei­ne Sta­tusände­rung für den Mit­ar­bei­ter ver­bun­den. Er wird nicht zum Be­am­ten er­nannt. Durch den Ver­sor­gungs­ver­trag
 

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wer­den ihm ar­beits­recht­li­che Ansprüche ein­geräumt. Dass das Ver­sor­gungs-recht ei­ne be­am­tenähn­li­che Ver­sor­gung vor­sieht, ändert dar­an nichts. Die Be­klag­te ist nicht ge­hin­dert, ih­re Ar­beit­neh­mer in Teil­be­rei­chen den Be­am­ten gleich­zu­stel­len, oh­ne dass die for­ma­len be­am­ten­recht­li­chen Vor­aus­set­zun­gen für die Er­nen­nung zum Be­am­ten vor­lie­gen.

ii) Ent­ge­gen der Rechts­auf­fas­sung der Be­klag­ten ist die Ent­ste­hung ei­ner auf die Ver­ein­ba­rung von Ver­sor­gungs­rech­ten ge­rich­te­ten be­trieb­li­chen Übung auch nicht un­ver­ein­bar mit den kom­ple­mentären Be­stim­mun­gen über die Ver­si­che­rungs­frei­heit in der ge­setz­li­chen Ren­ten­ver­si­che­rung.

Aus ih­rem Ar­gu­ment, zwi­schen der Ver­sor­gung nach be­am­ten­recht­li­chen Grundsätzen und der Ver­si­che­rungs­frei­heit nach § 5 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 SGB VI be­ste­he ei­ne In­ter­de­pen­denz, ihr könne nicht un­ter­stellt wer­den, sie wol­le zusätz­lich zu den sie aus dem Ver­sor­gungs­recht tref­fen­den Ver­pflich­tun­gen Ar­beit­ge­ber­beiträge zur So­zi­al­ver­si­che­rung leis­ten, kann die Be­klag­te be­reits des­halb nichts zu ih­ren Guns­ten ab­lei­ten, weil sich in dem zu­letzt von der Be­klag­ten für ei­ne AT-An­ge­stell­te ver­wen­de­ten Ver­trags­mus­ter, nach dem der Kläger sei­nen Kla­ge­an­trag for­mu­liert hat, un­ter § 9 die Ver­ein­ba­rung fin­det, dass der Mit­ar­bei­ter sich un­be­scha­det der Ver­sor­gungs­zu­sa­ge frei­wil­lig wei­ter­ver­si­chern wird, so­fern dies nach § 7 SGB VI zulässig ist und so­lan­ge die Bank dies ver­langt; in die­sem Fall über­nimmt die Bank den Ar­beit­neh­mer­an­teil zur Ren­ten­ver­si­che­rung. Die­se Ver­ein­ba­rung zeigt, dass der Gleich­lauf von Ver­sor­gung nach be­am­ten­recht­li­chen Grundsätzen und Ver­si­che­rungs­frei­heit nach § 5 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 SGB VI für die Be­klag­te ge­ra­de kei­ne Vor­aus­set­zung für die Er­tei­lung des Ver­sor­gungs­rechts ist. Im Übri­gen ist der­zeit un­geklärt, ob die Ver­ein­ba­rung des Ver­sor­gungs­rechts mit dem Kläger zur Ver­si­che­rungs­frei­heit führt oder nicht. Die Be­klag­te hat nicht vor­ge­tra­gen, dass sie die­se Fra­ge mit den für die Gewähr­leis­tungs­ent­schei­dung zuständi­gen Mi­nis­te­ri­en erörtert hat und die­se ei­ne ab­leh­nen­de Ent­schei­dung in Aus­sicht ge­stellt ha­ben.

So­weit die Be­klag­te dar­auf hin­ge­wie­sen hat, dass die Gewähr­leis­tung von Ver­sor­gungs­an­wart­schaf­ten die Ver­si­che­rungs­frei­heit nach § 5 Abs. 1 Satz 4 SGB VI erst vom Be­ginn des Mo­nats an be­gründet, in dem die Zu­si­che-

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rung der An­wart­schaf­ten ver­trag­lich er­folgt, ge­bie­tet dies - auch vor dem Hin­ter­grund, dass der Kläger die Ab­ga­be ei­ner Wil­lens­erklärung der Be­klag­ten mit Rück­wir­kung auf den 1. Ja­nu­ar 2010 be­gehrt - kei­ne an­de­re Be­wer­tung. Die Ver­si­che­rungs­frei­heit ist nach der ge­setz­li­chen Kon­zep­ti­on le­dig­lich ei­ne mögli­che Fol­ge des Ver­sor­gungs­rechts und steht des­halb ei­ner be­trieb­li­chen Übung auf Er­tei­lung ei­nes Ver­sor­gungs­rechts mit ei­nem be­stimm­ten In­halt nicht ent­ge­gen. Im Übri­gen wirkt sich das Ri­si­ko, dass in der Zwi­schen­zeit Beiträge zur So­zi­al­ver­si­che­rung ent­rich­tet wur­den, die ggf. nicht (mehr) er­stat­tungsfähig sind, im We­sent­li­chen zu Las­ten der Ar­beit­neh­mer aus, da nach § 7 Abs. 1 Buchst. a des vom Kläger er­streb­ten Ver­sor­gungs­ver­tra­ges Ren­ten aus der ge­setz­li­chen Ren­ten­ver­si­che­rung auf das Ru­he­ge­halt an­ge­rech­net wer­den.

jj) Die Be­klag­te kann der Ent­ste­hung der be­trieb­li­chen Übung auch nicht mit Er­folg ent­ge­gen­hal­ten, die­se führe zu ei­ner ständi­gen Aus­wei­tung der ar­beit­ge­ber­sei­ti­gen Be­las­tun­gen. Dies ist bei je­der be­trieb­li­chen Übung mit Dritt­be­zug der Fall.

Aus der von ihr in die­sem Zu­sam­men­hang her­an­ge­zo­ge­nen Ent­schei­dung des Bun­des­ar­beits­ge­richts vom 16. Ja­nu­ar 2002 (- 5 AZR 715/00 - AP BGB § 242 Be­trieb­li­che Übung Nr. 56 = EzA TVG § 4 Ta­rif­loh­nerhöhung Nr. 37) kann die Be­klag­te be­reits des­halb nichts zu ih­ren Guns­ten ab­lei­ten, weil sie auf­grund der PV 72 ver­pflich­tet war, das Ver­sor­gungs­sys­tem ein­zuführen und nur im Hin­blick auf die Fest­le­gung der Er­mes­sens­kri­te­ri­en frei war. Dem­ge­genüber hat­te in dem vom Fünf­ten Se­nat mit Ur­teil vom 16. Ja­nu­ar 2002 ent­schie­de­nen Ver­fah­ren die dor­ti­ge Be­klag­te ih­ren Ar­beit­neh­mern ei­ne Vergüns­ti­gung oh­ne jeg­li­che Rechts­grund­la­ge gewährt. Im Übri­gen wäre es der Be­klag­ten in Ausübung ih­res Er­mes­sens oh­ne wei­te­res möglich ge­we­sen, die Vor­aus­set­zun­gen für die Gewährung des Ver­sor­gungs­rechts von vorn­her­ein so zu fas­sen, dass auch ih­ren wirt­schaft­li­chen Be­lan­gen hätte Rech­nung ge­tra­gen wer­den können.

c) Die feh­len­de Be­tei­li­gung des Per­so­nal­rats nach Art. 75 Abs. 4 Nr. 4 BayPVG führt nicht da­zu, dass die Ar­beit­neh­mer aus der be­trieb­li­chen Übung kei­ne Ansprüche her­lei­ten können. Es kann da­hin­ste­hen, ob dem Per­so­nal­rat
 

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hin­sicht­lich der Ver­ein­ba­rung der Ver­sor­gungs­rech­te ein Mit­be­stim­mungs­recht zu­stand; eben­so kann of­fen­blei­ben, ob die zu § 87 Be­trVG ent­wi­ckel­te Theo­rie der Wirk­sam­keits­vor­aus­set­zung im Per­so­nal­ver­tre­tungs­recht über­haupt gilt. Höchst­rich­ter­li­che Recht­spre­chung zu den et­wai­gen in­di­vi­du­al­recht­li­chen Fol­gen ei­ner un­ter­blie­be­nen Per­so­nal­rats­be­tei­li­gung nach Art. 75 Abs. 4 Nr. 4 BayPVG oder ei­ner ver­gleich­ba­ren an­de­ren per­so­nal­ver­tre­tungs­recht­li­chen Be­stim­mung liegt bis­lang nicht vor. Im Schrift­tum ist um­strit­ten, ob die un­ter­blie­be­ne Be­tei­li­gung zur Un­wirk­sam­keit der Maßnah­me führt oder le­dig­lich zu de­ren Rechts­wid­rig­keit mit der Fol­ge, dass die Be­tei­li­gung des Per­so­nal­rats nach­zu­ho­len ist (vgl. zu der gleich­lau­ten­den Vor­schrift in § 75 BPers­VG Kai­ser in Ri­char­di/Dörner/We­ber Per­so­nal­ver­tre­tungs­recht 3. Aufl. § 75 Rn. 228 mwN). Selbst wenn die un­ter­blie­be­ne Mit­be­stim­mung des Per­so­nal­rats nach Art. 75 Abs. 4 Nr. 4 BayPVG grundsätz­lich die Un­wirk­sam­keit der Maßnah­me nach sich zie­hen würde, so würde dies nicht da­zu führen, dass der Kläger kei­nen An­spruch aus be­trieb­li­cher Übung auf Ab­ga­be des be­gehr­ten An­ge­bots durch die Be­klag­te hätte. Der Zweck der ge­setz­li­chen Mit­be­stim­mung be­steht dar­in, den Ar­beit­neh­mern ei­nen kol­lek­ti­ven Schutz zu ver­mit­teln. Die tatsächlich durch­geführ­te Mit­be­stim­mung ist nach ständi­ger Recht­spre­chung des Bun­des­ar­beits­ge­richts zu § 87 Be­trVG des­halb Wirk­sam­keits­vor­aus­set­zung nur für Maßnah­men zum Nach­teil der Ar­beit­neh­mer, dh. für Maßnah­men, die be­reits be­ste­hen­de Rechts­po­si­tio­nen der Ar­beit­neh­mer schmälern (BAG 19. Au­gust 2008 - 3 AZR 194/07 - Rn. 31 mwN, BA­GE 127, 260). Dar­um geht es hier nicht; der Kläger be­gehrt mit dem er­streb­ten An­ge­bot ei­ne Vergüns­ti­gung.

d) Der Kläger hat auf­grund be­trieb­li­cher Übung iVm. dem ar­beits­recht­li­chen Gleich­be­hand­lungs­grund­satz ei­nen An­spruch dar­auf, dass die Be­klag­te ihm ei­nen Ver­sor­gungs­ver­trag mit ei­nem In­halt an­bie­tet, der dem In­halt des von der Be­klag­ten zu­letzt für die AT-An­ge­stell­ten ver­wen­de­ten Ver­trags­mus­ters ent­spricht, al­ler­dings mit fol­gen­den in­halt­li­che Ände­run­gen: In § 3 muss es an­stel­le von „Art. 56 Abs. 1 Satz 2 BayBG“ „Art. 65 Abs. 1 BayBG“, in § 4 Abs. 3 an­stel­le von „Art. 56 Abs. 5 BayBG“ „Art. 64 BayBG“, in § 5 Abs. 2 Buchst. c an­stel­le von „Art. 56 Abs. 1 Satz 3 und 4 BayBG so­wie des Art. 59 BayBG“ „Art. 65 Abs. 2 und Abs. 4 BayBG so­wie des § 29 Be­am­tStG“, in § 7
 

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Abs. 4 an­stel­le von „§§ 1587 ff. BGB“ „§ 1587 BGB“ und in § 10 an­stel­le von „§ 1“ „§ 1b“ heißen.

Zwar hat die Be­klag­te die von ihr vor­for­mu­lier­ten Ver­trags­tex­te zur Ver­ein­ba­rung von Ver­sor­gungs­rech­ten im Lau­fe der Zeit wei­ter­ent­wi­ckelt. Der Kläger kann je­doch als AT-An­ge­stell­ter auf­grund des ar­beits­recht­li­chen Gleich­be­hand­lungs­grund­sat­zes ver­lan­gen, eben­so wie die AT-An­ge­stell­ten be­han­delt zu wer­den, mit de­nen zu­letzt Ver­sor­gungs­rech­te ver­ein­bart wur­den. So­weit das vom Kläger her­an­ge­zo­ge­ne Ver­trags­mus­ter zum Teil ver­al­te­te ge­setz­li­che Re­ge­lun­gen enthält, war dies vom Se­nat ent­spre­chend zu kor­ri­gie­ren.

C. Die Kos­ten­ent­schei­dung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO. 

Gräfl 

Schlewing 

Spin­ner

Kai­ser 

Sche­pers